Sujet : La distinction SPIC/ SPA vous parait-elle encore pertinente ?

« Loin d’être le pont aux ânes que laisse supposer sa notoriété, la fameuse
distinction SPIC-SPA s’avère plutôt un achoppement pour bien des étudiants » c’est
ce qu’explique Bertrand Seiller dans son ouvrage « L’érosion de la distinction
SPIC/SPA ». Il souligne ici la difficulté à établir une telle distinction entre les divers
services publics.

Le droit administratif régie un certain nombre d’activités et notamment

les activités du service public… La doctrine du service public a pris naissance avec les
travaux de juristes du début du XXème siècle tels Duguit, Jèze ou Hauriou. Elle a fait
l’objet de nombreux débats tant les problèmes juridiques, idéologiques, économiques
et sociaux qu’elle aborde sont larges et exposés à la controverse. Trois fondements
unificateurs semblent toutefois s’être dégagés de ces réflexions. Il est admis qu’« à
l’origine de tout service public se trouve un besoin reconnu par la collectivité que
l’initiative privée ne parvient pas à satisfaire ». Ensuite, la doctrine accorde une place
centrale aux autorités publiques, qu’elles soient locales ou nationales car elles
définissent les missions de service public, déterminent les conditions d’exécution et
contrôlent leur exécution. Enfin, des principes de fonctionnement sont formulés à
l’époque sous le nom de « lois de Rolland » -continuité, adaptabilité et égalité. En plus
de ces principes, sont généralement évoquées les exigences de neutralité, de
transparence et, dans le cas où les services sont fournis par un établissement public,
de spécialité.

Le Conseil d'État va se servir de cette notion pour appliquer le droit administratif

à toute une série d’activité qui auparavant été soumise à un régime de droit
administratif. Dans ses conclusions sur Conseil d’État 20 décembre 1935,
Établissements Vezia, le commissaire du gouvernement Latournerie écrivait (RDP
1936, p.119) « Le service public, [c’est l’activité] dont l’exécution régulière est réputée
par le législateur présenter, pour l’utilité publique, un intérêt assez important pour être
assurée par l’ensemble des procédures du droit public ».

Il existe deux grandes catégories de service public : les Services Publics

Administratifs (SPA) et les Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC)

La distinction entre les SPA et les SPIC démontre que la présence d’un service public
ne conduit pas nécessairement à l’application du droit administratif. En effet, l’activité
des SPA est soumise à la gestion par des personnes publiques et dépend donc de la
juridiction administrative tandis que l’activité des SPIC est soumise à une gestion
privée et dépend donc du juge judiciaire. Les SPIC vont se voir appliquer un régime
composé essentiellement de règles de droit privé sans pour autant exclure l’application
des règles et principes de droit public.

Cette distinction date de l’arrêt du Tribunal des conflits du 22 Janvier 1921 « Société
commerciale de l’Ouest Africain » plus connu sous le nom de « Bac d’Eloka ». Ces
deux termes n’apparaîtront en revanche textuellement que le 23 décembre 1921 avec
un arrêt du Conseil d’État « Société général d’armement.
Pour exister, la distinction traditionnelle entre SPA et SPIC se repose sur des critères
de distinction. Ces critères vont être dégager dans un arrêt du Conseil d’État « Union
syndicale des industries aéronautiques » du 16 Novembre 1956. Cette distinction se
fait par exclusion : les SPA sont les services qui ne remplissent pas les critères
suivants utilisés pour qualifier les SPIC .

Sachant que les SPA concernent essentiellement les services régaliens, sociaux,
éducatifs et culturels alors que les SPIC regroupent les services marchands, cette
distinction pourrait constituer un élément d’identification. La réalité montre
malheureusement que la distinction faite par le juge, en plus de souffrir de nombreuses
exceptions, peut se révéler aléatoire. Il parait donc important de se demander si la
distinction SPA/SPIC est elle encore pertinente aujourd’hui ?

On constate que la distinction SPA/SPIC est nécessaire au bon fonctionnement de

l’intérêt général (I) mais que cette distinction est instable face à des critères qui doivent
être remis en cause (II)

I. La nécessité juridique d’une distinction SPA/SPIC

Comme expliqué dans l’introduction, l’éclatement du service public tient à la

jurisprudence du Tribunal des Conflits du 29 janvier 1921, arrêt Société Commerciale
de l’Ouest africain. Il introduit une distinction au sein de la notion de service public
avec d’un côté les SPA et les SPIC. (A) De ce fait, plusieurs critères permettent de
distinguer ces différents services publics (B)

A. La naissance et l’évolution de la dualité SPA/SPIC

L’intervention du Tribunal des Conflits va donner l’occasion au commissaire du

gouvernement Matter de faire une distinction au sein des activités des personnes
publiques, entre les activités de l’État qui correspondent à ses « fonctions naturelles »
et celles qu’il n’exerce que de « façon accidentelle ». Dans son esprit, les premières
correspondent essentiellement aux fonctions régaliennes, liées à la souveraineté et à
la nature de l’État (impôts, défense national etc...) Matter les appelle les « service par
essence d’ordre administratif ».

À côté de ces activités naturelles, il existe selon Matter, des activités qui, par leur objet
ressemble à des activités de nature privée, notamment à des activités de commerce
et de l’industrie. Elles concourent, certes, à l’intérêt général mais ne sont prises en
charge par des personnes publiques qu’en raison d’une défaillance ou d’une
insuffisance de l’initiative privée. De telles activités qui sont des activités accidentelles
de l’État, n’entrent as dans ses fonctions naturelles et sont en conséquence soumises
au droit privé et à la compétence judiciaire. Ce n’est qu’en 1933 que le tribunal des
conflits reprendra l’expression de SPIC dans sa jurisprudence en date de 1933, l’arrêt
Dame Melinette.

Matter estime que pour ce qui est des activités exercées accidentellement par la
puissance publique, elles ne méritent pas le qualificatif de service public, assimilé aux
seules activités régaliennes, naturelles de l’État, soumises au droit administratif et les
autres, qui seront soumises au droit commun et n’étant pas des services publics. Cela
traduit l’idée que Matter est imprégné de l’idéologie libérale. Pour lui, l’application du
droit commun aux activités exercées par la puissance publique est une sanction, on
va punir la puissance publique d’être sortie de son champ de compétence en lui
appliquant des règles de droit commun. Or, cette conception est totalement dépassée
aujourd’hui puisque la puissance publique préfère bien souvent être soumise au droit
commun car il est plus souple et le droit administratif plus rigide.

De son côté, la jurisprudence, d’abord restrictive, va admettre de plus en plus

largement la prise en charge de ces activités par les collectivités locales d’activités
industrielles ou commerciales destinées à répondre aux besoins de la population
locale afin de pallier les insuffisances de l’initiative privé. La loi elle-même,
conformément au principe inscrit dans le Préambule de la Constitution de 1946, décida
de la nationalisation des services du transport aérien, du transport ferroviaire, de
l’électricité et du gaz, permettant la constitution de grands services publics nationaux.
Ce n’est donc pas de la distinction établie par Matter en 1921 que l’on peut déduire les
fondements d’une théorie du service public industriel et commercial.

L'arrêt du bac d'Eloka va entrainer une réaction du CE, qui dans le prolongement des
conclusions Blum de 1911 qui va dégager une jurisprudence insistant sur la double
dimension de ces activités privées. Ce sont sans doute, notamment dans un arrêt de
Société Générale d'armement, CE, 1921, des activités industrielles qui peuvent être
soumises au droit privé pour leur fonctionnement quotidien, mais cela n'en reste pas
moins des activités de SP. A ce titre, on ne peut pas exclure qu'il y ait besoin de faire
application du droit public. C'est de cet arrêt que nait véritablement la notion de SPIC.
C'est ainsi la correction apportée par le CE quelque mois après l'arrêt Bac d'Eloka du
TC qui fait naitre les SPIC.

L’arrêt rendu par le Tribunal des conflits est révolutionnaire car il introduit la pénétration
du droit privé dans le droit des services publics. L’application du droit administratif n’est
plus la conséquence directe de la présence d’une activité du service public mais une
activité du service public peut désormais, du fait de son objet, entraîner l’application
du droit privé. Cette jurisprudence a été fortement critiquée par l’École du Service
Public et notamment Léon Duguit pour lequel l’activité du service public « est
indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale, et
qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par
l’intervention de la force gouvernante »

B. Les critères de distinction

Premièrement, c'est celui qui invoque la qualité de SPIC d'une activité qui doit la
démontrer. La jurisprudence établit ensuite que pour qualifier un service public qui
n'est pas qualifié par un texte, il faut partir du principe que « tout service public est
présumé administratif, la présomption pouvant être renversée si, du triple point de vue
de son objet, des modes de financement, de ses modalités de fonctionnement, le
service apparaît semblable à l'activité « d'un industriel ordinaire ». Dès lors, si une de
ces trois conditions n'est pas satisfaite, l'activité peut être un SPA. Aussi, un service
public peut changer de qualification si deux des trois conditions de l'arrêt USIA sont
satisfaites, mais qu'une des trois varie en fonction des circonstances. Par exemple
pour le service d'enlèvement des ordures ménagères. S'il est financé par une
redevance, c'est un SPIC, si par une taxe d'enlèvement, c'est un SPA, comme
l'explique le CE le 10 avril 1992 dans son arrêt SARL Hofmiller.
 1. Le critère de l'objet

On regardera ici, si la mission se rattache aux fonctions normales de l’administration,

si l’activité est désintéressée, relevant des missions traditionnelles de puissances
publiques etc.. ou si elle les opérations effectuées par le service peuvent être
effectuées par des entreprises privées et correspondent à des opérations de vente,
d’achat, de productions de biens ou de services.

2. Le critère du mode de financement

Cette condition joue souvent un rôle important dans l'identification du SPIC, car touche
aux conditions d'organisation et de fonctionnement de l'activité dans ses relations avec
les tiers. De fait, le gestionnaire du SPIC doit tirer l'essentiel de ses ressources des
tarifs pratiqués sur les usagers en contrepartie des services rendus, c'est-à-dire qu'il
doit être financé surtout par des redevances pour service rendu, ainsi que l'explique le
CE dans sa décision SNTA du 21 novembre 1958. Une activité ne peut dès lors être
un SPIC si elle est gratuite ou presque, comme le rappelle le TC dans sa décision
Caisse de crédit municipal de Toulon du 15 janvier 1979.

3. Le critère des modalités de fonctionnement

Le mode de fonctionnement du SPIC « doit mettre en œuvre des procédés techniques

et juridiques adaptés à sa fonction de production et d'échanges, qu'il s'agisse des
moyens de financement, de la comptabilité ou des contrats », comme expliqué dans
les conclusions de l'arrêt USIA. C'est dans le régime juridique de l'activité que les
indices de la volonté des pouvoirs publics de créer un SPIC doivent être cherchés. Par
exemple, la volonté de soumettre un établissement aux règles de la comptabilité
publique, comme dans l'arrêt Consorts Uursot du TC du 24 juin 1968, ou si les agents
du service sont fonctionnaires (TC 19 décembre 1988, Ville de Cannes).
Cette technique dite du faisceau d'indices n'est cependant pas toujours vraiment fiable.
Parfois, pour le juge, un seul critère se révèle déterminant pour qualifier l'activité. Par
exemple, le critère du mode de fonctionnement l'a été dans l'arrêt du 18 octobre 1957
du CE, Brébant.

II. Une distinction à relativiser par les impératifs de la pratique

Cette distinction est toutefois à mettre en perspective face à la loi et à la jurisprudence

(A) le droit de l’Union Européenne tend également à rendre cette distinction obsolète
(B)

A. Une distinction incertaine face à la loi et à l’interprétation jurisprudentielle

Généralement, la loi et le règlement ne qualifient jamais l'activité. Ce que peut faire le

législateur ou le pouvoir règlementaire, c'est que parfois, il qualifie l'organe qui va gérer
l'activité, soit c'est un Établissement Public Administratif (EPA), soit c'est un
Établissement Public Industriel et Commercial (EPIC). Ce mode de qualification
textuelle pose deux problèmes :
L'Établissement public n'est qu'un mode parmi d'autres de gestion d'un service public
(régie, délégation …) Il n'existe pas de coïncidence systématique entre la qualification
retenue par le texte et la réalité de l'activité considérée. On rencontre deux types de
situations :

- Les établissements publics à double visage : c'est un établissement qui gère deux
types d'activités : à la fois des activités qui relèvent d'un SPA et des activités qui
relèvent d'un SPIC. Les exemples de ces établissements publics sont très
nombreux. Par exemple dans un aéroport, les missions de sécurité sont des SPA
alors que et l'exploitation de l'aérodrome lui-même est un SPIC

- Les établissements publics à visage inversé : Ces établissements qualifiés à leur

création d'EPIC, gèrent en réalité une activité purement administrative. Dans ce
cas là, le Conseil d’État requalifie l’activité et ne tient pas compte de la qualification
donnée par le décret. C'est ce qu'a fait le Conseil d’État dans son arrêt « Société
d'approvisionnement alimentaire et distilleries bretonnes, 1968, TC. »

Mais parfois, la qualification d'un EPIC est donnée par la loi alors que l'activité gérée
est un SPA. A ce moment-là, le juge ne peut rien faire, car la qualification légale
s'impose à lui. A ce moment-là, des SPA seront gérés avec des règles de droit privé.

De plus, la jurisprudence délaisse de plus en plus la condition « cumulative » des

critères de distinction.

En ce qui concerne l’objet du service, ce critère est devenu fortement subjectif. En

effet, beaucoup de SPA ont des activités de vente de services ou de production, par
exemple les établissements français du sang dans l'arrêt du CE du 27 octobre 2000,
Mme Torrent. L'instabilité de cette condition est liée aux évolutions de la perception
d'un service public dans son contexte politique, économique et social. Des activités
considérées d'abord comme SPA ou SPIC sont aujourd'hui vues comme l'autre type
de service public, par exemple c'est le cas du service extérieur des pompes funèbres
qui était un SPA est aujourd'hui un SPIC, comme l'indique le CE le 19 décembre 1995
dans la décision n°358102 et les bacs et ponts à péage, emblématiquement des SPIC
selon Bac d'Eloka sont aujourd'hui des SPA, à l'instar de la décision du CE du 10 juillet
1989 n 77006.

De même en ce qui concerne le mode de financement, dans certains arrêts, le montant

des redevances ne couvre pas vraiment les coûts du SPIC et le juge s'arrête à la seule
existence d'une redevance pour service rendu, comme dans l'arrêt du TC du 21 mars
2005, Mme Alberti-Scott. On le constate, la jurisprudence à ce propos est assez floue,
bien que dans la plupart des cas, si les ressources sont majoritairement liées à des
dotations budgétaires publiques, c'est un SPA, comme expliqué dans la décision
Chambre de commerce et d'industrie du Var du 24 juin 2014.

L'utilisation de prérogatives de puissance publique indique a priori qu'une activité est

un SPA. Pourtant, certaines décisions récentes du Tribunal des conflits qualifient
d'abord l'activité de SPA avant d'examiner si l'acte litigieux est pris sur le fondement
de prérogatives de puissance publique (TC 24 avril 2017, B. Braun Médical).

B. La redéfinition des services publics par le droit de l’Union Européenne

L’Union Européenne a eu pendant longtemps une approche limitée des activités
d’intérêt général, appelées en France services publics. Elle s’est d’abord fait
remarquer par une politique volontariste d’ouverture à la concurrence secteur par
secteur. Ces évolutions, parfois brutales pouvaient paraître difficiles à admettre
d’autant plus que le droit français et le droit communautaire n’obéissent pas aux
mêmes logiques. Le droit français part de la puissance publique considérée comme
garante des solidarités et des libertés fondamentales et comme conciliatrice des
exigences de services publics avec la liberté de commerce et d’industrie ; le droit
communautaire en revanche part de la liberté de circulation des personnes, des biens
et des services sur le marché européen, il adopte une approche sectorielle basée sur
le service rendu à la personne et dans laquelle la concurrence constitue un moyen
essentiel pour atteindre la prospérité. A la différence du droit français, il n’établit pas
de lien entre une obligation de service public et l’intervention publique.

Après les débuts de sa politique volontariste d’ouverture à la concurrence, l’Union

Européenne a nuancé sa position en reconnaissant en 1996 la notion de Services
d’Intérêt Général (SIG). Cette expression désigne selon la Commission «l’ensemble
des services marchands et non marchands considérés comme d’intérêt général et
soumis à des obligations spécifiques de service public » Cependant l’UE, contrainte
de faire la synthèse des différentes définitions et terminologies utilisées dans les États
membres, ne développe pas cette notion de SIG dans son droit positif. Faute de
disposer de précisions juridiques supplémentaires qu’auraient pu apporter le projet de
Traité constitutionnel et l’adoption d’une loi cadre, il est nécessaire de se référer à la
fois au Livre blanc des SIG (2004) et à la jurisprudence de la Cour de justice des
communautés européennes.

Les SIG sont aujourd’hui considérés d’après ce Livre blanc comme « un pilier du
modèle européen de société », ils « demeurent une responsabilité partagée de l’Union
et des États ». Il est en outre précisé que « la définition des missions et des obligations
de service public doit rester du ressort des autorités publiques » même si la fourniture
du service peut être confiée au secteur privé. Au regard du droit communautaire actuel,
les SIG se décomposent en trois types de secteur :
- les services non économiques correspondent aux services d’ordre régalien et
aux régimes de base de sécurité sociale obligatoires. Ils restent de la
compétence exclusive de l’État.
- les Services d’Intérêt Économique Général (SIEG) correspondent aux services
en réseau libéralisés (transport, communication, énergie…). Ils relèvent d’une
responsabilité partagée entre l’Union Européenne et les États membres. Les
directives sectorielles les ont souvent ouverts à la concurrence. Elles ont
également imposé aux prestataires certaines obligations de fourniture appelées
service universel qui peuvent être revues à la hausse par chaque État membre
(prix, qualité, couverture territoriale…).
- les services économiques non régulés correspondent aux services n’ayant pas
encore fait l’objet de directives de libéralisations (distribution de l’eau, traitement
des déchets…).

L’évolution de la réglementation européenne ne devrait pas avoir de grandes

conséquences sur les SIG non économiques, ces derniers restant de la compétence
exclusive de l’État. Des interrogations subsistent cependant pour savoir dans quelle
catégorie (SIG/SIEG) seront classées les activités ayant à la fois une prédominance
sociale et économique (santé, éducation). En revanche, l’influence sur les SIEG est
loin d’être anodine. En réponse aux directives européennes (ouverture à la
concurrence des télécommunications en 1996, de l’électricité en 1999, du gaz en
2000) les SIEG français ont fait l’objet d’importantes réformes que d’autres pays
avaient déjà entamées (cf. §2.1) : séparation des activités de services et de la gestion
de l’infrastructure pour le secteur ferroviaire en 1997 et pour l’électricité en 2001,
introduction progressive de la concurrence dans ces secteurs, création de l’Autorité de
Régulation des Télécommunications (ART) en 1997 devenue Autorité de Régulation
des Communications Électroniques et des Postes (ARCEP) en 2005, création de la
Commission de Régulation de l’Électricité (CRE) en 2000, définition d’obligations de

Le projet de Traité prévoyait le principe du respect de l’Union Européenne de l’accès

aux SIG tel qu’il est prévu par les dispositions nationales, la reconnaissance du rôle
des SIEG dans la cohésion sociale et territoriale, la responsabilité partagée de
l’Union et de l’État pour définir les modes de fonctionnement de ces SIEG service
public (loi de régulation postale du 20 mai 2005 fixant un service universel)...
Concernant ces évolutions, l’Union Européenne a toujours affirmé sa neutralité à
l’égard du régime de propriété des entreprises chargées d’une mission de service
public, elle n’a donc pas obligé à la privatisation des entreprises publiques. Ce
mouvement de libéralisations devrait conduire à une plus grande efficacité, une
diversification de l’offre et à une baisse des prix. Si la création de nouveaux services
et une baisse des prix ont effectivement pu être constatées après la libéralisation des
télécommunications, dans d’autres secteurs les évolutions restent à déterminer et
peuvent paraître plus difficiles. Plusieurs auteurs ont d’ailleurs souligné les risques
de dysfonctionnements du marché et de non-respect d’objectifs d’intérêt général
comme la protection de l’environnement et l’aménagement du territoire. Ces
ouvertures à la concurrence méritent donc un suivi régulier de la part de l’État et des
autorités de régulation. Elles impliquent également de préciser le cadre juridique
relatif à la compensation des obligations de service public (service universel) et de
fournir un cadre communautaire pour le choix des entreprises chargées d’un SIEG
(aujourd’hui inexistant pour les délégations de services publics et les contrats de
partenariat). De façon plus générale, la création d’une directive cadre sur les SIG
s’impose pour définir un socle de principe commun en droit positif