Cours du droit des services publics

Vendredi, le 19 janvier 2024

Introduction
L’Etat et les autres personnes publiques ont pour but essentiel, la réalisation d’un optimum
social. Ils se livrent pour cela, à deux grands types d’activités : les activités de prescription qui
le premier est la production des normes juridiques c’est-à-dire des activités de prescription
destinées à ordonner, réglementer les relations sociales (prennent place dans la police
administrative). Le second est la production des services concrets destiné à satisfaire les
besoins collectifs de la société ; il s’agit du service public (l’activité de prestation ; dans le
service public). Pilier ou béquille su droit administratif, le service public est tout cas une
notion semblable à ce droit. C’est une notion centrale en ce qu’elle touche aux but des
institutions publiques et l’organisation sociale d’une part et d’autre part, parce que la notion
concoure à la définition des notions clés du droit administratif : le contrat administratif par
détermination jurisprudentielle, le domaine public (affectation à l’intermédiaire d’un service
public), travaux publics, l’ouvrage public, fonction publique. Pourtant, la réalité et la
jurisprudence ont très vite démenti cette vision. La gestion des services publics n’a jamais
cessé de faire appel aux règles et aux situations de droit privé. Dès le début du 19 e siècle en
effet, le conseil d’Etat français valide la distinction entre gestion publique et gestion privée de
service public ; c’est dire que le service public n’appelle pas systématiquement l’application
du droit administratif et la compétence du juge administratif. Pour autant, malgré ce débat, on
ne peut minorer la place que continue d’occuper la notion de service publique dans la
construction des théories ou des notions clés du droit administratif. Au surplus, on ne peut
occulter l’importance de son régime pour les administrés et les droits que ceux-ci en tirent.
Apprécier tous ces enjeux, conduit d’abord à présenter des généralités pour en dégager une
théorie générale (première partie). Cet exercice de théorisation facilitera l’examen du régime
juridique de service public (deuxième partie).
Première partie : La théorie générale du service public
Au fur et à mesure que l’Etat s’est structuré jusqu’à adopter à la fin du 19 e siècle, la forme que
nous lui connaissons aujourd’hui, le service public s’est affirmé laissant ensuite à la doctrine
publiciste, le soin de lui donner une densité conceptuelle au début du 20 e siècle. Suivra
jusqu’à nos jours, une période de maturation de la notion marquée par d’écris successifs, par
des remises en cause du concept et surtout, par un élargissement formidable du périmètre du
service public. L’identification du service public nous invite à voir d’abord son émergence.
Chapitre 1er : L’émergence du service public
L’administration contemporaine ne se limite plus à la sphère des activités régaliennes
correspondant aux attributs essentiels de l’Etat. Depuis la fin du 19 e siècle et dans un
mouvement perpétuel d’extension, l’Etat est en effet, emmené par l’intermédiaire de service
public, à assumer des multiples fonctions ou activités. À ce stade de propos, l’on peut
s’interroger sur les raisons profondes de cette situation et faire le constat de ces
manifestations. Par ailleurs, la part de jurisprudence et de la doctrine sera examinée.
Section 1 : Fondement et manifestation de l’émergence du service public
À côté de ces activités ou attributions régaliennes (défense, justice, diplomatie et monnaie),
l’Etat ne s’est jamais désintéressé d’autres fonctions comme l’éducation, la voirie, la santé
etc. Ces activités indispensables à la collectivité, avaient en commun, d’être en dehors du
commerce. Faute d’intervention publique, leur abandon à l’initiative privée aurait conduit
nécessairement à mettre en mal, l’intérêt général. L’intervention de la puissance publique était
donc inéluctable. Le ressort au fondement du service public mérite de ce point de vue d’être
analysé en profondeur. Un tel exercice nous invitera à apprécier les manifestations de
l’émergence du service public.
Paragraphe 1 : Le fondement
La guerre et son corollaire : la crie économique, vont avoir des répercutions sur la conception
minimaliste de la place de l’Etat dans la société. À l’Etat gendarme, va se substituer, l’Etat
providence (pourvoir au bien-être de la population). Au surplus, la nécessité pour l’Etat de
maitriser certaines activités nées des progrès scientifiques informe la naissance du service
public.
A. Le dirigisme de l’Etat lié à l’état de crise
Avec la guerre et ses conséquences, on se rend compte que la pauvreté est un véritable danger
pour l’ordre social. Cette situation va obliger le pouvoir public à prendre en charge des
secteurs entier s de l’économie et de la société. En fait, les conséquences de la guerre, la crise
économique vont susciter des politiques de dirigisme et d’interventionnisme économiques.
L’Etat et les autres personnes publiques ont été ainsi à prendre le relai d’initiative privée
devenue insuffisante et inefficace en raison de la guerre dès lors que l’intérêt général se
trouvait en péril, une substitution des personnes aux entreprises privées défaillantes est
apparue nécessaire. Cette nécessité est devenue plus forte à l’aune des progrès scientifiques.
B. La volonté de maîtriser certaines activités nées du progrès scientifiques
Les autorités publiques ont souvent décidé de se réserver la maitrise des services apparus au
gré des progrès scientifiques et technologiques. En effet, inventé de sciage de la révolution
industrielle, le chemin de fer, l’électricité, le téléphone, la télévision en raison de leur
importance stratégique et économique ne pouvait échapper à l’Etat. Ces situations montrent à
quel point, l’extension du champ d’activité de la personne est le fruit du volontarisme
politique. En effet, divers gouvernements ont décidé pour des raisons idéologiques,
stratégiques et économiques d’ériger certaines activités en service public. On le voit, la prise
en charge de ce nouveau besoin lié au progrès technologique va impacter la création des
services publics.
Paragraphe 2 : Les manifestations
L’émergence du service se caractérise par une double manifestation. On note en effet,
l’intervention de l'Etat dans la vie économique et l’individualisation des personnes publiques.
A. L’intervention de l’Erat dans la vie économique
Le cirse économique et les situations conflictuelles ont profondément fait évoluer la position
de l’Etat. L’Etat n’est plus uniquement un gendarme, justicier, un collecteur d’’impôt ; il est
désormais industriel et commerçant. Dans l’arrêt du tribunal du conflit société commerciale
de l’ouest africain, du 22 janvier 1921, le juge a en effet estimé que la colonie de Côte

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d’Ivoire exploitait le bac dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire. Dès lors, l’Etat
devient un Etat commerçant, un Etat industriel. En fait, nombre des tâches accomplies
aujourd’hui par la puissance publique ne se différencie guère de celle traditionnellement à
l’initiative privée. Ce constat valide ou accrédite l’idée de l’individualisation des personnes
publiques. L’individualisation des personnes renvoi à l’idée de création des personnes
publiques dotées d’une personnalité juridique distincte de celle de l’Etat. Ce soucis ou cette
volonté d’individualisation se concrétise par la création d’établissements publics ou des
personnes publiques spécialisées. L’Etat crée des catégories des personnes publiques à l’effet
de gérer des secteurs spécifiques. L’émergence du service public est aussi le fruit de
construction jurisprudentielle et doctrinale.
Section 2 : L’apport de la jurisprudence et de la doctrine à la construction du service
public
Le service public est appréhendé par Gaston JEZE comme le critère du droit administratif
avant de devenir Léon DUGUIT, le support d’une nouvelle théorie de l’Etat. Ces positions
doctrinales prennent appui sur le droit jurisprudentiel.
Paragraphe 1 : L’apport de la jurisprudence à la construction du service public
Elle a pris une part active dans l’émergence du service public. On peut le vérifier avec l’arrêt
Blanco et les jurisprudences ultérieures.
A. L’arrêt Blanco
La grande portée de l’arrêt Blanco pour le service public tient à l’idée selon laquelle, le
Tribunal des conflits a établi un lien étrange entre trois éléments : le service public, le droit
administratif et la compétence du juge administratif. En fait, le Tribunal des conflits fait appel
au service public pour relever la présence de la puissance publique. Cette situation induit pour
lui, la compétence du juge administratif. Le service constitue dans la logique de l’arrêt
Blanco, le fait générateur de l’application du droit administratif et de la compétence du juge
administratif.
B. L’apport de la jurisprudence ultérieure
1870-1914 « correspond à l’âge d’or du contentieux administratif ». La notion de service va
être portée en lumière par quelques arrêts importants. En effet, pour transférer aux juridictions
administratives le contentieux des collectivités jusqu’alors attribuer aux tribunaux judiciaires.
Les arrêts Terriers 1903, Fetri 1908 se basent sur le fait qu’un service public est en cause. Par-
là, le conseil d’Etat donne au service public, une place centrale dans le nouvel édifice. Il y a
ainsi, une identité complète entre service public, personne publique et droit administratif. En
définitif, le service public devient le véritable critère de répartition de compétence. C’est dans
ce contexte que la doctrine va se saisir de la notion du service public.
Paragraphe 2 : L’apport de la doctrine
La place du SP dans le droit administratif a été l’objet de controverse entre deux maitres du
droit public LEON DUGUIT et MAURICE HAURIOU , deux écoles: l’ecole du service
public et l’ecole de la puissance publique .
A-l’ecole du service public

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l’ecole du sp ou encore école de bordeaux, dirigé par LEON DUGUIT définit l’Etat comme
<<une coopération de SP >>organisée et contrôlée par des gouvernants . pour cette école le
SP est une activité de l’administration destiné au meilleur service de l’intérêt général peut
importe les moyens utilisées. Le SP tel que conçu par DUGUIT et les autres est de l’ordre des
fins à partir de cette théorie ou conception l’ecole du SP va ériger le SP en pierre angulaire du
droit administratif et constitue le fondement du régime administratif . c’est le SP qui assure
d’une part la cohésion et l’unité des grandes notions du droit administratif . ainsi doivent etre
considéré comme agent public, les agents employés dans les SP , comme domaine public les
biens affectes aux sp ? comme travaux publics les travaux effectués en vue d’un SP? comme
contrat administratif les contrats ayant pour objet l’exécution d’un sp, quant à la
responsabilité administrative , couvre les dommages causées par l’accomplissement d’une
activité de service public .
D’autre part le SP justifie l’intervention du juge administratif et l’application du droit
administratif . C’est ce qui a fait dire à PROSPER WEIL que le SP est l’alpha et l'Omega du
droit administratif .
l’ecole de bordeaux ou école du SP va etre contestée par celle de Toulouse ou école de la
puissance publique .

B .L’école de la puissance publique

Conduit par le doyen MAURICE HAURIOU , l’école de Toulouse ou encore école de la
puissance publique va mettre au centre de ses réflexions non pas le SP mais la puissance
publique , cette école insiste sur l’importance que conserve la puissance souveraine de l’Etat
estimant que ramener l’Etat à un ensemble de SP n’es pas conforme à la réalité pour l’ecole
de la puissance publique entre les deux notions PP et SP ; c’est la pp qui occupe le premier
rôle, le SP ne vient qu’en second plan . En réalité selon l’ecole de la puissance publique ce
sont les moyens employés qui comptent et non la finalité de l’action administrative .
En conséquence pour l’ecole de la puissance publique c’est seulement si le SP est assuré par
des procédés de gestion publique pour des moyens de puissance publique qu’il aura
application des règle de droit administratif et a compétence du juge administratif .
Paragraphe 3 : L'état du droit : de la crise à la renaissance du service public
l’ecole du SP a été vigoureusement attaqué par celle de la puissance publique .Elle va par la
suite subir l’attaque frontale de la jurisprudence : c’est la crise du service public. Mais de
1954 à 1956 le conseil d’ETAT et le le tribunal des conflits donnent une nouvelle place au SP
à travers une série d’arrêts
A.la crise du service public
Cette crise du SP prend ces racines dans l’arret du 22 janvier 1921 société commerciale de
l’ouest africain dans cette espèce le tribunal des conflits reconnait que la colonie de civ
exploitait le ac dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire , en conséquence il
considère que ce SP géré par l’Etat dans ses conditions doit se voir appliquer le droit privé
d’une part et d’autre part que le contentieux ressorti à la compétence du juge judiciaire .

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À la suite de cet arret , le conseil d’Etat juge dans les arrêts établissement vezia du 20
décembre 1935 et caisse primaire aide et protection du 13 mai1938 qu’une personne privée
peut gérer un SP et relever du droit administratif . Le temps de la parfaite unité s’effrite des
SP gérés par les personnes publiques peuvent etre régi par le droit privé à l’inverse des
services publics gérés par des personnes privées se trouvent sous un régime de droit public .
Cependant les années 56 donnent de voir la renaissance des services publics . Certes les
service public n’es plus à lui seul la clé de voute , la notion explicative de tout le droit
administratif mais il contribue toujours à la définition des notions clés de ce droit ,l’affaire
époux Bertin marque dans une certaine mesure le renaissance de la notion de service public .
on le sait l’administration avait confiée aux époux Bertin la fourniture de la nourriture aux
ressortissants soviétiques hébergés dans un centre de rapatriement la question qui etait posée
à la juridiction etait celle de savoir si le contrat ainsi conclu présentait de ce simple fait un
caractère administratif ; par un considérant dénué d’ambiguïté le juge administratif estime que
cette circonstance suffit à elle seule à imprimer au contrat dont il s’agit le caractère d’un
contrat administratif , le juge estime il considère en effet qu’il n’est nul besoin de rechercher
si le contrat comportait des clauses exorbitantes du droit commun .
Par cet arret le conseil d’etat érige au rang de critère du contrat administratif le critère du SP .
Chapitre 2: l’identification du service public
Le SP se définit comme une activité d’intérêt général exercer par ou sous le contrôle de
administration avec éventuellement des prérogatives de puissance publique , il arrive que le
législateur qualifie expressément ou érige expressément une activité en activité de SP , il
arrive aussi que le législateur garde le silence dans une telle hypothèse le juge fait appel à
trois critères:
-une mission d’intérêt général
-l’existence de prérogatives de puissance publique
-le contrôle de l’administration
En réalité ces critères peuvent etre synthétisés en critères organique et matériel

Section 1: Le critère organique

Il ne peut avoir un SP sans une personne publique en réalité quelques soit le service public
mis en cause et quelque soit le mode de gestion retenu tout sp entretient un lien permanent
avec une autorité publique mais cette présence de la personne publique peut etre plus ou
moins forte en fonction des situations.
Paragraphe 1.la présence nécessaire d’une personne publique
Le lien entre la personne publique et le service public est particulierement étroit cette situation
a de solides justifications
A personne publique et service public un lien étroit
Quelque soit le champ géographique de l’ouverture , SP nationaux ou SP locaux ou la
catégorie de SP? SP administratif , SPIC ; la présence d’une personne publique est le premier

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critère déterminant l’existence d’un SP. Les SP nationaux sont sans doute ceux qui révèlent le
pus nettement la présence de la puissance publique incarné en l’espece par l’Etat . En dehors
de ces missions régaliennes : justice , police , défense nationale , monnaie , diplomatie . l’Etat
garant des grands équilibres de la société se trouve dans la plupart du temps à l’origine de la
création de grands SP nécessaires à la mise en œuvre de sa politique , c’est l’Etat qui
détermine par la suite les règles de fonctionnement assure le contrôle , on retrouve la meme
approche à l’échelon des collectivités territoriales ces dernières sont par l’intermédiaire de
leurs organes délibérant et exécutif chargées de régler les affaires locales . Ces collectivités
sont seules compétentes pour créer en fonction des besoins exprimer par leurs administrés ou
des choix politiques préalablement défini des SP dans des domaines relevant de leurs
compétences .

B.la justification de la permanence des liens entre personne publique et service public

La permanence du lien entre personne publique et service publique est fondé essentiellement
sur l’élection au suffrage universel des organes représentatif des personnes publiques il s’agit
de l‘Etat ou des collectivités territoriales . c’est en effet l’élection de ces organes qui leur
confère la légitimité de crée des activités d’intérêt général sensés répondre aux besoins de la
population il importe de noter cependant que ce lien entre la PP et le SP présente des degrés
variables

Paragraphe 2: l’intensité variable du lien entre la PP et le SP

la consécration par le juge administratif de la gestion des SP par des particuliers , conseil
d’Etat 13 lai 1938 caisse primaire aide et protection a profondément modifié le lien existant
entre la personne publique et le service publique. il a fallu aussi intégrer l’idée selon laquelle
l’existence d’un service publique pouvait émaner d’initiative privée dans cette hypothèse le
SP est géré sous le contrôle de la personne publique on est ainsi passé d’un système dans
lequel le SP et la PP se confondaient nécessairement à un système dans lequel le SP et la PP
se rencontrent à des degrés variables . le lien entre la PP et le SP se révèle très fort donc
facile à caractériser lorsque la PP assure elle meme par ces moyens financier, humain,
matériel la gestion de l’activité .
La situation est beaucoup moins évidente lorsque l’activité qu’on chercher à qualifier est
gérée par une personne morale de droit privé la qualification du service public impose dans
cette hypothèse la mise en évidence d’un lien entre l’activité considérée et une personne
publique si ce lien ne peut etre établi l’activité ne peut etre érigée ou considérée comme une
activité de service public
Section 2: le critère matériel
élément matériel pour identifier le service public se rapporte au contenu et aux buts de
l’activité Ce critère laisse entrevoir en effet deux éléments :

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-l’intérêt général
-le régime exorbitant de droit commun
Paragraphe 1 : une activité intérêt générale
La notion intérêt général est fondamentale dans la définition du service public , elle permet
en effet de déterminer parmi les activités des personnes publiques celles qui sont des activités
de services publiques et d’autre part d’identifier parmi les activités des personnes privées
celles qui sont susceptibles de recevoir cette qualification précisons la teneur de la notion
d’intérêt général avant d’apprecier l’élargissement de cette notion .
A.la teneur de l’intéret général
Un service public a nécessairement pour objet une activité d’intérêt général cette évidence
renferme toutes fois une difficulté importante : l’identification de l’intéret général selon le
doyen LEON DUGUIT l’identification de l’IG s’effectuait objectivement il suffisait de
retenir les activités qui concourraient à la solidarité nationale dans cette perspective l’IG se
confond avec l’intéret national il s’agit en vérité des missions régalienne de l’Etat qui ne
peuvent etre prise en charge que par l’Etat lui meme. GASTON JEZE s’oppose à cette
conception pour lui une activité n’atteignait le dignité de service public qu’à la condition que
les autorités politiques l’estime importante pour la société c’est la conception volontariste de
l’intéret général . Dans ce cas l’IG ne procède de l’intéret national , mais résulte clairement
de la décision de l’Etat d’ailleurs la notion d’intéret général connait un élargissement
aujourd'hui

B. l’élargissement de la notion
jusqu’à la fin de la première guerre mondiale le SP renvoyait aux missions régaliennes de
l’Etat. Face aux conséquences du premier conflit mondiale d’autres activités vont etre érigées
en acticités d’intéret général le domaine social et economique offre aux juges l’occasion
d’élargir la notion d’intéret général il en va de mem pour les domaines de la culture du sport .
En effet longtemps opposé à l’extension des SP dans ces domaines le juge ne va pas résister à
la prise en charge grandissante par les personnes publiques d’activités tournées vers le
divertissement au sens large : cinéma , théâtre , etc. Si l’IG est déterminant dans
l’identification d’une activité de SP le régime exorbitant de droit commun est revanche un
élément fonctionnel ou alternatif .

Paragraphe 2: la soumission de l’activité à un régime exorbitant de droit commun

La soumission d’une activité donnée à un régime exorbitant de droit commun constitue
l’ultime étape dans la définition d’une activité de service public mais à l’évidence cette
troisieme condition n’est exigible que si le SP est géré par une personne privée . en faite dans
l’hypothèse ou le SP est géré par une personne publique le régime juridique n’est aucunement
déterminant l’activité étant du fait de la présence d’une personne publique nécessairement
soumis à un régime spécifique comportant une place plus ou moins importante au droit
public . si la soumission de l’activité a un régime exorbitant de droit commun etait une
condition à part entière de la qualification de SP d’une activité gérée par une personne privée

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elle ne l’est plus depuis l’arret APREI du 22 février 2007 le conseil d’Etat français a en effet
assoupli ou atténué cette exigence le juge estime en effet dans cet arret : qu’une personne
privée qui assure une mission d’IG sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à
cette fin de prérogatives de puissance publique est chargé de l’exécution d’un SP ; que
meme en l’absence de telles prérogatives une personne privée doit etre egalement regardée
dans le silence de la loi comme assurant une mission de SP lorsque eu égard à l’intéret
général de son activité aux conditions de sa création de son organisation ou de son
fonctionnement aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’au mesures prises pour
vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteint , il apparait que l’administration a
entendu lui confier une telle mission .
Il ressort de cet arret que l’exigence de détention de prérogatives de puissance publique est de
plus en plus remise en cause , désormais elle ne constitue plus une condition nécessaire et
peut se voir substituer une condition alternative liée à la volonté établie de l’administration à
confier une mission de SP à une personne privée .