Grand Service Public-7

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INTRODUCTION
Que comprendre globalement du droit de service public ?
Le service public se définit sous l’angle matériel et organique :
 Dans le 1er cas, sous l’angle matériel donc, allusion est faite à toute activité, tout
besoin d’intérêt général ;
 Dans le second cas, l’angle organique, le service public renvoie à toute structure, tout
organe créé en vue de s’occuper d’une mission d’intérêt général.
Il s’agit des structures créées par l’Etat ou ses démembrements. Il ne faut pas les confondre
avec les services d’utilité public, càd, les services créés par le particulier mais qui s’occupent
d’une mission d’intérêt général.
Le cours de service public est subdivisé en deux parties :
1. Théorie générale de service public : sous angle matériel et l’angle organique ;
2. L’étude approfondie de quelques services publics.
Que comprendre de la 1ère partie théorie générale de service public ?
Les deux sens de service public tel que dégagés en amont, permettent d’analyser les théories
générales applicables à tous les services publics, un service public doit être créé (c’est le
service public au sens organique) et le texte qui le crée, définit sa mission.
A tout service public au sens organique s’attache une activité d’intérêt général.
Un service public doit-être créé (c’est-à-dire le service public au sens organique)

et le texte qui le crée, définit sa mission. A tout service public au sens organique,
s’attache une activité d’intérêt général. Il sera donc question d’analyser les
mécanismes juridiques de création d’un service public. Qui crée le service
public, par quel acte, et suivant quelle procédure ?
Le deuxième point sur lequel il faut insister, n’est rien d’autre que le régime
juridique applicable au service public.
En d’autres termes, il est question de ressortir le Droit qui régit tel ou tel autre
service public. Il y a des services publics soumis au Droit Public, et des services
publics soumis au Droit Privé. D’où la distinction de deux catégories majeures
de services publics :
 Les services publics administratifs, cad tout service public ayant un objet
administratif, technique, scientifique, culturel, social.
Exemple : les ministères, la présidence, la PNC, les universités publiques, les

hôpitaux généraux, …
En principe, le droit Public s’applique aux SPA (Services Publics
Administratifs), leurs personnels relèvent en principe du Droit Public. Il s’agit
Kanku Tshibangu Pascal/+243 81 231 2003 – 85 48 43 309
L1 Droit Economique et Social/UPN
Grands Services Publics/Prof Mpiana Pascal
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soit des fonctionnaires de l’Etat, qui se trouvent sous statut, soit les agents
publics de l’Etat régis par le code de bonne conduite.
En cas de litige entre ces personnels et les services publics (ex un DG d’un
établissement public est révoqué) l’affaire est portée devant le juge
administratif.
Aux SPIC on applique le droit Privé, en principe. Les SPIC (Services Publics
Industriels ou Commerciaux) font penser à tous les services créés par l’Etat, et
ayant un objet industriel ou commercial. Leurs personnels ne sont pas sous
statut, mais sous contrat (contrat de travail).
En cas de litige entre le personnel d’un SPIC et ce dernier, c’est le juge du
travail (judiciaire) qui est compétent.
NB. A l’étage actuel du Droit Congolais, tous les établissements publics sont des
SPA. Car ayant un objet soit technique (OVD), soit administratif (DGDP), soit
culturel (Fikin), soit social (Fond social de la République), soit scientifique
(UPN).
En principe, sauf le cas des établissements à caractère scientifique, le personnel
des établissements publics est un personnel sous contrat, quoi qu’on ait à faire
à des SPA.
Le troisième point est relatif aux Modes de gestion des services publics
Ici on parle de la gestion du service public considéré comme activité d’intérêt
général (aspect matériel).
Il y a deux catégories fondamentales de gestion d’un service public
1. Service public géré par les personnes publiques, cad, soit les activités
qu’une entité créatrice (l’Etat, province, ETD) gère elle-même (ex : la
présidence de la République, la gestion de l’administration publique avec
la primature d’un côté, et les ministères qui s’occupent d’un secteur.
La gestion du service public par une personne publique peut aussi consister au
fait pour l’entité de ne pas gérer elle-même l’activité, et de confier la gestion soit
à un service spécialisé, rattachée à elle, c’est lorsqu’il s’agit des activités
techniques qui relèvent d’une certaine spécificité. Ex : la collecte d’impôts
(DGI), collecte des douanes (DGDA), le renseignement (ANR).
Ces services sont dépourvus de la personnalité juridique. Ils n’ont qu’une
autonomie administrative et financière, et sont placés sous le contrôle
hiérarchique de l’autorité créatrice. Soit l’entité créatrice crée un établissement

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public, cad, une personne morale de droit Public dotée de la personnalité

juridique, distincte d’elle (entité créatrice) et appelée à gérer une activité
d’intérêt général.
En troisième lieu, l’activité d’intérêt général, peut-être gérée par une personne
publique qui n’est ni l’entité créatrice, ni un service spécialisé, ni un
établissement public. On parle des autorités administratives indépendantes.
Hormis la gestion par une personne publique, il arrive qu’une activité d’intérêt
général (l’eau, électricité, transport) soit gérée par une personne privée pour le
compte de l’entité créatrice. Cette gestion se fait soit au moyen d’un contrat, soit
par la loi.
Dans le premier cas, on parle de la délégation des services publics (contrat par
lequel une personne publique confie à une personne privée la gestion d’un
service public relevant de sa compétence.
Dans le deuxième cas, c’est la loi qui confie la gestion, d’un service public à une
personne privée. C’est le cas des ordres professionnels.
Le quatrième point a trait au contrôle des services publics
Enfin, il sera question d’examiner la suppression des services publics
Tous ces points doivent être précédés de l’analyse des principes régissant le
service public.

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Jeudi 07 – 09 – 2023
1ère Partie : THEORIE GENERALE DE SERVICE PUBLIC
Il est question ici de passer en revue les matières communes à tous les services publics, qu’ils
soient administratifs, commerciaux et industriels, qu’ils soient créés par le pouvoir central, par
la province ou par une ETD, ces théories se rapportent d’abord aux principes qui régissent
tous les services publics ; aux indications sur leurs créations à leur régimes juridiques ; à leurs
modes de gestion ; à leur contrôle et, à leurs suppressions.
Chap. I. LES PRINCIPES COMMUNS A TOUS LES SERVICES PUBLICS
D’après l’article 6 de la loi n°16/001 du 03 mai 2016 fixant l’organisation et le
fonctionnement des services publics du pouvoir central, des provinces et des ETD, les
principes régissant les services publics sont :
1. La continuité ;
2. L’égalité ;
3. L’adaptabilité ;
4. La neutralité ;
5. La spécialité ;
6. La légalité.
Au – delà de ces principes énumérés par cette loi, on peut regrouper d’autres principes à
travers d’autres textes à la seule condition que les principes soient libellés expressément.
C’est le cas du principe de la gratuité des services publics consacré dans certains cas précis.
De tous ces principes, il y en a qui sont fondamentaux ou principaux et les autres sont
subsidiaires car ils tirent leur raison d’être aux principes fondamentaux.
Les principes fondamentaux sont :
1. La continuité ;
2. L’égalité.
Ils sont fondamentaux car sans eux, il y aura disfonctionnement des services publics. De ces
principes dépendent le fonctionnement régulier du service public.
SECTION 1. CONTINUITE DU SERVICE PUBLIC
§1 : Portée et contenue du principe de continuité du service public
La continuité des services publics veut dire que « les services doivent fonctionner d’une
manière permanente, continue et régulière. En d’autres termes, il faut créer les services
publics là où il n’y en a pas, en assurant leur fonctionnement réel, régulier là où il y en a ».
Quelle est alors la conséquence juridique du disfonctionnement d’un des services publics ?
D’après l’alinéa 2 de l’art 10 de la loi sur les services publics, tout celui qui subit préjudice
du disfonctionnement d’un service public peut attraire ce service en justice, et solliciter de
lui la réparation dudit préjudice.

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§2 : Les implications du principe de la continuité du Service Public

Nombreuses sont les conséquences attachées au principe de la continuité de service public.
1. La permanence de l’Etat et des services publics y attachés Art. 69 de la
constitution qui est la base constitutionnelle de la continuité de l’Etat, donc la
continuité des services publics.
D’après cet article, c’est l’institution Président de la République qui a la responsabilité
d’assurer le fonctionnement régulier de l’Etat, par conséquent, de tous les services publics.
Sans être omniprésent, il doit, au nom de la chaîne de l’organisation administrative, veiller au
bon fonctionnement des services publics. Ex. PDL 145 territoires
En d’autres termes, alors qu’il est politiquement irresponsable, il est cependant, à l’égard du
peuple, responsable de disfonctionnement des services publics.
2. L’exclusivité de fonction publique
Au nom de la continuité des services publics, la plupart des fonctions publiques s’exercent de
manière exclusive.
C’est pour faire en sorte que leurs détenteurs se rendent disponibles à travailler en vue du
fonctionnement régulier des services publics.
Le lien entre les articles 96 et 97 de la constitution
C’est pourquoi :
 D’après l’article 96 de la constitution, les fonctions du Président de la République sont
incompatibles avec l’exercice de tout autre mandat électif, de tout emploi public, civil
ou militaire, et de toute autre activité professionnelle ;
 D’après l’art 97 de la constitution, les fonctions des membres du gouvernement sont
incompatibles avec l’exercice de tout mandat électif, de tout emploi public, civil ou
militaire, et de toute activité professionnelle, à l’exception des activités agricoles,
artisanales, culturelles, d’enseignement et de recherche ;
 D’après l’art 115 de la loi n°16/013 du 15 juillet 2016, les fonctionnaires de l’Etat sont
astreints à plusieurs incompatibilités.
3. L’indisponibilité des biens du domaine public de l’Etat

Pour rappel, les biens du domaine public sont ceux affectés à l’usage de tous ou à l’usage
d’un service public. Ils sont insaisissables, et aucune mesure conservatoire ne peut être
exercée à leur encontre.
L’indisponibilité de ces biens se justifie par la continuité des services publics. Si jamais, on
les rendait disponibles, on autorisait leur saisie, on porterait alors atteinte à la continuité du
service et à son fonctionnement régulier.
C’est ce ressort de l’art 30 de l’acte uniforme sur les voies d’exécution.
NB. A ce niveau, il y a lieu de bien distinguer le SPA et le SPIC

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L’immunité d’exécution telle que consacrée à l’art 30 sus-évoqué, ne concerne pas le SPIC ;
leurs biens sont saisissables car au SPIC on applique le droit privé, celui applicable aux
particuliers.
4. Interdiction ou limite de l’exercice du droit de grève dans le cadre des certains
services publics
La grève se définit comme une cessation collective, complète, et concertée du travail en vue
de revendiquer l’amélioration des conditions de travail.
En cas de grève, dans le cadre d’un service public, il y a un arrêt momentané du travail, qui
risquerait de porter atteinte à la continuité du service.
D’après l’art 39 de la constitution, le droit à la grève est reconnu au niveau des particuliers, ou
dans le secteur public. Seulement, à propos de ce secteur, il est possible de limiter l’exercice
du droit de grève, ou de l’interdire carrément lorsqu’il est question des services publics
d’intérêt vital pour la nation.
Il en est ainsi, des services de défense nationale (FARDC), de sécurité (la Police Nationale,
l’ANR, la DGM).
Samedi 09 – 09 – 2023
5. L’admissibilité du service rendu par un administrateur bénévole ou occasionnel,
ainsi que la régularisation des actes accomplis par un fonctionnaire de fait
suivant la théorie de l’apparence ou des circonstances exceptionnelles
1) L’admissibilité des actes posés par les collaborateurs bénévoles ou occasionnels

La continuité de l’Etat s’impose à tout citoyen, càd, toute personne qui constate le
disfonctionnement d’un service public, peut, si elle en a les moyens, accomplir les actes en
vue d’assurer le bon fonctionnement du service.
C’est le cas d’un monsieur qui régule la circulation routière en l’absence des agents commis à
cet effet. On l’appelle collaborateur bénévole.
La question à se poser est la suivante : « à qui incombe la responsabilité de réparer le
dommage causé au collaborateur bénévole, ou le dommage que ce dernier cause au tiers
pendant qu’il agit en tant que tel ?
En principe, en cas de dommage causé au collaborateur bénévole, l’Etat agit, l’Etat est
responsable car on est en présence d’un accident assimilable à un accident de travail (accident
survenu par le fait ou à l’occasion du travail). Et en cas de dommage causé par le
collaborateur bénévole, l’Etat engage sa responsabilité pour fait d’autrui, sur base de l’art 260
du code civil livre III.
Toutefois, l’Etat peut se dédouaner ou s’exonérer de sa responsabilité, s’il arrive à démontrer
l’inutilité de l’intervention du collaborateur bénévole. C’est l’hypothèse où l’Etat prouve que
le service public dont question n’a souffert d’aucun disfonctionnement, d’aucune
discontinuité.

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NB. La qualité de collaborateur bénévole de l’Etat pouvant susciter l’application du régime

juridique sus – évoqué, n’est concevable que si l’agent a agi dans le cadre de l’organisation
administrative, du service public.
2) Admissibilité des actes accomplis par un fonctionnaire de fait en tenant compte de
l’apparence ou des circonstances exceptionnelles (Cfr. Droit Administratif)
C’est au nom de la continuité des services publics de l’Etat, que les actes administratifs
accomplis par un tiers complètement tiers, appelés à être inexistants, suite à l’usurpation des
fonctions, deviennent valables et tiennent en état l’administration. Celle – ci est tenue de les
régulariser. Elle ne peut pas les rejeter car elle ne peut pas invoquer sa propre turpitude.
Mais il faut justifier cela par soit par l’apparence, soit par les circonstances exceptionnelles.
6. La validité des actes accomplis par un agent administratif (une autorité
administrative) après avoir été démis de ses fonctions
En droit administratif, la compétence temporelle d’une autorité administrative commence à
partir de son investiture (à ne pas confondre avec sa nomination ou son élection) et prend fin à
sa dés-investiture (à ne pas confondre avec l’acte qui le démet).
L’acte qui le démet entraine la cessation de la fonction. Entre ce moment et la dés-investiture
(ex : remise et reprise, prestation de serment du remplaçant), l’autorité démise peut continuer
à prendre des actes administratifs, au nom de la continuité des services publics, et ce, jusqu’à
sa dés-investiture (cessation de service).
NB. En pareil cas, on ne peut poser que des actes relevant des affaires courantes, càd, les
actes qui présentent une urgence, une priorité, à tel enseigne que, ne pas les accomplir
serait une manière de sacrifier l’intérêt général.
En d’autres termes, les actes posés par l’autorité démise en attendant sa dés-investiture, ne
sont pas valables s’il est établi que ces actes ne relèvent pas d’une urgence. C’est pourquoi, la
nouvelle autorité peut, après son investiture, rapporter tous les actes pris par son prédécesseur
dans ce contexte.
7. L’obligation faite au co-contractant de l’administration de continuer à exécuter
le contrat, en dépit des aléas administratifs, financiers ou économiques et
naturels, entrainant une exécution plus onéreuse du contrat.
Il arrive très souvent, dans le cadre de sa mission d’intérêt général, que l’Etat puisse conclure
des contrats dans tel ou tel autre secteur. Il en est ainsi de la délégation des services publics,
càd, contrat par lequel l’Administration cède à un particulier (personne morale de droit privé),
la gestion d’un service public. On parle de la concession des services publics, la régie
intéressée ou l’affermage.
Le concessionnaire apporte les moyens matériels, recrute le personnel, et supporte les risques
d’exploitation.
Ainsi, au nom de la continuité du service public, s’il y a un aléa, le concessionnaire est obligé
de débourser son propre fonds, pour assurer la continuité du fonctionnement régulier du
service. Il a droit, en pareil cas, au rétablissement de l’équilibre financier, càd, au
remboursement de ce qu’il a dépensé.

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8. L’acception de la démission volontaire en droit de la fonction publique par la

hiérarchie avant tout arrêt de travail
D’après les dispositions de l’art 79 al 2 de la loi sur le personnel de carrière de services
publics, un fonctionnaire qui démissionne volontairement, ne cesse pas immédiatement
d’exercer ses fonctions. Au nom de la continuité des services publics, ce fonctionnaire est
obligé de continuer à prester jusqu’à l’acceptation de sa démission par la hiérarchie.
9. Intérim, suppléance, commissionnement, délégation de pouvoir ou délégation de
signature comme mécanismes garantissant la continuité des services publics

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Jeudi 14 septembre 2023

Enfin, la continuité des services publics n’exclue pas la possibilité de supprimer les services
publics, c’est – à – dire, les faire disparaitre. La suppression du service public a lieu lorsque le
besoin d’intérêt général couvert par le service vient à disparaitre.
Ex : Supposons la création d’un service public en vue d’assurer la coordination de la lutte
contre un virus. Une année après, le virus disparait. Que va devenir ce service ?
Il est appelé à être supprimé.
SECTION 2 : PRINCIPE D’EGALITE
L’égalité en matière des services publics a d’abord pour base les articles 12 et 13 de la
constitution, ainsi les articles 7 et 8 de la loi sur les services publics.
Il résulte de ces dispositions les éléments fondamentaux ci – après :
1. L’égalité devant les services publics n’est qu’une application spécifique de
l’égalité de tous devant la loi.
Le raisonnement est le suivant :
a. L’article 12 de la constitution dispose que tous les congolais sont égaux devant la loi ;
b. Hors les services publics tant dans leur création, leur régime juridique, leur mode de
gestion, leur contrôle, que dans leur suppression, sont d’essence légale (la loi au sens
large) ;
c. Donc, tous les congolais sont égaux devant les services publics.
2. L’égalité de tous devant la loi n’opère pas de manière absolue

D’après l’article 7 de la loi sur les services publics, pour prétendre à l’égalité devant les
services publics, on doit être dans une situation similaire ou situation identique requise de tout
celui qui doit avoir accès à ce service.
Il y a trois sous principes qui découlent de l’égalité devant les services publics :
a) L’égalité de tous les usagers des services publics ;
b) L’égalité de tous les citoyens en matière d’accès aux services publics ;
c) L’égalité de tous dans le fonctionnement des services publics.
A. L’égalité de tous les usagers des services publics.
Par usagers des services publics, il faut entendre les utilisateurs des services
publics. Il ne s'agit pas ici de tout le monde. L'accent est mis uniquement sur les
usagers.
Au nom de cette égalité, il y a un autre principe qui s'impose à l'administration :
La neutralité du service public, c’est – à – dire, puisque tous les usagers du
service sont égaux, le service doit les traiter sans parti pris, sans discrimination,
la religion, la race, l'appartenance politique.
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Il doit s'agir d'un traitement impartial.

NB. Même lorsqu'on impose l'égalité de tous les usagers du service public avec
son corolaire qu'est la neutralité du service, il y a toujours des discriminations
positives, fondées sur des raisons légitimes.
Il en est ainsi, de la discrimination en raison de nationalité étrangère d'un
étudiant (en matière de frais) qui se voit obligé de payer le double de frais
académiques.
B. L'égalité d'accès
Elle renvoie à deux situations :
B.1. Égalité comme droit d'accès
Il s'agit de l'égalité d'accès aux emplois ou aux fonctions publiques, que ça soit
par voie nominative, par voie élective, ou par voie contractuelle.
En cas d'accès par nomination (fonctionnaire de l'Etat), ou par contrat,
(travailleur du secteur public), l'égalité impose l'organisation d'un concours par
une structure indépendante de l'administration, et tous les candidats doivent être
soumis à un même concours.
Le concours préserve l'égalité d'accès des citoyens aux emplois publics.
NB. Le recrutement sur titre, c’est – à – dire, en fonction du diplôme et non à la
suite du concours, est un cas exceptionnel. Arts 6 à 9 de la loi sur les personnels
de carrière des services publics.
Quant aux fonctions électives, il n'y a aucun concours à organiser, les conditions
d'éligibilité, les modes de scrutin et les différentes opérations avant, pendant et
après les élections, doivent être les mêmes pour tous les candidats.
B.2. L’égalité quant aux charges
L'égalité de tous devant les services publics, ne se conçoit pas seulement sous
l'anglet de l'égalité d'accès aux fonctions publiques, elle se conçoit aussi sous
l'angle de l'égalité des tous en cas des obligations vis-à-vis de l'état.
Cette égalité se conçoit plus en matière fiscale, c’est – à – dire, les assujettis qui
se trouvent dans la même situation doivent payer le même impôt.
Égalité devant l'impôt : nous sommes devant la même situation, nous payons le
même impôt, cas de vignette des voitures.
Égalité par l'impôt signifie qu'au-delà du paiement de l'impôt, cela conduit à un
paiement

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Il y a une différence à établir entre l'égalité devant l'impôt et égalité par l'impôt.
Dans le premier cas, c'est le principe qui veut que tout celui qui a une matière
imposable (tous ceux qui ont des véhicules, parcelles, salaires, bénéfices), paient
l'impôt. Sauf exonération ou exemption.
L'égalité par l'impôt veut dire, on paie l'impôt en fonction de sa capacité
contributive. Plus on gagne, plus on paie. Moins on gagne, moins on paie.
Ex. Égalité des frais académiques.
C. Égalité dans le fonctionnement des services
Les services publics concourent à la satisfaction de l'intérêt général. Tous qu'ils
font doit être de nature à procurer un avantage aux usagers. Cet avantage doit
être égal.
L'art 58 de la constitution consacré à cet effet, le droit qu'ont tous les congolais
de jouir des richesses nationales (en espèce, c'est le droit de jouir de l'activité
qu'offre le service). Le même article oblige l'état (le service public en espèce) de
redistribuer équitablement les richesses nationales à tous les congolais.

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Lundi 18 septembre 2023
Que faire au cas où, on dit souffrir de la violation par le service public du
principe de l’égalité de tous ? Quel contentieux mener ? Quel juge saisir, et à
quelle fin ?
C’est le cas du candidat au concours de recrutement au sein de l’Administration
Publique, qui dit avoir réussi d’après le corrigé publié, mais qui n’a pas été
retenu (Egalité d’accès aux fonctions et emplois publics) ?
C’est aussi le cas de l’étudiant qui est exclu de l’université publique sans motif
valable, en raison de son appartenance à une religion, à un parti politique
(égalité de tous les usagers).
C’est aussi le cas de ce fonctionnaire de l’Etat qui dit ne pas bénéficier de prime
octroyé à tous les autres agents de son département (égalité dans le
fonctionnement du service public).
En cas de violation du principe de l’égalité de tous, il faut tenir compte ou
distinguer selon que cette violation émane d’un acte administratif, ou d’une
mesure non écrite, un comportement, ou une attitude de l’administration.
a. Si l’inégalité découle d’un acte administratif
Le principe ici consiste à attaquer l’acte administratif en vue d’obtenir son
annulation. C’est ce qu’on appelle le recours en annulation ou excès de pouvoir.
Dans le cas d’espèce, l’annulation est fondée sur la violation du principe de
l’égalité de tous.
Il peut aussi arriver que l’acte administratif puisse, au – delà de la violation du
principe de l’égalité, causer un dommage au concerné.
Dans ce cas, il est possible d’attaquer l’acte pour obtenir son annulation, et
solliciter en même temps la réparation du préjudice devant le même juge. C’est
ce qu’on appelle le recours de plein contentieux ou de pleine juridiction.
Ces deux recours sont à mener devant le juge administratif.
NB :
 Si l’acte administratif qui viole l’égalité de tous émane d’une autorité
relevant du Pouvoir Central, ou d’un organisme public (établissement
public placé sous tutelle du pouvoir central), la compétence revient au
conseil d’Etat ;

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 Si la décision émane d’une autorité provinciale, ou d’un organisme public

placée sous la tutelle de la province, la compétence revient à la cour
administrative d’appel (non encore installée à ce jour).
 Si la décision émane d’une autorité urbaine, communale ou locale, ou
d’un organisme public relevant de l’une de ces entités, la compétence
revient au tribunal administratif.
NB. Dans l’hypothèse où une personne dit souffrir de l’inégalité, par le fait d’un
acte administratif, ces recours ne peuvent aboutir que si l’inégalité s’inscrit dans
le contexte d’une compétence liée.
Si par contre, l’inégalité découle de la mise en œuvre de la compétence
discrétionnaire, les recours contre l’acte administratif ne seront pas fondés.
La compétence discrétionnaire a lieu chaque fois que la loi laisse à une autorité
administrative la faculté d’agir selon son gré, tout en appréciant librement les
circonstances et l’opportunité de son acte.
Ex. Le pouvoir d’accorder la grâce aux personnes condamnées définitivement,
dont dispose le Président de la République.
La compétence liée intervient chaque fois que l’autorité administrative se voit
obligée d’agir selon les conditions prévues la loi, sans la faculté d’apprécier les
circonstances de son acte.
Ex. La nomination des magistrats par le Président de la République.
Selon l’article 224 de la constitution, la cour d’appel est compétente pour
recevoir les contentieux à porter devant la cour administrative d’appel.
NB.
 D’après l’article 224 de la constitution, les compétences dévolues aux
cours administratives d’appel, sont exercées actuellement, et jusqu’à leur
installation, par les cours d’appel. Rien n’est dit au sujet des compétences
révolues aux tribunaux administratifs. Que faire alors, si l’on doit attaquer
actuellement les actes relevant des autorités urbaines, municipales ou
locales ?
La logique juridique veut que les compétences des TA soient exercées par
les TGI, en attendant leur installation.
b. Inégalité découlant d’une mesure ou d’un comportement de

l’administration

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Il n’est pas question ici d’une décision administrative créant l’inégalité. Il peut
arriver que dans sa manière de faire, par son comportement ou son attitude,
l’administration cause une inégalité.
Ex. Un étudiant interdit d’accès à l’université sans qu’il y ait une décision
administrative à la base.
En droit administratif, si le comportement de l’administration cause préjudice à
autrui, alors qu’il n’y a pas un juge compétent au regard de la loi pour statuer sur
ce préjudice, on parle du préjudice exceptionnel. Et le juge compétent pour
connaitre du recours en réparation pour préjudice exceptionnel, est le conseil
d’Etat. Et ce, que la mesure ou le comportement émane d’une autorité centrale,
provinciale, urbaine, communale ou locale.
Le préjudice exceptionnel se conçoit chaque fois que le comportement de
l’administration n’est pas assorti d’un juge qui serait compétent pour le
connaitre. C’est pourquoi :
 Il n’y a pas préjudice exceptionnel si l’on doit attaquer un acte
administratif pour obtenir son annulation ;
 Il n’y a pas de préjudice exceptionnel, au cas où il faut attaquer un acte
administratif pour obtenir et son annulation, et la réparation du préjudice
qu’il entraine ;
 Il n’y a pas préjudice exceptionnel, en cas d’une faute commise par
l’administration, et qui entraine un dommage. Ex. Un accident causé par
le véhicule de l’administration. Dans ce cas, la victime mène l’action en
réparation ou préjudice ordinaire, le juge compétent est le juge judiciaire.
Le préjudice exceptionnel n’a pas un juge ab initio (initialement). C’est en cela
qu’il est exceptionnel.
C’est notamment le cas où une décision verbale ou un comportement de
l’administration porte atteinte au principe de l’égalité sous ces trois variantes.

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Lundi 25 septembre 2023

NB. Il est vrai que lorsque le principe d’égalité de tous devant le service public
est remis en cause au moyen d’un acte administratif, on pense au contentieux
administratif, sous forme soit du recours en annulation pour excès de pouvoir,
ou du recours de plein contentieux ou de pleine juridiction. Cependant,
lorsqu’on est en présence des services publics soumis au droit privé (les SPIC
principalement, et exceptionnellement les établissements publics), les actes
administratifs pris contre le personnel ne relèvent pas de contentieux
administratif, étant donné qu’on applique le droit privé dans ce cas, c’est le
contentieux judiciaire qui sera privilégié.
Le personnel préjudicié aura à saisir l’inspecteur du travail, en vue de la
conciliation, et en cas de non conciliation, l’affaire sera portée devant le juge du
travail.
Section 3. LE PRINCIPE D’ADAPTABILITE
Les services publics, qu’ils soient nationaux, provinciaux, urbains, ou
communaux ou locaux ; qu’ils soient administratifs, industriels ou
commerciaux, concourent à la satisfaction de l’intérêt général.
C’est pourquoi, ils ne doivent pas rester statiques ou immuables. Ils sont appelés
à s’adapter suivant les besoins du moment.
Il s’agit d’une double adaptation :
 Adaptation quantitative : qui veut dire, tenir compte du nombre des
usagers.
 Adaptation qualitative : c’est – à – dire, tenir compte des exigences liées
à l’amélioration du service, à son adaptation à l’évolution technologique.
Bref, le service doit correspondre aux attentes qu’exige la modernité.
La base du principe d’adaptabilité n’est rien d’autre que l’art. 12 de la loi sur les
services publics, qui dispose en effet que :
« le service public est tenu de s’adapter aux
circonstances, changements, et évolution
notamment technique, pouvant affecter son
organisation et son fonctionnement face aux
besoins d’intérêt général »1.
1
Article 12 de la loi sur les services publics.
17
L’adaptabilité est d’une importance capitale car un service public qui n’évolue
en fonction de l’intérêt général, va droit vers son disfonctionnement, sa
discontinuité, sa faillite.
L’adaptabilité appelle impérativement le changement, la mutabilité, l’évolution
suivant l’intérêt général.
L’Administration est responsable du changement que doit connaitre un service.
Et les usagers doivent accepter la situation précaire que nécessite ce
changement.
Quelles sont alors les implications immédiates du principe d’adaptabilité ?
Il y a 4 implications majeures :
1. Vis – à – vis de l’Administration elle – même ;
L’adaptabilité engendre une obligation car c’est à l’Administration d’identifier
le besoin, le manque le déficit, et tout faire pour adapter le service.
Si l’Administration n’adapte pas le service, elle court le risque d’engager sa
responsabilité conformément à l’art. 10 alinéa 2 de la loi sur les services publics.
2. Vis – à – vis des usagers
L’adaptabilité crée aussi une obligation : « accepter temporairement la précarité
qui découle des efforts entrepris en vue de l’adaptation du service ».
Un usager ne peut pas opposer à l’administration le droit au maintien du statu
quo. C’est – à – dire, le droit de conserver le service à son état initial.
3. Vis – à – vis des agents publics
L’adaptabilité s’impose à tout agent public qui est tenu, chaque fois que les
changements guidés par l’intérêt général s’opèrent, d’accepter momentanément
la situation dans laquelle l’Administration le place.
L’agent public ne peut pas opposer à l’Administration le droit au maintien du
service public.
Et au nom de l’adaptabilité des services publics, les agents publics doivent
respecter les mesures d’ordre intérieur en vue du bon fonctionnement du
service.
4. Vis – à – vis aux cocontractants de l’Administration
Tous ceux qui concluent des contrats avec l’Administration, soit en vue de la
gestion d’un service public (concession du service public, régie intéressée,

18
affermage), soit en vue de l’occupation du domaine public, doivent accepter tout

changement imposé par l’Administration au nom de l’intérêt général.
L’Administration peut modifier ou résilier unilatéralement le contrat, et imposer
cela aux cocontractants, au nom de l’adaptabilité du service public.
Section 4. LE PRINCIPE DE LA SPECIALITE
Ce principe veut dire qu’à chaque service public, correspond un objet précis, une
activité précise. La capacité juridique du service est fonction de son objet.
Les actes que le service pose en dehors de son objet, sont e principe annulable,
sauf s’il s’agit des actes secondaires ou subsidiaires à son action.
Section 5. LE PRINCIPE DE LA LEGALITE
Les services publics administratifs, industriels ou commerciaux sont organisés et
fonctionnent au moyen des actes administratifs unilatéraux et bilatéraux.
Généralement, les autorités administratives qui dirigent ces services sont
investies, par le texte, du pouvoir de prendre des décisions administratives.
Ces décisions doivent être conformes à la constitution, aux traités et accords
dument conclus et/ou ratifiés par la RD Congo, aux lois, ainsi qu’aux règlements
des autorités supérieurs.
Ainsi, la décision du Conseil d’Administration d’un établissement public, doit
être conforme à l’arrêté du Ministre de Tutelle, pris dans le même domaine ; à la
loi, …
En cas de non-respect de l’ordre supérieur, la décision est susceptible
d’annulation.
Section 6. PRINCIPE DE NEUTRALITE (Cfr Supra)
Section 7. PRINCIPE DE GRATUITE DES SERVICES PUBLICS
La gratuité des services publics n’est qu’un principe que s’elle est libellée
expressément.

19
Chap. II. LA CREATION DES SERVICES PUBLICS

La question à laquelle il faut répondre est la suivante : « A qui revient la
compétence de créer un service public ? »
D’après l’art. 123 al. 2 de la constitution, la loi détermine les principes
fondamentaux concernant la création des entreprises, établissements et
organismes publics.
Une mauvaise interprétation de cette disposition amène certains penseurs à
conclure que les services publics sont créés par la loi.
Tel n’est pas notre point de vue.
Répondre à la question telle que posée, c’est préciser qui crée les services
publics au cas par cas.
Pourtant, et selon la bonne interprétation de l’art. 123 al 2 de la constitution, le
constituant a reconnu à la loi le pouvoir de régir, à travers les dispositions
générales, les questions relatives à la création des entreprises, établissements, et
organismes publics, que ceux – ci soient à caractère national, provincial, urbain,
municipal ou local.
C’est une matière du domaine de la loi. Elle n’est ni du domaine réglementaire,
encore moins du domaine de l’édit.
C’est pourquoi nous avons les textes ci – après :
 Loi n°08/009 du 07 juillet 2008 relative aux établissements publics ;
 Loi n°08/010 du 07 juillet 2008 relative à la gestion du porte – feuille de
l’Etat ;
 Loi n°16/001 du 03 mai 2016 relative aux services publics.
Il faut distinguer selon qu’il s’agit des services publics nationaux, provinciaux,
urbains, municipaux, et locaux.

20
Jeudi 28 septembre 2023

Section 1. CREATION DES SERVICES NATIONAUX
A la lumière de ce qui précède, nous notons que la création des services publics
au cas par cas, relève du domaine réglementaire. On peut facilement conclure
que les détenteurs du pouvoir réglementaire ont la compétence de créer les
services publics. Mais il s’agit d’une conclusion active, il faut tenir compte des
particularités ci – après :
§1. Le Premier Ministre
En tant que détenteur du pouvoir réglementaire général, au niveau national, le 1 er
Ministre a la compétence de créer les services publics à vocation national, que
ces services soient personnifiés (Etablissements publics), ou non personnifiés
(régies indirectes ou services spécifiés, et régies directes), selon l’article 92 de la
constitution.
NB. Lorsqu’on lit l’art. 5 de la loi sur les Etablissements Publics, on peut
conclure que le 1er Ministre a la compétence de créer les établissements publics,
aussi bien à caractère national, provincial, urbain, communal ou local. Cette
conclusion vient du fait que, d’après l’art. 123 al. 2 de la constitution, c’est la loi
qui détermine les principes fondamentaux relatifs à tous les établissements
publics. Or, la loi n°08/009 du 07 juillet 2008 sur les établissements publics,
n’évoque que, la compétence du 1er Ministre en ce qui est de la création des
établissements publics.
Pourtant, la vérité est la suivante :
« L’art 5 de la loi sus – évoquée est incomplet. Le 1 er
Ministre n’est compétant que pour créer les établissements
publics à caractère national. Le législateur aurait dû
prévoir un deuxième alinéa renvoyant la compétence de
créer les établissements publics provinciaux (Gouverneur) ;
urbains (actuellement le maire, mais avec les élections
urbaines, ça sera le conseil urbain) ; municipaux
(actuellement le bourgmestre, mais avec les élections
municipales, ça sera le conseil municipal) ; locaux
(actuellement le chef de secteur et chefferie, mais avec les
élections, ça sera le conseil de secteur ou de chefferie) ».

21
§2. Le Président de la République

Le Droit Administratif renseigne que, le Président de la République a une
compétence réglementaire résiduelle, c’est – à – dire, dans les matières
limitativement indiquées.
Par conséquent, il dispose aussi du pouvoir de créer les services publics en
fonction de cette compétence résiduelle.
Cette compétence résiduelle se résume comme suit :
 D’après l’art. 91 al. 5 de la constitution, c’est le Président de la
République qui fixe par ordonnance, les attributions des ministères.
C’est dans ce contexte que lorsqu’il est question de mettre en place un
gouvernement, et au nom de besoin en présence, le Président de la
République peut nommer, par ordonnance, un ministre devant piloter un
nouveau ministère (acte non réglementaire), et une fois que l’équipe
gouvernement est mise en place, le Président prend une ordonnance fixant
les attributions des ministères, y compris celles du ministère nouvellement
créée.
En cela, il dispose de la compétence résiduelle de créer les ministères qui
sont des services publics.
 D’après l’art. 91 al. 3 de la constitution, la défense, la sécurité, et les
affaires étrangères, sont les domaines de collaboration entre le Président
de la République et le Gouvernement.
Dans ce contexte, le Président de la République a le pouvoir de créer, et
d’assurer par voie d’ordonnance, l’organisation et le fonctionnement des
services publics ayant trait à l’armée, et à la Police.
C’est lui qui détient ici le pouvoir réglementaire, et non le 1 er Ministre.
C’est pourquoi, conformément à la loi n°11 – 012 du 11 août 2011
relative aux forces armées de la RDC, c’est au Président de la République
de fixer les règles d’organisation et du fonctionnement des services
publics ci – après :
 Les hauts commandements militaires (art. 26) ;
 Les forces (art. 43) ;
 La zone de défense (art. 76) ;
 La région militaire (art. 99) ;
 La Garde Républicaine (art. 117).
 Il revient au Président de la République d’assurer, par ordonnance,

l’organisation et le fonctionnement de son cabinet. C’est ce qui ressort de
l’ordonnance n°09/003 du 30 janvier 2009 portant organisation et
22
fonctionnement du cabinet du Président de la République telle que

complétée et modifiée à ces jours par l’ordonnance n°20/128 du 20 juillet
2020.
C’est dans ce contexte que le Président de la République peut créer des
services publics gérés sous forme des régies indirectes, dépourvues de la
personnalité juridique, mais dotées d’une autonomie administrative et
financière, et rattachées à son cabinet. Ce sont des services déconcentrés,
services spécialisés (et non de services publics).
Ainsi, par ordonnance n°20/013 du 28 février 2020, le Président de la
République a créé l’Agence Congolaise de la Transition Ecologique et de
Développement Durable ; par ordonnance n°20/013Bis du 17 mars 2020,
il a créé l’Agence de Prévention et de Lutte contre la Corruption ; par
ordonnance n°20/013Ter, il a créé le Conseil Présidentiel de veille
stratégique.
§3. Le Ministre
D’après l’art 93 de la constitution, les Ministères ont un pouvoir réglementaire
sectoriel.
Est – ce pour autant qu’ils ont la compétence de créer les services publics ?
Non, ils ne peuvent pas créer un service public.
Si donc un Ministre constate la nécessité et l’urgence de créer un service public
relatif à son secteur (un établissement public, une personnalité publique, ou
service déconcentré), il en informe le 1 er Ministre. C’est à ce dernier de créer ce
service par voie de décret.
Toutefois, dans deux cas, un Ministre peut créer un service public :
1er Cas : Exception tirée de la délégation du pouvoir (qui est forcément une
exception textuelle)
D’après l’art. 92 dernier al. de la constitution, le 1 er Ministre peut déléguer
certains de ses pouvoirs aux Ministres. Il peut aussi s’agir du pouvoir de créer
un service public.

23
2ème Cas : Exception tirée de l’habilitation expresse de la loi

C’est – à – dire, de manière particulière, la loi peut confier à un Ministre le
pouvoir de créer un service public précis. C’est ainsi que, d’après la loi n°14/004
du 14 juillet 2014 relative à l’enseignement, le Ministre National de
l’Enseignement Primaire a le pouvoir de créer les établissements publics
nationaux d’enseignement maternel, primaire et secondaire (art 43) ; le Ministre
Provincial de l’Enseignement Primaire peut aussi créer un établissement public
provincial d’enseignement maternel, primaire et secondaire (art 50).
§4. Les Vice – Ministres
Etant donné qu’ils n’ont pas un pouvoir réglementaire, il n’y a même pas lieu
de s’interroger sur leur compétence de créer les services publics.
NB. Le principe est que la création des services publics au cas par cas, est
d’essence réglementaire. Mais, à ce principe, il y a beaucoup de tempéraments,
car il existe des services publics d’essence constitutionnelle, et des services
publics d’essence légale, la loi peut aussi créer au cas par cas (la CNSS, le cadre
minier et forestier).
§5. Services publics créés par le constituant
De manière générale, les services publics d’essence constitutionnelle, sont des
services fondamentaux pour la Nation.
Ils existent déjà, mais la constitution vient les porter et créer une accise juridique
les concernant.
C’est de manière très exceptionnelle, qu’on peut trouver, dans la constitution, un
nouveau service public à proprement parler. C’est le cas, avec la constitution du
18 février 2006, de la conférence des gouverneurs ; la caisse nationale de
péréquation.
Dans tous les cas, qu’il s’agisse des services publics qui ont existé avant la
constitution, ou des ceux créés réellement par la constitution, le terme approprié
est la création des services par le constituant.
NB. Si un service est créé par la constitution, celle – ci se limite à l’intitulé du
service et à ses missions. L’organisation et le fonctionnement du service créés
par la constitution, sont fixés par une loi organique.
Est – ce que le constituant peut créer un service public ? oui

24
§6. Les services publics créés par le législateur

De manière exceptionnelle, un service public peut aussi être créé par une loi.
Soit une loi ordinaire, soit une loi organique.
a. Création des services publics au moyen d’une loi ordinaire
Une loi ordinaire est celle qui n’est pas organique, en principe. Elle porte sur les
matières du domaine de la loi.
Il arrive donc qu’une loi ordinaire crée incidemment un service public.
Il en est ainsi, de la CNSS, créée par la loi portant code du travail ; il en est ainsi
du cadastre minier, créé par la loi portant Code Minier.
b. Création des services publics par une loi organique
La base juridique de la création d’un service public au moyen d’une loi
organique, est l’art. 222 in fine de la constitution.
D’après cet article, le parlement peut, par une loi organique, créer des nouvelles
institutions d’appui à la démocratie qui sont des services publics.
C’est dans ce contexte qu’ont été créés en 2013 la CNDH, et en 2019 le CNSA.
Quel est alors l’intérêt de distinguer un service public créé par une loi ordinaire,
et celui créé par une loi organique ?
La loi ordinaire est censée traiter une matière donnée et créer les services
publics dans le cadre de cette matière c’est pourquoi, l’organisation et le
fonctionnement de ces services sont fixés par voie réglementaire. Il s’agit n
effet, d’un règlement subordonné car pris dans le sillage de la loi, en
l’occurrence le décret du 1er Ministre.
Par contre, si les services publics sont créés par une loi organique, celle – ci a la
vocation d’assurer l’organisation et de déterminer le fonctionnement desdits
services.
Ici, le décret du 1er Ministre est inopportun.

25
Lundi 02 octobre 2023

Section 2 : CREATION DES SERVICES PROVINCIAUX
Si au niveau national, au cas par cas, est principalement de la compétence du 1 er
Ministre, détenteur du pouvoir réglementaire général, et exceptionnellement de
la compétence du Président de la République sur base de sa compétence
résiduelle, et très exceptionnellement de la compétence des Ministres (sur base
de la délégation du pouvoir reçu du 1er Ministre ou sur habilitation expresse de la
loi), outre le cas des services publics créés par la constitution, les lois ordinaires
ou les lois organiques, au niveau de la province, la création au cas par cas des
services publics provinciaux est de la compétence du Gouverneur.
Ainsi, s’il faut créer un établissement public provincial, un service spécialisé de
la province ou même un service concentré de la province, c’est au Gouverneur
d’agir par voie d’arrêté conformément à l’art 28 point C de la loi n°08/012 du 31
juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre administration des
provinces.
Qu’est-ce qui justifie alors le pouvoir de voir la province disposer de ses propres
services publics (DGRK, TransKin, …)?
En Droit Administratif, deux principes doivent être mis en exergue :
a. Le principe de la libre administration des provinces
C’est – à – dire, la libre gestion, la libre gouvernance, fondée sur l’autonomie
administrative, financière, matérielle, organique et politique.
b. La répartition des compétences
Faite par le constituant entre le Pouvoir Central et la Province
Sur base de ces deux principes, une province pet avoir ses propres services
publics.
Les provinces ne créent des services publics que dans le cadre des compétences
exclusives leur reconnues (art 204 de la constitution), ou dans le cadre des
compétences concurrentes du Pouvoir Central et de la Province.
Elles ne créent pas des services publics dans le cadre de compétence exclusive
du Pouvoir Central, tel que la défense nationale, affaire étrangères, la Police
Nationale.
Qui crée alors les services publics provinciaux ?

26
Il ne faut pas tomber dans le piège de la mauvaise interprétation de l’art. 204

point 10 de la constitution, qui dispose :
« L’organisation et le fonctionnement des services
publics, établissements et entreprises publics
provinciaux, sont des matières de la compétence
exclusive de la Province ».
A mal interpréter cette disposition, on risquerait d’affirmer qu’elle vient
contredire l’art 123 point 2 de la constitution. D’après ce dernier article, c’est la
loi qui fixe les principes fondamentaux relatifs à tous les services publics
nationaux, provinciaux, urbains, municipaux.
C’est qui est correcte et conforme au Droit Administratif congolais.
L’art. 204 point de la constitution, ne donne pas à la Province, à travers ses
institutions le pouvoir de mettre en place des règles fondamentales applicables à
tous les services provinciaux. Cette matière est du domaine de la loi.
Comment alors interpréter l’art 204 point 10 de la constitution ?
D’après cet article, à l’instar de ce qui est prévu au niveau national, il y a deux
moments forts dans la mise en place d’un service public :
1. La création du service ;
2. La détermination ou la fixation des règles relatives à l’organisation et au
fonctionnement du service créé
Dans ce contexte, il faut fixer pour chaque service la manière dont il est organisé
(ses structures, les différents départements, son personnel, ses finances) ; sa
manière de fonctionner.
Ainsi, au niveau de la Province, le Gouverneur crée les services publics, c’est
aussi à lui qu’appartient la compétence de fixer, soit dans le cadre du même
arrêté qui crée les services, soit dans un arrêté séparé, l’organisation et le
fonctionnement desdits services.
Exemple
La Province du Haut Katanga entend créer un service public devant s’occuper de
la salubrité de la Province. Le Gouverneur vous consulte sur les points ci –
après :
 Peut – on créer service public provincial ? si oui, sur base de quel
principe ?

27
Oui, sur base du principe de la libre administration de la Province.

 Qui le crée ce service ?
Le Gouverneur, par voie d’arrêté (art 28 de la loi sur les provinces)
 Qui fixe les règles relatives au fonctionnement de ce service de manière
singulière ?
En raison du fait de cas par cas, c’est l’arrêté du Gouverneur qui est capable (art
204 point 10 de la constitution).
 Qui fixe les principes fondamentaux devant régir le service public ?
C’est la loi selon l’article 123 de la constitution
A chaque question, une base juridique.
NB.
 Quid des services publics interprovinciaux ?
En d’autres termes, est-ce possible que deux ou plusieurs provinces créent
ensemble un même service public ?
Conformément à l’art 199 de la constitution, il est possible que deux ou
plusieurs provinces créent un même service public provincial d’un commun
accord. Comment y arriver ? C’est notamment par un accord entre ces
provinces. Cet accord prend soin de créer le service public interprovincial, mais
il fixe aussi de manière singulière l’organisation et le fonctionnement dudit
service.
 Un service public provincial, peut – il être créé par voie d’édit ?
A titre principal, on ne peut pas admettre qu’un édit provincial ait pour objet la
création d’un service public. C’est pourquoi, l’édit n°0001/08 du 22 janvier
2008 portant création de la DGRK et l’édit n°0004 du 25 septembre 2009
portant création de la DRKAT, sont des textes très critiquables car, la création
de manière principale, d’un service public provincial, est du domaine
règlementaire, et donc de la compétence du Gouverneur.
Exceptionnellement, un édit peut créer un service public provincial de manière
incidente. C’est – à – dire, l’édit traite d’une matière donnée (ex. le plan
d’aménagement de la Province), et dans le cadre de cette matière, il peut
instituer un service public provincial (ex. Office Provincial d’Aménagement), et
dans ce cas, le Gouverneur prend un arrêté fixant l’organisation et le
fonctionnement de ce service.

28

29
Section 3 : LES SERVICES PUBLICS URBAINS, COMMUNAUX ET

LOCAUX
Les ETD jouissent de la libre administration, et disposent des compétences
propres, conformément à la loi n°08/016 du 07 octobre 2008 fixant leur
organisation et leur fonctionnement.
A ce titre, elles peuvent créer les services publics dans les matières de leur
compétence.
Qui crée alors les services publics au niveau des ETD ?
La création des services publics au cas par cas étant du domaine réglementaire,
c’est le détenteur du pouvoir réglementaire au niveau de l’ETD qui crée le
service public.
D’ailleurs, à ce niveau, il n’y a même pas lieu de s’interroger sur le domaine
dans lequel appartient la compétence de créer un service public.
Le pouvoir réglementaire des ETD appartient aux organes délibérants (le conseil
urbain art 13 de la loi sur les EDT ; le conseil communal art 52 de la loi sur les
ETD ; conseil de secteur ou de chefferie art 75 de la même loi).
C’est donc ces organes qui créent les services publics. Ils fixent aussi les règles
d’organisation et de fonction de chaque service créé.
Qu’elle est alors la place du Maire de vielle, du Bourgmestre, du Chef de secteur
et du Chef de chefferie ?
D’après la loi sur les ETD, ces organes n’ont pas le pouvoir de créer les services
publics, encore moins, celui de fixer les règles d’organisation et de
fonctionnement des services publics.
Mais c’est à eux de diriger les organes exécutifs provinciaux (collège exécutif
urbain, collège exécutif communal, et collège exécutif de secteur ou de
chefferie).
Entant que tel, ils ont le pouvoir de veiller à la gestion quotidienne des services
publics créés par les organes délibérants. C’est à eux d’exercer la tutelle sur les
établissements publics de leurs entités ; d’exercer le contrôle hiérarchique sur les
services publics déconcentrés, relevant de leurs entités ; c’est à eux de nommer
et de révoquer les animateurs de ces services (art 39, 59, 85 et 86 de la loi sur les
ETD).

30
NB. Ce qui vient d’être dit au sujet des services publics des ETD va totalement
s’appliquer après les élections urbaines, municipales et locales. Mais à
entendant, toutes les compétences sus-évoquées sont respectivement exercées
par le Maire, le Bourgmestre, le Chef de secteur et Chef de chefferie.
Section 4 : CREATION DES SERVICES PUBLICS PAR LES
ETABLISSEMENTS PUBLICS
L’établissement public est lui – même un service public. La question qui se pose
est de savoir : « Est – ce qu’un service public peut en créer un autre » ?
L’établissement public est donné de la personnalité juridique. Il dispose ainsi de
la capacité sur le plan du droit. Il est créé pour une mission précise (principe de
la spécialité).
Mais dans la mise en œuvre de sa mission, il peut avoir besoin des activités
connexes. Et dans ce contexte, il peut créer le service public en vue de voir ce
dernier s’occuper de l’activité connexe.
Qui crée alors le service public pour le compte de l’établissement public ?
D’après l’art 7 de la loi sur les établissements publics, c’est au conseil
d’administration qu’appartient le pouvoir de prendre les décisions pour le
compte d’un établissement public. C’est donc lui qui crée le service public
relevant de l’établissement public.
NB. Un établissement public ne peut pas créer un service public décentralisé,
tutelle sous tutelle ne vaut.
Les services publics qu’il crée sont concentrés, ou à la limite, déconcentrés ou
spécialisés.

31
Jeudi 05 octobre 23
Que conclure à propos de la création des services publics ?
1. La création des services publics est du domaine réglementaire en Droit
Positif congolais
Elle obéit notamment, au respect scrupuleux de l’approche diachronique (la
détermination des règles de compétence, de forme et de procédure dans
l’élaboration des actes administratifs).
Exemple
Supposons qu’une ordonnance Présidentielle datant de 991, portant création
d’un établissement public, cette ordonnance doit faire l’objet d’une modification
en 2023, portant sur l’organisation et le fonctionnement de cet établissement
public. Relevez dans le cas d’espèce le droit applicable en 2023.
 Au nom de l’approche diachronique, point n’est besoin de contester la
compétence du Président de la République, en 1991, quant à la création
par voie d’ordonnance, d’un établissement public. Les textes en vigueur à
l’époque (constitution, loi), faisaient de Lui le détenteur du pouvoir
règlementaire général.
 Toujours au nom de l’approche diachronique, il est à relever que, sous
l’égide de la constitution du 18 février 2006, la loi fondamentale
actuellement en vigueur, c’est le 1 er Ministre qui est le détenteur du
pouvoir règlementaire général, agissant par voie de décret.
 De cette double observation, il s’observe que, si de nos jours, il faut
modifier l’ordonnance prise en 1991, par le Président de la République, la
compétence reviendra au 1er Ministre, agissant par décret.
NB. Si par contre, l’intervention à faire en 2023 porte sur une matière qui relève
de la compétence résiduelle du Président de la République, la compétence
reviendra à ce dernier.
Qu’en est – il alors de la création des sociétés commerciales qui sont, soit des
sociétés à capitale publique, ou des sociétés d’économie mixte ?
Lorsqu’une société commerciale a l’état (province, ville, commune, secteur ou
chefferie) comme seule associée (société à capital public), ou lorsqu’elle est
créée par l’Etat, et d’autres actionnaires (société d’économie mixte), on parle bel
et bien des services publics dans tous ces deux cas.

32
Comment créer alors un tel service public ?

On se conforme au Droit commun des sociétés commerciales. Il faut, à la base,
un acte constitutif qu’on appelle les statuts sociaux, c’est – à – dire, le texte qui
détermine :
 La création de la société ;
 Sa dénomination sociale ;
 Sa forme ;
 Son objet ;
 Son capital social ;
 Son organisation et son fonctionnement.
2. S’il faut créer une société commerciale ayant l’Etat comme associé, il faut
à la base les statuts sociaux
Mais qu’en est – il alors des sociétés commerciales de l’Etat ayant existées avant
la loi n°08/007 du 07 juillet 2008 relative à la transformation des entreprises
publiques ?
Cette loi marque un tournant très important dans l’évolution de la notion de
l’évolution des entreprises publiques en RDC.
Elle est venue corriger une erreur monumentale contenue dans la loi du 06
janvier 1978 sur les entreprises publiques, et restaurer une vérité scientifique
longtemps méconnue.
En quoi consistait l’erreur ?
D’après la loi du 06 janvier 1978, une entreprise publique était définie comme
toute structure créée par l’Etat, et dotée de la personnalité juridique, ayant un
objet scientifique, administratif, technique, social, culturel, industriel ou
commercial.
L’erreur a consisté au fait de confondre les entreprises publiques et les
établissements publics, de les mettre tous dans un même sac, comme s’ils ne
sont pas distincts.
Pourtant, une entreprise publique ne peut avoir pour objet que le commerce ou
l’industrie.
Donc, d’après la loi de 1978, les établissements publics étaient considérés
comme des entreprises publiques, alors que leur objet est social, culturel,
scientifique, technique, ou administratif.

33
La quantité et la fréquence d’achat d’un bien sont les deux éléments qui
justifient qu’un bien est acheté en vue d’être vendu.
Comment a – t – on alors restaurer la vérité en 2008 ?
La loi de 2008 a porté sur la transformation des entreprises publiques.
Transformer veut dire, quitter tel état pour un autre état. Il était question de
transformer les entreprises publiques selon la loi de 1978.
Le transformer en quoi ?
 Les entreprises publiques qui ont mérité cette qualification, parce
qu’ayant un objet industriel ou commercial (SNEL, REGIDESO, SONAS,
ONATRA, …), sont transformées en sociétés commerciales.
 Les entreprises publiques qui n’ont pas mérité cette qualification, car
ayant un objet social, culturel, administratif, technique, scientifique
(OVD), sont transformées soit en établissement public (services
décentralisés de l’Etat), soit en Service Public (service déconcentré de
l’Etat, services spécialisés dépourvus de la personnalité juridique, et dotés
d’une autonomie administrative et financière).
NB.
 S’agissant des entreprises publiques transformées en sociétés
commerciales, l’Etat en est l’unique Associé. Et toutes ces sociétés ont
pris la forme de société anonyme.
 Si de nos jours, l’Etat veut créer une société commerciale (un service
public), il peut être associé unique, ou s’associer à d’autres, et créer une
société pluripersonnelle. En plus, s’agissant de la forme de la société,
l’Etat n’est pas obligé d’adopter seulement la forme de société anonyme.
Elle peut prendre d’autres formes, à condition qu’il puisse s’agir d’une
société dans laquelle une personne morale peut être associée. C’est le cas
de la société à responsabilité limité (SARL) ; la société par action
simplifiée (SAS). L’Etat ne peut pas être associé dans une société à nom
collectif.

34
Lundi 09 octobre 2023

Chap. III. REGIME JURIDIQUE DES SERVICES PLUBLICS
Ce chapitre aborde dans le détail le droit applicable aux services publics.
Il s’agit soit du droit public, soit du droit privé.
Section 1. EVOLUTION DU REGIME JURDIQUE DES SP
On distingue deux moments importants :
 Situation avant l’arrêt rendu par le tribunal de conflit dans l’affaire du
BAC D’ELOKA
 Situation à partir du dit arrêt
§1. SITUATION AVANT L’ARRÊT RANDU DANS L’AFFAIRE DU BAC D’ELOKA
Avant cet arrêt, tous les services de l’Etat étaient considérés comme des services
publics administratifs, quel que soit leur objet, et on leur appliquait par
conséquent, le Droit Public.
En effet, très loin dans le passé, l’Etat ne s’occupait que de ses tâches
régaliennes, c’est – à – dire, des tâches exclusivement réservées à l’Etat, telles
que la défense nationale, la justice, les affaires étrangères, la diplomatie, le
budget national, les finances publiques.
Le commerce, l’industrie, et le social (enseignement, santé) étaient l’apanage
des particuliers.
Mais au fil des temps, après s’être rendu compte que les particuliers qui
s’occupaient de ces domaines, poursuivaient la recherche de bénéfice, sacrifiant
ainsi l’intérêt général, l’Etat s’est proposé d’intervenir dans les domaines
économique et social, soit comme entrepreneur (en créant les structures lui
permettant de faire aussi le commerce et l’industrie), soit comme Etat –
régulateur, c’est – à – dire, en prenant des mesures de nature à organiser le
secteur économique et social.
Jusqu’avant l’affaire du Bac d’Eloka, tous les services de l’Etat, qu’ils soient des
services chargés des tâches régaliennes, ou des services par lesquels l’Etat faisait
le commerce et l’industrie, étaient les SPA.

35
§2. SITUATION A PARTIR DE L’ARRET RENDU DANS L’AFFAIRE DU BAC DE

L’ELOKA
Le Bac d’Eloka était un navire appartenant à la colonie française de la Côte

d’Ivoire (donc à l’Etat).
Par ce Bac, la colonie faisait le transport maritime, et dans la nuit du 05 au 06
septembre 1920, le Bac d’Eloka a connu un naufrage, et tous les biens
transportés étaient endommagés. Parmi ces biens, il y avait des véhicules de la
société commerciale de l’Ouest Africain. Celle – ci a saisi le tribunal civil contre
la colonie en vue d’obtenir la réparation.
Devant le juge civil, la colonie a soulevé une exception disant que le juge civil
ne peut pas juger l’Etat, et devant le juge civil, on applique le Droit Privé, un
droit non applicable à l’Etat.
Le juge civil a ordonné la surséance et a renvoyé la question au tribunal de
conflit pour que celui – ci tranche sur la question de savoir si l’affaire devait être
porter devant le juge civil ou le juge administratif, et s’il fallait appliquer le
Droit Privé ou le Droit Public.
C’est alors que le tribunal de conflit a tranché suivant les raisonnements ci –
après :
 Il est vrai que le Bac d’Eloka était une propriété de la colonie ;
 Mais par ce Bac, la colonie faisait le commerce (le transport) autant que
les particuliers ;
 En imitant les particuliers dans ce qu’ils font, l’Etat doit accepter qu’on
lui applique aussi le Droit applicable aux particuliers, à savoir, le Droit
Privé ;
 Par conséquent, le juge civil (judiciaire) est bel et bien compétent pour
juger l’Etat, application du Droit Privé, chaque fois que ce dernier agit
comme les particuliers.
C’est alors qu’une évolution a été introduite dans la notion des services publics
désormais, tous les services de l’Etat ne sont plus des SPA, il y en a qui sont des
SPIC.
En conclusion, chaque fois que l’Etat fait le commerce et l’industrie, les
structures qu’il crée sont des SPIC. Et les autres structures de l’Etat qui ont un
objet autre que le commerce et l’industrie, sont des SPA.

36
Section 2. REGIME JURIDIQUE DES SPA

Il est d’abord question d’identifier les SPA avant d’indiquer le droit qui leur est
applicable.
§1. Critères d’identification des SPA
Comment reconnaitre un SPA ?
Les premiers critères sont des critères fondés sur les textes. Et si ces critères ne
permettent pas de ranger un service dans le lot des SPA, on fait recours au
critère jurisprudentiel.
a. Critères fondés sur les textes
On peut identifier un SPA par le texte qui le concerne. Soit la constitution, soit
la loi sur les établissements publics, soit en fin, les textes créateurs du service en
question.
1. Les services publics constitutionnels
Tous les services publics créés par la constitution sont des SPA.
2. Les critères tirés de la loi n°08/009 du 07 juillet 2008 relative aux
établissements publics
Depuis la réforme intervenue en 2008, tout établissement public est un SPA. En
effet, avant les lois de 2008 (07 juillet), et sous l’égide de la loi du 06 janvier
1978, les entreprises publiques n’étaient pas de sociétés commerciales, elles
étaient gérées sous forme d’établissements publics.
D’où la distinction entre les établissements publics administratifs EPA (c’est – à
dire, les structures créées par l’Etat, dotées de la personnalité juridique, et ayant
un objet autre que le commerce et l’industrie), et les Etablissements Publics
Industriels et Commerciaux (les EPIC, c’est – à – dire, les entreprises publiques
qui autre fois n’étaient pas de sociétés commerciales mais gérées sous forme
d’établissements publics).
Depuis la réforme de 2008, les EPIC ont disparu car transformés en sociétés
commerciales.
En conséquence, de nos jours, tout établissement public est un SPA.

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3. Les critères tirés du texte créateur du service

Au – delà des services constitutionnels et des établissements publics, qui sont
des SPA, on reconnait aussi un SPA, sur le plan des textes, à la suite du texte qui
le crée.
Ainsi, le texte peut dire : « il est créé un service public administratif ».
Généralement, ce sont des services déconcentrés, des services spécialisés, gérés
sous forme de régie indirecte, rattachés à la Présidence, à la Primature ou à un
Ministère, et soumis au contrôle hiérarchique.
b. Critères fondés sur la jurisprudence
Si on est en présence d’un service public qui n’est pas constitutionnel, qui n’est
pas un établissement public, et que le texte qui le crée reste muet sur la question
de savoir si c’est un SPA ou un SPIC, on fait recours à des critères
jurisprudentiels, qui sont au nombre de trois, et à appliquer de manière
successive, jusqu’à avoir la réponse à la question.
1. 1er Critère jurisprudentiel : Objet du service
D’après ce critère, un service public qui a un autre que le commerce et
l’industrie, est un SPA. C’est en vertu de ce critère que les ordres professionnels
sont des SPA.
2. 2ème Critère jurisprudentiel : Le mode de financement
Un SPIC reçoit ses ressources des prix et rémunérations payés par les usagers.
Par contre, un SPA fonctionne au moyen des subventions de l’Etat, les
ressources telles que les impôts, les taxes.
3. 3ème Critère jurisprudentiel Le mode du fonctionnement du service
Généralement, un service dont le personnel est sous contrat, est un SPIC. Et
celui dont le personnel est recruté sur base d’une nomination, est un SPA.

38
Lundi 16 oct. 23
§2. Les conséquences attachées à la classification de SPA
Dès lors qu’on identifie un service comme étant un SPA suivant les critères
textuels, ou à défaut suivant le critère jurisprudentiel, on se pose la question sur
le droit à lui appliquer.
Aussi, on s’interroge sur la situation des usagers vis-à-vis du service. En plus, il
est possible, et de manière exceptionnelle, qu’un SPA soit géré par une personne
privée.
Et enfin, la question du régime fiscal de SPA mérite d’être analysée.
A. Le droit applicable
De manière générale, aux SPA, on applique le Droit Public sous les 7 variantes
ci – après :
1. Les SPA sont soumis à une gestion publique
C’est – à – dire, ils sont gérés par une personne morale de Droit Public, soit par
l’entité qui les crée (l’Etat, la Province, une ETD), on parle ici de la régie directe
(cas des ministères et de tous les services déconcentrés de l’Etat).
Il peut aussi arrivé que l’entité créatrice délègue la gestion du SPA à un service
spécialisé doté simplement de l’autonomie administrative et financière, et
dépourvu de la personnalité juridique (on parle de la régie indirecte du service
déconcentré de l’Etat).
La gestion peut se faire au moyen d’un établissement public ou d’une autorité
administrative indépendante.
Dans tous les cas, c’est une gestion par une personne publique.
2. Le personnel de SPA est un personnel sous statut
Soit le statut général (statut du personnel de carrière des services publics), soit le
statut particulier en fonction de la particularité du service (le cas du statut de
magistrat, de militaire), soit les statuts spéciaux (le statut de membres de la Cour
Constitutionnelle, de membres de la cour de compte).
Le personnel sous statut est nommé par acte administratif, et sa carrière s’exerce
en fonction du statut le régissant (grade, droit, obligation, devoir, régime
disciplinaire, évolution de la carrière, les différentes positions par rapport à sa
carrière).

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De manière très exceptionnelle, le personnel de certains SPA (généralement les

établissements publics) est soumis non pas au statut, mais au contrat. Il est
engagé non pas par acte de nomination, mais par contrat de travail, et il est
soumis au droit du travail.
NB. Si le texte qui crée l’établissement public indique que le personnel de cet
établissement est sous contrat, on applique le Droit du Travail dans ce cas. Si par
contre, ce texte précise que ce personnel est soumis au statut de l’établissement,
il ne sera pas question de dire que ce personnel est sous contrat, il s’agira d’un
personnel sous statut.
3. Les biens de SPA sont des biens du domaine public de l’Etat, régis
par le principe de la domanialité, et bénéficiant de l’immunité
d’exécution
On ne peut donc pas exercer les voies d’exécutions contre ces biens. Les biens
de SPA ne peuvent faire objet de saisie, dans l’hypothèse où les SPA n’arrivent
pas à payer leurs dettes.
4. Les deniers de SPA sont des deniers publics et font l’objet du contrôle
par les institutions de l’Etat
5. Les travaux réalisés par les SPA sont des travaux publics
Pour qu’un travail soit public, il y a conditions cumulatives :
 Il doit être effectué sur un immeuble ou sur le domaine foncier de l’Etat ;
 Il doit être exercé dans l’intérêt général ;
 Il doit être exercé pour le compte d’une personne publique ou personne
morale du Droit Public.
6. Les contrats signés par les SPA sont généralement des contrats
administratifs (soit de marché public, soit la délégation des services
publics, soit des contrats assortis des clauses exorbitantes)
7. Il est possible qu’on puisse appliquer, au profit des SPA, des mesures
exceptionnelles, comme l’expropriation pour cause d’utilité publique
Exemple
L’Etat congolais peut, moyennant une indemnité équitable, exproprier la
parcelle de Monsieur X au bénéfice de l’UPN.
NB. Il est vrai que tous ces régimes juridiques concernent principalement les
SPA. Cependant, de manière très exceptionnelle, on peut trouver un SPA géré
par une personne privée. C’est le cas des ordres professionnels.
Doit – on appliquer le même régime juridique évoqué ci – haut ?

40
Non, dans ce cas, le régime juridique est très singulier, en ce cas :

 Le personnel de ces services est un personnel sous contrat ;
 Les biens de ces services ne sont pas des biens du domaine public. Ils sont
dans le commerce, et ils ne bénéficient pas des immunités d’exécution ;
 Les deniers de ces services ne sont pas les deniers publics, ils ne sont pas
contrôlés par l’IGF ;
 Les travaux réalisés par ces services ne sont pas des travaux publics ;
 Les contrats conclus par ces services ne sont pas des contrats
administratifs ;
 Les services ne peuvent pas bénéficier de mesures exceptionnelles comme
expropriation pour cause d’utilité publique.
B. REGIME FISCAL DES SPA

Il est question d’indiquer les impôts auxquels est assujetti un SPA. De manière
générale, le SPA bénéficie d’un régime fiscal plein d’exemption et
d’exonération. Ils ne paient pas les impôts réels, notamment l’impôt foncier et
l’impôt sur les véhicules.
Ils ne paient non plus l’impôt sur le revenu locatif au cas où, ce sont eux les
contribuables réels.
Mais s’ils sont locataires, leurs bailleurs doivent payer l’IRL.
Toutefois, les agents de SPA sont tenus de payer l’IPR (impôt personnel sur la
rémunération), sur base de la rémunération qu’ils perçoivent.
Et les SPA doivent opérer la retenue à la source.
Les SPA supportent également les impôts indirects, notamment la TVA.


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Un service public doit-être créé (c’est-à-dire le service public au sens organique)

Exemple : les ministères, la présidence, la PNC, les universités publiques, les

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public, cad, une personne morale de droit Public dotée de la personnalité

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§2 : Les implications du principe de la continuité du Service Public

3. L’indisponibilité des biens du domaine public de l’Etat

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1) L’admissibilité des actes posés par les collaborateurs bénévoles ou occasionnels

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NB. La qualité de collaborateur bénévole de l’Etat pouvant susciter l’application du régime

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8. L’acception de la démission volontaire en droit de la fonction publique par la

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Jeudi 14 septembre 2023

2. L’égalité de tous devant la loi n’opère pas de manière absolue

A. L’égalité de tous les usagers des services publics.

Il doit s'agir d'un traitement impartial.

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Lundi 18 septembre 2023

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 Si la décision émane d’une autorité provinciale, ou d’un organisme public

b. Inégalité découlant d’une mesure ou d’un comportement de

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Lundi 25 septembre 2023

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affermage), soit en vue de l’occupation du domaine public, doivent accepter tout

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Chap. II. LA CREATION DES SERVICES PUBLICS

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Jeudi 28 septembre 2023

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§2. Le Président de la République

 Il revient au Président de la République d’assurer, par ordonnance,

fonctionnement du cabinet du Président de la République telle que

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2ème Cas : Exception tirée de l’habilitation expresse de la loi

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§6. Les services publics créés par le législateur

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Lundi 02 octobre 2023

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Il ne faut pas tomber dans le piège de la mauvaise interprétation de l’art. 204

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Oui, sur base du principe de la libre administration de la Province.

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Section 3 : LES SERVICES PUBLICS URBAINS, COMMUNAUX ET

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Comment créer alors un tel service public ?

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Lundi 09 octobre 2023

Kanku Tshibangu Pascal/+243 81 231 2003 – 85 48 43 309

§2. SITUATION A PARTIR DE L’ARRET RENDU DANS L’AFFAIRE DU BAC DE

Le Bac d’Eloka était un navire appartenant à la colonie française de la Côte

Kanku Tshibangu Pascal/+243 81 231 2003 – 85 48 43 309