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DROIT DES ENTREPRISES PUBLIQUES

Chapitre 1 : introduction générale

I. Une définition introuvable de l’entreprise publique

II. L’existence de critères communs aux entreprises publiques

III. Historique des entreprises du secteur parapublic

Chapitre 2 : La constitution des entreprises publiques

Section 1 : La création des entreprises publiques

Section 2 : L’évolution des entreprises publiques

Chapitre 3 : L’organisation des entreprises publiques

Section 1 : Les assemblées délibérantes des entreprises publiques

Section 2 : Les Organes exécutifs

Chapitre 4 : Le régime juridique des entreprise publiques

Section 1. L’application du droit privé

Section 2. L’application du droit public

Section 3. Le régime juridique des biens des entreprises publiques

Section 4. Le contrôle des entreprises publiques

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Chapitre 1 : Introduction générale

Le Service Public Industriel et Commercial, parce qu'il est particulier, devrait trouver
un mode gestion spécifique assuré par une structure particulière qui est l'entreprise publique.
Le problème est que l'entreprise publique n'a jamais et ne jouera jamais le rôle de mode
gestion spécifique au SPIC. On peut donner deux raisons à ce constat. Il y a d'abord une
raison qui tient à l'activité de l'entreprise publique, à savoir le secteur industriel et
commercial. Il n'y a pas forcément de lien entre service public et entreprise publique. Le
secteur industriel et commercial n'est pas synonyme de SPIC. L'activité industrielle et
commerciale est à la fois plus large que le SPIC (il l'englobe mais il concerne aussi des
activités qui ne sont pas forcément des services publics) et plus restreint (le SPIC peut être
assuré par l'administration elle-même, alors que l'activité industrielle et commerciale suppose
une personne morale distincte).

Il y a ensuite une raison qui tient à la personne elle-même de l'entreprise publique. Cette
dernière ne constitue pas une catégorie nouvelle de personne à côté des personnes publiques
ou des personnes privées. En réalité, elle regroupe ces deux types de personnes puisqu'elle
englobe les EPIC et des sociétés de droit privé, sociétés d'économie mixte (SEM) ou sociétés
nationales (SN). L'entreprise publique est une notion fonctionnelle. Elle a vocation à
regrouper le secteur public, c'est-à-dire l'activité industrielle et commerciale des pouvoirs
publics, en dépassant la qualité des personnes qui s'occupent de cette activité.

Le problème est que sa définition est introuvable. Il n'existe pas en effet de définition
juridique précise de l'entreprise publique même si la doctrine et la jurisprudence s’y exercent.
C'est une catégorie « fourre-tout » qui est d'autant plus hétérogène qu'elle est très malléable.
Ses frontières varient en fonction des politiques publiques du moment.

I. Une définition introuvable de l’entreprise publique

Le caractère introuvable de la définition de l'entreprise publique est un constat posé déjà

depuis longtemps par la doctrine1. Ce caractère résulte du fait que les textes au Sénégal
comme en France, ne donnent absolument aucune définition de la notion et que, par ailleurs
les critères d'identification posés par la jurisprudence sont très restrictifs

A. L'absence de statut général

1
(voir, notamment : J. Dufau, « Remarques sur la notion d'entreprise publique », AJDA 1956, p. 89 ; M.
Durupty, « Existe-t-il un critère de l'entreprise publique ? », Rev. adm. 1984, p. 7).
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La naissance de l'entreprise publique est avant tout pragmatique et conjoncturelle. Ce qui

explique que les textes soient restés très en retrait pour fournir des critères précis
d'identification.

1. Une naissance conjoncturelle

L'expression d'établissement public apparaît, pour la première fois, en 1946 avec

« l’inventaire Schuman ». Il s’agit du recensement du secteur public industriel établi sur les
instructions du ministre des Finances R Schuman. L'idée d'inventer une nouvelle catégorie ne
répond pas à un souci intellectuel ou conceptuel. Elle résulte d'un souci pragmatique de
classification des entreprises qui ont été nationalisées. L'entreprise publique est donc liée au
départ et très fortement aux politiques de nationalisations mises en œuvre en 1936 puis à la
Libération. Le Front Populaire procède en effet à des nationalisations essentiellement sous
forme de SEM2. A la Libération, les nationalisations recourent à plusieurs procédés. Elles ont
utilisé le procédé de la société nationale pour le secteur bancaire, le secteur des assurances, le
secteur des transports. Elles ont aussi utilisé le procédé de l'EPIC, ce qui entraîne non
seulement un transfert des actions mais aussi un transfert des biens. C'est le cas pour EDF,
GDF, pour Charbonnages de France et les Houillères nationales. C'est le cas également pour
la Régie nationale des usines Renault qui a subi une nationalisation sanction en raison de la
collaboration de Louis Renault avec les allemands. Il a été en effet discuté la nature de la
RNUR. Malgré sa dénomination et les incertitudes, le procédé du transfert des actions et des
biens en fait un EPIC.

2. La carence des textes

Aucun texte français ou sénégalais ou même communautaire n'a jamais pris la peine de définir
précisément la notion d'entreprise publique et de lui donner un statut général qui aurait
déterminé un régime particulier commun à toutes les formes d'entreprises publiques.

Un projet de statut général avait pourtant été élaboré en 1948 et qui devait donner une
définition matérielle de la notion, au-delà des différents visages qu'elle pouvait prendre.
Déposé au Parlement en 1948, en application de la loi du 17 août 1948 par le gouvernement
QUEILLE, ce projet n'a jamais été discuté. La définition proposée, à l'art. 1er du projet, était
alors la suivante « l'entreprise publique est un organisme doté de la personnalité civile et de
l'autonomie financière, auquel l'Etat transfère, au nom de la nation, la propriété ou la

2
Nationalisation des usines de fabrication d'armement, nationalisation des compagnies de chemin de fer
(décret-loi du 31 août 1937 créant la SNCF sous forme de SEM à participation publique majoritaire ; la loi
d'orientation sur les transports intérieurs du 30 déc. 1982 transforme la SNCF en EPIC).
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gérance d'une exploitation commerciale et industrielle. » L'entreprise publique constitue une

unité économique séparée, possédant un patrimoine distinct dont l'administration est
soustraite à l'application des règles domaniales du fait de sa qualité de commerçant. Ce texte
important retenait trois critères :

• une propriété publique (critère patrimonial) ;

• Un critère organique : l'existence de la personnalité civile et l'autonomie financière;
• Un critère matériel : une activité industrielle et commerciale.

Les textes adoptés par la suite sont très partiels dans la mesure où ils retiennent une démarche
très pragmatique et fonctionnelle. Ces textes n'ont pas forcément le même champ d'application
même s’ils se rejoignent très nettement. La définition textuelle s'avère donc assez décevante.
Des rapports du Conseil d'Etat ont régulièrement mis en exergue cette carence. Un rapport
rendu en 1985 souligne que la catégorie n'est pas homogène et qu'elle n'est qu'une
accumulation d'entreprises au caractère disparate.

Cette hétérogénéité connue au Sénégal est la marque d'une notion très pragmatique d'essence
économique qui colle mal avec le souci de catégorisation juridique. Le Constituant sénégalais
sans définir l’entreprise publique l’oppose à la notion d’entreprise privée dans l’article 67 de
la Constitution qui dispose en effet que « la loi fixe les règles concernant les nationalisations
d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé. »
La loi 90-07 du 26 juin 1990 relative à l'organisation et au contrôle des entreprises du secteur
parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours
financier de la puissance publique, n’est pas moins décevante quant à l’objectif de définition
de la notion d’entreprise publique. En opposant l’entreprise du secteur parapublic des
personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique,
elle ne donne pas une définition de l’entreprise du secteur parapublic. Elle se contente juste de
préciser que le secteur parapublic comprend :

• les établissements publics à caractère industriel et commercial ;

• les sociétés nationales ;
• les sociétés anonymes à participation publique majoritaire initialement dénommée
sociétés d'économie mixte.

Le droit communautaire qui devait apparaitre comme une véritable alternative à la carence des
textes nationaux n’est pas plus riche du point de vue de la définition de l’entreprise publique.
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L’acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt
économique ne donne pas une définition des entreprises publiques auxquelles il assimile aux
sociétés commerciales. Il dispose en effet dans son article 1er « Toutes société commerciale, y
compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public associé, dont le
siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties au traité relatif à
l’harmonisation du droit des affaires en Afrique est soumise aux dispositions du présent Acte
uniforme. » Sans définition de l’entreprise publique l’on assiste alors à la naissance d’un
espace juridique que l’on peut qualifier de « l’ordre juridique de l’OHADA ». A travers cet
ordre juridique, le législateur africain impose les règles du droit privé commercial aux
personnes morales appartenant au secteur public. La soumission de l’entreprise publique au
droit des sociétés est venue bousculer l’ordre de fonctionnement de cette entreprise tant dans
sa procédure de création, dans son contrôle que dans son mode de direction. Confrontée aux
exigences de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés, l’entreprise publique tente de s’adapter,
de se transformer et de résister. Avec l’influence du droit de l’HOADA l’Etat actionnaire
n’est plus maître de son entreprise dans laquelle ses mandataires sont réputés détenir le
pouvoir suprême. Cette nouvelle situation pose la question de l’applicabilité encore de loi 90-
07 du 26 juin 1990 relative à l'organisation et au contrôle des entreprises du secteur
parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours
financier de la puissance publique. Cette loi à défaut d’être abrogée doit être adaptée aux
textes communautaires.

B. Les définitions jurisprudentielles

Le juge ne s'est jamais soucié, en l'absence de toute définition textuelle de l'entreprise

publique, de donner une consistance juridique à cette dernière. Il s'est préoccupé avant tout de
définir l'entreprise appartenant au secteur public, c'est-à-dire qu'il a posé des critères
minimums afin de déterminer dans quelle condition une entreprise pouvait être qualifiée de
publique, sans entrer dans une définition matérielle. C'est donc une définition patrimoniale de
l'entreprise publique qui est posée par la jurisprudence. Il s’agit en effet selon une grande
partie de la doctrine d’une vision minimaliste très critiquable.

1. La vision minimale de l’approche jurisprudentielle

Le juge a dû intervenir pour se prononcer sur le critère d'appartenance d'une entreprise au

secteur public. Le problème juridique est le suivant. L'art. 34 de la constitution comme
l’article 67 de la Constitution, réserve à la loi le soin de fixer les règles concernant « les
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transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé. » Cet article est flou
car il laisse en suspens trois questions :

• qu'est-ce qu'un transfert de propriété ?

• A partir de quel seuil y-a-t-il passage de la propriété d'une entreprise publique au
secteur privé ?
• Quelle est l'étendue de la compétence législative ?

C'est de la réponse à ces trois questions que le juge administratif (a) et le juge constitutionnel
(b) français ont forgé une définition minimale de l'entreprise publique.

a. La jurisprudence administrative

Elle s'est préoccupée de répondre aux deux premières questions. Le juge administratif a
d'abord défini ce qu'il entendait par seuil de transfert de propriété.

C'est l'objet de l’arrêt du CE du 24 novembre 1978, Syndicat national du personnel de

l'énergie atomique CFDT et Union des Syndicats de l'énergie nucléaire FO et sieur Schwartz,
(AJDA 1979, p. 42, concl. Latournerie, note Bazex). En l'espèce, le CE était saisi de recours
en annulation contre trois décrets autorisant d'importantes restructurations d'entreprises par
apports d'actifs des entreprises mères à leurs filiales et l'autorisait à apporter la quasi-totalité
de son patrimoine à une filiale. La question qui se pose au juge est de savoir si l'autorité
administrative était compétente ? En vertu de l'art. 34, le législateur n'était-il pas compétent ?
A partir de quel seuil y-a-t-il transfert ? Autrement dit, le CE devait se prononcer sur le seuil
de transfert pour écarter ou non la compétence législative. Sur ce point, le CE n'a pas retenu la
proposition de son Commissaire du gouvernement qui considérait que seul le maintien d'une
participation financière des 2/3 du capital permettait d'éviter une perte de contrôle de
l'entreprise. Le juge retient un critère moins exigeant. Il considère que la détention de plus de
50% du capital social par l'Etat, les collectivités publiques, les établissements publics ou les
entreprises publiques, suffit pour définir l'appartenance d'une entreprise au secteur public.
C’est ce critère qui semble être l’option du législateur sénégalais à travers la loi 90-07
lorsqu’il cite les sociétés anonymes à participation publique majoritaire.

Cette approche patrimoniale d'appartenance au secteur public, fondée sur la majorité du

capital, est bien une approche minimum. Elle est même réductrice dans la mesure où elle se
fonde sur la possession de la moitié du capital social. Or, il existe d'autres modes de contrôle
d'une entreprise comme celui de la maîtrise par l'Etat des organes de gestion de l'entreprise
transférable. Ce dernier critère de maîtrise des organes de gestion avait d'ailleurs été retenu
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par la jurisprudence antérieurement et cumulativement avec celui de la majorité du capital

social (CE 10 juillet 1972, Air Inter). Mais il a progressivement disparu comme le montre la
jurisprudence postérieure qui refuse de s'y référer (CE Ass. 22 décembre 1982, SFENA ; CE 6
mars 1991, Syndicat national CGT du Crédit d'équipement des PME).

Le Conseil d'Etat devait ensuite définir le contenu du transfert de propriété. En 1978, il

considérait en effet que le transfert de propriété d'une entreprise pouvait se faire par tout
moyen et notamment « par voie de création de sociétés nouvelles, d'apports, fusions, sociétés
en participation ». Il sanctionna en conséquence un des décrets organisant une prise de
participation financière. Cette jurisprudence assimilait toute prise de participation dans le
capital d'une entreprise à un transfert de propriété devant faire l'objet d'une autorisation
législative. Ce qui conduisait à exiger une loi pour toute prise de participation financière
n'aboutissant pas à constituer une filiale majoritaire. C'était donc condamner toute possibilité
de prise de participation minoritaire de l'entreprise publique (respiration de l'entreprise
publique). C'est pourquoi, le juge a modifié sa jurisprudence sur ce point (CE 11 oct. 1985,
Syndicat national de la recherche agronomique CFDT). Il affirme désormais qu'une prise de
participation purement financière ne s'accompagnant pas d'actifs à une société ne constitue
pas un transfert de propriété au sens de l'art. 34 de la Constitution.

b. La jurisprudence constitutionnelle

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la troisième question posée par l'art. 34 de la
Constitution, c'est-à-dire sur l'étendue de la compétence législative. C'est l'objet de la décision
Nationalisation du 16 janvier 1982. Dans cette décision, outre la légitimité même des
nationalisations, était invoquée une violation de l'art. 34 par les art. 4, 16 et 30 de la loi qui
permettait aux administrateurs généraux des sociétés nationalisées de rétrocéder au secteur
privé des éléments d'actifs de filiales exerçant à l'étranger et jugés inutiles pour la gestion du
groupe. Ces dispositions sont censurées par le Conseil constitutionnel parce qu'elles
attribuaient aux administrateurs un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et de décision
soustrait à tout contrôle du législateur. Autrement dit, le Conseil établit une réserve de
compétence législative. Mais cette réserve n'est pas absolue, elle ne signifie pas que toute
cession soit autorisée par le législateur. Il faut simplement que la loi prévoit les possibilités de
cession avec suffisamment de précision. Le transfert de propriété d'entreprise peut alors fort
bien être autorisé par les organes dirigeants de l'entreprise.

2. Les insuffisances de l'approche jurisprudentielle

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L'entreprise publique est définie par la jurisprudence à travers un seul critère, le critère
patrimonial d'appartenance au secteur public, de propriété publique. Ce critère patrimonial, s'il
est nécessaire et s'il a fait l'objet de précisions notamment de la part du législateur, reste très
insuffisant. Il occulte en effet d'autres critères d'ordre matériel qui ont été développés par la
doctrine ou par le droit communautaire.

a. Les précisions apportées au critère patrimonial

Le critère patrimonial d'appartenance d'une entreprise au secteur public, développé par la

jurisprudence, a fait l'objet d'une codification législative et de précisions complémentaires.
Pourquoi cette intervention du législateur ? Parce que, dans la pratique se sont développés des
transferts de cession juridiquement contestables, c'est-à-dire faits par les entreprises elles-
mêmes et non autorisées par la loi. L'existence de ces pratiques contestables s'expliquait par la
jurisprudence administrative initiale très restrictive qui considérait toute prise de participation
comme un transfert de propriété au sens de l'art. 34. Ce qui aboutissait à une compétence
législative large et condamnait donc toute autre forme de prise de participation. Certes, le juge
administratif a rectifié sa position initiale en 1985 mais il fallait qu'une loi intervienne pour
préciser les règles de transfert et l'étendue exacte de la compétence législative. C'est l'objet
des lois du 2 juillet et du 6 août 1986 complétées par la loi de privatisation du 19 juillet 1993
et la loi du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier. Ces
textes distinguent deux situations.

La première situation est celle des transferts de propriété nécessitant une loi. La loi précise ici
la notion de transfert de propriété d'entreprise, en indiquant comment le transfert peut se
réaliser. Elle précise ensuite la procédure de transfert de propriété, en déterminant quelles sont
les entreprises publiques dont le transfert doit être autorisé par la loi. Ce sont les entreprises
publiques dites de premier rang. Les entreprises de premier rang désignent les entreprises dont
l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social et dont les effectifs, avec les
filiales, sont supérieurs à 1000 personnes au 31 décembre de l'année précédant le transfert, ou
dont le chiffre d'affaire est supérieur à 1 milliard de francs à la date de clôture de l'exercice
précédant le transfert ; les entreprises entrées dans le secteur public en application d'une
disposition législative. Pour ces entreprises, la règle du parallélisme des formes impose que le
législateur fixe les règles générales du transfert et précise les entreprises publiques
concernées.
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La deuxième situation est les transferts de propriété relevant de l'administration. La loi précise
également le contenu de ce transfert « administratif », échappant à la compétence législative.
Ce mécanisme concerne les transferts au secteur privé de la propriété des entreprises de
second rang. Les entreprises de second rang désignent les entreprises publiques à majorité
étatique peu importantes ou les filiales d'entreprises de premier rang. Pour ces entreprises, il y
a bien transfert de propriété, mais leur nature n'impose pas un recours à la loi.

b. La nécessité de compléter le critère patrimonial par d'autres critères

L'absence de définition matérielle a été critiquée par la doctrine. Les auteurs, dans leur
grande majorité critiquent cette vision uniquement patrimoniale de l'entreprise publique, cette
absence de définition matérielle. Tout simplement parce que si la notion d'entreprise publique
n'est pas clairement identifiée, on ne pourra pas lui appliquer un régime juridique clair, précis
et homogène.

C’est pourquoi la doctrine n’a pas été du reste dans la tentative de définition de l’entreprise
publique. Ainsi Jean DUFAU définit l’entreprise publique comme « une personne morale à
caractère industriel et commercial, dont la totalité ou la majorité du capital est soustraite à
l’appropriation privée ». Cette définition globalisante de l’entreprise publique qui reconnait
au pouvoir public la propriété totale ou partielle du capital social remonte à la définition
matérielle donnée par le projet de statut des entreprises publiques de 1948. Georges VEDEL
et Pierre DELVOLVE, quant eux, définissaient l’entreprise publique par des éléments positifs
et des éléments négatifs. Ils énumèrent comme positifs les éléments suivants : une
personnalité morale et une autonomie financière, un objet industriel et commercial, un mode
de gestion ou de fonctionnement très proche de celui des entreprises privées, une impulsion et
un contrôle de l’Etat ou de personnes publiques. Selon eux, les éléments négatifs se résument
en ce que l’entreprise publique n’est pas nécessairement un établissement public et ne gère
pas nécessairement un service public. L’entreprise publique se différencie ainsi de l’entreprise
privée en ce qu’elle ne peut avoir pour objet exclusif la réalisation de bénéfices. Michel
DURUPTY, de son côté, définit l’entreprise publique par la réunion de deux critères : un
critère organique et un critère matériel. Sur le plan organique, l’entreprise publique serait celle
qui est dotée de la personnalité morale et l’Etat y détiendrait la majorité du capital ou la
majorité des voix. Sur le plan matériel, son activité serait à la fois marchande et collective.
Elle fait l’objet d’une rémunération et est soumise au double circuit d’influence du marché, à
cause de la concurrence et des politiques gouvernementales.
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De leur côté, Jean RIVERO et Jean WALINE entendent, « par entreprises publiques, les
entreprises industrielles et commerciales qui échappent à l’appropriation exclusive par le
capital privé, et relèvent, en dernière analyse, de l’autorité de l’Etat ». Dans la recherche
d’une définition générale et juridiquement utilisable de l’entreprise publique Yao Biova
VIGNON, s’appuie sur trois critères cumulatifs. Il s’agit de la personnalité juridique, de
l’activité de commerciale et du pouvoir prépondérant de l’Etat ou des autres collectivités
publiques. Cette conception est proche de celle de Y. PRATS selon qui les entreprises
publiques sont des organisations dotées de la personnalité morale et de l’autonomie financière
dans lesquelles l’Etat ou les collectivités locales détiennent les pouvoirs de décision et de
contrôle et dont l’objet est la production ou la vente de biens ou de services à caractère
marchand.

L’on constate après cette tentative de définition de l’entreprise publique, que l’on recherche
toujours vainement une définition consensuelle.

c. La détermination de l’entreprise publique au Sénégal

Au Sénégal, on ne trouve nullement l’expression entreprise publique, mais on utilise

l’expression Entreprise du secteur parapublic. Cette appellation se justifie par le fait que c’est
l’Etat qui a porté la casquette d’un acteur du monde des affaires3. Sans définition la
sénégalaise permet une identification assez aisée des entreprises du secteur parapublic qu’il
faut simplement assimilé par entreprise publique. En effet la loi 90-07 du 26 juin 1990
relative à l'organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des
personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique,
énumère les organismes composant le secteur parapublic. L’exposé des motifs et l’article 2 de
cette loi prévoient que le secteur comprend :

• Les établissements publics à caractère industriel et commercial.

Ils sont des personnes morales de droit public spécialisées dotée d’un patrimoine propre et de
l’autonomie financière et ne bénéficiant d’aucun apport privé à leurs fonds de dotation. Ils
peuvent intervenir notamment en matière industrielle, commerciale, scientifique, culturelle ou
sociale. Leurs règles d'organisation et de fonctionnement sont prévues par décret. Ils disposent
de l'autonomie de gestion et s'administrent librement sous la seule responsabilité de leurs

3
Cheikh Abdou Wahab NDIAYE, Droits des sociétés de capitaux, Harmattan Sénégal, 2019,458p.
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organes dirigeants, sous réserve des contrôles prévus par la présente loi. Leur création est
autorisée par la loi4.

• Les sociétés nationales.

Les sociétés nationales sont des sociétés par actions de droit privé dont le capital est
intégralement souscrit par l'État et, le cas échéant, par d'autres personnes morales de droit
public. Dans tous les cas, la participation directe de l'État est supérieure à 50% du capital
social. Leur création est autorisée par la loi5.

• Les sociétés anonymes à participations publiques majoritaires.

Les sociétés anonymes à participation publique majoritaire, régies par le Code des obligations
civiles et commerciales, sont des sociétés dans lesquelles une ou plusieurs personnes
publiques possèdent directement ou indirectement au moins 50% du capital social.

La participation d'une personne publique au capital social de ces sociétés par l'intermédiaire
d'un organisme est calculée comme suit :

ü si la puissance publique possède 50% du capital social de l'organisme intermédiaire, sa

participation est décomptée pour une valeur égale à la part détenue par l'organisme
intermédiaire lui-même ;
ü dans le cas contraire, la participation publique est calculée au prorata de sa
participation au capital social de l'organisme intermédiaire6.

Cette aisance résulte peut être de l’ancienneté des entreprises publiques au Sénégal comme le
décrit Marc Bellito qui révèle que « les Entreprises d’État sénégalaises figurent parmi les
doyennes du continent noir7. » Le Sénégal indépendant il faut le rappeler avait hérité d’un
portefeuille d’entreprise publique assez important. Ces entreprises du secteur parapublic ont
connu de grandes mutations qui ont abouti à la privation d’une grande majorité.

II : L’existence de critères communs aux entreprises publiques

Il est possible de dire que les entreprises publiques sont protéiformes ou hétérogènes.
L’entreprise publique serait celle sur laquelle les pouvoirs publics exercent directement ou
indirectement une influence dominante, du fait de la propriété, de la participation financière
ou des règles qui la régissent. Encore faut-il qu’une telle entreprise soit dotée d’une
personnalité juridique et jouisse d’une autonomie financière. Ainsi les éléments
4
Art 3 de la loi 90-07 du 26 juin 1990 relative à l'organisation et au contrôle des entreprises du secteur
parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la
puissance publique
5
Article 4 de la 90-07
6
Article 6 de la loi 90-07
7
Marc Bellito, Une histoire du Sénégal et de ses entreprises publiques, Harmattan, 2002, 328 p.
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d’identification communs aux entreprises publiques sont les critères matériels et organiques.
Ces critères s’illustrent par l’existence d’une personnalité juridique, une activité industrielle et
commerciale mais aussi la soumission de l’entreprise au contrôle des pouvoirs publics.

1. Les critères organiques

Les critères organiques d’identification des entreprises publiques sont d’une importance
capitale. L’ensemble des entreprises publiques présente des traits organiques communs que
l’on peut considérer, avec le recul sur l’évolution de cette forme d’intervention, comme des
critères de l’entreprise publique. Le premier élément organique est l’attribution de la
personnalité morale. Ce point distingue notamment les entreprises publiques des services
publics industriels et commerciaux en régie directe. On considère en effet que les régies
comme le centre de contrôle technique des véhicules automobiles de Dakar malgré leur
caractère industriel et commercial, ne sont pas des entreprises publiques, autant en raison du
critère organique, que du critère matériel. Le deuxième élément organique est le contrôle
d’une personne publique sur la propriété du capital ou sur la majorité des voix du Conseil
d’administration. L’interprétation jurisprudentielle à cet égard est stricte : la propriété de la
majorité du capital détermine à elle seule l’appartenance d’une structure aux entreprises du
secteur parapublic. Il suffit que l’État et d’autres personnes publiques détiennent plus de 50%
du capital social, pour que l’entreprise soit publique  CE, 22 décembre 1982, Comité central
d’entreprise de la de la société française d'équipement pour la navigation aérienne. La loi
sénégalaise est en effet très claire sur le critère de la domination du capital social. Les articles
4 et 6 de la 90-07 qualifient la société d’entreprise publique si l’Etat est l’associé unique ou
l’associé majoritaire. Le troisième élément organique est l’exercice d’un pouvoir
prépondérant de décision ou de gestion de la personne publique à l’intérieur de l’entreprise
publique. Cet élément ne saurait jouer dans le cas où la détention de la majorité du capital
entraîne de toute façon une prépondérance statutaire de la personne publique. Il ne reçoit pas
non plus application en jurisprudence lorsque la participation de la personne publique au
capital est absente ou fortuite. Mais il a quelque importance dans les entreprises où une
personne publique dispose de participations minoritaires mais substantielles, assorties en vertu
de textes ou non d’un droit de veto. Le professeur Cheikh Abdou Wahab NDIAYE affirme
pertinemment dans ce sens que « La société d’économie mixte peut, en effet, connaitre une
participation majoritaire de l’Etat, mais aussi une participation minoritaire ou égalitaire de
 13

ce dernier. Elle rappelle que « l’intérêt général n’est pas incompatible avec la rentabilité
attendue de la gestion privé8. »9 »

2. Une activité à caractère industriel et commercial

A côté des critères organiques, il existe des critères matériels d’identification des entreprises
publiques. Pour ce qui est ces critères, les entreprises publiques exercent une activité qui est à
la fois économique et marchande, et collective ou sociale, dans un domaine soumis en général
à des contraintes de marché. Cette première énonciation permet de qualifier d’une part l’objet
de l’entreprise publique comme un objet industriel et commercial à caractère collectif. Dans
cet objet, l’objectif de poursuite du profit est totalement minoré par la réponse aux besoins
d’intérêt général. En revanche, poussé à sa limite, ce critère rappelle que l’activité d’une
entreprise publique, conformément à sa désignation d’entreprise, est toujours une activité
marchande. Même si en effet l’entreprise publique est déficitaire et subventionnée, elle tire
ses ressources de la vente de biens et services sur un marché. Dans le cas où le prix du service
fourni n’aurait aucune commune mesure avec le coût, on devra considérer qu’il n’y a pas
entreprise publique, parce que son activité n’est pas marchande. Ce dernier point distingue
notablement les entreprises publiques de services administratifs de l’État qui peuvent être
amenés à fournir des services collectifs, mais qui sont financés exclusivement par des
ressources fiscales.

Dans ces critères matériels on met l’accent sur la fonction économique de l’entreprise
publique, le positionnement qu’elle peut avoir sur un marché concurrentiel ou encore son
potentiel d’entraînement économique sur un plan spatial comme sectoriel.

III. Historique des entreprises du secteur parapublic

Les entreprises publiques sénégalaises au-delà de leurs histoires sont constituées sur la base
d’option fondamentalement politique. Etudier les entreprises du secteur parapublic sénégalais
revient à revisiter l’histoire politique et économique du Sénégal. Il faut le rappeler les
contingences politiques ont un effet sur la création et la mutation des entreprises.

A l’indépendance les nouvelles autorités ont dans le processus de fondation des bases du
jeune Etat sénégalais institués les structures de l’économie du pays. L’ossature du secteur
parapublic est un héritage qui résulte du portefeuille détenu par la défunte administration
8
A.TONYE, Pratique juridique des financements structurés en Afrique in Cheikh Abdou Wahab NDIAYE, Droits
des sociétés de capitaux, Harmattan Sénégal, 2019,458p.
9
Cheikh Abdou Wahab NDIAYE, op.cit.
 14

territoriale. L’option économique du pouvoir sénégalais trouve son explication dans le

contexte de l’accession du pays à la souveraineté internationale. C’est le contexte de l'Etat
entrepreneur en France qui correspond un mode d'intervention très actif de l'Etat dans
l'économie. L’Etat entrepreneur s'épanouit dans un certain contexte et prend des formes très
précises. Cette interventionnisme va se systématiser pendant cette période dite de l'Etat
providence où l'Etat, se comportant comme un opérateur économique va devenir un véritable
entrepreneur. En France, la création des entreprises publiques a été pour l’essentiel le résultat
des nationalisations. A la base de cette opération qui consiste en un transfert à la collectivité
nationale d’une entreprise privée déterminée ou d’un groupe d’entreprises ressortissant à un
secteur économique donné, l’idéologie occupait une place centrale.

Influencée par le contexte de leur naissance, la constitution d’un secteur parapublic

sénégalais résulte d’abord de l’idéologie développementaliste que les premières autorités
avaient de l’Etat. Cette idéologie s’explique selon les tenants par la mission de construction
d’un Etat en ruine qui manque presque de tout. Elle s’explique aussi par la volonté de
légitimation d’un Etat en vérité mal fondé. La constitution du secteur parapublic correspond
ensuite à une application du socialisme africain du Président LSS. Cette idéologie politique
des gouvernants commande une présence de l’Etat dans l’économie. La présence de l’Etat
sénégalais dans l’économie se manifeste par l’entreprenariat, l’encadrement de la population
et la subvention des services sociaux. C’est peut-être pourquoi, le Président Senghor
considère comme important l’influence des facteurs culturels sur les facteurs économiques. Le
secteur parapublic était alors symbolisé par des monopoles et la pratique des subventions. A
titre d’exemple l’Office Nationale de Commercialisation Agricole avait le monopole de la
commercialisation de l’arachide, de l’approvisionnement, de l’équipement, de l’exportation et
de la distribution des biens vivriers dans le monde rural.

CHAPITRE 1 : LA CONSTITUTION DES ENTREPRISES PUBLIQUES

Les entreprises publiques sont des institutions et naissent comme tel. La constitution d’une
entreprise publique obéit à certaines règles qui peuvent être variables pour les établissements
publics industriels et commerciaux et pour les sociétés de capitaux. La constitution s’illustre
par la création ou la transformation des entreprises publiques.

SECTION 1. La création des entreprises publiques

Les établissements publics à caractère industriel et commercial et les sociétés de capitaux ne

se créent de la même manière.
 15

Para I. La création des établissements publics à caractère industriel et commercial

Un établissement public est une personne morale de droit public gérant un service public
spécialisé distincte de l’Etat et des collectivités territoriales mais rattachés à eux. Ils répondent
à un besoin d’intérêt général. Les établissements publics à caractère industriel et commercial
sont une catégorie d’établissement public à côté des établissements publics à caractère
administratifs. Ils sont spécialisés et l’octroi de la personnalité juridique les distingue des
services en régie. L’article 3 de la 90-07 du 26 juin 1990 dispose avec précision que « Les
établissements publics à caractère industriel et commercial sont des personnes morales de
droit public spécialisées dotées d'un patrimoine propre et de l'autonomie financière et ne
bénéficiant d'aucun apport privé à leurs fonds de dotation. » Le texte sénégalais indique le
domaine de spécialisation dans lequel les établissements publics à caractère industriel et
commercial peuvent être institués. Il faut préciser que la liste de domaine indiqué n’est pas
exhaustif car l’article 3 de la 90-07 dispose qu’ « Ils peuvent intervenir notamment en matière
industrielle, commerciale, scientifique, culturelle ou sociale. »

La pertinente de la création des établissements public à caractère industriel et commercial

réside dans leur autonomie. Leur autonomie est univoque car ils jouissent d’un patrimoine
propre et d’une autonomie financière. Encore leurs fonds de dotation sont entièrement
souscrits par l’Etat. Les apports privés aux fonds de dotation ne sont pas admis.

Les règles de constitution des établissements publics sont partagées en principe entre la loi et
le règlement. La création des EPIC doit être autorisée par la loi. Il semble cependant exister
un glissement dans la pratique. Des établissements publics à caractère industriel et
commercial sont en effet créés au Sénégal sans autorisation législative préalable. C’est
l’exemple du décret n° 2017-1106 portant création et fixant les règles d’organisation et de
fonctionnement de la maison de la presse qui dispose qu’« ll est créé un établissement public
à caractère industriel et commercial (EPIC), doté d’un patrimoine propre et de l’autonomie
financière dénommé "Maison de la Presse (MP)".» Dans ce décret aucune référence n’est
faite à la loi autorisant la création de la Maison de la Presse conformément à l’article 3 de loi
90-07. Il existe par contre une excellente pratique dans la procédure de création des EPIC. Il
s’agit de l’avis du Comité consultatif du secteur parapublic préalable. Cet avis mentionné
dans les visas du décret portant création et fixant les règles d’organisation et de
fonctionnement de l’établissement public à caractère industriel et commercial est prévu par
 16

décret no 94-862 du 22 août 1994 portant organisation du Comité consultatif du secteur

parapublic.

Para II. La création des sociétés de capitaux

Les entreprises publiques qui sont des sociétés de capitaux sont la société nationale et la
société anonyme à participation publique majoritaire. L’Etat peut avoir recours à des sociétés
pour l’exploitation d’activités industrielles et commerciales. Ces activités ne correspondent
pas en principe à des missions de service public. Tel est le cas des sociétés nationales dont
l’Etat est le seul propriétaire de toutes les actions. Il peut arriver que l’Etat soit en association
avec d’autres personnes de droit public. Dans ce dernier cas la participation directe de l’Etat
doit être supérieure à 50%. L’article 4 de la 90-07 dispose en effet que « Les sociétés
nationales sont des sociétés par actions de droit privé dont le capital est intégralement
souscrit par l'État et, le cas échéant, par d'autres personnes morales de droit public. Dans
tous les cas, la participation directe de l'État est supérieure à 50% du capital social. »

La société nationale est donc une société de capitaux. Une société de capitaux est une société
qui se focalise sur les apports des associés au capital social de l’entreprise. Dans les sociétés
de capitaux, le capital social a vocation à changer de mains plus simplement que dans les
sociétés de personnes, ce qui facilite l’entrée et la sortie de tout associé au capital de la
société. Il s’agit là de la caractéristique majeure des sociétés de capitaux. Pour autant, même
cette caractéristique peut varier en fonction du type de société de capitaux.

Dans la catégorie des entreprises publiques il existe deux types de sociétés de capitaux. Il
s’agit des Sociétés nationales et des Sociétés anonymes à participation publique majoritaire.
Ces dernières sont des sociétés d’économie mixte dans lesquelles des capitaux publics sont
associés à des capitaux privés. L’article 6 de la loi 90-07 dispose dans ce sens que « Les
sociétés anonymes à participation publique majoritaire, régies par le Code des obligations
civiles et commerciales, sont des sociétés dans lesquelles une ou plusieurs personnes
publiques possèdent directement ou indirectement au moins 50% du capital social. » Il s’agit
alors de sociétés où l’Etat participe à l’actionnariat à côté d’autres personnes morales de droit
public ou droit privé. Cependant les capitaux associés sont des capitaux publics et des
capitaux privés.

La prise de participation peut se faire de 2 manières. La première situation l’Etat crée une
entreprise et demande aux investisseurs privés d’apporter leur contribution. C’est l’exemple
 17

APIX.SA dont la création est autorisée par la loi n° 2007-13 du 19 février 2007 autorisant la
création d’une Société Anonyme à participation publique majoritaire dénommée APIX-SA.
L’article 5 de la loi autorisant la création de APIX.SA dit clairement que « L’Etat et les
collectivités locales détiennent au moins 70% du capital de la société. Le reste du capital est
détenu par une ou plusieurs personnes morales de droit public ou privé intéressées à la
promotion des investissements ou à la réalisation d’infrastructures. » On peut aussi l’exemple
de SENELEC qui instituée par la loi 98-06 du 28 janvier 1998 du 14 avril 1998. La Société
Nationale d’Électricité du Sénégal (SENELEC) est une Société Anonyme (SA) à participation
publique majoritaire dont le capital est détenue à 90,58% par l’État du Sénégal et 9,42% par la
Caisse de Dépôt et de Consignation. La deuxième situation c’est lorsque l’Etat participe au
capital d’une société privé préexistante. Dès lors que la participation de l’Etat est supérieure à
la majorité, l’entreprise est transformée en société anonyme à participation publique
majoritaire. Ce procédé peut résulter d’une cession d’action volontaire ou d’une
nationalisation.

La création des sociétés nationales comme des sociétés anonymes à participation publique
majoritaire est toujours autorisée par une loi. Avec le droit OHADA les règles de création
d’organisation et de fonctionnement sont conformes au droit commun des sociétés
commerciales. Aujourd’hui l’autorité publique se contente de prendre un décret d’approbation
des statuts de ses sociétés de capitaux comme le décret n° 2003-417 du 4 juin 2003 portant
approbation des statuts harmonisés de la Société nationale des Eaux du Sénégal (SONES).
Soumises à l’acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales et du GIE la création
des sociétés de capitaux passe par l’enregistrement des statuts au rang des minutes d’un
notaire. En fin les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique
majoritaire sont immatriculées au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM).

SECTION 2. L’évolution des entreprises publiques

Les entreprises publiques peuvent connaitre une évolution après leur création. Cette évolution
peut résulter des choix politiques ou des contingences économiques et financières du moment.
Cette évolution peut passer par une modification des statuts ou du capital de l’entreprise
publique. Elle peut aussi passer par une transformation symbolisée par dissolution, une
scissions ou fusion des structures de l’entreprise publique.

Para I. La modification de la société

 18

Cette modification concerne les statuts et le capital des entreprises publiques. Au cours de la
vie d'une société, des événements ou la volonté des associés peuvent conduire à en modifier
les statuts, qui ne sont pas définitifs, notamment lors du changement de dénomination sociale
ou de l'objet social, de la forme de la société, du capital social, de gérant, ou de la
domiciliation du siège social. La modification statutaire est un acte important qui nécessite
l'accord des associés ou des actionnaires. Elle est soumise à certaines formalités. Pour une
société anonyme à participation publique majoritaire l'assemblée générale extraordinaire peut
seule en modifier les statuts conformément à l’article 551 de l’acte uniforme relatif aux droits
des sociétés commerciales et du GIE. Un quorum est exigé à la majorité des 2/3 des voix des
actionnaires présents. Lorsque l’entreprise ne comprend qu’un seul actionnaire comme dans le
cas des sociétés nationales, les décisions qui doivent être prises en assemblée générale, qu’il
s’agisse des décisions relevant de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire ou de
celles relevant de l’assemblée générale ordinaire, sont prises par l’Etat actionnaire unique.

Pour les établissements publics à caractère industriel et commercial la modification résulte

d’une volonté de l’Etat propriétaire. Cette volonté peut être motivée par des choix politiques
destinés surtout à pallier à l’insuffisance de l’initiative privée ou à corriger des problèmes de
gestions d’établissements publics à caractère industriel et commercial préexistant. On peut
citer comme exemple le projet de de la loi n° 2017/34 du 21 juillet 2017 abrogeant la loi n°66-
62 du 30 juin 1966 portant création de la Compagnie du théâtre national Daniel SORANO.
Avec cette nouvelle loi, le Théâtre national Daniel SORANO passe du statut d’établissement
public à caractère administratif (Epa), à un Etablissement public à caractère industriel et
commercial (Epic).

Para II. La transformation de l’entreprise publique

Ce procédé est beaucoup plus important. La transformation de l’entreprise produit des effets
plus importants sur la société. Elle transforme radicalement le statut de la société. Elle peut
même la faire passer de statut d’entreprise privée à une entreprise publique. Elle peut aussi
faire passer une société soit d’une entreprise publique à une entreprise privée soit d’une
société nationale à une société anonyme à participation publique majoritaire. Elle peut enfin
entrainer la dissolution de l’entreprise.

Le changement d’une entreprise publique à une entreprise privée découle essentiellement du

procédé de la nationalisation. Très pratiquée en France vers les années 1936 et les années
d’après seconde guerre mondiale. Elle a participé à l’élargissement du portefeuille des
 19

entreprises publiques. Cependant la nationalisation est encadrée strictement par la législation

sénégalaise. En effet l’article 4 de la loi n° 2004-06 du 6 février 2004 portant Code des
Investissements dispose que « L’entreprise est notamment garantie contre toute mesure de
nationalisation, d’expropriation ou de réquisition sur toute l’étendue du territoire national,
sauf pour cause d’utilité publique, légalement prévue. Le cas échéant, l’entreprise bénéficiera
d’une juste et préalable indemnisation. »

La mutation d’une entreprise publique vers le secteur privé se fait par le biais de la privation.
La privatisation peut être définie comme l’action de transférer au secteur privé une activité,
une entreprise qui appartenait au secteur public. C'est l'opération par laquelle le contrôle
exercé, directement ou indirectement, par les pouvoirs publics sur une organisation de moyens
humains, matériels et immatériels, vouée à l'exercice, à titre exclusif ou principal, d'une
activité économique, est transféré au secteur privé. La privatisation peut-être totale ou
partielle. Dans le premier cas l’entreprise publique passe entièrement dans le secteur privé.
Elle change dans ce cas de statut et d’objet social. Elle devient une entreprise commerciale et
cesse d’être un service public. Dans le second cas, la privatisation partielle peut être
majoritaire ou minoritaire. Cette formule de la privation partielle permet de classer
l’entreprise dans le secteur para-parapublic s’il s’agit d’une cession majoritaire ou dans le
secteur privé s’il s’agit d’une cession minoritaire.

Cette formule a été appliquée au Sénégal à partir de 1979 dans le contexte de la mise en place
du premier programme d’ajustement structurel dit « programme de stabilisation à court terme
». Dans cette période l’Etat du Sénégal détenait la majorité du capital dans 83 entreprises
situées dans le secteur parapublic. Cette part représentait 20% du PIB et occupait 35% des
travailleurs du secteur. La part de l’Etat dans le capital de l’ensemble des entreprises
publiques était évaluée à près de 78% du total général.

Pour des causes essentiellement liées à l’absence d’efficacité et la mauvaise gestion. L’Etat
avait décidé de privatiser certaines entreprises. Ainsi la première génération de privatisations
(1986-1994) avait pour objectif de transférer, dans un premier temps, « 20% du secteur
marchand aux privés ». Elle aura réalisé en tout la privatisation et la liquidation d’une
quarantaine d’entreprises. La deuxième génération de privatisations (1994-2000), semble être
la plus importante du fait de son étendue, mais surtout du fait qu’elle touche à ce qu’il est
convenu d’appeler le « bloc des sociétés nationales ». Parmi les entreprises nationales
concernées, quatre sur cinq ont pu faire l’objet d’opérations concluantes. Il s’agit de Dakar
 20

Marine (construction navale), la SONATRA (société nationale du transport aérien), la

SONEES (société nationale des eaux du Sénégal) et la SONATEL (société nationale de
télécommunication). La privation de la SENELEC avait échoué du fait des luttes syndicales et
des contingences politiques résultant de l’alternance politique de 2000. On peut citer au titre
de la troisième génération de privatisation enclenchée depuis 2000, la privatisation de la
SODEFITEX, cédée majoritairement en novembre 2003 à DAGRIS et à la CBAO (49 et 2.5%
du capital).

La transformation de l’entreprise publique peut aller jusqu’à la dissolution dont la

conséquence immédiate est la liquidation. Pour les Sociétés commerciales, la dissolution est
organisée conformément au statut. Il existe plusieurs cas de dissolutions. Il y a d’abord les
dissolutions de plein droit qui sont l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet
social, l’annulation du contrat de société, la liquidation des biens et la survenance d’un
événement considéré dans les statuts comme cause de dissolution. Il y ensuite les dissolutions
décidées qui découlent d’une décision du tribunal ou d’une décision des associés.

Il faut préciser que les effets de la dissolution diffèrent selon qu’il s’agit d’une société
nationale ou d’une société anonyme à participation publique majoritaire. Pour les sociétés
nationales la dissolution n’entraine pas la liquidation. On applique une transmission
universelle du patrimoine de la société à l’associé unique. Pour les sociétés anonymes, l’effet
principal de la dissolution est la liquidation. Il s’agit d’une procédure de réalisation de l’actif
suivie du paiement du passif.

Il se pose en effet la question de l’application des procédures collectives prévues par le droit
OHADA aux entreprises publiques. Selon Filiga Michel SAWADOGO « dans le respect des
termes de l'Acte uniforme sur les procédures collectives, les entreprises publiques qui revêtent
une forme de personne morale de droit privé (société d'Etat ou société nationale, société
d'économie mixte, participation majoritaire de l'Etat) sont soumises aux procédures
collectives. » Au Sénégal il existe une coexistence entre le droit OHADA en l’occurrence
l’acte uniforme sur les procédures collectives et la loi 84-64 du 16 aout 1964 fixant les
modalités de la liquidation des établissements publics, des sociétés nationales et des sociétés
d’économie mixte.

CHAPITRE 3 : L’organisation des entreprises publiques

 21

La gestion d’une entreprise publique repose sur organisation spécifiquement instituée

par les statuts conformément à la règlementation. Dans la détermination des modalités
d’administration des entreprises, il existe une coexistence ou même une concurrence entre le
droit national et le droit de l’OHADA. Les entreprises sont administrées par des assemblées
délibérantes et des organes exécutifs

Section 1 : Les assemblées délibérantes des entreprises publiques

La loi sénégalaise comme l’acte uniforme relatif au droit des sociétés de capitaux prévoit pour
toutes les entreprises publiques une assemblée plénière appelée conseil d’administration qui
se réunie d’une manière périodique et une assemblée restreinte quasi permanente appelée
comité de direction.

Para I. Le conseil d’administration

Le conseil d’administration est un groupe de personnes chargé de définir la stratégie globale

d’une entreprise et de veiller à sa bonne application. Il existe dans toutes les entreprises
publiques. Le pouvoir d’un conseil d’administration est diffèrent selon qu’il s’agit d’un
établissement public ou d’une société de capitaux à savoir une société nationale ou une
société anonyme à participation public majoritaire

A. Organisation et fonctionnement

L’organisation du Conseil d’administration est déterminée par l’article 9 et l’article 15 de loi

90-07 du 26 juin 1990 relative à l'organisation et au contrôle des entreprises du secteur
parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours
financier de la puissance publique. Il dispose du nombre d’administrateurs et des conditions
de leur nomination.

Le Conseil d'Administration ne peut comprendre plus de douze membres dont au moins deux
membres choisis pour leur compétence. Le nombre des représentants de l'État qui siège avec
voix consultative ne peut être supérieur à trois. Les conditions de nomination des membres du
Conseil d'Administration sont précisées dans les statuts et les règles d'organisation et de
fonctionnement des sociétés nationales, des établissements publics à caractère industriel et
commercial et des sociétés anonymes à participation publique majoritaire. La durée du
mandat des administrateurs est fixée selon l’acte uniforme librement par les statuts sans
pouvoir excédés 6 ans en cas de nomination en cours de vie sociale et de deux ans en cas
 22

désignation par les statuts. L’article 13 des statuts de la SONES dispose en effet que « La
durée du mandat des administrateurs est de deux ans renouvelables sans limitation. »
Toutefois, le mandat cesse de plein droit lorsque l'administrateur perd la qualité en raison de
laquelle il a été désigné ou lorsqu'il s'est abstenu de se rendre à trois séances consécutives du
Conseil d'administration sauf cas de force majeure. La cessation de plein droit du mandat est
prononcée par l'autorité qui a pouvoir de nomination.

Le Conseil d'Administration se réunit conformément à l’article 10 de la loi de 1990 au moins

trois fois par an. Il ne peut délibérer valablement que si les règles de quorum et de majorité
prévues par les autres statuts et les règles d'organisation et de fonctionnement sont respectées.

Les décisions sont prises à la majorité des votants. En cas de partage égal des voix, celle du
président est prépondérante. Il faut rappeler que le directeur général de l'entreprise assure le
secrétariat des réunions du Conseil d'Administration et en dresse procès-verbal. Ce procès-
verbal est signé par le président du Conseil d'Administration et il est transmis aux ministres de
tutelle dans les quinze jours qui suivent la séance de même que les délibérations du Conseil
d'Administration.

B. Les attributions du Conseil d’administration

Le Conseil d’administration est investi d’une mission stratégique et d’une mission de

contrôle. Il détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre.
Selon l’article 11 de la loi 90-07, le Conseil d'Administration délibère sur toutes les mesures
concernant la gestion de l'entreprise, notamment :

• le règlement intérieur ;
• les programmes pluriannuels d'actions et d'investissement ;
• les budgets et comptes prévisionnels ;
• les acquisitions et aliénations de patrimoine ;
• les prises de participation financière ;
• les comptes de fin d'exercice ;
• les projets d'accord collectif d'établissement.

Conformément au statut de l’acte uniforme applicable aux entreprises publiques à capitaux

que sont les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire,
le Conseil d’administration nomme le Président du conseil d’administration. Selon l’article
477 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales, le CA désigne parmi ses
 23

membres un Président qui doit être une personne physique. Le CA d’administration nomme
aussi le Directeur général.

Le CA veille à l'application de ces délibérations par le directeur général. En ce sens il délibère

chaque année sur le rapport de gestion et le rapport social de l'entreprise présentés par le
directeur général. Le Conseil d’administration est informé des directives présidentielles,
notamment celles issues des rapports des corps de contrôle sur la gestion de l'entreprise et
délibère chaque année sur un rapport du directeur général relatif à l'application de ces
directives.

L’acte uniforme semble déposséder l’Etat de beaucoup de ses pouvoirs au profit du Conseil
d’administration. Dans le sens de cette évolution l’IGE dans son rapport public de 2014 sur
l’état de la gouvernance et de la reddition des comptes, recommande la réactualisation de la
loi n° 90-07 du 26 juin 1990. Cette réactualisation se justifie selon l’IGE pour, au moins trois
raisons, en rapport avec la délimitation du périmètre du secteur parapublic, l’obsolescence de
certaines de ses dispositions et le caractère suranné des règles spécifiques, relatives à la
liquidation des entreprises publiques.

Il faut rappeler que dans la pratique l’Etat garde certaines prérogatives sur les entreprises
publiques notamment celles liées à la sauvegarde de l’intérêt général. C’est pourquoi en cas
d'irrégularité ou de carence caractérisée, le Conseil d'Administration peut selon l’article 12 de
la loi 90-07 du 26 juin 1990, être suspendu ou dissous par décret. Le décret de suspension ou
de dissolution désigne un comité d'administration provisoire (CAP) pour une durée maximale
de six mois. Au terme de ce délai, un nouveau Conseil d'Administration est constitué.

Para II. Le Comité de Direction et les administrateurs représentant l’Etat

Dans l’intervalle de ses réunions, le Conseil d’Administration peut déléguer une partie de ses
attributions à un Comité à l’exception de celles considérées comme importantes. Le Comité
de Direction rend compte de ses décisions au Conseil d’Administration. Au fond c’est le
Comité de Direction (CD) qui assure le fonctionnement de l’entreprise dans les intervalles de
rencontres du CA. Le Comité de Direction est un organe restreint présidé par le Président du
Conseil d’Administration.

Les administrateurs de l'État, ainsi que toute personne appelée à assister aux réunions des
Conseils d'Administration des sociétés nationales ou des sociétés anonymes à participation
publique majoritaire sont tenus conformément à l’article à 13 de la loi de 1990 , à la discrétion
 24

à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le
président du Conseil d'Administration. Cette obligation est désormais relativisée en
application de la Directive de 2009 portant code de transparence dans la gestion des finances
publiques au sein de l’UEMOA.

Interdiction est faite aux administrateurs représentant l'État de prendre ou de conserver un

intérêt direct ou indirect dans une opération effectuée par l'entreprise pour son compte ou par
un organisme dans lequel celle-ci aurait une participation financière. Toutefois, à titre
exceptionnel, une décision expresse du Président de la République peut autoriser la dérogation
aux obligations ci-dessus mentionnées. En cas d'irrégularité ou de carence imputables à un
administrateur représentant l'État, il est procédé par décision motivée à sa révocation, sans
préjudice des poursuites disciplinaires, civiles ou pénales éventuelles.

Au titre de participation aux frais de contrôle exercé par l'État, les entreprises du secteur
parapublic versent, au Trésor, dans le compte spécial « Frais de contrôle des entreprises du
secteur parapublic », une contribution forfaitaire, dont le montant est fixé par décret. Les
conditions d'attribution d'indemnités aux représentants de l'État assistant aux réunions des
organes délibérants avec voix consultative sont fixées par décret. Ces indemnités sont
prélevées sur le compte spécial alimenté annuellement au titre des frais de participation au
contrôle exercé par l’Etat conformément au décret n° 2001-773 du 8 octobre 2001 fixant les
règles de participation des entreprises du secteur parapublic aux frais de contrôle exercé par
l’Etat. Des jetons de présence sont alloués aux seuls administrateurs de l'entreprise. Pour les
administrateurs représentant l'État, ces jetons sont versés au compte spécial. Le taux et les
modalités de leur versement aux intéressés sont fixés par décret. Aucun autre avantage ne peut
être attribué par l'entreprise aux représentants de l'État, qu'ils soient ou non administrateurs.

Les administrateurs représentant l'État sont rééligibles tous les deux ans ; toutefois le mandat
cesse de plein droit dans tous les cas de fautes visées à l'article 9 de la loi de 1990. Les
fonctions et la durée du mandat des autres administrateurs sont régies par le Code des
obligations civiles et commerciales.

Le Conseil d'Administration ne délibère valablement selon l’article 16 de la loi 90-07 que si la

moitié au moins de ses membres sont présents ou représentés. Toutefois, la réunion du
Conseil d'Administration est obligatoire dans le délai d'un mois suivant toute demande
adressée au président du Conseil d'Administration par un administrateur membre de droit
représentant l'État.
 25

Section 2. Les Organes exécutifs

Il s’agit de distinguer le Président du Conseil d’Administration du Directeur Général

Par I. Le Président du Conseil d’Administration

Il est élu au sein du Conseil d’Administration sur proposition du Président de la République.

Il faudra nuancer le principe de la proposition par le Président de la République. L’article 477
de l’acte uniforme affirme avec précision que « le conseil d’administration désigne parmi ses
membres un Président qui doit être une personne physique. » Selon la loi 90-07, le Président
du Conseil d’Administration ne peut être choisi parmi les fonctionnaires ou agents du
ministère chargé d’assurer la tutelle technique de l’entreprise. Il est assisté d’un Vice-
président élu dans les mêmes conditions. Et qui assure les fonctions de Président en l’absence
de ce dernier.

L’acte uniforme réglemente le statut du Président du Conseil d’administration. Il détermine la

durée du mandat et interdit les cumuls de fonctions. La durée du mandat du Président du CA
ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur. Le mandat du Président du Conseil
d’administration est renouvelable. Pour l’encadrement du cumul des fonctions l’alinéa 1er de
l’article 479 de l’acte uniforme dispose que « Nul ne peut exercer plus de trois mandats de
Président de Conseil d’administration de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le
territoire d’un même Etat partie. » Il s’agit d’une incompétence territoriale de cumuler trois
postes de PCA dans un Etat membre de l’OHADA. C’est la règle nul ne peut être PCA trois
fois. L’acte uniforme prévoit aussi une interdiction de cumul fonctionnel. Cela veut dire que
le poste de PCA n’est pas compatible avec certains postes. L’article 479 dispose dans son
alinéa 2 que « …Le mandat de Président de Conseil d’administration n’est pas cumulable
avec plus de deux mandats d’administrateur général ou de Directeur général de sociétés
anonymes ayant leur siège social sur le territoire d’un même Etat partie. » Ces règles ne
peuvent en principe être contournées car il est difficile de penser à l’implantation de siège
social d’entreprise publique hors du territoire de l’Etat propriétaire.

Le Président du Conseil d’administration préside les réunions et les assemblées générales de

l’entreprise publique. Il doit veiller à ce que le Conseil d’administration assume le contrôle de
la gestion de l’entreprise confiée au Directeur général. Le Président du Conseil
d’administration dispose d’un droit permanent de vérification et d’accès à l’information.
L’article 480 dispose dans son alinéa 3ème qu’« A toute époque de l’année, le Président du
Conseil d’administration opère les vérifications qu’il juge opportunes et peut se faire
 26

communiquer par le Directeur général qui y est tenu, tous les documents qu’il estime utile à
l’accomplissement de sa mission. Le Président du Conseil d’administration est tenu de
communiquer à chaque administrateur ces documents et informations. »

Les modalités et le montant de la rémunération du PCA sont fixés par le Conseil

d’administration. Le cas échéant les avantages en nature qui lui sont attribués sont fixés de la
même manière. Il faut préciser que le PCA peut être lié par l’entreprise publique par un
contrat de travail. C’est pourquoi en dehors des sommes perçues et des avantages accordés
dans le cadre d’un contrat de travail, le PCA ne peut recevoir aucune autre rémunération de
l’entreprise publique. Au moment de la fixation de son traitement par le Conseil
d’administration, le PCA ne doit pas siéger. Dans tous les cas sa voix n’est prise en compte
pour le calcul du quorum et de la majorité.

Para II. Le Directeur Général

Un Directeur général est placé à la tête de chaque entreprise du secteur parapublic. L’article
19 de la loi 90-07 dispose dans ce sens qu’ « Dans les sociétés nationales et les établissements
publics à caractère industriel et commercial, il est nommé après avis du ministre chargé de la
tutelle technique par décret, pour trois ans renouvelables, sur proposition du Conseil
d'Administration. Dans les sociétés anonymes à participation publique majoritaire, il est
nommé par le Conseil d'Administration sur proposition du ministre chargé de la tutelle
technique. » Cette disposition doit être revue en application l’acte uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales de l’OHADA. L’acte uniforme donne le pouvoir de nomination au
Conseil d’administration des sociétés de capitaux qui sont sous l’empire de la loi sénégalaise
les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participations publiques majoritaires.

Nous assistons en effet à un effritement du pouvoir de nomination du Président de la

République. Cette question pose le débat sur le rapport entre la Constitution et les traités
internationaux. Il faut rappeler pour le cas de l’OHADA que le juge constitutionnel sénégalais
avait vidé ce débat et surtout sa conformité avec la Constitution dans sa décision du 16
décembre 1993 Traité de l’OHADA. Le juge Constitutionnel affirme dans ce sens qu’un
engagement international par lequel le Sénégal, consentirait à abandonner sa souveraineté
dans le but de la réalisation de l’Unité africaine, serait conforme à la Constitution. Le
Professeur Alioune SALL en saluant l’intérêt pratique de cette jurisprudence écrit que « le
juges ont ouvert le boulevard de l’intégration, en élégant les obstacles juridiques qui
pourraient se dresser. »
 27

Désormais si le pouvoir de nomination du Président de la République subsiste c’est pour le

Directeur des établissements publics industriels et commerciaux.

CHAPITRE 4. Le régime juridique des entreprises

Le régime juridique des entreprises publiques est marqué par une ambivalence tenant à ce
que en tant qu’entreprises, elles devraient être soumises aux mêmes règles que les entreprises
privées pour jouer pleinement leur rôle industriel et commercial, alors qu’en tant que
personnes publiques, elles doivent se jouir de prérogative exorbitantes de droit commun du
fait des fonctions particulières qu’elles doivent remplir et aux liens qui les unissent aux
pouvoirs publics.

C’est entre ces deux (02) pôles contradictoires que se situe le régime des entreprises
publiques qui n’est ni uniforme ni consistant. Le régime juridique peut être abordé sous 3
angles :

• Du point de vue du droit applicable aux activités des entreprises publiques ;

• Du point de vue des règles de gestion ;
• Du point de vue des relations entre les entreprises publiques et l’Etat.

Section 1. L’application du droit privé

Dans la mesure où les entreprises publiques sont amenées à gérer une activité dans les
mêmes conditions qu’un particulier ou un commerçant, elles sont donc soumises au droit
commun, à savoir le droit commercial.

Paragraphe 1. L’application du droit commercial

Pour le Doyen Vedel, les entreprises publiques ont la qualité de commerçant public. Il faut
donc leur faire bénéficier de la souplesse du droit privé. Mais les conséquences se posent
différemment suivant les entreprises publiques.

Pour les EPIC, même si les textes ne prévoient pas de dispositions particulières, la qualité de
commerçant peut être déduite de la pratique. En effet, est commerçant celui qui remplit ou fait
des actes de commerce et remplit les conditions d’inscription au registre.

En ce qui concerne les Sociétés Nationales, au terme de la loi 90-07 (art. 4), elles sont définies
comme des sociétés par actions de droit privé. Elles sont régies par le droit commun des
sociétés commerciales sous réserve des dispositions dérogatoires prévues par la loi.
 28

L’article 6 de la loi 90-07 traite des Sociétés Anonymes à Participation Publique Majoritaire
et précise qu’elles sont régies par le COCC.

Au terme de l’article 7, leurs règles de formation, d’organisation et de fonctionnement sont

conformes au droit commun des sociétés commerciales.

Au total, les entreprises publiques ont la qualité de commerçant mais il y a lieu de préciser
que malgré l’existence de dispositions spécifiques, la qualité de commerçant des entreprises
publiques n’est pas douteuse. Elle résulte notamment de l’obligation d’inscription au registre
du commerce, de l’obligation de tenir des livres de commerce, de l’application des règles de
la comptabilité commerciale, de la soumission aux obligations fiscales de commerçants.

Pour l’essentiel, le principe de la commercialité est indiscutable même si les particularités

liées à la mission de service public ou à la réalisation d’un intérêt général sont substantielles.

Le droit positif sénégalais interdit l’application des voies d’exécution aux entreprises
publiques. Il n'y a pas d'exécution forcée contre les établissements publics, les sociétés
nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire ayant pour objet
exclusif l'exploitation d'une concession de service public. Toutefois, le créancier muni d'un
titre exécutoire peut, après vaine mise en demeure adressée au directeur général de
l'entreprise, obtenir à la diligence du Ministre chargé des finances l'inscription d'office de ses
créances au titre des dépenses obligatoires.

Paragraphe 2 : L’application du droit privé aux interventions des entreprises publiques

Les interventions des entreprises publiques susceptibles de soulever des problèmes du

point de vue juridique se situent dans le domaine de la responsabilité contractuel ou extra
contractuelle. Ces interventions sont en principe soumises à un régime de droit commun. Il est
important de rappeler que les marchés conclus avec les tiers sont en principe soumis au code
des marchés publics selon qu’il s’agit de marchés de fournitures, de services ou de travaux
publics. Concernant cependant les contrats conclus avec les usagers, il convient de préciser
qu’il s’agit en effet des contrats d’abonnement. Ces contrats sont souvent soumis au droit
commun et ses litiges relèvent de la compétence du juge judiciaire. Dans certains cas, le
problème peut se poser de savoir si le différend porte sur les relations contractuelles du
service public avec les usagers ou sur l’organisation du service public, ce qui peut entraîner la
compétence du juge administratif. C’est ainsi qu’en France, à l’occasion du recours engagé
par un certain nombre d’entreprises touchées par les coupures de courant provoquées par une
 29

grève du personnel d’EDF les tribunaux ont estimé que la compétence juge judiciaire devait
être retenue (TA de Dijon, 06 juin 1988 EDF).

Il convient de signaler que les contrats d’assurance souscrits par les entreprises en forme
d’EPIC sont également des contrats de droit privé, même lorsqu’ils sont évoqués à l’occasion
d’un dommage de travaux publics (TA de Toulouse, 14 mars 1975, Caisse Assurance Maladie
de la Haute Garonne).

Les contrats passés par les entreprises publiques avec leurs fournisseurs sont des contrats de
droit administratif conformément au CM et leurs litiges relèvent des juridictions
administratives. En outre, les dommages causés aux usagers des entreprises publiques relèvent
de la compétence du juge judiciaire.

Concernant les rapports entre le tiers et l’entreprise publique, il faut distinguer deux (02)
situations selon que le dommage est causé au tiers ou à l’entreprise. Les dommages causés
aux tiers par les entreprises publiques sont soumis en principe au droit commun sans qu’il soit
nécessaire de tenir compte de la forme juridique de l’entreprise. Les dommages causés aux
entreprises publiques par les tiers sont également réparés sur le fondement du droit privé. Il en
va ainsi par exemple en cas d’accident de travail subis par les membres du personnel d’une
entreprise publique.

Section 2 : L’application du droit public

Para 1 : L’application du droit public aux interventions des entreprises publiques

L’application du droit public, même pour l’entreprise publique « la plus privée » est liée à
son appartenance au secteur public. Tant qu’elle y reste ses rapports avec les pouvoirs publics
sont régis par le droit public, notamment pour les mesures de nomination de leurs dirigeants et
les mesures de contrôle de leur activité. Pour la faire sortir du secteur parapublic, ce sont les
règles du droit public qu’il faut mettre en œuvre.

La mission de service public de certaines d’entre elles expliquent l’existence d’acte

administratif dans les mesures qu’elles prennent pour leur organisation même si elles sont des
personnes privées (époux Barbier TC 15 janv. 1968) .C’est ce qui explique l’application des
lois du service public.

Malgré l’affirmation du caractère commercial de la gestion de certaines entreprises publiques,

les principes de la gestion publique s’appliquent au niveau des procédures de passation des
 30

marchés et des organes de la comptabilité publique, et au niveau du recouvrement des

créances des entreprises publiques.

Il convient de souligner aussi que toutes les entreprises publiques sont soumises au
contrôle de la Cour des Comptes ayant reçu compétence pour l’exercice de ce type
d’investigation.

Para 2. Le régime juridique du personnel

Les dispositions légales et réglementaires applicables aux personnels des entreprises

publiques comportent un degré de publicisation qui dépend de la soumission éventuelle de
l’entreprise à un statut particulier. En principe, il convient de distinguer le cas selon lequel le
personnel est soumis aux dispositions du droit commun, situation très largement répandue et
le cas selon lequel le personnel est soumis au droit public. Quelles soient ou non soumises à
un statut particulier, les entreprises publiques disposent d’un personnel qui n’a pas la qualité
de fonctionnaire.

Section 3 : Le régime juridique des biens des entreprises publiques

Le droit applicable aux biens des entreprises publiques dépend en premier lieu de leur
incorporation éventuelle au domaine de l’Etat ou au domaine de l’entreprise, s’il en existe un.

Il convient de distinguer les cas de la domanialité publique, par incorporation au domaine de

l’Etat ou au domaine des établissements publics industriels et commerciaux, les cas de
domanialité privée et les cas dans lesquels les biens échappent à toute domanialité et sont
soumis à un statut de droit privé.

Para I. Les cas de domanialité publique

Lorsqu’il s’agit de biens acquis ou exploités sur le fondement d’un contrat de concession, le
régime de la domanialité publique leur sera octroyé sous réserve de l’application de deux
conditions. Il s’agit de la qualité de personne morale de droit public et l’affectation à l’usage
du public, ou l’exploitation d’un service public. Parmi les biens qui relèvent de cette
catégorie, il convient de retenir ceux qui sont régis d’une clause de retour obligatoire à la
collectivité publique concédante. Par contre il faut en exclure ceux auxquelles la collectivité
concédante renonce en fin de concession ou encore ceux qui, affectés d’une clause de retour
facultatif, demeurent la propriété du concessionnaire aussi longtemps que l’autorité
 31

concédante n’exerce pas son droit de reprise (TC, 2 décembre1968, EDF, JCP, 1969, II,
15908, n. J. p. 150). Il convient également de rappeler que certains concessionnaires sont eux-
mêmes des établissements publics.

Lorsqu’il s’agit de biens acquis ou exploités en dehors du fondement d’un contrat de

concession, le régime de la domanialité publique est applicable lorsque ces biens sont affectés
au patrimoine d’un établissement public exploitant un service public.

Cependant une partie de la doctrine conteste la possibilité des entreprises publiques de

posséder un domaine public. Mais, comme, la jurisprudence infirme cette interprétation CE
19 mars 1965, Sté lyonnaise des Eaux et de l’Eclairage,

Mais, si la jurisprudence reconnaît que les établissements publics peuvent avoir un domaine
public, le sort des biens qu’ils détiennent peut être diversifié. Seuls sont soumis à un régime
juridique de domanialité publique les biens qui, après avoir appartenu à l’Etat ou à une autre
collectivité publique territoriale, sont transférés à titre gratuit ou onéreux, dans le patrimoine
d’un établissement public et affectés à l’exploitation d’un service public. Par contre, les biens
acquis par un établissement public ou construits par ce dernier ne sont pas susceptibles d’être
considérés comme des dépendances du domaine public.

Para II. Les biens affectés aux entreprises publiques

Ils peuvent relever du régime de la domanialité privée s’il s’agit des cas autres que ceux qui
relèvent de la domanialité publique. Leur régime comporte des dispositions spécifiques
notamment en matière d’acquisition et d’aliénation. En principe, les achats et les ventes
d’immeubles sont soumis à l’autorisation préalable du Conseil d’administration.

Un certain nombre de biens affectés aux entreprises publiques obéissent à un régime

juridique de droit public en raison de leur classification il résulte tantôt du fait qu’il s’agit
d’ouvrages immobiliers exécutés par ou pour le compte d’une personne publique dans un but
d’intérêt public, tantôt du fait qu’il s’agit d’ouvrages immobiliers destinés à la réalisation
d’une mission de service public. C’est en particulier le cas des ouvrages publics exploités par
les sociétés chargées de la construction des autoroutes, des tunnels routiers.

Les ouvrages construits ou exploités en dehors de toute opération de concession et qui

appartiennent aux entreprises publiques sont également considérés comme des ouvrages
publics, dès lors qu’ils sont affectés au fonctionnement du service public.
 32

Le régime juridique applicable à ces ouvrages est un régime de droit public qui comporte des
particularités tant au niveau de leur construction, de leur aménagement qu’au niveau de leur
protection juridique.

Section 4. Le contrôle des entreprises publiques

La réforme institutionnelle réalisée avec la loi n°90-07 du 26 juin 1990 relative à

l'organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des personnes
morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique, avait
supprimé le contrôle à priori et instauré un contrôle à postériori de la gestion des entreprises
publiques.

En effet, dans le souci de responsabiliser davantage leurs dirigeants, et d'améliorer la qualité

de leur gestion, les entreprises du secteur parapublic devaient ressortir désormais d'un régime
de contrôle a posteriori plus souple et mieux organisé. C’est dans ce sens que les prérogatives
de contrôle jusque-là dévolues à la Commission de Vérification des Comptes ont été revues
dans le sens d'un contrôle d'audit a posteriori des comptes des entreprises du secteur
parapublic.

Le contrôle des entreprises publiques se manifeste traditionnellement par des procédés de

tutelle destinés à assurer que la gestion de l’entreprise respecte bien l’intérêt général qui doit
guider la politique économique et sociale de l’Etat. Cette tutelle s’ordonne autour de quelques
mécanismes généraux mais comporte également une intensité variable en fonction de la forme
juridique de l’entreprise et de son domaine d’activité. L’Etat ne peut se désintéresser de la
manière dont fonctionne les entreprises publiques. Ceci tant au plan des résultats que des
conditions dans lesquels ces résultats sont atteints.

Toutefois, il y a lieu de souligner que la suppression du contrôle a priori est une volonté
manifeste de l’Etat pour renforcer l’autonomie des entreprises publiques. Ainsi le principe du
contrôle est le CONTROLE A POSTERIORI mais depuis la réforme du COA de 2006,
influencée par le droit communautaire, il semble exister un retour en force du contrôle à priori
du moins en ce qui concerne les marchés des entreprises publiques. L’article 2 de loi n°2006-
16 du 30 juin 2006 modifiant la loi n° 65-61 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations
de l’Administration dispose que « Sont abrogées toutes les dispositions contraires à la
présente loi, notamment celles de la loi n° 90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et
au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des personnes morales de
 33

droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique, relatives à la

passation des marchés .»

Il va s’agir de voir les différents organes de contrôle avant de consacrer une analyse à la
chambre des entreprises publiques qui a remplacé depuis 2012 conformément à la loi
organique n°2012-23 du 27 décembre 2012 abrogeant et remplaçant la loi organique n° 99-70
du 17 février 1999 sur la Cour des comptes, la Commission de vérification des Comptes et de
Contrôle des Entreprises publiques (CVCCEP).

Para 1 : Les différents organes de contrôle de l’Etat

Les entreprises du secteur parapublic sont placées sous la tutelle financière du Ministre
chargé des finances et sous la tutelle technique du ministre désigné par décret. Les entreprises
du secteur parapublic sont dispensées de tout contrôle a priori sauf dans la passation des
marchés.

A. Le Contrôleur financier.

Le Contrôleur financier est chargé du suivi des activités et du contrôle permanent de la

gestion financière des entreprises du secteur parapublic. Il assure ce contrôle soit par lui-
même soit par un contrôleur d'État placé sous son autorité et nommé par lui auprès de chaque
entreprise contrôlée. Il veille au respect par l'entreprise de la réglementation qui lui est
applicable et en particulier de celle relative aux marchés, à la réforme, à la vente du matériel
et des matières en stock, aux conditions de recrutement et de rémunération du personnel y
compris les avantages en nature. Il formule un avis motivé sur les programmes
d'investissement des entreprises et sur leurs projets de comptes prévisionnels préalablement à
leurs présentations au Conseil d'Administration. Il adresse des rapports périodiques sur les
activités et sur la situation financière de l'entreprise qu'il contrôle. Ces rapports sont
communiqués au Président de la République, au ministre de tutelle, à la Chambre des
entreprises publiques, à l'Inspection générale d'État et au Directeur général de l'entreprise.

Le Contrôleur financier ou son représentant a tout pouvoir d'investigation sur pièces et sur
place et reçoit communication de tout document ou rapport intéressant la gestion de
l'entreprise et copie du procès-verbal des séances, délibérations du Conseil d'Administration et
de l'assemblée générale, Il assiste avec voix consultative aux séances des organes délibérants.
Il présente les observations que les délibérations appellent de sa part. Lui sont communiqués
quinze jours au moins avant la séance du Conseil d'Administration ou de l'assemblée générale
 34

où ils doivent être examinés, les dossiers concernant notamment: les comptes d'exercice, bilan
et inventaires annuels ; les emprunts, demandes d'ouverture de crédits et avances; les
aliénations, échanges, transactions, constructions d'immeubles ; les décisions d'ordre général
concernant le personnel de l'entreprise ; les projets de modification des statuts, de dissolution
anticipée, de fusion ou d'union avec d'autres entreprises ; les prises de participation dans
d'autres entreprises.

B. L'Inspection générale d'État et les commissaires aux comptes

L'Inspection générale d'État est destinataire des rapports du Contrôleur financier. Elle peut
effectuer, à la demande du Président de la République ou du ministre de tutelle, toute mission
ponctuelle sur le fonctionnement des entreprises.

L'exercice du mandat de commissaire aux comptes des entreprises du secteur parapublic doit
s'effectuer conformément aux règles posées par le Code des Obligations civiles et
commerciales. L'Inspection générale d'État et le Contrôleur financier peuvent, sur leur
demande, se faire communiquer les rapports et les dossiers de travail des commissaires aux
comptes. Les commissaires aux comptes certifient la régularité et la sincérité des états
financiers et vérifient sur la base d'un rapport spécial que les conventions passées entre la
société et l'un de ses administrateurs ont été effectuées suivant les règles édictées par les
statuts. En cas de difficultés graves, susceptibles de mettre en cause la pérennité de
l'entreprise, les commissaires aux comptes doivent en faire mention dans un rapport spécial
qu'ils présentent lors de la plus proche réunion du conseil d'Administration dont ils peuvent,
au besoin, provoquer la convocation.

C. Le Contrôle interne et de gestion.

Chaque entreprise du secteur parapublic dispose d'un manuel de procédures, dont

l'application fait l'objet d'un contrôle permanent par un contrôleur interne. Dans chaque
entreprise du secteur parapublic, il est institué une cellule de contrôle de gestion.

Elle est notamment chargée, pour le compte du directeur général :

• de confectionner et de tenir à jour un tableau faisant apparaître, à partir d'indicateurs,

l'évolution de l'activité de l'entreprise ;
• de faire le point régulièrement sur l'exécution du budget et sur la situation de la
trésorerie;
 35

• de présenter trimestriellement un rapport sur la gestion de l'entreprise ;

• de suivre en permanence l'évolution des effectifs et de la masse salariale.

D. Comité consultatif du secteur parapublic

Il est saisi pour avis de toute prise de participation directe ou indirecte de l'État dans le capital
d'une société. Si cette prise de participation a pour effet de lui donner la majorité, elle est
autorisée par la loi. Toute cession d'action ayant pour effet de faire perdre à l'État sa
participation majoritaire directe ou indirecte dans le capital social d'une société est régie par la
loi.

Le comité consultatif du secteur parapublic est saisi aussi pour avis sur tout projet de texte
relatif au secteur parapublic. Il peut, en outre, être consulté sur toute question relative à la
politique de l'État dans le secteur parapublic.

E. La DCMP et Le CRD

La DCMP, exerce un contrôle a priori sur les actes des entreprises publiques. Ce contrôle est
réglementé par l’Arrêté fixant les seuils de contrôle a priori des dossiers d’appel à la
concurrence avant le lancement de la procédure pris en application des dispositions de
l’article 140.a du Code des Marchés publics. Le CMP, se basant sur les meilleures pratiques
instaurées au plan international et conformément au droit communautaire, institue un recours
non juridictionnel devant le Comité de Règlement des Différends placé auprès de l’Autorité
de Régulation des Marchés publics, qui doit se dénouer avant l'attribution définitive du
marché. Le retour du contrôle a priori a fait dire à Bara SADY ancien directeur du PAD que
« Le contrôle a priori est un recul pour les entreprises du secteur parapublic, soumises
jusqu’ici au contrôle a posteriori, conformément aux dispositions pertinentes de la loi du 26
juin 1990. »

Para II : La Chambre des Entreprises publiques

La Chambre des Entreprises publiques instituée par la loi organique n°2012-23 du 27

décembre 2012 abrogeant et remplaçant la loi organique n° 99-70 du 17 février 1999 sur la
Cour des comptes, est chargée de juger les comptes des agences d’exécution, des autorités
administratives indépendantes et autres entités assimilées. Elle est, en outre, chargée de
vérifier les comptes et de s’assurer du bon emploi des crédits, fonds et valeurs gérés par les
organismes et entreprises visés à l’article 31 de la loi organique sur la Cour des Comptes, à
 36

l’exception des établissements publics à caractère administratif, et par les personnes morales
de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique ou de l’Union
économique et monétaire ouest-africaine.

La Cour vérifie selon l’article 31, les comptes et contrôle la gestion des entreprises du secteur
parapublic que sont :

• les établissements publics à caractère industriel et commercial ;

• les sociétés nationales ;
• les sociétés anonymes à participation publique majoritaire.

Elle peut exercer sur ces entités un contrôle des opérations de liquidation, de privatisation ou
d’ouverture de capital.

La Cour évalue les politiques et programmes publics. Elle peut, aussi, vérifier la mise en
œuvre des dispositifs d’évaluation des projets et programmes soumis à son contrôle et en
apprécier les résultats. Elle est dans ce sens un collaborateur de taille de l’AN qui dispose
désormais de la compétence d’évaluer les politiques publiques conformément à la volonté du
constituant du 20 mars 2016.