Fiches en Dpa

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Fiches en DPA
Droit public des affaires (Université de Rennes-I)
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DROIT PUBLIC DES AFFAIRES
Fiche n°1 : Les libertés économiques
I. La liberté de commerce et de l’industrie
A. Principe : la non-intervention des personnes publiques
C9est le fondement du contrôle du juge administratif. Les personnes publiques agissent en

matière d9activité économique de deux manières : soit par des prescriptions
(règlementation), soit en fournissant elles-mêmes des prestations (personnes publiques qui
se font opérateurs économiques). La liberté du commerce et de l9industrie s9applique à ces
deux dimensions. Cette liberté comporte ainsi deux facettes : elle s9oppose en principe aux
réglementations des autorités publiques qui viennent limiter l9exercice des activités
économiques par des opérateurs privés.
Cette liberté interdit en principe aux personnes publiques de concurrencer l9initiative privée
(Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, 1930).
CE Daudignac, 1951 : Visa du décret d9Allarde juge que la liberté du commerce et de

l9industrie s9oppose à ce que l9exercice d9une profession soit subordonnée à la délivrance
d9une autorisation préalable dès lors que la loi ne le prévoit pas. La liberté du commerce et
de l9industrie empêchait le maire de subordonner à une autorisation une profession qui
n9était pas réglementée par la loi. En revanche, lorsqu9une loi subordonne l9exercice d9une
activité à l9obtention d9une
autorisation, l9Administration peut subordonner l9autorisation à certaines conditions.
Fédération Nationale des photographes filmeurs : prohibe les interdictions générales et
absolues d9une activité économique.
La liberté de commerce et de l9industrie est un principe général de droit depuis l9arrêt du CE

de 2003 fédération nationale des géomètres experts. Elle est aussi une liberté publique depuis
l9arrêt Martial de Laboulaye de 1969 du CE et aux termes de l9article 34 de la constitution,
donc seul le législateur est compétent pour instituer une limitation , quelles que soient les
modalités ou la forme qu9elle prend.
La liberté de commerce et de l9industrie protège tous les aspects de l9activité économique.

Elle protège d9abord le libre accès à la profession, ce qui implique que l9administration ne
peut s9opposer à l9exercice d9une activité ou mettre en œuvre un régime d9autorisation ou de
déclaration préalable.
Elle s9applique aussi à la réglementation du fonctionnement des opérateurs. Elle ne se limite

pas seulement aux activités commerciales et industrielles; mais étend son champ d9action
aux autres professions, comme les professions libérales par exemple.

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B. Exception : l’intervention des personnes publiques
1. Les conditions d’intervention : l’exigence d’un intérêt public
La liberté de commerce et de l9industrie interdit aux personnes publiques de concurrencer

l9initiative privée depuis l9arrêt du CE, 1930 Chambre syndicale du commerce en détail de
Nevers. Le CE énonce un critère dans son arrêt de 1930 selon lequel les interventions des
personnes publiques ne sont légales que si, en raison de circonstances particulières de
temps et de lieu, un î public les justifie. Le juge administratif a précisé la notion d9intéret
public : réunion de deux conditions : la carence (quantitative ou qualitative) d9initiative
privée et l9existence d9un besoin public local. La JP s'assouplit donc, le juge est de plus en
plus précis sur ces critères.
En 2006 dans son arrêt Ordre des avocats au barreau de Paris, le juge remet en forme les
conditions d9appréciation de la légalité de l9intervention d9une personne publique dans une
activité économique. Portée : lorsqu9une personne publique intervient sur un marché, elle
ne peut le faire légalement que si elle agit dans les limites de ses compétences et qu9elle
justifie d9un î public et cet î public peut résulter notamment de la carence de l9initiative
privée.
Cela montre que les deux conditions précédentes sont conjuguées, fondues en une seule.
C9est seulement l9î public, lequel peut résulter notamment de la carence d'initiatives privées.
Une fois ces conditions remplies, la personne publique peut intervenir en respectant les règles
de la libre concurrence car elle sera à égalité avec les opérateurs privés classiques.
Cependant, ladite liberté peut être limitée si la protection de l9ordre public le nécessite
(comme par exemple la sécurité générale, la sécurité publique en général, la santé des
travailleurs ou encore la protection contre la concurrence ou à assurer le bon fonctionnement
d9un marché.
2. Les modalités d’intervention : l’égale concurrence entre opérateurs publics

et privés évoluant sur un même marché
Ainsi, les personnes publiques ont l9interdiction de restreindre la liberté de commerce et de

l9industrie. Cependant, un arrêt du CE de 2014 Société ARMOR SNC pose une limite à cette
liberté. En effet, le conseil d9Etat dit dans son arrêt que la liberté de commercer et de
l9industrie ne peut pas encadrer l'initiative des personnes publiques sur le marché.
Cet arrêt met en place une égalité de concurrence entre les opérateurs privés et les
opérateurs publics évoluant sur un même marché. En effet, bien que les personnes publiques
aient l9interdiction de limiter la liberté de commerce et d9industrie en

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l9absence d9intérêt général, cette liberté n9est pas toute puissante puisqu9elle ne peut pas
encadrer l9action des personnes lorsqu'elles se situent sur un même marché.
C. Une liberté centrée sur le droit des opérateurs de s’opposer à des

restrictions de concurrence
Le CE dans un arrêt du 23 mai 2012 RATP a opéré une clarification de la signification des
libertés économiques invocables par les opérateurs en droit français. Le conseil d9Etat
rappelle dans un premier temps que les personnes publiques ont l9interdiction d9apporter des
restrictions aux activités de distributions, de services et de production qui ne seraient pas
justifiés par l9intérêt général et proportionnés à l9objectif poursuivi.
A contrario, les personnes publiques ne peuvent prendre une décision qui aurait pour effet de
méconnaître le droit de la concurrence, notamment en plaçant automatiquement l9occupant
en situation d9abuser d9une position dominante, contrairement aux dispositions de l9article
L420-2 du code de commerce qui dispose que l'exploitation abusive par une entreprise ou un
groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie
substantielle de celui-ci.
II. La liberté d’entreprendre
A. La nature du contrôle initial assuré par le juge constitutionnel
La liberté d9entreprendre est issue d9une combinaison des articles 4 et 17 de la DDHC qui
avaient pour but de mettre en place une société fondée sur la liberté économique, la libre
entreprise dégagées des corporations et des prescriptions de la puissance publique". Elle est
la manifestation pré-libérale des premiers auteurs de la révolution française. La liberté
d9entreprendre est très liée au droit de propriété, elle est à la fois son garant, son complément
et la conséquence dudit droit.
La liberté d9entreprendre ne figure pas en tant que telle dans la constitution. Elle a eu la
valeur de liberté constitutionnelle dans une DC du 16 Janvier 1982 Loi de nationalisation,
dans lequel le conseil dit que < les principes mêmes énoncés par la DDHC ont pleine
valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de
propriété, que la liberté qui aux termes de l9article 4 DDHC consiste à pouvoir faire tout ce
qui ne nuit pas à autrui=.
C9est aussi une liberté fondamentale au sens de l9article L521-2 du CJA concernant le
référé-liberté (conditions : urgence, violation d9une LF, atteinte manifestement grave et
illégale), dont la liberté du commerce et de l9industrie serait composée. Elle est également
une liberté publique, c'est -à -dire une liberté appartenant à l9Homme et dont il doit se
protéger contre les incursions de l9Etat.

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La liberté d9entreprendre est une liberté limitée, elle est ni générale ni absolue selon le
conseil constitutionnel. Elle ne peut exister que dans le cadre d9une réglementation instituée
par la loi. Le législateur peut y apporter des restrictions justifiées par la protection de
l9intérêt général à condition qu9elles soient proportionnelles au but poursuivi.
Le conseil constitutionnel opère deux types de contrôles sur cette liberté, le premier tend à
contrôler l9absence de dénaturation de ladite liberté ou de dénaturation manifeste (contrôle
restreint). Le deuxième tend à contrôler l9absence de disproportion ou d9erreur manifeste
d9appréciation.
Depuis quelque temps, le conseil constitutionnel contrôle que les limitations apportées à la
liberté d9entreprendre sont liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l9intérêt
général.
Certaines lois ont fait l9objet de censure sur le fondement de la liberté d9entreprendre. Dans
un arrêt du 12 janvier 2002, Loi modernisation sociale, le conseil censure un dispositif ne
permettant de licencier seulement si la pérennité de l9entreprise était en cause. Le conseil
avait estimé que le cumul des contraintes pesant sur l9entreprise était disproportionné par
rapport aux exigences constitutionnelles en cause, notamment le droit du travail.
B. Le contrôle du juge constitutionnel sous l’influence de la question

prioritaire de constitutionnalité
Avant la QPC, les atteintes aux libertés économiques par des dispositions législatives ne
pouvaient être censurées. La première censure via la QPC fut la DC n°2010-45 QPC, à
propos des dispositions législatives organisant l9attribution et la gestion des noms de
domaine sur le web. Le conseil avait décidé que le législateur avait méconnu l9étendu de sa
compétence au motif que s9il a préservé les droits de la propriété intellectuelle, il avait
entièrement délégué le pouvoir d9encadrer les conditions dans lesquelles les noms de
domaines pouvaient être attribués ou renouvelés.
III. La liberté contractuelle
La liberté contractuelle renvoie à la possibilité laissée aux individus de définir eux-

mêmes les termes de leurs propres contrats ainsi que les personnes avec
lesquelles ils souhaitent contracter. Elle est énoncée à l9art. 1134 du Code civil qui
dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites.

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En ce qui concerne les personnes publiques, à la différence des personnes privées, elles ont
le pouvoir de prendre des décisions unilatérales. Le contrat suppose une égalité entre les
partenaires, alors que l9administration se trouve dans un rapport inégalitaire par rapport à ses
administrés du fait qu9elle a la charge de l9intérêt général.
Les personnes publiques disposent d9une liberté contractuelle spécifique qu9elles utilisent de
plus en plus pour mettre en place des politiques publiques. Elles peuvent passer deux types
de contrats : les contrats de droit privé et des contrats administratifs.
Bien que le principe de liberté contractuelle ne soit pas reconnu comme un objectif à valeur
constitutionnelle, il conserve un fondement constitutionnel auquel seule la loi peut apporter
une restriction. La liberté contractuelle n9est pas un principe reconnu de valeur
constitutionnelle CC, 1994, Loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés :
<aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle=.
Mais la jpd du conseil constitutionnel conduit à penser qu9il existe néanmoins.
Toutefois dans sa décision CC, 2000, LFSS pour 2001 le conseil dit que <la liberté
contractuelle découle de l9art. 4 DDHC selon lequel <la liberté consiste à pouvoir faire tout
ce qui ne nuit pas à autrui=, elle a donc un fondement constitutionnel.
IV. Le droit de propriété
Le droit de propriété. Le droit de la propriété intéresse directement l9action de la puissance

publique dans le domaine économique. Ce droit est affirmé dans l9article 2 (droit naturel et
imprescriptible) et 17 (droit inviolable et sacré) de la DDHC
A. La protection constitutionnelle de la propriété publique
La décision de 1986 affirme sans ambigüité la propriété des personnes publiques sur leurs
biens et la situe dans le périmètre du droit de propriété protégé par la Constitution. Cette
protection constitutionnelle va, « à un titre égal », à la propriété publique comme à la
propriété privée. Dès lors et puisqu'il s'agit du droit de propriété garanti par la Constitution,
c'est la loi et la loi seule qui peut procéder à la détermination de son régime, ceci valant « à
un titre égal » pour les propriétés des personnes publiques et pour celles des personnes
privées. On retrouve ici la distinction depuis longtemps faite par les jurisprudences
constitutionnelle, administrative et judiciaire, selon qu'il s'agit de la privation du droit de
propriété ou d'une limitation à l'exercice de celui-ci.
Le conseil constitutionnel dans sa décision de 1986 affirme que <les dispositions de la

DDHC relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ne

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concernent pas seulement la propriété privée des particuliers, mais aussi la propriété
de l’Etat et des autres personnes publiques=.
Dès lors, la conception propriétariste du droit des biens publics s'impose comme une donnée
constitutionnelle acquise, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les catégories ou la nature
des biens, sans distinction non plus selon l'identité du propriétaire public.
C'est sur cette base solide que la codification engagée en 2003 et aboutit en 2006 a pu se
présenter comme la loi générale, le code général - c'est son titre - applicable à toutes les
propriétés de toutes les personnes publiques ainsi qu'en dispose son article L 1 : « le présent
code s'applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à
l'État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements ainsi qu'aux établissements publics
».
L'incessibilité à vil prix des propriétés publiques : elle a parfois été présentée
comme un principe et un principe de valeur constitutionnelle.
Dès la décision fondatrice de 1986 le Conseil constitutionnel a affirmé que la protection

constitutionnelle de la propriété publique « s'oppose à ce que des biens ou des
entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédées à des personnes
poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur »: On en a
déduit un principe d'incessibilité à vil prix de la propriété publique.
Pourtant, en soi, la règle selon laquelle les propriétaires publics ne peuvent céder, aliéner ou
échanger leurs biens avec des personnes privées sans contrepartie effective n'a rien de
surprenant. Elle n'est que l'expression, dans le droit des biens, du principe selon lequel les
personnes et collectivités publiques ne peuvent pas consentir de libéralités ; et cela parce que
les biens qu'elles possèdent, acquis par des deniers publics, sont directement ou indirectement
le support de l'intérêt général dont elles ont la charge.
B. Une protection constitutionnelle également relative à la propriété privée
Le droit de propriété est d9abord la protection de la propriété privée. Cette protection est
apparue en 1789 avec la DDHC et dans la jurisprudence constitutionnelle après 1971. Le
Conseil constitutionnel n9a été conduit à vérifier la constitutionnalité des lois à propos à
l9atteinte éventuel au droit de propriété qu9à partir de 1982.
En 1959, le Conseil constitutionnel a été saisi des principes fondamentaux des régimes de la
propriété mais le Conseil constitutionnel n9a jamais pris explicitement parti sur ces
principes fondamentaux qui protègent le droit de propriété. Les choses ont changé avec la
décision de la loi de nationalisation du 7 janvier 1982. Cette

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décision du Conseil Constitutionnel a été rendue dans le cadre du programme de

nationalisation lancé par le Président François MITTERRAND. Le Conseil Constitutionnel
proclame la valeur constitutionnelle du droit de propriété.
L9argumentation dans cette décision de 1982, le Conseil Constitutionnel l9a donné en trois
points. Tout d9abord le Conseil Constitutionnel prend acte du rejet d9un projet de Constitution
qui comportait un énoncé des droits de l9Homme différent de 1789. Il était prévu notamment
dans ce projet de 1946 que le droit de propriété ne saurait être utilisé contrairement à l9utilité
sociale.
Ensuite il retient une interprétation particulière entre le préambule de 1946 et la Déclaration

des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Il nous dit que les référendums de 1946 et
1958 ont permis au peuple français d9approuver les textes qui confèrent au droit
constitutionnel au droit qui en sont tirés et le préambule réaffirme les libertés de 1789 et les
complète par des principes notamment économiques.
Il dit que compte tenu de cette relation. Postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les
finalités et conditions d9exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée par
une extension de son champ d9application à des domaines individuels nouveaux. C9est une
extension de champ d9application et une limitation pour but d9intérêt général.
Ça permet au Conseil Constitutionnel de juger très clairement que le droit de propriété ne

bénéficie pas d9une protection absolue. Il fait une distinction nette entre les privations de
propriété, qui doivent être justifiées par une nécessité publique légalement constatée. Ensuite
il fait une distinction avec les atteintes au droit de propriété qui doivent être justifiées par des
motifs d9intérêt général. Il faut que l9atteinte soit justifiée par un objectif et que l9atteinte
soit proportionnée à cet objectif.
Le Conseil Constitutionnel fait bien la distinction entre l9Art. 2 et 17 de la DDHC. Exemple

de la limitation du droit de la propriété : L9emballage neutre des paquets de tabac a été
contesté auprès du juge constitutionnel. L9idée était de dire que cet emballage
historiquement avait l9inscription d9une marque, d9un produit. Cet emballage était une
marque de fabrique et permettait à l9usager d9avoir la certitude de ce qu9il fumait. Les
entreprises de tabac ont contesté en disant que cela portait atteinte à leur droit de propriété et
leur marque de fabrique.
Le Conseil Constitutionnel a rejeté l9argumentation et a considéré que les dispositions du

paquet neutre n'interdisent pas d9avoir sur le support la marque. De telle sorte que les usagers
peuvent identifier le produit, et de fait ces dispositions législatives pourraient permettre aux
entreprises d9utiliser cette marque par leur propriétaire. Certes une atteinte, une limitation
mais qu9elle était proportionnée au vu des enjeux de santé publique.

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À partir de quand l9atteinte devient tellement importante qu9on passe dans la privation de
liberté. La frontière n9est pas évidente. Il faut s9attarder sur la loi visant à reconquérir
l9économie réelle ou la loi Florange de 2014. Le Conseil Constitutionnel a été saisi du
dispositif permettant au tribunal de commerce de sanctionner le refus de céder à un repreneur
potentiel un établissement dont la fermeture est envisagée.
Le Conseil Constitutionnel explique que la propriété est un droit fondamental et sacré auquel
on ne peut pas porter atteinte sauf nécessité publique. Il nous explique qu9en l9absence de
privation du droit de propriété au sens de l9Art. 17, il résulte de l9Art. 2 que les atteintes
portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d9intérêt général. Ensuite il enchaîne et
traite de l9affaire en question en expliquant que la loi dite Florange impose à l9entreprise qui
envisage de fermer un établissement d9accepter de façon obligatoire une offre de reprise
sérieuse. Le législateur précise comme apprécier le caractère sérieux de l9offre. Il nous
explique qu9il revient au tribunal de commerce de juger du sérieux de l9offre de reprise.
Du point de vue du droit de propriété, cela nous apprend que ce n9est plus le chef
d9entreprise qui va apprécier le caractère sérieux mais le juge. Le Conseil Constitutionnel
considère qu9il ne s9agit pas d9une difficulté car c9est proportionné à un objectif, c9est-à-dire
sauver une entreprise et des emplois. Il considère dans sa décision que certes il y a atteinte
au droit de propriété et à la liberté d9entreprendre, mais que ces atteintes sont
proportionnées au but poursuivis.

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Fiches n°2 : Les autorités administratives indépendantes
I. Le statut des AAI et API
Il existe deux critères d9identification d9une AAI selon la doctrine. Tout d9abord il y a un
critère organique constitué par l9absence de personnalité juridique propre.
Ensuite il y a un critère matériel qui est le pouvoir de décision conféré à ces organismes
(pouvoir de décision comportant la possibilité d9édicter des normes.
Ce critère organique a été remis en cause en 2003 avec la création de l9autorité des marchés
financiers qui a fait de la MF une API (autorité publique indépendante) dotée d9une
personnalité morale.
Le principe est que les API ou AAI peuvent être institués par la loi. Il existe une liste établie
par le législateur regroupant 26 AAI depuis 2017. Ainsi, la différence entre APi et AAI
serait le fait qu9une autorité dispose ou non d9une personnalité juridique.
Les membres des AAI et API doivent remplir des garanties d9indépendance et d9impartialité.
Leur mandat a un caractère irrévocable et il existe des incompatibilités de fonctions. En effet,
la loi interdit aux membres d'appartenir à plusieurs AAI et impose également une interdiction
de cumuler des mandats. L9objectif étant de lutter contre les conflits d9intérêts.
C9est le collège de l9autorité qui arrête le budget. Ensuite afin de renforcer le contrôle
parlementaire, les autorités doivent rendre public le rapport annuel d9actualité qui doit être
rendu public au gouvernement et au parlement. La loi de 2017 impose au gouvernement de
rendre un rapport sur la gestion des AAI annexé au projet de loi de finance.
II. Les attributions des AAI
Il existe de nombreuses AAI ayant une place importante dans le marché financier. L9ARCEP
est l9autorité centrale, elle a un rôle d9architecte et de gardien des communications mobiles
et de la fibre optique. Depuis la loi de 2016, elle doit publier les cartes de couvertures et
protéger la neutralité de l9internet. Le principe de neutralité de l9internet consiste à garantir
l9accès de l9internet ouvert à tous.
La commission de régulation de l9énergie, la CRE doit concourir au bon fonctionnement

des marchés de l'électricité et du gaz naturel.
La ARAFR (autorité de régulation des activités ferroviaires et routières), elle a des missions
importantes dans le secteur des transports routiers des personnes et très sensible des
autorités. Elle joue un rôle central dans la gouvernance du secteur autoroutier concédé à des
acteurs privés.

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Si on regarde les attributions de ces autorités, elles sont multiples : elles peuvent être
sollicitées par le gouvernement pour rendre un avis. La loi fait progresser l9inter régulation,
notamment il y a de plus en plus d'échanges entre l9autorité de la concurrence et l9ARAFR.
Le président de l9ARAFR a l9obligation de saisir l9AC d9abus de position dominantes ou de
pratiques anticoncurrentielles. Et en retour l9AC communique au président toute saisine
concernant l9ARAFR.
Ensuite il y a la fonction normative qui a différentes facettes. Il peut s9agir du pouvoir de

prendre des décisions individuelles. Il peut s9agir d9un pouvoir réglementaire particulier : la
CRE. En troisième lieu il y a la régulation par information qui ne doit pas être sous-estimée :
ce sont les auteurs autant que les destinateurs d9un nombre significatif d9infos éco. Et ce
phénomène de régulation par information a pris beaucoup d9ampleur. Le JA ne veut pas
enfermer les régulateurs dans un carcan.
La fonction contentieuse : l9Ac est partie à l9instance et peut présenter des observations
orales à l9audience, il peut déposer des conclusions. Le président de l9ARCEP peut
présenter des observations devant la cour de cassation à l9occasion d9un pourvoi en
cassation formé contre la Cour d9Appel de Paris. La fonction contentieuse renvoie au fait
qu9il y a des AAI qui sont titulaires d9un pouvoir particulier des règlements des différends
(ARCEP, ACRE, ARAFR).
Les AAI sont aussi dotées d9un pouvoir d'injonction (dont l9attribution relève du législateur)
qui est le pouvoir de prononcer une injonction, comme par exemple ordonner à un opérateur
économique d9adopter tel ou tel comportement. Le pouvoir d9injonction d9une AAI est
contestable devant le JA. Ce pouvoir donne une autorité particulière à l9AAI dans ce secteur.
Cela lui permet de mieux réguler une activité.
Il existe une hiérarchie, des injonctions administratives des AAI, qui sont le premier niveau.
C9est le pouvoir d9injonction qui peut être assortie de l'émission d9un rapport public
consultable. I
Ensuite il y a la publicité par voie de presse des injonctions de l9AC et cela revêt une
efficacité particulière. L9objectif est d9informer le public mais aussi tous les acteurs d9un
secteur. Les rapports spéciaux du défenseur de droit font l9objet d9une publicité et peuvent
contenir des injonctions. Une AAI peut avoir un pouvoir d9injonction assortie de sanctions ou
encore d'amendes en cas d9inexécution. Exemple: CNIL.
Et enfin, le troisième niveau peut être un pouvoir d9injonction exerçable avec l9intervention
du juge. Dans certains cas la loi peut prévoir le recours au juge en cas d9inexécution de
l9injonction: par exemple la MF est en la matière très puissante. Le président de la MF peut
prononcer la mise sous séquestre de fonds ou encore l9interdiction temporaire de l9activité
pro demandée par la MF. On peut aussi prévoir dans la loi l9intervention du JA. Le CE peut
être saisi par le président de l9ARCEP

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d9un recours lorsque certains organismes ne se conforme pas à une injonction prononcée
par l9ARCEP.
III. Le contrôle juridictionnel des AAI
A. Le contentieux d’excès de pouvoir contre les actes réglementaires

et non réglementaires des AAI
→ Le contentieux contre les actes réglementaires :
La plupart des autorités indépendantes de régulation économique ont été dotées par le
législateur du pouvoir d9édicter des normes mettant en œuvre la loi. Le Conseil
constitutionnel a admis la conformité d9un tel pouvoir réglementaire à l9article 21 de la
Constitution, qui confie le pouvoir réglementaire au Premier ministre sous réserve des
pouvoirs reconnus au Président de la République, dès lors qu9il s9exerce dans un domaine
déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements (CC, 18 septembre 1986, n° 86-
217 DC, Loi relative à la liberté de communication).
Le juge administratif connaît, par la voie du recours pour excès de pouvoir, de litiges portant
sur les règles édictées par ces autorités. C9est à ce titre que le Conseil d9Etat a, par exemple,
été conduit à se prononcer sur la légalité de décisions de l9Autorité de régulation des
communications électroniques et des postes (ARCEP) relatives aux tarifs pratiqués par les
opérateurs de téléphonie mobile (CE, 5 décembre 2005, Fédération nationale UFC Que
Choisir, nos 277441 et autres).
Au-delà des réglementations, au sens strict du terme, édictées par de telles autorités, le juge
administratif peut également être saisi de recours tendant à l9annulation d9actes qui ne se
présentent pas comme tels mais qui sont revêtus d9une portée réglementaire. C9est ainsi que le
Conseil d9Etat a jugé recevable le recours pour excès de pouvoir dirigé contre une décision
de la Commission nationale de la communication et des libertés qui ajoutait à la
réglementation existante (CE, 16 novembre 1990, S.A. « La Cinq », n° 97585, Rec.).
Enfin, le Conseil d9Etat a précisé que lorsqu9un acte se présentant comme un avis ou une
recommandation revêt en réalité le caractère de dispositions générales et impératives, il peut
faire l9objet d9un recours. Il en va de même lorsqu9un tel avis ou une recommandation
présente le caractère de prescriptions individuelles dont l9autorité pourrait ultérieurement
censurer la méconnaissance (CE, 11 octobre 2012, Société Casino-Guichard-Perrachon, n°
357193, Rec.).
→ Le contentieux contre les actes non réglementaires : Ce contentieux n9est apparu qu9à
compter des deux arrêts célèbres : Fairvesta et Numéricable de 2016 : dans ces arrêts le CE
admet pour la première fois la recevabilité de REP à l9encontre d8actes de droit souple qui
ne comportait aucune décision. Dans une affaire il

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s9agissait d9un comité de la MF qui appelait les requérants à une vigilance particulière
contre les placements dangereux. Dans l9affaire numériquable il s9agissait d9une prise de
position de l9AC quant à la clarté d9une condition posée par l9AC au rachat des CTS.
Le JA confirme toujours plus l9ouverture de son prétoire et il a fait des concessions pour
faciliter le recours pour excès de pouvoir : par exemple est désormais recevable le recours
contre un acte produit par toute autorité administrative. C9est l9approche que le CE a retenu
dans son arrêt Gisti du 12 juin 2020. Une telle souplesse n9est pas simplement imputable au
juge, elle est aussi liée au fait que la décision de l9autorité de régulation reste flou.
Le JA dans l9arrêt Bouygues telecom du 13 décembre 2017, le JA fait accéder à son prétoire
les lignes directrices. Dans son arrêt Gisti de 2020, le JA a fait ouvrir son prétoir aux
documents à portées générales (lettre d9information, questions posées par les administrés
etc..). Le CE s9en tient à un contrôle restreint dans son contrôle interne de
légalité. Cela est justifié étant donné la nature délicate des autorités de régulations. Ce qui
veut dire que les AAI disposent d9un large pouvoir de décision. Le juge a un contrôle
distancié dont il s9assure qu9en cas d9erreur manifeste d9appréciation.
B. Le contentieux de décision de règlement des différends
Certaines autorités de régulation ont un pouvoir en matière de règlement des différends, par
exemple dans le domaine de l9énergie. La CRE qui a le pouvoir de trancher les différends
entre les gestionnaires et les utilisateurs de réseaux publics de transports et distribution
d9électricité. Mais elle a aussi le pouvoir de trancher les différends entre exploitants et
utilisateurs des installations de gaz naturel.
En général, la mission de règlement des différends est exercée par le comité de règlement des
différends et des sanctions. Qui est composé de magistrats, membres venant du CE, de la
cour de cassation. Dans de nombreux cas, la CA de Paris a été désignée comme la juridiction
compétente pour connaître des recours contre les décisions de règlements des différends. En
général c9est la cour d9appel de Paris qui va être compétente mais il y a des exceptions. Il y a
certaines AAI dont les décisions de règlements des différends vont être exercées par le JA.
Exemple : autorité de transport qui prend une décision de règlement des différends relatifs
au nombre de transferts de salariés de SNCF voyageur quand le contrat de service public
change de tributaire.

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C. Le contentieux des sanctions
Des sanctions peuvent être infligées par les AAI et l9éventail des sanctions est très ouvert :
pécuniaires, mesures affectant l9exercice d9une profession ou une autorisation
administrative. De plus en plus, c9est un recours de plein contentieux contre les sanctions
infligées aux opérateurs. Ce qui signifie que le JA quand il constate une sanction illégale, en
plus de l'annuler il peut substituer une autre sanction.
La compétence juridictionnelle est normalement exercée en la matière par le juge

administratif, mais cette compétence peut être déléguée au juge judiciaire. En effet, le
législateur a eu la volonté de porter devant le juge judiciaire le contentieux de reformation
ou de sanctions prises par la MF ou la CRE.
D. Le contentieux de la responsabilité
Les autorités de régulation ne sont pas dotées de la personnalité juridique, sauf s9il s9agit
d9une API. Certains auteurs parlent d9une apisation de certaines autorités de régulation, par
exemple le CSA qui a été qualifié d9API ce qui veut dire qu9on est face à une API dotée de
la personnalité morale. Normalement, si on est face à une AAI tout recours visant à obtenir
réparation du fait d9une action ou inaction, doit en principe être dirigé entre l9Etat et non
contre l9AAI elle-même.
Le CE a jugé que la responsabilité de l9Etat peut être engagée pour les fautes commises par
la commission bancaire dans l9exercice de sa mission de surveillance des établissements de
crédits CE, Kechichian 2001.
Le CE a confirmé dans cet arrêt le maintien d9un régime de fautes lourdes pour engager la
responsabilité de l9Etat pour a raison d9une décision d9une AAI (CB) et pour la première fois
depuis cet arrêt les carences d9une AAI (CB) ont été constitutif d9une faute lourde de nature à
engager la responsabilité de l9Etat.
L9arrêt Vortex du TA de Paris en 2009, dans lequel le TA de Paris a condamné l9Etat à verser
à la société Vortex la somme de 100 000 euros, à réparation du préjudice que lui ont causé
des refus illégaux de fréquences opposés par le CSA.
Mais on a ces dernières années une tendance à créer des API ou à transformer des AAI en
API. Le fait qu9on ait fait du CSA une API recèle des risques contentieux si le CSA rend une
décision de sanctions illégale, l'illégalité de la décision de sanction du CSA constitue une
faute de nature à engager sa responsabilité. Et cela a été l9enjeux inédit de l9arrêt rendu par
le CE en Novembre 2019 Société C8, le CE a condamné le CSA à verser à la société une
indemnité de 1.8 million d9euros en réparation de la sanction illégale subie par la société.

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E. La détermination de garanties procédurales spécifiques liées à la

juridictionnalisation des autorités de régulation
Ce qui peut poser problème est le pouvoir de sanction administrative et ce phénomène s9est
généralisé. Le conseil constitutionnel avait censuré une loi qui prévoyait un pouvoir de
sanction à une commission pour le pluralisme de la presse. Parce que cette répression ne
saurait être confiée à une autorité administrative : DC, 84-184.
Le conseil a opéré un revirement de JPd dans 3 décisions successives en 1987 à propos du

conseil de la concurrence, le CSA et la commission des opérations de bourses. Pour ces 3
AAI, le conseil consti a reconnu la possibilité pour elle de bénéficier d9un pouvoir de
sanction. Ce régime de sanction allait être aligné sur le régime juridique des sanctions
administratives en général? On peut dire que oui, mais ce régime juridique présente
certaines spécificités.
CE, 1999 Didier, on voit ici que le conseil d9Etat a inauguré toute une jpd relative à la
procédure de sanction devant les AAI. Si on regarde l9approche de la courEDH la phase
administrative devant les AAI est exonérée par rapport à l9article 6 convention EDH droit au
procès équitable. Pour la courEDH il y a une phase administrative, une phase juridictionnelle
en ce qui concerne la procédure de sanction d9une AAI. La cour EDH n9impose pas à une
AAI de respecter l9article 6 de la convention EDH.
Une AAI doit respecter les exigences de l9article 6 cedh en prenant une sanction? CEDH, 11
juin 2009 Société Dubus SA c/ France / CE, 2003 Société Dubus SA: la courEDH a censuré
la procédure de sanction conduite devant la commission bancaire alors que le CE l9avait
validé. Le différend portait sur la nécessité de séparer la fonction de poursuite, d9instruction
et de jugement.
La courEDH a jugé qu9il y avait une relative confusion des fonctions dans le cadre de la
procédure de sanction conduite par la commission bancaire, ce qui était contraire au principe
d9impartialité imposé au juge par l9article 6§1 de la CEDH.

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Fiches n°3 : La concurrence en droit public
I. L’ordonnance du 1er décembre 1986 à la source du droit public de

la concurrence
A. Les pratiques anticoncurrentielles
L9ordonnance du 1er décembre 1986 concerne le droit de la concurrence dans le domaine

public. Cette ordonnance précise les droits relatifs aux ententes et elle s'intéresse également
aux droits relatifs aux abus de position dominante. Et l9article 38 de l9ordonnance concerne
les concentrations d9entreprises.
Le droit des attentes et les droits des abus sont des droits prohibitifs, c'est-à-dire qui
répriment des comportements interdits. Le droit des concentrations n9est pas prohibitif car
c9est un droit de contrôle des structures des concurrences sur un marché. Et pour ce droit de
concentration le mécanisme de plainte n9a pas été prévu. Article 53 de l'ordonnance dispose
que toutes les personnes privées se livrant à des activités de productions, des distributions et
de services doivent respecter les règles de concurrence. Il en est de même pour les personnes
publiques qui vont se livrer à des activités de distribution et de productions. Vont être
soumises au droit de la concurrence aussi bien les sociétés publiques que les collectivités
territoriales ou les personnes privées qui vont gérer un SP.
La soumission aux règles de l9ordonnance est écartée lorsque l9activité n9a pas d9objet
commerciale, cela veut dire que cette activité se rattache en réalité soit à l'organisation
d9activité de service public, soit que cette activité se rattache à l9exercice de prérogative de
puissance publique, comme par exemple la police.
B. L’institution d’une autorité de la concurrence (succédant au conseil

de la concurrence)
Au départ l9AC était le conseil de la concurrence et n9assurait qu9un rôle consultatif.

Maintenant il peut prendre des décisions juridiques et prononcer des sanctions. Il peut être
saisi directement par les entreprises et non plus seulement par le ministre de
l9économie. Les recours contre les décisions de l9AC doivent être portés devant la CA de
Paris et non plus le juge administratif.
Le conseil de la concurrence va changer de nom et devenir AC en 2008 avec la loi LME

portant sur la modernisation de l9économie. La loi de 2008 dit que l9AC est une AAI de
nature non juridictionnelle même lorsqu9elle est appelée à prononcer une sanction ayant le
caractère d9une punition.

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L9AC dispose d9une compétence d9attribution et doit sanctionner les PAC. La loi LME dit que
l9AC doit veiller au libre jeu de la concurrence. Les missions de l9AC sont des missions de
répression à postériori des PAC. Les missions sont celles de construire un marché afin
d9empêcher les risques d9abus et de maintenir des rapports équilibrés. L9autorité de la
concurrence peut être tentée d9exercer une mission de régulation qui n9est pas vraiment la
sienne.
Elle est composée d9un collège de 17 membres nommés par décret sur proposition de
Bercy. On a un mélange de magistrats et de personnes issues de différents milieux pro et
d9affaires. On a un collège nombreux pour pouvoir respecter les exigences de l9article 6
CEDH et éviter qu9un même membre siège deux fois.
L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE
Attributions consultatives : Attributions contentieuses : Le recours :
Il peut être saisi sur toutes questions - La procédure négociée : Les décisions de l'Autorité peuvent
concernant la concurrence, par le Gt, faire l'objet, dans le délai d'un mois,
le Pt les organisations et chambres La clémence : Elle ne peut être d'un recours en annulation ou en
pro, les organisations syndicales et mise en œuvre qu9en présence d9une réformation devant la cour d'appel
les organisations de consommateurs. entente. Dans ce cas, l9AC peut de Paris.
octroyer à une entreprise une
Il est obligatoirement consulté par le exonération de sanction dont le Le recours n'est pas suspensif. Les
G sur le projet des textes degré varie selon son rang d'arrivée. entreprises sanctionnées doivent
réglementant le prix ou restreignant régler le montant de l9amende qui
la concurrence. Elle peut aussi être La transaction : C9est lorsqu9une leur a été infligée. Dans certains
consultée par les juridictions ou AAI entreprise abandonne son droit de se cas, le premier président de la cour
sectorielles. défendre en échange d9un rabais de d'appel de Paris peut ordonner un
son amende. Le taux de réduction est sursis à exécution s'il estime que la
de 10%. décision entraîne des
conséquences excessives ou si des
Les engagements : elle renvoie faits nouveaux sont intervenus.
aux engagements pris par les
entreprises afin de corriger leurs L'arrêt de la cour d'appel peut faire
l'objet d'un pourvoi en cassation dans
comportements lorsqu9il y a
constitution d9une PAC. le délai d'un mois suivant sa
notification. Le pourvoi n'est pas
La décision d9engagement peut faire suspensif. Le président de l'Autorité
de la concurrence peut former un
l9objet d9un recours en annulation
devant la CA de Paris ou Bercy. pourvoi en cassation contre l'arrêt de
la cour d'appel de Paris ayant annulé
- Les sanctions pécuniaires ou réformé une décision de
l'Autorité.
Depuis 2015 le montant max d9une Le ministre de l'économie dispose de
sanction pécuniaire d9une entreprise la possibilité de se pourvoir en
est de 10% du chiffre d9affaires hors cassation, même lorsqu'il n'a pas
taxe mondial. déposé de recours principal ou
incident devant la cour d'appel.

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II. La dualité des mécanismes de contrôles des pratiques anticoncurrentielles
A. Le contrôle des ententes et abus de position dominantes
Ententes : L9article 420-1 du code de commerce dispose que l9entente est un accord ou une
action concertée, qui a pour objet ou peut avoir pour effet d9empêcher ou de restreindre ou
de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminés. Elle
peut prendre diverses formes (orales ou écrites, expresse ou tacite, horizontale (concurrente
d9un même marché) ou verticale (entre un distributeur et un producteur).
Ledit article dispose que les ententes sont prohibées notamment notamment lorsqu'elles
tendent à : Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres
entreprises ; Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse; Limiter ou contrôler la production, les débouchés,
les investissements ou le progrès technique ou encore à répartir les marchés ou les sources
d'approvisionnement.
Abus de position dominante : L9article 420-2 du code du commerce dispose que la position
dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise, ce
qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d9une concurrence effective sur le
marché en cause en fournissant la possibilité de comportements indépendants vis à vis de
ses concurrents, ses clients et ses consommateurs. Cet article requiert la réunion de
plusieurs conditions : il faut apporter la preuve d9une position dominante, celle d9une
exploitation abusive de cette position et l9effet restrictif de concurrence de cette position sur
le marché.
1. Le contrôle en droit français
L9autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre de l9économie, par une
entreprise ou s9autosaisir. Lorsqu9elle se prononce sur une PAC l9AC peut ordonner aux
intéressés de mettre fin aux pratiques dans un délai déterminé ou imposer des conditions
particulières. Elle peut aussi accepter les engagements proposés par les entreprises ou
organismes afin de corriger leurs comportements. Elle peut infliger des sanctions
pécuniaires proportionnées à la gravité des faits reprochés.
Peuvent être également saisi les juges nationaux. Les juridictions civiles ont même
développé une action en concurrence déloyale sur le fondement de l9article 1240 du code
civil.
Le ministre de l9économie peut aussi saisir l9AC lorsqu9une pratique anticoncurrentielles

est constatée. Mais il peut aussi introduire des actions civiles devant les juridictions
nationales. Depuis une ordonnance du 13 novembre 2008, le

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ministre de l9économie peut enjoindre aux entreprises de mettre fin aux pratiques
anticoncurrentielles lorsqu9elles affectent un marché financier local, et lorsque le chiffre
d9affaire réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions et que
leur chiffre d9affaire cumulé ne dépasse pas 100 millions.
2. Le contrôle en droit de l9UE
La mise en œuvre de ces règles était assurée par la Commission exclusivement jusqu9en
2004 (règlement 1-2003). Depuis cette date, ce sont les autorités nationales de la
concurrence qui s9occupent des affaires courantes (principe de subsidiarité pour répartir la
charge de travail), là où la Commission conserve la main sur les affaires ayant une
dimension européenne plus marquée. Mais elle continue de conseiller les autorités nationales
qui s9organisent en réseau européen pour échanger des informations et appliquer
correctement le droit.
La directive 2019/1 du 11 décembre 2018 vise à doter les autorités de la concurrence des
États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles en la matière.
Celle-ci a également pour objectif de garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.
Pour ce faire, elle renforce les pouvoirs des autorités nationales de concurrence pour créer
un véritable espace commun d9application des règles de concurrence. Ces nouvelles règles
garantissent que les autorités nationales de la concurrence puissent agir de manière
indépendante et totalement impartiale, disposer des ressources financières et humaines
nécessaires pour faire leur travail et de tous les pouvoirs requis pour recueillir des preuves
pertinentes, ainsi que d9outils pour imposer des sanctions proportionnées et dissuasives en
cas de violation des règles.
De plus, la Commission n9est pas tenue d9agir contre une plainte : son action relève d9un
choix. Elle peut décider de ne pas poursuivre une entreprise si le préjudice est trop faible,
par exemple. Cependant, si une entreprise ou une association de consommateurs dépose une
plainte et qu9elle préfère ne pas donner suite, elle doit en exposer les raisons.
Enquête: La procédure peut se faire soit à l9amiable, sur simple demande, soit être
contraignante, auquel cas l9entreprise s9expose à des sanctions si elle refuse de coopérer.
Lorsque la Commission décide d9entamer une procédure, la première étape est celle de
l9enquête. Pour cette étape, elle dispose de deux pouvoirs : celui de demander des
renseignements aux entreprises et celui de faire des inspections. Une inspection peut avoir
lieu avec ou sans demande de renseignement préalable, et même sans préavis.
Le rôle de l9inspecteur est de se rendre sur place afin de récolter des indices qui
prouveraient la culpabilité de l9entreprise. L9inspection peut être plus ou moins
contraignante. Dans certains cas (s9il existe un mandat judiciaire), l9entreprise est

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obligée de laisser les enquêteurs de la Commission, en général accompagnés par les forces
de l9ordre, accéder à tous les documents qu9ils souhaitent.
Procédure : Si l9enquête conduit la Commission à penser que le droit de la concurrence a

été violé, une procédure est ouverte. Ses reproches sont communiqués à l9entreprise, qui a
l9opportunité d9y répondre. Une audition permet d9entendre les points de vue des deux
parties.
Sanction et amendes: Les amendes peuvent atteindre au maximum 10 % du chiffre

d9affaires mondial des entreprises. Les décisions peuvent être contestées par les entreprises
pour plusieurs motifs : si les droits de la défense ont été violés, si elles considèrent que la
culpabilité n9a pas été suffisamment établie ou bien si les sanctions sont disproportionnées.
La politique de clémence: La politique de clémence récompense les entreprises qui

dénoncent des ententes auxquelles elles ont participé en leur accordant une immunité totale
ou une réduction des amendes qui leur auraient autrement été infligées.
Si une entreprise apporte pour la première fois des éléments de preuve d9une entente
jusqu9alors inconnue de la Commission européenne, ou si elle révèle des éléments cruciaux
sur une entente déjà connue, elle peut bénéficier d9une immunité relative aux amendes. Dans
les autres cas, toute entreprise qui fournit des éléments de preuve contribuant
significativement au dossier peut bénéficier d9une réduction d9amendes qui varie de 20 à 50
%.
B. Le contrôle des concentrations
L9article L430-1 du code de commerce dispose dans son I < qu9une opération de
concentration est réalisée lorsque 1. Deux ou plusieurs entreprises antérieurement
indépendantes fusionnent. 2. Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle
d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou
indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs,
contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres
entreprises=.
Le II dudit article dispose que la création d'une entreprise commune accomplissant de

manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une
concentration au sens du présent article.
La notion de concentration repose sur le critère de contrôle d9une entreprise. Le III de

l9article 430-1 définit le contrôle comme des droits, des contrats ou moyens qui confèrent
seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de

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droit, la possibilité d9exercer une activité déterminante sur l9activité d9une entreprise. Et
notamment des droits de propriété ou droit de jouissance. Il peut s9agir également de droits
ou contrats conférant une influence déterminante sur la composition, les délibérations, les
positions ou décisions des organes d9une entreprise.
Lorsque deux ou plusieurs entreprises créent une filiale commune, se pose la question de
savoir s9il s9agit d9une concentration ou de la prohibition des ententes. C9est le critère de
l9autonomie qui est retenu par l9article 430-1 du code de commerce en disposant que < la
création d9une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions
d9une entité économique autonome constitue une concentration=.
Il faut savoir que la prise de participation minoritaire dans une société est susceptible
d9engendrer une opération de concentrations. On lui applique alors le critère déterminant de
l9article L430-1 du code de commerce.
La notion d9influence déterminante est appréciée par le biais d9une technique de faisceau
d9indice. Souvent ce sont les droits conférés à un actionnaire majoritaire ou à un actionnaire
minoritaire qui déterminent l9exercice du contrôle sur une entreprise. Il est rare qu9une
entreprise puisse disposer d9une influence déterminante sans aucune participation au capital.
Mais d9autres indices tels que les relations contractuelles ou financières peuvent établir un
contrôle de fait.
L9article 430-2 du code du commerce dispose que sont soumis à la procédure de

concentration les entreprises ou groupes de personnes physiques dont le chiffre d9affaires
total mondial hors taxe est supérieur à 150 millions d9euros. En France, le chiffre d'affaires
hors taxe réalisés doit être supérieur à 50 millions d9euros.
Sont exclus les concentrations communautaires, c'est-à-dire celles des entreprises ou groupes
de personnes dont le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial est de 5 milliards
d9euros.
Il y a le principe de non cumul du droit des concentrations et des règles prohibant les
pratiques anticoncurrentielles. Ce principe a été posé par la cour de cassation dans un arrêt du
26 novembre 1996. Cependant, dans une décision le conseil de la concurrence dans une
décision du 2 juillet 2002 a estimé que l9application du droit des concentrations à la création
ou à la survie d9une entreprise ne fait pas obstacle à ce que soient appliquées le droit des
pratiques anticoncurrentielles.
1. Le contrôle des concentrations en droit de l9UE
Le contrôle des concentrations en Europe n9est entré en vigueur qu9avec l9adoption du

règlement n°4064/89 du 21 décembre 1989 (le « Règlement n° 4064/89 »), caractérisé par
un régime de notification obligatoire et suspensive si certains seuils

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en chiffre d9affaires sont remplis. Sur le fond, l9analyse des concentrations a connu une
évolution dix ans plus tard.
A l9origine, le Règlement n° 4064/89 prévoyait que les concentrations qui « créent ou renforcent
une position dominante ayant comme conséquence qu9une concurrence effective serait
entravée de manière significative » (article 2, paragraphe 3) devaient être interdites.
Au début des années 2000, l9annulation de trois décisions (d9interdiction) emblématiques de

la Commission par le Tribunal (voir les arrêts Airtours (T-342/99), Schneider Electric (T-
310/01) et Tetra Laval (T-5/02)) ont mis en évidence les lacunes du test en vigueur que la
Commission avait exploité au-delà de ses limites.
Après des débats vifs entre juristes défendant l9ancienne approche et économistes qui
voulaient l9élargir, un nouveau test a finalement été introduit en 2004 par le Règlement
n°139/2004. Désormais, sont considérées comme incompatibles avec le marché intérieur les
concentrations qui « entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le
marché commun ou une partie substantielle de
celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d9une position dominante »
(article 2, paragraphe 3).
Le test de l9entrave significative à une concurrence effective (SIEC en anglais), dans lequel
la constatation d9une position dominante n9est plus nécessaire, a vocation à permettre une
analyse concurrentielle plus large, tenant mieux compte de l9influence négative de
l9opération sur la concurrence à court et moyen terme, les risques de hausse des prix, les
effets sur l9innovation ainsi que la proximité sur le marché entre les parties à la
concentration. Dans la foulée de cette réforme a logiquement été créée, au sein de la
Commission, la position de <Chief Competition Economist= (et de son équipe) en 2003.
2. Le contrôle des concentrations en droit français
a) l9autorité de la concurrence
Avant 2008, la procédure de contrôles des concentrations n'avait que deux phases : une phase
courte ne faisant intervenir que le ministre de l9économie et une phase longue faisant
intervenir le conseil de la concurrence. Mais depuis 2008, seule l9Autorité de la concurrence
est compétente et elle le fait par le biais d9un examen simple ou d9un examen approfondi.
La procédure débute avec une notification préalable (qui était facultative avant 2001, mais
qui est depuis devenue obligatoire avec la loi NRE). Cette notification apparaît lorsque les
parties peuvent présenter un projet aboutit à l9AC.

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Il y aussi une phase informelle qu9on appelle la pré notification qui est définie par les lignes
directrices de l9AC.
En cas d’examen normal ou simplifié : cette procédure ne fait intervenir qu9une

décision de l9AC dans un délai de 25 jours ouvrés à compter de la date de réception de la
notification. Ce délai peut être prolongé de 15 jours si les parties proposent des engagements
visant à remédier aux effets anticoncurrentiels.
L9AC peut donner une décision motivée d9interdiction de la concentration, dans ce cas le
principe général du droit de la défense doit être respecté, mais il est considéré comme
respecté si les parties ont pu échanger par courrier. Soit une décision d9acceptation de
l9opération de concentration, accompagnée ou non d9engagements des parties.
En cas d’examen approfondi : L9AC peut si elle considère qu9il subsiste un doute
sérieux d9atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi (article 430-5 du c.com).
Les parties doivent en être informés et c9est l9AC qui prend la décision finale. Avant c9était
au ministre de l9économie de prendre cette décision sur avis du conseil de concurrence.
Il y a le rapport du rapporteur qui est notifié au parties et à la commission qui doivent en

prendre partie afin de présenter leurs observations. Depuis 2008 la décision finale revient à
l9AC. Elle peut refuser l9opération, l9autoriser avec engagements/mesures, l9autoriser sans
engagements ou la rejeter si le dossier est incomplet.
En cas de non-respect des engagements, l9AC peut prononcer des injonctions et des
sanctions.
b) Le Ministre chargé de l9économie
Le ministre chargé de l9économie a depuis 2008 un pouvoir d9évocation. En effet, avec la

loi de 2008 modernisation de l9économie, il a un pouvoir d9évocation d9une affaire de
concentration pour des motifs d9intérêts général dans un délai de 25 jours à compter de la
réception de la décision de l9AC qui doit statuer sur des motifs autre que le seul maintien de
la concurrence. Donc, il peut y avoir une atteinte à la concurrence si des motifs d9intérêts
généraux le permettent. Dans un arrêt du 21 décembre 2012 Groupe Canal Plus, le juge dit
que le fait pour le ministre de ne pas faire usage de son pouvoir d9évocation en l9absence de
motif d9intérêt général ne constituait pas une erreur de droit ou une erreur manifeste
d9appréciation.

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c) Le juge administratif
L9article R311-1 du CJA dispose que le conseil d9Etat est compétent pour connaître en
premier et dernier ressort les recours dirigés contre les décisions prises par les organes de
l9AC, au titre de sa mission de régulation. Il est également compétent pour connaître les
décisions ministérielles prises en matière de contrôle de concentration économique. Le
conseil d9Etat n9apprécie que les actes ayant le caractère de décision, ainsi les appréciations
que l9AC porte dans les motifs de la décision par laquelle elle statue sur la demande
d9autorisation d9une opération de concentration ne sont pas détachables de la décision et
peuvent l9objet de recours pour excès de pouvoir CE, 2014 association des centres
distributeurs Edouard Leclerc.
En matière de concentration, le conseil d9Etat exerce un contrôle entier sur la décision de

concentration et les appréciations des effets d9une concentration et sur le raisonnement
économique qui la sous-entend.
Sur le contrôle par le juge du refus du ministre de saisir le conseil de la concurrence et avant
la loi NRE le conseil d9Etat exerçait un contrôle manifestation d9appréciation (CE, 2003 Le
bihan). La loi NRE dispose que le ministre <saisit pour avis= le conseil de la concurrence s
8il estime qu9une opération de concentration peut porter atteinte à la concurrence, ce qui a
conduit au conseil d9Etat a renforcé son contrôle dans l9arrêt CE, 2007 Société Métropole
télévision). Après 2008 avec la loi modernisation de l9économie, le ministre aura simplement
une possibilité de saisir l9AC.
Sur la décision rendue à propos de l9opération de concentration et après 2000, le conseil

d9Etat fait un contrôle en deux temps, le premier est celui de procéder au contrôle de la
liberté de commerce et de l9industrie et le second est de contrôler la proportionnalité et la
nécessité de la mesure prise.
Dans son arrêt de 2005, société fiducial informatique, le conseil d9Etat annule une décision
ministérielle d9autorisation pour contradiction de motifs dans l9analyse concurrentielle. Le
CE a pu prendre en compte, dans l9exercice de son contrôle, la réalité de la concurrence
c9est à dire ses effets anticoncurrentiels sur le marché, le rôle des marques, la force de la
négociation des grandes distributions etc…
III. L’appréciation de la légalité administrative au regard des règles

de concurrence
A. Une police administrative sous le contrôle de l’autorité judiciaire

chargée du contentieux de la concurrence
Dans une décision DC du 23 janvier 1987 le conseil constitutionnel juge que l9article 2 la loi
qui prévoyait un transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des

lOMoARcPSD|16963195
décisions du Conseil de la concurrence,est contraire à la constitution car ledit article

prévoyait la soumission d9une décision non juridictionnelle d9un organe administratif au
juge judiciaire.
Toutefois, les articles L420-1/-2 et -5 du code de commerce peuvent être invoqués devant
les juridictions civiles, ainsi que les articles 101 et 102 du TFUE.
B. La sanction des effets anticoncurrentiels des actes administratifs
1. Application du droit de la concurrence aux principales missions

de l’administration
- Les décisions des autorités publiques ayant un effet anticoncurrentiel : Dans son arrêt
Ville de Pamiers de 1989 le TC a jugé que l9article 53 de l9ordonnance du 1er
décembre 1986 relatives à la liberté des prix et de la concurrence en matière de
service, de distribution et de production s9appliquait aux personnes publiques tant
qu9elles avaient une activité de production; de distribution et de service. Ce qui veut
dire que dès lors que les personnes publiques exercent une activité de service, de
distribution ou de production elles participent à la concurrence. Dès lors, les actes
qu9elles adoptent au nom de leurs activités ne doivent pas porter atteinte à la
concurrence.
- Sur l9obligation de l9administration de ne pas générer une pratique

anticoncurrentielle : L9acheteur public ne doit pas générer un comportement
anticoncurrentiel du fait du contenu du contrat, des choix opérés lors de la passation
et de son attitude pendant le déroulement de la procédure. Il résulte de l9arrêt MIllion
et Marais du CE de 1997 le conseil d9Etat dit que les clauses d9un contrat de
délégation ne doivent pas avoir pour effet de placer le délégataire dans une situation
où il contreviendrait au droit la concurrence.
- Les mesures de polices administratives : Dans son avis société L&P publicité de
2000, le conseil d9Etat estime qu9une mesure de police administrative (qu9elle soit
générale ou spéciale) puisse porter atteinte au droit de la concurrence.
- Les actes administratifs amplificateur d9une pratique anticoncurrentielle : CE, 2003

syndicats professionnel des exploitants indépendants des réseaux d9eau et
d'assainissement : le conseil d9Etat dit ici qu9une convention, stipulation ou accords
collectifs ne doivent pas avoir pour effet de restreindre, d'empêcher ou fausser le jeu
de la concurrence. Le conseil reconnaît ici que ces actes peuvent avoir pour effet
d9impacter la concurrence.

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2. L’émergence d’un droit public de la concurrence autonome
a) Les sources : l9apparition d9un « principe de la libre concurrence »
Le droit public de la concurrence repose sur des règles de droit privé et de droit
communautaire. Mais le JA utilise ce qu9il appelle de plus en plus un principe de libre
concurrence relevant du droit public. Pour la première fois dans son arrêt CE, 30 avril 2003,
Syndicat professionnel des exploitants indépendants des
réseaux d9eau et d9assainissement, le conseil d9Etat s9affranchit des règles privatistes de droit
de la concurrence pour sanctionner un acte administratif.
CE, 23 mai 2012, Régie autonome des transports parisiens (RATP) : Dans cet arrêt le
conseil d9Etat rappelle qu9une personne publique ne peut pas frontalement méconnaître le
droit de la concurrence, y compris dans l9attribution des autorisations d9occuper le domaine
public.
Décision 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Groupe Canal + : Dans cette décision le conseil
constitutionnel reconnaît à l9AC un pouvoir de retrait de sa décision d9autorisation d9une
concentration en cas de non-respect des engagements et ce au nom du principe de la libre
concurrence.
b) La méthode du juge administratif
Dans un premier temps, le juge administratif en matière de concurrence calquait son

raisonnement sur celui des autorités de concurrence et donnait aux notions de droit
économique la même signification que celle donnée en droit interne et en droit économique.
Puis petit à petit il s9est affranchi de tout cela afin d9imposer sa propre vision et ses propres
objectifs (missions de service public, réserve d9intérêt général).
C. La délimitation de la compétence contentieuse de l’ordre juridictionnel

administratif
1. Le contentieux de la légalité
Dans son arrêt Datasport de 1996 le Tribunal de Conflit dit que les actes accompagnant les
contrats qu9on appelle actes détachables, peuvent être invoqués par les tiers lorsqu9ils
veulent contester leur légalité mais seulement devant le juge de plein contentieux et non
devant le juge de contrat.
2. Le contentieux de la responsabilité
Dans son arrêt de 2015 Région ile-de-France le Tribunal des conflits a tranché en faveur du
principe de l9attractivité du contrat, se prononçant pour la compétence du

lOMoARcPSD|16963195
juge administratif pour connaître de la responsabilité de toutes les « personnes

auxquelles sont imputés des comportements susceptibles d’avoir altéré les
stipulations d’un contrat administratif (…) et d’avoir ainsi causé un préjudice à la
personne publique qui a conclu ce contrat ».
Dans un autre arrêt de Février 2021 SNCF Réseau et SNCF le Tribunal des conflits affirme
que le contrat liant SNCF Réseau et la Société Entropia Conseil est un contrat administratif.
Dès lors, la demande de réparation du préjudice subi du fait de la rupture brutale de la
relation antérieurement établie par la société requérante relevait de la compétence des
juridictions administratives.

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CHAPITRE II : LA DISTRIBUTION DES AIDES PUBLIQUES
I. Le contrôle des aides publiques en droit interne
A. La notion d’aide publique, non définie dans les textes
L9aide publique n9a pas été définie par un texte, mais elle peut se définir comme tout
avantage octroyé par une collectivité publique à un opérateur ou à un secteur dans un but
économique et sans contrepartie. La poursuite d9aide économique exclut les aides à natures
sociales, comme par exemple les aides aux associations qui ne sont pas considérées comme
des opérateurs économiques.
L9absence de contrepartie doit être nuancée, puisque en distribuant des aides, les
collectivités publiques par exemple attendent des retombées en matière de comportements
des opérateurs (comme la création d9emploi par exemple). Parfois les contreparties
demandées sont directes et précises et conditionnées au versement et au maintien de l9aide.
B. La typologies des diverses aides publiques
1. Le classement selon la nature juridique de l9aide : aides unilatérales

versus aides contractuelles
En principe les aides sont octroyées par le biais d9actes administratifs unilatéraux, mais elles
peuvent aussi l9être par le biais de contrats (qui est en principe interdit par le législateur). Ce
contrat peut être un contrat administratif par son objet en tant qu'instrument de l9exécution
d9un service public.
2. Le classement selon la forme de l9aide
La forme de l9aide est indifférente, puisqu9elle peut recouvrir l9ensemble des avantages ,
directs ou indirects, que les collectivités publiques peuvent allouer à une entreprise ou à un
groupe d'entreprise (notamment sous la forme de subventions, d9avantage fiscaux, d9octrois
de garanties, de prise de participation de capital etc..).
C. Le rôle des collectivités territoriales dans la distribution d’aides

publiques
La loi NOTRe du 7 août 2015 resserre les compétences autour de la région. L9objet des
aides locales est exclusivement économique, ce qui pose la question des aides non
économiques.

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1. Le rôle des collectivités régionales
L9octroi de subventions relèvent en principe du pouvoir discrétionnaire des collectivités

publiques et le refus opposé n9est soumis qu9à un contrôle de l9erreur manifeste
d9appréciation. L9article L'1511-2 du CGCT dispose que <le conseil régional est seul
compétent pour définir les régimes des aides et pour décider de l’octroi des aides
aux entreprises dans la région=.
Mais la loi du 12 avril 2000 relatives aux droits des citoyens dans leur relation avec
l9administration exige que les subventions soient octroyées pour motif d9intérêt général et
soient destinées à la réalisation d9une action ou d9un projet d9investissement. Les
collectivités publiques délivrent l9aide publique dans le but d9orienter l9activité économique
d9un opérateur ou de soutenir l9emploi et l9activité économique. Il est donc normal que les
aides consenties soient soumises au respect par le bénéficiaire de certaines prescriptions de
nature sociale et économique.
L9existence d9une contrepartie est même imposée par la jurisprudence CE, 1986
Département de l9Yonne.
2. Le des collectivités infrarégionales
D. Le contrôle opéré par les juridictions administratives

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Droit public des affaires (Université de Rennes-I)

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DROIT PUBLIC DES AFFAIRES

Fiche n°1 : Les libertés économiques

I. La liberté de commerce et de l’industrie

A. Principe : la non-intervention des personnes publiques

C9est le fondement du contrôle du juge administratif. Les personnes publiques agissent en

CE Daudignac, 1951 : Visa du décret d9Allarde juge que la liberté du commerce et de

La liberté de commerce et de l9industrie est un principe général de droit depuis l9arrêt du CE

La liberté de commerce et de l9industrie protège tous les aspects de l9activité économique.

Elle s9applique aussi à la réglementation du fonctionnement des opérateurs. Elle ne se limite

Téléchargé par Blandine Casanova (blandinecasanova435@gmail.com)

B. Exception : l’intervention des personnes publiques

1. Les conditions d’intervention : l’exigence d’un intérêt public

La liberté de commerce et de l9industrie interdit aux personnes publiques de concurrencer

2. Les modalités d’intervention : l’égale concurrence entre opérateurs publics

Ainsi, les personnes publiques ont l9interdiction de restreindre la liberté de commerce et de

Téléchargé par Blandine Casanova (blandinecasanova435@gmail.com)

C. Une liberté centrée sur le droit des opérateurs de s’opposer à des

II. La liberté d’entreprendre

A. La nature du contrôle initial assuré par le juge constitutionnel

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B. Le contrôle du juge constitutionnel sous l’influence de la question

III. La liberté contractuelle

La liberté contractuelle renvoie à la possibilité laissée aux individus de définir eux-

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IV. Le droit de propriété

Le droit de propriété. Le droit de la propriété intéresse directement l9action de la puissance

A. La protection constitutionnelle de la propriété publique

Le conseil constitutionnel dans sa décision de 1986 affirme que <les dispositions de la

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Dès la décision fondatrice de 1986 le Conseil constitutionnel a affirmé que la protection

B. Une protection constitutionnelle également relative à la propriété privée

Téléchargé par Blandine Casanova (blandinecasanova435@gmail.com)

décision du Conseil Constitutionnel a été rendue dans le cadre du programme de

Ensuite il retient une interprétation particulière entre le préambule de 1946 et la Déclaration

Ça permet au Conseil Constitutionnel de juger très clairement que le droit de propriété ne

Le Conseil Constitutionnel fait bien la distinction entre l9Art. 2 et 17 de la DDHC. Exemple

Le Conseil Constitutionnel a rejeté l9argumentation et a considéré que les dispositions du

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Fiches n°2 : Les autorités administratives indépendantes

I. Le statut des AAI et API

II. Les attributions des AAI

La commission de régulation de l9énergie, la CRE doit concourir au bon fonctionnement

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Ensuite il y a la fonction normative qui a différentes facettes. Il peut s9agir du pouvoir de

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III. Le contrôle juridictionnel des AAI

A. Le contentieux d’excès de pouvoir contre les actes réglementaires

→ Le contentieux contre les actes réglementaires :

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B. Le contentieux de décision de règlement des différends

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C. Le contentieux des sanctions

La compétence juridictionnelle est normalement exercée en la matière par le juge

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E. La détermination de garanties procédurales spécifiques liées à la

Le conseil a opéré un revirement de JPd dans 3 décisions successives en 1987 à propos du

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Fiches n°3 : La concurrence en droit public

I. L’ordonnance du 1er décembre 1986 à la source du droit public de