Droit public économique

Chapitre 1 : les libertés économiques

Nous allons voir dans ce chapitre les 3 libertés économiques : la liberté du commerce et de
l’industrie, la liberté d’entreprendre et la liberté de concurrence.
Section 1. – La liberté du commerce et de l’industrie
§ 1. – Le fondement traditionnel de la liberté des activités économiques
Trouve son origine dans la révolution française, concerne toute les activités économiques.
Elle protège les opérateurs privés tant contre la règlementation publique des activité
économique et contre les activités économiques des personnes publiques.
La liberté du commerce et de l’industrie comporte, en effet, deux volets à la liberté du
commerce et de l’industrie qui sont repris à l’arrêt :
CE, 23 mai 2012, RATP, n° 348909 ; CE, 29 octobre 2012, EURL Photo Josse, n ° 341173 : la
liberté du commerce et de l’industrie « implique, d’une part, que les personnes publiques
n’apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des
tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à
l’objectif poursuivi et, d’autre part, qu’elles ne puissent prendre elles-mêmes en charge une
activité économique sans justifier d’un intérêt public »
Cette liberté est à la fois une règle législative, un principe général du droit et une liberté
publique :
- (1) Une règle législative : Art. 7 de la loi des 2-17 mars 1791 (dite «décret d’Allarde »)
: «il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art
ou métier qu’elle trouvera bon, puis parle de la taxe » Ce texte est une grande
importance mais la consécration de la liberté du commerce et de l’industrie n’est
consacrée par le décret d’Allarde pour des raisons seulement fiscales en
soumettant les activités économiques à une taxe. La loi s’applique aussi dans
d’autres états de l’union européenne (Belgique, Luxembourg). Ce décret intéresse
aussi le droit privé

- (2) Un principe général du droit : c’est un principe qui dispose d’une pleine valeur
juridique, un principe générale du droit existe indépendamment de toute source
textuelle. Si le texte vient à être abroger, le principe quant-à lui demeure. Les
principes de la constitution de 1946 sont des principes interventionnistes qui sont
difficilement conciliable avec la liberté du commerce et de l’industrie car ils sont
différents. Dun coté libéral, de l’autre interventionniste.

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 Conclusions F. Gazier : « là où aucune loi n’est intervenue, le principe [de la liberté
du commerce et de l’industrie] subsiste toujours, qui demeure le droit commun de
l’activité industrielle en France ».
La liberté du commerce et de l’industrie est devenue un principe général du droit ce
qui lui offre une pérennité certaine car l’existence de la liberté du commerce et de
l’industrie ne dépend plus du décret d’Allarde qui peut être abroger et la liberté du
commerce et de l’industrie subsistera dans les fondements du droit.

- (3) Une liberté publique : Art. 34 de la Constitution : « la loi fixe les règles concernant
les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés
publiques ». le conseil d’Etat indique très clairement que la liberté du commerce et
de l’industrie est une liberté publique ce qui vient limiter le pouvoir de
l’administration. Cette liberté est aussi une liberté fondamental visé a l’article L. 521-
2 du Code de justice administrative : « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par
l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la
sauvegarde d'une liberté fondamentale, Le juge des référés se prononce dans un
délai de quarante-huit heures. »

§ 2. – Une liberté façonnée par l’interventionnisme public

I) Les atteintes portées par le législateur et le pouvoir réglementaire dérivé

La loi puisse restreindre la liberté du commerce et de l’industrie n’est pas étonnant car elle a
valeur législatif. Une loi peut venir déroger la liberté du commerce et de l’industrie qui n’est
pas en tant que tel une limite à l’action du pouvoir législative. La liberté d’entreprendre est
une liberté a valeur constitutionnelle il est donc possible de contester une disposition
législatif au nom de la liberté d’entreprendre.
Le juge veille et s’assure que la règlementation prise par le pouvoir exécutif n’excède pas le
cadre fixer par la loi, si cela est dépasser alors l’administration ne se limite plus a exécuter la
loi et les atteintes porter à la liberté du commerce et de l’industrie devient illégale.

II) Les atteintes portées par le pouvoir réglementaire autonome

Le pouvoir réglementaire ne peut pas légalement restreindre l’exercice de la liberté du
commerce et de ‘l’industrie. Le conseil d’état considère que si le législateur est intervenu
pour organiser l’exercice d’une professions, l’autorité réglementaire peut prolonger les
limitations à la liberté du commerce et de l’industrie prévu par la loi. il peut ajouter des
limitations nouvelle des lors que celle-ci complète les limitation prévu antérieurement par la
loi. Ce qu’on appelle la théorie de l’état de la législation antérieur qui a été consacrer par le
conseil d’état. Cette théorie concerne l’ensemble des libertés publiques qui permet
d’apporter des restrictions supplémentaires.

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 III) Les atteintes portées par l’autorité de police
Lorsque l’ordre publique l’impose il est possible pour l’administration en charge de l’autorité
de police peut limiter ou restreindre l’exercice une activité économique lorsque l’ordre
publique l’exige.
Les atteintes à la liberté du commerce et de l’industrie peut être justifier par :

- quantité de but de police (=la sécurité publique, salubrité publique, tranquillité publique, la
dignité de la personne)
- par des buts de police spéciaux (=manifestation, concurrence).
l’autorité de police doit dans l’exercice de sa fonction garantir le mieux possible la
sauvegarde l’ordre publique et la liberté du commerce et de l’industrie.
2 conditions ou l’autorité de police peut porter atteinte a la liberté de commerce et de
l’industrie : elle doit être proportionné et nécessaire (objectif d’intérêt général) sinon
prohibés et censurer par le juge.

IV) Les atteintes portées par l’autorité domaniale

l’usage du publique ou au service public qui font l’objet d’un aménagement que l’on dit
indispensable appelé l’autorité domaniale.
Hors l’autorité domaniale est susceptible de porter atteinte à la liberté du commerce et de
l’industrie dans l’exercice de ses pouvoirs. Le domaine publique peut faire l’objet de deux
formes d’utilisation :
-une utilisation privative du domaine publique est soumise à une autorise et a une
redevance d’un paiement. On ne peut pas utiliser une place publique sans autorisation
préalable et sans redevance.
-une utilisation collective par tous est en principe libre
Le domaine publique c’est aussi le siège d’activité de service publique. CE, Sect., 29 janvier
1932, Société des autobus antibois : le conseil d’Etat a nié qu’un opérateur de service public
peut bénéficier d’un monopole d’un domaine d’activité publique pour enlever la
concurrence des administrateurs privés alors même par principe que la loi peut effectuer des
monopoles sur les activités publiques.
La liberté du commerce et de l’industrie n’est pas supérieure à la loi.

Section 2. – La liberté d’entreprendre

§ 1. – Le fondement constitutionnel de la liberté des activités économiques

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Le conseil constitutionnel a garantie depuis 40 ans le principe de la liberté d’entreprendre.
Pas textes de la constitution. Cependant, le conseil constitutionnel a reconnu ce principe par
un grand arrêt du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation I : « la liberté qui, aux termes de
l’article 4 de la Déclaration (des droits de l’homme et du citoyen), consiste à pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions
arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre ».
le conseil constitutionnel va censurer certaine disposition de la loi de nationalisation mais ne
va pas les censurer sur le fondement de la liberté d’entreprendre, car il estime que la
nationalisation par les législateurs ne va pas à l’encontre de la liberté d’entreprendre.
La constitution française est marquée par sa neutralité économique, = peut pas choisir des
décisions économique qui appartiennent au parlement ou au gouvernement. Constitution de
1958.
Le conseil constitutionnel a régulièrement réaffirmé la liberté d’entreprendre en se basant
sur l’article 4 Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. la liberté d’entreprendre a
donc été reconnu comme valeur constitutionnel.
La liberté d’entreprendre est composé de deux composantes inscrit dans un arrêt :

-liberté d’accéder à une profession ou à une activité économique

-liberté d’exercice de cette profession/activité : le conseil constitutionnel juge que

l’interdiction de publicité de tabac n’est pas une atteinte à la liberté d’entreprendre car elle
est justifiée concernant le maintien de la santé et de la prévention d’addiction.

La liberté d’entreprendre est une liberté qui vise aussi à la libre organisation interne des
entreprises, leur libre pilotage et prise de décision.

§ 2. – Une protection juridictionnelle renforcée

- protection minimalise à la liberté d’entreprendre en considérant que le législateur ne
pouvait pas apporter a la liberté d’entreprendre des restrictions arbitraires ou abusive.
- le conseil constitutionnel a déclaré que la liberté d’entreprendre n’a pas de porter général
ou absolue. Le conseil constitutionnel a mis l’accent sur les limites de la liberté
d’entreprendre.
- Le CC a changé de point de vue : Les limitations à la liberté d’entreprendre doivent être
justifiées soit par :
- une exigence constitutionnelle
- un objectif d’intérêt général et ne pas être disproportionnées par rapport au but
poursuivi.

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- « il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre qui découle de l’article 4
de la Déclaration de 1789, les limitations justifiées par l’intérêt général ou liées à des
exigences constitutionnelles, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes
disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ».

Le contrôle de proportionnalité se décompose en 3 aspects :

- Le contrôle de l’adéquation : consiste à vérifier si la mesure portant atteinte à la liberté
d’entreprendre est susceptible de permettre la réalisation du but poursuivi par le législateur.
C’est-à-dire l’objectif de l’intérêt général avancer ou une obligation constitutionnel visé.
Cependant le conseil constitutionnel n’a pas le pouvoir d’appréciation qui est plutôt du coté
du parlement, du coup il ne va qu’effectuer ce contrôle de manière minimal.
- Le contrôle de nécessité : consiste à rechercher si l’objectif poursuivi par le législateur
aurait pu être satisfait par la mise en œuvre d’une mesure moins attentatoire à la liberté
d’entreprendre.
-Le contrôle de proportionnalité au sens strict : Il consiste à rechercher si la restriction
apportée à la liberté d’entreprendre n’est pas excessive par rapport au but poursuivis.
Cette conciliation incombe en premier lieu au législateur, elle s’opère sous le contrôle du
conseil constitutionnel. Ce contrôle de la proportionnalité est celui qui peut éventuellement
aboutir à une censure.
Le contrôle de proportionnalité est restreint lorsque le législateur met en balance la liberté
d’entreprendre et une exigence constitutionnelle. C’est la disproportion manifeste qui est
censurer, ce que vérifie le conseil constitutionnel c’est si le législateur a porté atteinte
manifestement proportionner à la liberté d’entreprendre en tentant de satisfaire une
exigence constitutionnelle. Il s’agit donc de savoir si l’atteinte à la liberté d’entreprendre
n’est pas disproportionné face à l’intérêt général.
 Il faut attendre la fin des années 1990 pour qu’interviennent les premières censures sur
le fondement de la liberté d’entreprendre : Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des
chances économiques.
 L’introduction de la QPC a contribué à l’augmentation du nombre des censures 

Section 3. – La libre concurrence

§ 1. – L’émergence d’un principe de libre concurrence
Le conseil d’Etat a reconnu l’existence d’un principe de libre concurrence. Le juge
administratif applique désormais le principe de libre concurrence sans le rattacher a un
article spécifique. Dans certaine décision le juge va seulement se référer aux règles de
concurrence. Si la libre concurrence a été exiger dans les sources généraux du droit sans
texte, n’a pas acquis à ce jour une valeur constitutionnel, le Conseil d’Etat a jugé que  « si la

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libre concurrence peut-être une exigence, notamment pour garantir le respect du principe
d’égalité ou la liberté d’entreprendre, elle n’est pas elle-même, au nombre des droits et
libertés garantis par la Constitution ».
Cependant, le conseil d’état peut protéger la libre concurrence mais au travers d’autre
norme avec le principe d’égalité et du principe de la liberté d’entreprendre. il peut censurer
une rupture d’égalité en sanctionnant des distorsion de concurrence. Le conseil
constitutionnel fait un lien entre le principe d’égalité et libre concurrence. C’est-à-dire que le
conseil constitutionnel juge que le principe de concurrence doit seulement être juger au
travers du principe constitutionnel d’égalité ou alors du principe constitutionnel
d’entreprendre.
§ 2. – La mutation du principe de libre concurrence
Le principe de libre concurrence est apparu au 19eme siècle et était lié à l’attribution des
marchés publiques. Ce principe avait à l’époque une double signification :
-il renvoyez à la liberté d’accès des procédures de passation des marchés publiques
-l’égalité de traitements entre les candidats
la fonction du principe de libre concurrence était donc de compléter la règlementation des
marchés publiques.
Mais aujourd'hui, l’interprétation qui était faites du principe de libre concurrence a perdu les
effets mis en place initialement. Car il est beaucoup plus encadré et écrite textuellement. Le
principe de libre concurrence des dispositions initiale n’a toutefois pas complétement
disparu, car le conseil d’état fait encore référence au principe de concurrence comme un
principe garantissant l’égal accès à la commande publique, l’égalité de traitement des
candidats ou encore la transparence des procédures.

I) Principe de libre concurrence et droit de la mise en concurrence

Ce principe est désormais encrée dans le droit de la concurrence. Ce principe ne vise plus
seulement l’égalité de traitement des concurrents mais le maintien d’une situation de
concurrence entre les opérateurs économique. dimension subjectif de la concurrence.
Ce principe de concurrence s’ajoute avec les textes écrites de la libre concurrence L420-1 et
L420-2 du code de commerce qui interdise les abus de positions dominantes ainsi que les
abus d’état de dépendance économique.
Pourquoi utiliser un principe général du droit de la libre concurrence alors qu’il existe des
dispositions textuelles ? pour 2 raisons :
-permet au juge administrative de compléter les sources écrites du droit de la concurrence.
Le principe général du droit de la concurrence permet donc de couvrir des dispositions qui
ne rentre pas dans le champ d’application du droit de la libre concurrence textuelle comme
les entités publiques.

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-Le principe de concurrence permet aussi de sanctionner des atteintes à la libre concurrence
sans démontrer que toutes les conditions d’une violation anti concurrentiel ou des abus sont
réunis.
Le recours à un principe général du droit a aussi un très grand intérêt pour le juge
administratif qui est celui de préserver « l’autonomie ». Le juge administratif a donc pu
s’affranchir des règles du droit prive de la concurrence afin de les adapter à la spécificité des
actions publiques. Il a réussi à concilier le droit e la concurrence et l’intérêt général. Cette
autonomisation du droit de la concurrence qui a participé à la création d’un droit publique
de la concurrence a permis la diffusion et du rayonnement du droit de la concurrence en
dehors du droit des entreprises.
Section 4 : l’articulation des libertés économique (liberté du commerce et de l’industrie,
liberté d’entreprendre et liberté de la concurrence).
§ 1. – la convergence certaine de la liberté d’entreprendre et de la liberté du commerce et
de l’industrie
Longtemps la doctrine a considéré que la liberté d’entreprendre et la liberté de concurrence
découlé de la liberté du commerce et de l’industrie. Cette présentation a été abandonné
suite à la constitutionnalisation de la liberté d’entreprendre en 1982 par le conseil
constitutionnel. En effet, cette constitutionnalisation poser un problème de cohérence, la
liberté d’entreprendre la plus haute des libertés dans la hiérarchie du droit français ne
pouvait pas faire partie d’une composante de la liberté du commercée et de l’industrie. La
liberté d’entreprendre est donc devenu la liberté matricielle de toute les libertés
économique.
Ø Les convergences de manifestation d’un rapprochement progressif de la liberté
d’entreprendre et de la liberté du commerce et de l’industrie  :
Convergence très net depuis le début des années 2000, Ce rapprochement c’est fait par
étapes : Le juge administratif a tenté de faire passer la liberté du commerce et de l’industrie
dans la liberté fondamentale au sens de référer liberté. Le juge pour y parvenir il a considéré
que la liberté du commerce et de l’industrie était une composante corollaire (nécessaire) au
principe de la liberté d’entreprendre. Pourquoi vouloir rattacher la liberté du commerce et
de l’industrie a la liberté d’entreprendre pour en faire une notion fondamentale ? Car la
liberté fondamentale pouvait être comprise en droit français comme une norme
constitutionnel. Il fallait donc la constitutionnaliser en la raccrochant à la liberté
d’entreprendre qui est une liberté fondamentale.
Cette convergence est devenue inévitable avec la création de la QPC : la procédure de
question prioritaire de constitutionnalité permet pendant n’importe quelle juridiction a un
requérant de contester la constitutionalité d’une loi en demandant au juge de transmettant
la question a un contrôle du conseil constitutionnel. Devant le juge administratif il devient
possible de contester une loi.
Dans le cadre de la QPC le conseil d’état a considéré qu'une atteinte à la liberté du
commerce et de l’industrie était invocable et pouvait être soulever et transmise au conseil

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constitutionnel car la liberté du commerce et de l’industrie est le corollaire de la liberté
d’entreprendre.
Ø Les conséquences du rapprochement de la liberté d’entreprendre et de la liberté du
commerce et de l’industrie :
Une profession règlementée se définis comme une profession dont l’accès et l’exercice est
subordonner à la possession de qualification des professionnels déterminés ou a la
détention d’un titre professionnel. Le conseil d’Etat considéré que le la liberté du commerce
et de l’industrie était inopérante contre des lois qui encadrer une profession règlementer.
Pour le juge administratif le législateur avait voulu écarter complètement la liberté du
commerce et de l’industrie. On aboutit alors à une distinction trancher entre les professions
libres qui entrer dans le champs du commerce et de l’industrie et les professions
règlementer qui y échapper.
§2.- L’articulation entre la liberté d’entreprendre et la liberté de concurrence
Liberté d’entreprendre et liberté du commerce et de l’industrie sont des droits
fondamentaux qui appel une abstention de l’état. or la libre concurrence n’est pas un mode
défense vis-à-vis des prérogative de l’Etat, il s’agit surtout d’encadrer et de finir les modalités
d’intervention de la puissance économique sur le marché. La liberté de concurrence est née
d’une double contestation : contestation de l’interventionniste publique et du libéralisme
classique.
On peut dire que la liberté de concurrence a une portée à la fois verticale (entre l’opérateur
économique et l’autorité publique) et horizontale (entre tous les opérateurs économiques
agissant sur le marché).
Ensuite la liberté de concurrence et les libertés économique individuelle (d’entreprendre et
du commerce et de l’industrie) n’ont pas les même fonctions, les libertés individuelles et la
libre concurrence ont en commun la limitation des pouvoirs de l’Etat en permettant au juge
de contrôler les ingérences de l’Etat dans les liberté économique. la libre concurrence peut
justifier l’extension du pouvoir de l’administration.
la liberté de concurrence n’est pas une composante a la liberté d’entreprendre : si la libre
concurrence peut-être une exigence, notamment pour garantir le respect du principe
d’égalité ou la liberté d’entreprendre, elle n’est pas elle-même, au nombre des droits et
libertés garantis par la Constitution »

Chapitre 2. – La concurrence des personnes publiques

Section 1. – L’assouplissement progressif du principe de non-concurrence des personnes
publiques
§ 1. – L’affirmation de la subsidiarité du principe de non-concurrence des personnes
publiques

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 I) La construction juridique du principe de non-concurrence des personnes
publiques
Le principe de non-concurrence entre les activités publiques et privées résulte d'une interprétation
très constructive du décret d'Allarde c’est-à-dire de la loi du 2 et 17/3/1791.

Un principe de non concurrence qui a gouverné les relations entre personnes publiques et personnes
privées en droit français pendant une très grande partie du 20e siècle est né d'une interprétation
prétorienne c'est-à-dire jurisprudentielle. Or ce texte et plus particulièrement son article 7 qui
consacrent la liberté du commerce et de l'industrie ne réserve pas cette liberté aux personnes
privées.
Donc à l'article 7 le décret d'Allarde la loi du 2 au 17/3/1791 dispose à compter du premier avril
prochain il sera libre à toute personne de faire tel négoce où d’exercer telle profession. C'est pourquoi
les auteurs ont souligné que le Conseil d'État a dépassé la lettre du texte pour faire prévaloir une forme
de philosophie économique c'est-à-dire la philosophie attachée au libéralisme économique classique
qui postule l'abstention de l'intervention de l'état ou plus généralement des personnes publiques dans
l'économie. Le principe de non concurrence du décret d'allarde consacrant la liberté du commerce et
de l'industrie est apparue au 20eme siècle aux yeux des membres du Conseil d'État Comme le seul
moyen de prémunir les entreprises privées contre la concurrence déloyale des collectivités publiques
cela à une époque ou n'existait pas encore le droit moderne de la concurrence qui permet aujourd'hui
de rétablir une forme d’égale concurrence entre les opérateurs privés et publics.

Le Conseil d'État a considéré qu'il fallait prohiber les interventions publiques dans le champ des
activités économiques, les interventions sous forme de prestation, la prise en charge d'activités
économiques par les personnes publiques parce que sinon ces interventions fausseraient
irrémédiablement la concurrence. En effet les personnes publiques bénéficient d'avantages
structurels lié par exemple aux financements hors marché par l'impôt dont elle profite à la détention
de prérogative de puissance publique ou encore à toute une série d'immunité et de privilèges qui leur
permettent par exemple d’échapper aux lois sur la faillite, avantage structurelle qui fausserait
nécessairement la concurrence avec les personnes privées.

Dans l’arrêt du 24 novembre 1934 Le commissaire du gouvernement qui est un membre du Conseil
d'État et qui évidemment ne représente en aucune façon à l'administration explique que si l'on laisser
les personnes publiques concurrencer librement les personnes privées cela aboutirait au fond à
détruire la liberté du commerce et de l'industrie de opérateurs privés.

II) La justification politique du principe de non-concurrence des personnes

publiques
La décision évoquer un arrêt de section du 30/5/1930 chambre syndicale du commerce en
détail de Nevers.
Dans cet arrêt de principe Le Conseil d'État a déclaré de manière solennelle que les
entreprises ayant un caractère commercial reste en règle générale réservé à l'initiative
privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en
services publics communaux que si en raison de circonstances particulières de temps et de
lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière.
Cette interprétation constructive du décret d'Allarde remonte au tout début du 20e siècle en
réaction à un phénomène politique que l'on a appelé le socialisme municipal = prise de

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pouvoir dans le cadre communal de majorité de gauche plus particulièrement de majorité
socialiste. Or le socialisme municipal préconisé tout à la fois l'extension des activités de
services publics locaux et à l'époque essentiellement communaux et la municipalisation de
l'exploitation de ces services publics.
Le Conseil d'État réagi à ce phénomène politico-administratif du socialisme municipal par
une jurisprudence très stricte, très traditionnelle qui censure les interventions locales. la
création de service public en matière industrielle et commerciale est en principe illégal sauf
circonstances exceptionnelles où extraordinaire.
Cette jurisprudence est illustrée par un arrêt célèbre, plusieurs points de vue du Conseil
d'État du 29/3/1901 Casanova
Au lendemain de la première guerre mondiale, le contexte est toutefois plus favorable à
l’interventionnisme public. Le décret-loi Poincaré, autorisé les communes et les
intercommunalités à exploiter directement des services d’intérêt publique à caractère
industriel et commercial. Ils permettaient de constituer des régimes municipaux = régimes
dotés d’autonomie financière mais dépourvu d’une personnalité juridique propre.
Toujours d’actualité
2 conditions cumulatives devant être respecter pour qu’une collectivité publique puisse
prendre en charge une activité industrielle ou commerciale et de la sorte, concurrencer les
personnes privées :
-l'existence de circonstances particulières de temps et de lieu. carence de l'initiative privée.
- démonstration d'un intérêt public.
§ 2. – L’admission de la légitimité des interventions publiques en matière économique
Mais ces conditions ont connu un assouplissement progressivement au lendemain de la
2nde guerre mondiale
I) L’élargissement des conditions traditionnelles de l’intervention publique en matière
économique
L'intérêt public justifiant acquis progressivement, une dimension économique, sociale et
culturelle.
Le conseil d’état a jugé que la création de théâtres municipaux, de cinémas municipaux, de
festivals pouvez être d’intérêt publique. Dans le même ordre d'idée le juge administratif à
considérer que le maintien d'un service public en matière industrielle et commerciale
pouvait être légal alors même que les circonstances qui avaient justifié sa création ont
disparu.
La carence de l'initiative privée a d'abord signifié la capacité totale de l'offre privée à
satisfaire un besoin d'intérêt général considérée comme un besoin des populations locales.
S’il n’y avait pas d’offre privée sur le territoire d’une commune = une intervention
publique. =principe de subsidiarité fonctionnel de l’intervention public en matière

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économique. Cette conception quantitative de la carence de l’initiative privée s’est
progressivement assouplie.
II) Le dépassement des conditions traditionnelles de l’intervention publique en matière
Economique
Le juge administratif annule la carence non pas quantitative mais qualitative de l'initiative
privée.
Le juge reste dans la ligne tracée de Nevers puisque 2 conditions cumulatives sont réunies :
- Un intérêt public liée au de santé de la population
- Une carence de l'initiative privée.
La carence qualitative = l'incapacité pour le marché de réaliser les objectifs de politique
publique, définit et assigné par les gouvernements.
Section 2. – La reformulation contemporaine du principe de non-concurrence des
personnes publiques (les exceptions)
« le droit français de l'intervention économique publique, qui reposait sur un principe de
non-concurrence entre les activités publiques et privées, a désormais pour fondement un
principe d'égale concurrence entre les opérateurs économiques intervenant sur un
marché, quel que soit leur statut public ou privé »
§ 1. – Les activités des personnes publiques auxquelles le principe de la liberté du
commerce et de l’industrie est opposable
Le Conseil d'État a admis que le principe de non-concurrence, la liberté du commerce et de
l'industrie n’était pas opposable à certaines activités économiques des personnes
publiques, celles qui s'inscrivent dans le prolongement d'un service public existant.
Le juge cherche à établir un lien entre l’activité accessoire et l’activité principale de service
public. Dans cet arrêt, le Conseil d'État a considéré que la création d'une station-service
complétant un parking municipal était légale. Au motif, que l'adjonction à un parc situé à
l'intérieur d'une ville importante d'une station-service.
le Conseil d'État considère que la création de cette activité complémentaire de station-
service est légale sans devoir remplir les conditions de la liberté du commerce et de
l’industrie car ce service de station-service est complémentaire au service publique du
parking du stationnement automobile.
Pour une application aux sociétés d’économie mixte locales :
« que si un tel intérêt général peut résulter de la carence ou de l’insuffisance de l’initiative
des entreprises détenues majoritairement ou exclusivement par des personnes privées,
une telle carence ou une telle insuffisance ne saurait être regardée comme une condition
nécessaire de l’intervention d’une société d’économie mixte sur un marché (…)

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L’articulation du principe de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit de la
concurrence est précisée :
Le principe de l’intervention économique des personnes publiques est contrôlé au regard
de la liberté du commerce et de l’industrie et des règles de compétence : les personnes
publiques doivent agir dans la limite de leurs compétences et justifier d’un intérêt public,
lequel résulte de la carence de l’initiative privée. = régies par le droit de la concurrence.
Trois enseignements :
Ces 2 conditions étaient cumulatives sinon inégalité de l'intervention publique en matière
économique. Depuis l'arrêt ordre des avocats au barreau de Paris, la prise en charge de
l'activité économique par les personnes publiques et soumises au regard de la liberté du
commerce et de l'industrie à une seule condition : la démonstration d'un intérêt public .
Cette intérêt public peut résulter notamment. de la carence, de l'initiative privée. On voit
donc que la liberté du commerce et de l'industrie implique désormais une seule condition
l'intérêt public là où précédemment 2 conditions était imposé l'intérêt public et là carence
de l'initiative privée.

§ 2. – Les activités des personnes publiques auxquelles le principe de la liberté du

commerce et de l’industrie est inopposable
La jurisprudence conduit à identifier au moins 3 types d'activités :
• Les activités des personnes publiques nécessaire à la réalisation des missions de
service public
• La participation des personnes publiques à la commande publique
• Le cadre des activités visant à la satisfactions des besoins propres des personnes
publiques.

I) Les activités des personnes publiques nécessaires à la réalisation des missions de service
public
En effet, dans l'arrêt ordre des avocats au barreau de Paris, Lecture littérale de ce
considérant de principe amènerais opposé les activités de service public aux activités
économiques des personnes publiques.
Ainsi, la liberté du commerce et de l'industrie ne serait pas opposable aux activités de
service public et les personnes publiques, mais uniquement aux activités économiques.
II) La participation des personnes publiques à la commande publique
A) L’accès des personnes publiques à la commande publique
Bernard consultant le Conseil d'État a affirmé un principe de libre accès des personnes
publiques à la commande publique.

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Il dit que cette position pouvait être sous-tendue par le respect du droit européen de la
commande publique, qui ne fait pas de distinction entre les organismes publics et les
organismes privés.
Il fallait démontrer un intérêt public et une carence de l'initiative privée. Il est vrai que la
question de la participation des personnes publiques à la commande publique est assez
neuve.
B) Les modalités de la participation des personnes publiques à la commande publique
Plus récemment encore, dans un arrêt d'assemblée du 30/12/2014 société Armor SNC, le
Conseil d'État avait considéré qu'aucune condition n'était mise à l'accès des personnes
publiques à la commande publique. le Conseil d'État pose une condition à la candidature
des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics à l'attribution d'un contrat
de la commande publique.
En effet, cette candidature est subordonnée désormais à la démonstration d'un intérêt
public local. une candidature répond à l'intérêt public local si elles constituent le
prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou le groupement de
collectivités l'établissement public de coopération à la charge.
III) Les activités des personnes publiques visant à la satisfaction de leurs besoins propres

Dans cet arrêt, le Conseil d'État avait déjà déclaré que le principe de la liberté du commerce et de
l'industrie ne fait pas obstacle à ce que l'état satisfasse par ses propres moyens, au besoin de ses
services.

Chapitre 3. – Juge administratif et droit de la concurrence

Section 1. – La répartition des compétences entre le juge administratif et l’Autorité de la
concurrence
§ 1 – Le transfert au juge judiciaire du contentieux des décisions de l’autorité de
concurrence
Le juge administratif = conseil d’état mais aussi les juridictions administratives divers.
L'autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante, pas la qualité de
juridiction.

Ce tribunal des conflits est donc une institution qui siège au palais royal composé de magistrats
judiciaires et de membres du Conseil d'État qui doivent éviter que durablement des juridictions
établisse des jurisprudences contradictoires en particulier concernant la détermination de la
compétence du juge administratif ou du juge judiciaire.

Ce recours devant la cour d'appel de Paris est un recours juridictionnel en première instance. Elle
juge d’une décision administrative émanant d’une autorité administrative indépendante comme un
juge de première instance. Seul un pourvoi en cassation peut être formé devant la chambre
commerciale de la cour de cassation. Enfin, seule la cour d'appel de Paris à l’exception de tout autre

13
juridiction judiciaire peut juger des décisions de l’autorité de la concurrence en matière de pratiques
anticoncurrentielles.

En 1986 est adopté un texte fondateur, l’ordonnance du 1 er décembre 1986 relative à la liberté des
prix et de la concurrence. Nous sommes dans la période de la première cohabitation avec le
gouvernement de monsieur Jacques Chirac, homme de droite et François Mitterrand est à la
présidence de la République.
Le nouveau gouvernement qui a été récemment élu porte un programme libéral une époque ou le
néolibéralisme économique est dominant. Ce programme comporte des privatisations d’entreprises
très importantes mais aussi une libéralisation de l’économie française et en particulier des prix. Un
régime de contrôle des prix exister depuis l’entrée en guerre en 1939. Les assouplissements ont été
inscrit depuis les années 1970 mais le principe demeurer la fixation des prix des biens et des services
par l’autorité administrative.

L’ordonnance du 1er décembre 1986 qui a aboli la réglementation des prix et qui proclament la
liberté des prix, établi un nouveau droit de la concurrence. Il s’agit en particulier d'éviter que la
libération des prix entraîne une hausse excessive de ceci qui pourrait résulter par exemple
d’entente sur les prix entre entreprises ou de pratique abusive.
Ce nouveau droit de la concurrence se rapproche du droit communautaire de la concurrence prévue
par les traités européens. Il est essentiellement mis en œuvre par une autorité administrative
indépendante, le conseil de la concurrence.
Dans sa rédaction initiale, l'ordonnance du 1/12/1986 prévoyait que le contentieux des décisions du
conseil de la concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles relever du conseil d'État. En
effet, le conseil de la concurrence était une autorité administrative indépendante. Or, le contentieux
d'une décision de l’autorité administrative relève normalement du juge administratif, et non pas du
judiciaire en application du vieux principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.

Ce principe est à l'origine de la création d'une juridiction administrative dont l’établissement définitif
est acquis à la fin du dix-neuvième siècle. Le recours prévu dans l’ordonnance du 1 er décembre 1986
est un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'État. Il permet de demander aux juges
administratifs l’annulation de décisions mais aussi sa réformation c’est-à-dire sa modification ce qui
n’est pas possible dans le cadre du recours pour excès de pouvoir.
Or quelques jours plus tard, une loi du 20/12/1986 à transféré à la cour d'appel de Paris le
contentieux des décisions du conseil de la concurrence. Cette loi avait pour origine une proposition
de parlementaire qui voulait aller à l'encontre du choix final du gouvernement, de confier au Conseil
d'État le contentieux des décisions du conseil de la concurrence.

Le conseil d’état dans son avis, avait demandé que la compétences contentieuses des décisions du
conseil de la concurrence relève de l'ordre administratif. Cette loi du 20/12/1986 été déférée au
Conseil constitutionnel qui s'est prononcée dans une de ses plus célèbres décisions du 23/01/1987
conseil de la concurrence.

Le conseil constitutionnel a validé ce transfert de compétences au juge judiciaire, il a reconnu

l’existence d’une compétence constitutionnellement garantie au profit de la juridiction
administrative pour reconnaître des recours en annulation et en réformation contre les décisions
administratives. Mais le Conseil constitutionnel à considéré que le législateur, sous certaines
conditions, pouvait déroger à ce principe constitutionnel de répartition des compétences. Le
législateur peut le faire dans un souci de bonne administration de la justice pour unifier la
compétence au sein de l'ordre juridictionnel principalement concerné.

La loi du 20 décembre 1986 déférer viser à unifier sous l'autorité de la Cour de cassation tout le
contentieux de la concurrence. Il s'agissait de la sorte d'éviter les divergences qui pouvaient

14
apparaître dans l'application et l'interprétation du droit de la concurrence. En effet, il faut avoir à
l'esprit que les juridictions judiciaires ont un rôle très important et varié dans l'application du droit de
la concurrence. Par exemple, le juge pénal, qui est un juge judiciaire, participe à la répression des
pratiques anticoncurrentielles sur le fondement de l'article L420-6 du code de commerce, sa
disposition, punie de 4 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d’amende le fait pour toute personne
physique de prendre par de manière frauduleuse a une pratique anticoncurrentielle.
Le juge civil ou commercial qui sont également des juges judiciaires Peuvent intervenir dans le
contentieux de la concurrence de manière conséquente. Ainsi, ces juges peuvent déclarer nul des
contrats ayant servi de support à des pratiques anticoncurrentielles.
Ils peuvent aussi engager la responsabilité civil des auteurs de pratique anticoncurrentielles pour
indemniser les victimes de ces pratiques. Le droit de la concurrence entendu très largement ne se
limite pas aux pratiques anticoncurrentielles, il y a des branches du droit de la concurrence qui sont
des branches du droit privée comme des pratiques restrictives de concurrence qui relève de la
compétence du juge judiciaire.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 23/1/1987 valide le transfert du contrôle des

décisions du conseil de la concurrence à la cour d’appel de Paris, il juge que se transfert de
compétences constitue un aménagement précis et limité des règles de compétence juridictionnelle,
justifiée par là, nécessité d'une bonne administration de la justice. Il n’y a donc pas d’atteinte
inconstitutionnelle au principe selon lequel le juge administratif est compétent en matière
d’annulation ou réformation des décisions administratives. Le conseil constitutionnel va censurer
cette loi pour une question qui porte atteinte au droit de la défense protéger par la constitution tout
simplement car il n’était pas prévue de sursis à l’exécution des décisions du conseil de la concurrence
en cas de recours devant la cour d’appel de Paris c’est pour ça qu’une seconde loi a été voté le
6/07/1987 qui a confirmé le transfert de la compétence contentieuse au judiciaire et qui a corrigé
cet oubli en organisant ce qui existe toujours dans le code de commerce, la possibilité de
demander le sursis à exécution d'une décision du conseil de la concurrence au premier président
de la cour d'appel de Paris. Si l’attribution du contentieux de la décision du conseil de la concurrence
à la cour d'appel de Paris n'est pas contraire à la constitution. C'est bien parce qu'il s'agit d'un
aménagement précis et limité aux règles habituelles et constitutionnelles de répartition des
compétences juridictionnelles.
Ce transfert de compétence ne concerne que les décisions de l'autorité de concurrence en matière
de pratiques anticoncurrentielles.

§ 2. – La répartition des compétences opérée par le Tribunal des conflits

Les personnes publiques et les personnes privées chargées de mission de service public sont des
autorités administratives qui agissent sur le marché par l'intermédiaire de l’administratif qu’il s’agisse
d'une décision administrative ou de contrats de administratifs. Par conséquent, il est souvent très
difficile de distinguer les actes administratifs des pratique en particulier des pratiques
anticoncurrentielles que pourrait commettre ces autorités administratives, ces personnes publiques
ou ces personnes privées un peu particulière, chargée d'une mission de service public et de
prérogatives de puissance publique.

Évidemment, l'articulation de ces règles peut poser problème, peut être à l'origine de conflits de
compétence. Il a fallu 20 ans, 4 décisions du tribunal des conflits pour déterminer la répartition des
compétences entre d'une part, le juge administratif et d’autre par l'autorité de concurrence sous le
contrôle du juge judiciaire.

I) La jurisprudence Ville de Pamiers

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L’arrêt fondateur et un arrêt du 6/06/1989 villes de Pamiers. Le conseil municipal de la ville de
Pamiers a décidé de changer le mode d'exploitation du service public de la distribution de l'eau. En
conséquence, la ville de Pamiers à résilié le contrat de service public qui la lié à l'ancien exploitant et
a conclu un nouveau contrat de service public avec une société concurrente. Évidemment , l'ancien
exploitant, qui estimait avoir été victime de pratiques anticoncurrentielles, était fort mécontent et à
saisi le conseil de la concurrence. Pour l'ancien exploitant, évincé il y avait une sorte de entente
anticoncurrentielle entre le conseil municipal de la ville de Pamiers et la société nouvellement
attributaire de cette délégation de service public.

Le conseil de la concurrence se déclare incompétent. Il estime que la décision par laquelle la ville de
Pamiers a choisi le nouveau délégataire du service public de la distribution de l'eau n’entrent pas
dans le champ d'application de l'ordonnance du 1/12/1986 parce qu'il ne s'agit pas d'un acte de
production, de distribution ou de service.

L’article L410-1 du code de commerce détermine le champ d'application des règles de concurrence
en matière de pratiques anticoncurrentielles. Et ce champ d'application matériel renvoie aux activités
de production, de distribution et de service.

Pour le conseil de la concurrence un acte d'organisation du service public ne fait pas partie de cette
liste.

Le conseil de la concurrence se déclarent donc incompétent. La cour d'appel de Paris est saisie d’un
recours contre la décision du conseil de la concurrence. La cour de Paris réforme la décision du
conseil de la concurrence considérant que la ville de Pamiers à exercer une action sur le marché en
choisissant le nouveau délégataire du service public. Pour la cour d'appel de Paris, toute action sur le
marché pouvait être soumise au contrôle du conseil de la concurrence, alors même que cette notion,
ce critère de l'action sur le marché, ne figurait nulle part dans le texte de l'ordonnance du 1/12/1986.
Cet arrêt de la cour d’appel de paris a suscité une très grande inquiétude dans la doctrine publiciste,
mais aussi c'est évidemment plus important parmi les élus locaux, les décideurs publics et au sein
même du Conseil d'État. Il est très rare qu'un acte administratif n'est pas d'effet sur le marché et cela
peut concerner même les actes administratifs qui relève des fonctions les plus régaliennes.

II) L’évolution de la jurisprudence du Tribunal des conflits

Le tribunal des conflits dans cet arrêt du 6/6/1989 résonna en 3 temps :

-D’abord le tribunal des conflits rappelle que les règles de concurrence qui sont issues de
l'ordonnance du premier décembre 1986 ne s’applique au personne public autant qu'elles se livrent
à des activités de production, de distribution ou de service. Le tribunal des conflits renvoie à l’article
53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 c’est-à-dire aujourd’hui dans le code de commerce à
l’article L410-1.

-Deuxième temps du raisonnement le tribunal des conflits juge que l’organisations du service public
de la distribution de l’eau n’est pas constitutives d’activité de production, de distribution ou de
service. Ils ajoutent que l'acte de dévolution du service public, c'est-à-dire la délégation de service
public, n'est pas par lui-même susceptible d'empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence sur le marché.

-Derniers temps, 3e temps du raisonnement. Le tribunal des conflits déclare qu'il appartient aux
juridictions de l'ordre intéressée de vérifier la validité de la convention de délégation de service
public, au regard de l'article 9 de l'ordonnance du 1/12/1986. Les dispositions de l’article 9 sont
aujourd’hui codifiées à l’article L 420-3 du code de commerce, il est dit que les actes juridiques qui se

16
rapportent à des pratiques anticoncurrentielles sont déclarés nuls de plein droit en vertu de cette
disposition.

On pouvait donc faire une interprétation qui aboutissait à déclarer l'autorité de la concurrence
incompétente mais à donner compétence au juge administratif pour appliquer les règles de
concurrence. Une autre interprétation qui aboutissait à déclarer toujours l'autorité de la concurrence
incompétente, sans pour autant obligé le juge administratif à faire application des règles de
concurrence dès lors que les actes administratif était présumé ne pas être susceptible d'empêcher
de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. au fond, il y un mélange avait de compétence,
une question de fond, un arrêt assez mal rédiger extrêmement ambigu, source potentielle de
divergence jurisprudentielle ce qui évidemment n'a pas manqué d'apparaître.

Le conseil d'état dans les années 1990 à considéré que l’arrêt ville de palmier signifie à la fois
l'incompétence de l’autorité de concurrence il s'agissait d’acte d'administratif et le principe de
l’inapplicabilité des règles de concurrence à ces mêmes actes administratifs. Cette jurisprudence
contradictoire à amener l’évolution de la jurisprudence du tribunal des conflits qui s'était efforcée
de clarifier la solution en matière de répartition des compétences. Cela s'est fait en plusieurs
temps :
A) L’arrêt Société Datasport c/ Ligue nationale de football
D'abord dans un arrêt du tribunal des conflits du 4/11/1996, société datasport contre Ligue
nationale de foot. La ligue national de football C'est-à-dire aujourd'hui la Ligue de football
professionnel, était chargée de l'organisation du championnat de France professionnel à l'époque de
première division 2e division. Il s'agissait d'un organisme de droit privé investis d'une mission de
service public administratif et de prérogatives de puissance publique. Autrement dit, dans notre droit
d'une autorité administrative. La ligue a souhaité mettre en place un système de billetterie unique
pour l'ensemble des clubs de première et 2e division pour éviter les doubles billetterie, les
malversations principalement. Ce système supposer l'utilisation d'un logiciel unique de billetterie que
la ligue imposer à ses clubs. La ligue a fait l’acquisition auprès d'un concurrent de la société
datasport, un éditeur de logiciels des droits d'exploitation d'un logiciel de gestion de billetterie. Elle a
mit ce logiciel d'exploitation de billetterie à la disposition, des clubs de football.

La société datasport Saisi le conseil de la concurrence d'une plainte pour abus de position
dominante. La ligue a alors contesté la compétence du conseil de la concurrence et la cour d'appel de
Paris a été saisi une fois que le conseil de la concurrence a déclaré sa compétence et accepté de se
prononcer au fond. Dans ce contexte, le préfet a décidé de lever le conflit devant le tribunal de
conflit, le tribunal des conflits à raisonner en 2 temps :

À d'abord examiné la nature de la décision contestée, celle d'imposer un système de billetterie

unique à tous les clubs professionnels, puis les incidences éventuelles de l'application de
l'ordonnance de 1986 du droit interne de la concurrence sur la question du partage des
compétences. Le tribunal a d'abord jugé que la décision avait été prise dans le cadre d'une mission
de service public confiée à la ligue et relever de l’exercice de prérogatives de puissance public. Le
tribunal des conflits a déduis du caractère administratif de cette décision qu’elle ne constitué pas une
activité de production, de distribution, de services a la quelle s’appliquerait les règles de
concurrence. Enfin le tribunal des conflits a ouvertement conclus à la compétence de la juridiction
administrative pour apprécier la légalité de cette décision. Le tribunal des conflits a donc abandonner
une partie de la formulation très ambigu de l'arrêt ville de Pamiers. Le tribunal des conflit a distingué
les activités de production, de distribution et de service d'une part des décisions administratives.
C'est-à-dire des décisions prises dans le cadre d'une mission de service public au moyen de
prérogatives de puissance publique, d'autre part.

17
Les activités de production, de distribution ou de services relèvent du contrôle de l'autorité de
concurrence agissant sous le regard du juge judiciaires. Les décision administrative celles qui sont
prises dans le cadre de missions de service public au moyen de prérogatives de puissance publique
relève de la compétence du juge administratif. Distinction simple qui a été mis en œuvre par le
tribunal des conflits dans l’arrêt UFEX du 19 janvier 1998 à propos d’aide que la poste a pu apporter à
certaine de ces filiales notamment Chronopost sur le marché du courrier express ou le tribunal des
conflits constate qu'il n'y a pas ici exercice de prérogatives de puissance publique et donc le juge
judiciaire est parfaitement compétent. Il n'y a pas de raison ici de retenir la compétence du juge
administratif.

Le tribunal des conflits face à ce changement de circonstances de droit, lié l'acceptation par le juge
administratif de contrôler la conformité aux règles de concurrence des actes administratifs et face
à une volonté de l'autorité de concurrence de ne pas respecter la jurisprudence du juge des
conflits, le tribunal des conflits a dû intervenir à nouveau à l'initiative du préfet.

B) L’arrêt Aéroports de Paris et Compagnie Air France c/ TAT

Dans cet arrêt du 18/10/1999 :Cette affaire est née des pratiques mises en œuvre par Aéroports de
Paris, qui était alors un établissement public à caractère industriel et commercial et la compagnie Air
France, qui était une entreprise publique à l'occasion de la réorganisation des aérogares de Paris
Orly. Cette réorganisation des stations s'est traduite en effet par des mesures de réaffectation des
locaux aux compagnies aériennes. Ainsi, le trafic de la compagnie Air France a été regroupé à Orly
ouest et seul Air France pouvait disposer des installations d'Orly ouest, alors que les autres
compagnies dont TAT ont été assigné à Orly sud. Il a été fait obligation à ces compagnies aériennes
sauf air france d'utiliser le personnel de l'aéroport de paris pour la fourniture des services
d'assistance en escale. TAT a saisi le conseil de la concurrence qui s'est reconnu compétent pour
connaître de toutes ces pratiques dans la décision du 2/06/1998.

Un recours a été formé contre la décision du conseil de la concurrence devant la cour d'appel de
Paris et la cour d'appel de Paris a confirmé la compétence du conseil de la concurrence. Le préfet de
la région île de France à élever le conflit devant le tribunal des conflits. Dans ce nouvel arrêt, le
tribunal des conflits a établit une distinction entre 2 catégories de pratique.

D’une part les pratiques indissociables des décisions par lesquelles les personnes publiques
assurent une mission de service public au moyen de prérogatives de puissance publique. Ces
pratiques relèvent de La compétence du juge administratif et puis d'autre part, les pratiques
détachable de ses décisions administratives qui relèvent de la compétence de l'autorité de
concurrence et sur le recours du juge judiciaire. Le tribunal des conflits juge que cette obligation
imposé au compagnie aérienne notamment TAT d’utiliser le personnel de l’aéroport de Paris des
services d'assistance en escale est détachable de l’appréciation de la légalité de l’acte administratif.
Le conseil de la concurrence est donc compétent. En revanche, les mesures de regroupement des
activités d'Air France à Orly ouest et le refus d'autoriser les autres compagnies aériennes à utiliser les
installations d'Orly ouest puisqu'elles étaient toutes assigné à Orly sud. Ces mesures se rattacher à la
gestion du domaine public aéroportuaire et constituer l’usage de prérogatives de puissance publique.

C) L’arrêt Editions Gisserot c/ Centre des monuments nationaux

Les contrats de marché public = Les contrats que les personnes public passent pour satisfaire leur
besoin sur le marché en achetant des biens ou des services au travers de marchés publics, de
fourniture, de services ou de travaux.

18
La question de la compétence contentieuse en présence de marchés publics au regard du droit de la
concurrence a enfin été réglé dans l'arrêt Gisserot du 4 mai 2009. Ici, il ne s'agissait pas de
l'attribution d'un marché public mais bien de l'exécution de ce marché.

L'affaire portait sur l'exécution d'un marché public passé par le centre des monuments nationaux
avec la société Jean-Paul gisserot, le centre des monuments nationaux, c'est un établissement public
administratif chargé de la gestion d'une centaine de monuments nationaux. La société jean paul
gisserot c’est un éditeur de guide et d’ouvrage concernant les monuments historiques. En
Application de ce marché public, le centre des monuments nationaux s'était, engagé sur un montant
d'achat, annuaire d'ouvrages édités par les éditions gisserot. Ces ouvrages devait être vendus dans
les librairies antique, qui était situé à l'intérieur des monuments nationaux. or pendant l'exécution de
ce contrat le centre du monuments nationaux a cessé de commander les 3 principaux ouvrages des
éditions gisserot et a refusé leur mise en rayon. En effet, l’établissement public avait décidé de
distribuer à leur place les ouvrages de sa propre maison d'édition. Le centre des monuments
nationaux était ici tout à la fois le partenaire et le concurrent des éditions Jean-Paul gisserot, le
partenaire, puisque le centre des monuments nationaux acheter les ouvrages de l'éditeur pour les
vendre dans ces librairies, boutiques, le concurrent parce que l'établissement public avait développé
en interne une activité d'édition qui évidemment était en concurrence frontale avec celle de gisserot.
Potentiellement, et cela s'est avéré effectif, gisserot et le centre des monuments nationaux pouvait
publier les monographie sur les mêmes monuments historiques.

Le centre des monuments nationaux pouvait donc être tenté d'évincer son concurrent sur le marché
de l'émission, la monographie de monument historique pour avoir le monopole des ventes dans les
monuments qu’il exploiter. La société gisserot avait D'ailleurs, porter le contentieux d'abord devant
le tribunal administratif. Le tribunal administratif s'était déclaré incompétent, gisserot s'est donc
tourné vers le conseil de la concurrence qui a rejeté au fond sa demande, considérant qu'il n'y avait
pas d'éléments permettant de caractériser une pratique anticoncurrentielle.

Un recourt a été formé devant la cour d'appel de Paris, qui n'a pas déclarer l'incompétence du
conseil de la concurrence et le préfet a alors élevé le conflit devant le tribunal des conflits. Un
tribunal des conflits dans cette décision, affirme que l'autorité de la concurrence est compétente
pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles des personnes publiques, elle a une double
condition. C'est pratique doivent intervenir dans le cadre d'une activité de production de
distribution et de service.

Ensuite c'est un élément important et novateur. Ces pratiques ne doivent pas concerner des actes
portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance
publique.

Section 2. – L’articulation des compétences du juge administratif et de l’Autorité de la

concurrence
Aujourd'hui, les rapports entre l'autorité de concurrence, le juge judiciaire et le juge administratif
s'était apaisé s’agissant de l'application du droit de la concurrence en matière d'activités
administratives.

En effet, l'autorité de la concurrence s'attache désormais à faire une application stricte de la

jurisprudence du tribunal des conflits. L'autorité de la concurrence est en principe compétente
lorsque des personnes publiques ou des personnes privées investie de missions de service public et

19
de prérogatives de puissance publique se livre à des activités de production, de distribution ou de
service. Il résulte de la jurisprudence du tribunal des conflits, une double limitation à la compétence
de l'autorité de la concurrence en présence d'une personne publique ou d'une autorité
administrative.
L'autorité administrative peut être une personne publique ou plus précisément un organe d'une
personne publique, comme préfet s’agissant de l'état, mais aussi une personne morale de droit privé
investis de missions de service public et de prérogatives de puissance publique ex : Une association.

Une double limitation à la compétence de l'autorité de la concurrence  :

 En premier lieu, l'autorité de la concurrence n'est pas compétente pour connaître des actes
portant sur l'organisation du service public où mettant en œuvre des prérogatives de
puissance publique.Ces actes ne constituent pas des activités de production, de distribution
et de services au sens de l'article l. 410-1 du code de commerce. La légalité de ces actes
administratifs et leur conformité au droit de la concurrence ne peut être appréciée que par le
juge administratif. Seules les juridictions administratives peuvent donc contrôler la légalité
de ces administratif, c'est-à-dire l'essentiel des actes administratifs au regard des règles de
concurrence (CE du 3/11/1997 société millions et marées). L'autorité de concurrence s'est
déclarée incompétente pour contrôler au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles,
toute une série d'actes administratives tels que des Mesures de police, mesures
d'organisation du service public, d’aide publique et des actes de gestion du domaine public.
L'autorité de concurrence a pu considérer que des aide public ne relevait pas de sa
compétence mais constitué des décisions administrative que seul le juge administratif
pouvait contrôler au regard notamment du droit interne de la concurrence. Ainsi, le conseil
de la concurrence s'est déclaré incompétent s’agissant de décision du ministre du Budget de
verser des subventions à une mutuelle de fonctionnaires, qui assuré la gestion d'un régime
obligatoire de SS et le versement de prestations en matière d'assurance maladie au
fonctionnaire.
Le domaine public : l’acte de gestion du domaine publique peut être envisagé soit comme
une activité économique, une activité de service consistant pour la personne publique à
exploiter les terrains ou des bâtiments en les louant à des opérateurs économiques
exemple : compagnies aériennes ou des hôteliers sur le domaine aéroportuaires. Mais on
pouvait aussi avoir une autre approche, plus traditionnelle qui consistait à voir dans la
gestion du domaine public une activité Administrative ils n'ont pas économique qui
manifeste l'exercice de prérogatives de puissance publique. Le domaine public constitue une
partie des propriétés publiques avec le domaine privé pcq les biens des personnes publiques
appartiennent soit à leur domaine public, soit à leur domaine privé. Les biens du domaine
public sont affectés soit à l'usage de tous, ex : voies publiques, soit à un service public en
particulier, comme service public aéroportuaire s’agissant du domaine public aéroportuaire.
Enfin, les biens du domaine public sont soumis à un régime juridique spécial = domanialité
publique, qui est un régime juridique protecteur de l'intérêt général en particulier contre la
personne publique propriétaire. Celle-ci ne doit pas librement disposer de ses biens, comme
pourrait le faire un propriétaire privé car il faut préserver l'affectation des biens à l'intérêt
général en conséquence. Il y a toute une série de restrictions au droit traditionnel des
propriétaires s’agissant des biens du domaine public. Mais il y a aussi des pouvoirs spéciaux
accordés à la personne publique pour qu'elle protège l'intégrité et l'affectation du domaine
public contre les tiers et en particulier contre d'éventuels occupants de ce domaine publique.
L’Autorité de la concurrence s’est ainsi déclarée incompétente pour contrôler au regard du
droit des pratiques anticoncurrentielles :
• Des mesures de police
• Des mesures d’organisation du service public
• Des aides publiques

20
 • Des actes de gestion du domaine public

 La seconde limite qui fait que l'autorité de la concurrence n'est pas compétente pour
sanctionner les pratiques anticoncurrentielles indissociables des actes portant sur
l'organisation du service public ou des actes mettant en œuvre des prérogatives de
puissance publique. En revanche, les pratiques anticoncurrentielles qui sont détachables de
ses actes relèvent de sa compétence. L'autorité de la concurrence a appliqué à de
nombreuses reprises ce raisonnement à propos de pratiques anticoncurrentielles qui ont
faussé la concurrence à l'occasion de l'appel d'offres lancé par des collectivités publiques. Le
juge administratif est seul compétent pour contrôler la légalité des décisions par lesquelles
la personne publique organisent l'appel d'offres, conduit la procédure et choisit son
cocontractant. Seul le juge administratif en particulier peut vérifier la conformité de ses
décisions administratives au droit de la concurrence. En revanche, les comportement des
entreprises qui répondent à ses appels d'offres relève du contrôle de l'autorité de la
concurrence.

§ 1. – La complémentarité des pouvoirs

Le conflit de compétences entre le juge administratif et l'autorité de la concurrence est aujourd'hui
dépassé. Ce que l'on peut garder à l'esprit, c'est bien davantage la complémentarité des pouvoirs et,
dans une certaine mesure, la collaboration des autorités.
Le juge, l'administratif et l'autorité concurrence ont des fonctions contentieuses différentes mais
complémentaires. Ainsi, le juge administratif ne prononcera pas de sanction pécuniaire à l'encontre
des personnes publiques auteurs de pratiques anticoncurrentielles contrairement aux juridictions
civiles, pénal, commercial ou les autorités de concurrence peuvent, en fonction de leur compétence,
prononcer éventuellement des sanctions pécuniaires contre des auteurs de pratiques
anticoncurrentielles.

Mais le juge administratif a des pouvoirs d'une autre nature qui peuvent, au sens très large du terme,
contribuer à la sanction des pratiques anticoncurrentielles, c'est-à-dire une manière de les éliminer,
mais aussi de les prévenir. Ainsi, le juge administratif Peut annuler les actes administratifs qui sont
contraires au droit de la concurrence et à l'origine de pratiques anti-concurrentielle et surtout
condamné les auteurs de pratiques anticoncurrentielles à des dommages et intérêts pour réparer le
préjudice subi.

I) L’annulation des actes anticoncurrentiels

Le juge administratif peut d'abord Annuler des actes anticoncurrentiels.

Ce pouvoir est exercé dans le cadre de 2 contentieux différent :

 s’agissant des décisions administratives anticoncurrentielles, c'est essentiellement le

contentieux de l'excès de pouvoir, c'est à dire au travers d'un recours pour excès de pouvoir,
d'un recours en annulation contre les décisions administratives en cause.
 s'il s'agit d'un contrat administratif, comme par exemple un marché public ou concession de
service public : c'est au travers du contentieux de pleine juridiction car c'est le contentieux
des contrats au moyen d'un recours en contestation de validité des contrats administrés. Les
régimes de ces recours sont assez différents, en particulier les pouvoirs reconnus au juge
administratif ne sont pas les mêmes mais c’est organiquement le même juge administratif
qui est compétent ( tribunal administratives, cours administrative d’appel, CE).

21
 Le recours pour excès de pouvoir, s’agissant des décisions administratives est un recours qui
distingue à la fois par l'objet du contrôle, le moment du contrôle, puis finalement par aussi les
méthodes de contrôle, et cela doit être comparé avec l'intervention de l'autorité de concurrence.

a) L’objet du contrôle et le moment du contrôle

Le juge de l'excès de pouvoir qui est tout simplement un juge administratif, tribunal
administratif, Conseil d'État en règle générale, saisi d'un recours pour excès de pouvoir, est saisi
de la légalité d'une décision administrative, susceptible possible d'avoir des effets
anticoncurrentiels. C'est une différence de taille avec l'autorité de la concurrence, qui contrôle
des comportements d'opérateur économique : Des activité d’opérateur économiques en
matière de production, de distribution ou de service.

Le juge de l'excès de pouvoir lui vérifie si l'autorité administrative a, ou non, méconnu le droit
de la concurrence en prenant une décision administrative. Ce moyen n'est jamais invoqué seul,
autrement dit, à l'appui du recours, il peut y avoir quantité d'autres moyens qui sont tirés de la
violation de la liberté du commerce et l'industrie, le principe d'égalité devant la loi et le droit de
l'Union européenne ou de problèmes de compétence et de procédure. Le moyen Tiré de la
violation du droit, de la concurrence et tout simplement un moyen parmi d'autres dans ce type
de contentieux.

Le juge de l'excès de pouvoir constate que la décision administrative et bien contraire au droit
de la concurrence. Alors il peut peut annuler purement et simplement cette décision mais
depuis quelques décennies, ses pouvoirs ont été étendus : Le caractère définitif et rétroactif de
la décision administrative disparaît. C’est donc une manière radicale d’effacer la cause de la
violation de la règle de la concurrence.

Mais, pour des questions de sécurité juriste le juge peut aussi annuler partiellement la décision
administrative, il peut annuler un article, une phrase, un mots pour rétablir la la légalité au
recours du droit de la concurrence. Mais il peut aussi modifier les effet de l’annulation : il peut
considérer que l'annulation n'a pas d'effet rétroactif, ais que pour l'avenir, ce qui préserve la
sécurité juridique ou il peut aussi repousser dans le temps la prise d'effet de l'annulation qui
interviendra plusieurs jours, semaines, ou mois après le prononcé de la décision. Pourquoi  ?
Afin de laisser à L'administration de prendre une décision régulière, notamment au regard du
droit de la concurrence.

Enfin, le juge administratif peut enjoindre à l'administration de prendre les mesures

nécessaires à l'exécution de cette décision. Outre distinction entre le juge administratif, juge de
l'excès de pouvoir et l'autorité de concurrence, c'est le moment du contrat. Le juge de l'excès de
pouvoir apprécie la légalité de la décision au jour ou celle-ci a été prise. C'est à dire au jour ou la
décision a été signée par l'autorité administrative. L'autorité de la concurrence se prononce le
jour où elle statut et non pas au jour par exemple, ou elle a été saisie par les parties au jour ou
un contrat qui pourrait être le support d'une entente a été conclue.

22
 Cela a des conséquences pratiques extrêmement importantes : l’idée selon laquelle le juge de
l'excès de pouvoir doit se placer au moment ou l'autorité administrative a signé la décision pour
contrôler sa légalité. Le juge ne peut pas tenir compte des changements de fait intervenue
postérieurement. Or, le moment ou la décision administrative est prise et le moment ou le juge
administratif statue des mois, voire des années peuvent passer. Et entre-temps, les effets
anticoncurrentiels de la décision administrative se sont produits et ont pu être observées sur le
marché.

Mais ses fait ne peuvent pas être pris en compte par le juge administratif. Le juge administratif
doit faire un voyage dans le temps, revenir au jour ou l’administration a pris la décision et se
demande si, à ce jour l’administration pouvait anticiper les effets anticoncurrentiels de sa
décision.

On a pu donc dire que le recours pour excès de pouvoir n'était pas très bien adapté au droit de la
concurrence parce que le droit de la concurrence à affaire avec des situations de fait très
évolutive. Les marchés sont évolutifs : produits ont des cycles de vie, les innovations
technologique modifie les conditions économiques..

Ce recours peut être doublé par une procédure d’urgence et en particulier  : Le référé suspension.
Ce référé suspension est l’un des référés d'urgence qui as été créé En droit administratif par la loi
du 30/6/2000 sur les procédures d'urgence devant la juridiction administrative. Il permet de
saisir un juge des référés pour lui demander de suspendre l’application d'une décision
administrative dont on suspecte l'illégalité car, Il faut avoir à l'esprit qu'une décision
administrative doit être appliqué même si elle est attaquée devant le juge = privilège du
préalable.

C’est la marque la plus éminente de la puissance publique. Décisions administratives, sauf référé-
suspension, doivent être exécutées même si elles font l'objet d'un recours pour excès. Pour
éviter cela, parce que les conséquences pourraient être redoutable et définitive pour les
entreprises, il y a donc la possibilité d’accompagner le recours pour excès de pouvoir d'une
demande en référé suspension. Ce référé suspension est prévu à l'article L.521-1 du code de
justice administrative Le référé-suspension conduit le juge administratif des référés et en
pratique le président d'un tribunal administratif, son délégué ou le président de la section du
contentieux du Conseil d'État, son délégué. Le Juge administratif des référés doit tenir compte de
la situation de fait au jour ou il se prononce, il peut donc , tenir compte des effets
anticoncurrentiels concrets, et produit par la décision administrative et simplement décidé de
suspendre l'application de cette décision.

L’article 521-1 définit les conditions : il faut un doute sérieux sur la légalité de la décision, et
l’urgence car le référé suspension est un référé d’urgence.

Il a toute une jurisprudence en matière économique et droit de la concurrence pour savoir quand
l’urgence est établie :

L’affaire du CE du 19/01/2004 société T-ONLINE, dans laquelle le CE considère que les effets
anticoncurrentiels d’une décisions administratives peuvent crée une situation d’urgences.

Des lors, ces effet sont caractérisés et affecte durablement la structure concurrentiel du marché.

C’est qui est important ici c'est que le référé-suspension est une arme très utile pour les opérateurs
économiques, qui rend plus efficace le recours pour excès de pouvoir, qui corrige certains travers du
recours pour excès de pouvoir.

23
Ce référé-suspension a été adapté au problème de concurrence, notamment au travers d'une
interprétation pertinente de la condition d'urgence, en admettant que DV effets anticoncurrentiels
portant atteinte à la structure du marché peuvent constituer une forme d’urgences

b) Les méthodes de contrôle

Depuis les années 1990, on a vu que le juge de l'excès de pouvoir adapter ses méthodes de
spécificités du contentieux de la concurrence. Si le juge administratif voulait rester un juge de
l'économie, il devait s'adapter au droit de la concurrence. Or il le fait de plusieurs manières :
 En utilisant dans les motifs de sa décision, donc les éléments de faits ici qui vont Parfois de
droit, qui vont être au soutien de la solution en utilisant des raisonnements économiques,
alors que traditionnellement, le juge administratif est plutôt caractérisé par son laconisme.
Ce sont des décisions très brève, assez expéditive par rapport à d'autres juridictions. Elle sont
ici un peu plus détaillées et surtout, le juge administratif va s'ouvrir à des raisonnement
économique, en prenant en considération notamment les conséquences en théorie
économique de certaines décisions de l'administration.
 Le juge administratif développe, parce qu'on appelle un mode de raisonnement
hypothético-déductive : le juge administrative va raisonner à partie d’hypothèse. À partir de
situations comme on dit, contrefactuel que se serait il passé si? Que se serait il passé si la
décision administrative n'avait pas été prise? Mais aussi en faisant des projections que se
passera t il si la décision administrative vient effectivement à s'appliquer? Que le juge l'excès
de pouvoir doit se situer aujourd’hui l'administration a pris la décision. C'est très connu en
droit de la concurrence et en particulier en matière de contrôle des concentrations  : fusions,
absorptions, acquisition d'actifs, ou titre..
Ce contrôle est un contrôle Ex-ante c’est-à-dire avant que la concentration se fasse.
L’autorité de contrôle doit réfléchir au potentiel de l'opération sur le marché c'est donc un
raisonnement hypothético-déductive : formule des hypothèses, et on déduit ces hypothèses des
conséquences notamment des conséquences juridiques.
Le contrôle de concentrations c'est le juge administratif qui est compétent et il as donc l'habitude
de ce raisonnement hypothético-déductive.

Utilisation des concepts : facilite essentiel qui caractéristiques de biens corporels ou incorporel qui
peuvent pas être reproduit et donc l’utilisation reste indispensable pr les activités économiques
Et ne renforcement de l’intensité du contrôle du juge administrative : pendant longtemps, en
matière Économique, le contrôle du juge administratif était un contrôle restreint. Autrement dit, un
contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. Il y a s’agissant l'intensité du contrôle du juge
administrative une Distinction traditionnelle entre Le contrôle dit restreint et le contrôle normal. Le
contrôle restreint est un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation de l'administration alors que
le contrôle normal, c'est un contrôle de l'erreur de toute erreur d'appréciation de l'administration.
Dire qu'il y a un contrôle de l'erreur simplement manifeste d'appréciation de l'administration c’est
dire que le juge se limite, il ne va pas aller très loin dans son contrôle, parce qu'il laisse une marge
d'appréciation importante à l'administration. Exemple de la définition d'un marché sur lequel des
opérateurs se trouveraient :
 le contrôle du juge est un contrôle de l'erreur manifeste, et bien il ne va pas refaire la
totalité des appréciations économiques de l'administration. Il va pas envisager tous les
rapports de concurrence, la possibilité de substituer les produits comme le ferait une
autorité en charge de la concurrence.
 À l'inverse, si le contrôle est normal, il peut refaire l'appréciation économique qui a
conduit l'autorité à définir et limites du marché.

24
Et bien progressivement, le juge administratif a poussé son contrôle qui sais Développé sous la
forme d'un contrôle normal, qui n'est plus un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation en
matière économique et surtout, c'est un contrôle qui peut même être plus poussé encore  ! C’est à
dire un contrôle qui est souvent dit maximale sous la forme d’une mise en balance des intérêts en
présence et de la protection de la concurrence par exemple : intérêt du service public, intérêt de la
sauvegarde de l'ordre public. Le juge administrative peut ainsi s’autoriser cette mise en balance qui
devraient être faites par l'administration et vérifie si l'administration a bien pesé les intérêts a bien
mesurer Les atteintes à la concurrence et justifiée la nécessité de ces atteinte. Nous avons donc vu
que le juge administratif avait essentiellement le pouvoir d'annuler les actes à l'origine de violation
des règles de concurrence il a aussi le pouvoir de réparer les dommages concurrentiels.

II) La réparation des dommages concurrentiels

Cela concerne d'abord et normalement les actions en dommages-intérêts introduites par les victimes
d'actes anticoncurrentielles contre les personnes publiques : Imaginons qu'une personne publique
preDnne une décision administrative anticoncurrentiels qui cause un préjudice à des opérateurs
économique, Ceux-ci peuvent agir devant le juge administratif pour obtenir réparation.

A) La réparation des dommages concurrentiels subis par les personnes privées

La compétence de la juridictions administrative :

L’action en responsabilité se déroule devant le juge administratif selon les principes de la

responsabilité administrative. En effet, Dès lors que L'administration mets en œuvre une mission de
service public administratif. C'est normalement le juge administratif qui est compétent, même dans
l'hypothèse d'ailleurs ou il n'y aurait pas exercice de prérogatives de puissance publique. C'est ce que
la Cour de cassation a rappelé dans cet arrêt, ici reproduit du 8/4/2014 musée guimet et
manufacture de Sèvres, concernant ici une mission de service public administratif exercée par un
établissement public. Inversement, si la personne publique exerce une mission de service public
industriel et commercial, c'est normalement le juge judiciaire qui est compétent, sauf dans le cas où
une prérogative de puissance publique serait mise en œuvre

L’application du régime de la responsabilité administrative  :

 Détermination du fait générateur

Disons donc qu'en règle générale, lorsque c’est une autorité administrative prenant une décision
administrative exerçant nombre des prérogatives de puissance publique qui est en cause, le juge
administratif et compétent. Dès lors, il applique le régime de la responsabilité administrative qui est
un régime différent de celui prévu dans le code civil pour tout un chacun. Ce régime de responsabilité
administrative peut être un régime pour faute ou sans faute et un régime pour faute simple ou pour
faute lourde. S’agissant l'action en responsabilité contre des autorités administratives qui prennent
des décisions administratives anticoncurrentielles : c’est une responsabilité pour faute simple. En
effet. Il était jurisprudence constante que toute illégalité est fautive or, une décision contraire au
droit de la concurrence est illégale.

 l'évaluation du préjudice 
en effet, le préjudice pour pouvoir être indemnisé doit être direct et certain. Or il peut être difficile
en matière de concurrence de déterminer quel sera la part de marché, par exemple, que l'opérateur

25
pourrait perdre en raison des décisions anticoncurrentielles ou pourrait être la perte de gain ou
inversement.

L'importance des gains qu'ils auraient pu obtenir pour l'absence d'atteinte à la confiance. Il semble
que le juge administratif recours plutôt à la théorie de la perte de chance qui vient du droit de la
commande publique en considérant que le requérant peut demander notamment la réparation de la
perte de chance d’exercer son activité économique des lors que cela résulte directement de la
décision administrative.

B) La réparation des dommages concurrentiels subis par les personnes publiques

Nous avions étudié des cas ou les opérateurs économiques se plaindrait de la décision
anticoncurrentiel de personne publique, mais il est des cas où ce sont les personnes publiques qui se
plaignent de pratiques anticoncurrentielles d'opérateur économique.

Cette hypothèse renvoie essentiellement au cas de l'acheteur public qui passe des procédures de
mise en concurrence pour l'attribution de concession de service public ou de marchés publics et qui
est victime de ententes anticoncurrentielles : des entreprises qui s'entendent pour fausser les prix
de sorte que les prix augmentent au détriment de l'acheteur public et finalement de l'intérêt général.

La complémentarité entre ce qu'on appelle le private enforcement et le public enforcement du droit

de la concurrence, c’est à dire la complémentarité entre les actions relevant de la sphère privée la
mise en jeu d'action en responsabilité devant le juge pour obtenir des dommages et intérêts.
L’auteur de pratiques anticoncurrentielles et puis les actions devant les autorités publiques de
concurrence qui aboutit à des amendes à des sanctions.

Un grand champ de développement du droit de la concurrence. Concerne ses actions en dommages

et intérêts. Il y a d'ailleurs un contentieux aujourd'hui important en la matière, se agissant des
contrats de la commande publique passée par des acheteurs publics.Il s'agit d’un acheteur publics,
collectivités publiques qui organisent une procédure de mise en concurrence pour l'attribution d'un
marché public principalement, voire d'une concession de service public. Des entreprises s’entendent
pour fausser la concurrence en altérant les prix, par exemple en augmentant toutes les prix proposé
ou même répartissant entre elle les marchés En désignant d'avance l'entreprise qui remportera le
marché, quitte à ce que les autres déclinent finalement la proposition de la collectivité publique. Ce
type d'ententes anticoncurrentielles est analysée comme un Dol, c'est à dire un vice du
consentement. En effet, L'article 1130 du code civil prévoit plusieurs cas de vice du consentement
qui peuvent entraîner la nullité d'un contrat parce que le contrat n'a pas été conclu sur la base d'un
consentement Saint et éclairé. Il s'agit de l'erreur, du Dol et de la violence. Le dol est aujourd'hui
défini à l'article 1137 du code civil comme « le fait pour un contractant d'obtenir le consentement
de l'autre par des malheurs ou des mensonges ». L’entente anticoncurrentielle est analysée comme
un Dol viciant le consentement de l'acheteur public.

L’acheteur public , qui est victime de l'entente et donc du Dol, a la possibilité de demander
l'annulation du contrat, et/ou La réparation du préjudice.IL a donc à sa disposition 2 voies de
recours :La possibilité de exercer un recours en contestation de validité du contrat pour demander
son annulation et possibilité d’exercer un recours indemnitaire pour obtenir réparation du préjudice
subi. Ces 2 recours peuvent être exercés alternativement l'un ou l'autre selon la préférence de
l'acheteur public où, cumulativement, en demandant à titre principal l'annulation du contrat et à
titre subsidiaire. l'engagement de la responsabilité des auteurs de pratiques anticoncurrentielles.
En particulier de l'article L.481- 2 du code de commerce découle d’une transposition d'une directive
européenne du 26/11/2014 en matière d'actions en dommages et intérêts pour violation des règles
de concurrence. Il faut savoir que le législateur de l'Union est intervenu au travers de cette directive

26
du 26/11/2014 pour harmoniser, au moins partiellement, les droit nationaux s’agissant des actions
en dommages-intérêts contre les auteurs de pratiques anticoncurrentielles.

Cette harmonisation a conduit en particulier à favoriser les actions en dommages-intérêts. en

déclarant qu’une pratique anticoncurrentielle Qui est constatée par une décision de l'autorité de
concurrence Et présumé De manière irréfragable Devant le juge de l'action, dommages et intérêts.
Désormais, l’entente est présumée de manière absolue irréfragable dès lors qu'elle est constatée
par l'autorité de concurrence ou éventuellement par le juge de recours, c'est-à-dire la cour d'appel
de Paris. C'est un avantage procédural considérable pour l'acheteur public, qui voit ainsi se lever un
obstacle à l'exercice de son action en responsabilité tout cela pour favoriser ce type de recours.

§ 2. – La collaboration des autorités

On pouvait craindre que le juge administratif développent une interprétation toute personnelle du
droit de la concurrence, qui serait divergente de celle de l'autorité de la concurrence ou des
juridictions judiciaires. Mais le Conseil d'État a fait un autre choix Il a choisi de se situer dans le cadre
conceptuel du droit français et européen de la concurrence. Il n'a pas choisi de construire un autre
cadre intellectuel qui ferait du droit public de la concurrence un droit autonome de droit public de la
concurrence. C'est le nom donné par la doctrine à toute une série de règles Appliquée par le juge
administratif ou éventuellement par l'autorité de concurrence à des contentieux Concernant des
opérateurs publics ou des autorités publiques.

Pour en conclure, il y as eu une histoire troublée des rapports entre l'autorité de concurrence, le
juge judiciaire et le juge administratif qui s'est apaisé au fil du temps. On considère que le Conseil
d'État est trop proche de l'administration, trop marquée par une conception étatique de l'économie
et le judiciaire est vu comme plus compréhensif des entreprises et de la culture de concurrence. Il y a
donc des enjeux idéologiques et politiques qui sont à l'origine. De problèmes de frontières qui vont
empoisonner les relations entre le juge administratif, le juge judiciaire et l'autorité de concurrence
pendant plus d'une dizaine d'années.

Depuis la fin des années 1990, c'est une autre page qui s'écrit, les rapports sont apaisés, les
institutions se sont rapprochés, un dialogue fécond, c'est louer entre ces institutions, sous le regard
de la Commission européenne et de la cour de justice de l'Union européenne. Aujourd'hui, c'est le
temps de la complémentarité et de la combinaison : des fonctions contentieuse illustre
spectaculairement le rapport entre l'action publique et l'action privée dans la mise en œuvre du droit
de la concurrence.

Chapitre 4. – Droit de la concurrence et secteur public

Comment les opérateurs publiques sont soumis à la concurrence ? operateur public peut
être une personne morale de droit public qui exerce une activité économique (l’état,
collectivité territorial, établissement public, société commercial qui est détenu
majoritairement par les personnes publiques et constituent une entreprise publique comme
la CTS, la poste, la SNCF). Le droit de la concurrence a 2 sources : règles de concurrence
d’origine national française, et des règles de concurrence d’origine européenne.
-les règles de la concurrence français : sont aujourd'hui codifier au code de commerce, sont
issues d’un texte très important mais qui n’est plus en vigueur aujourd'hui l’ordonnance du
1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Texte très important qui
a fondé le domaine de la concurrence. Avant ce texte la France vivait encore sous un régime
27
qui règlementer les prix. Le gouvernement en 1986 décide de consacrer la liberté des prix et
dote la France d’un droit moderne de la concurrence pour protéger le consommateur contre
l’inflation des prix. Depuis cette date en France il a y un droit de la concurrence.
-La seconde source c’est le droit européen de la concurrence contenu dans le traiter sur le
fonctionnement de l’union européenne dans ses articles 101 et 102. Article 101 interdit les
ententes anti concurrentiel et l’article 102 les abus d’opposition de la concurrence. C’est
l’interdiction des pratiques anti concurrentiel entendu comme des ententes anti-
concurrence et les abus d’opposition de droit. Le droit de l’Union européenne s’applique en
droit français avec primauté c a d que les règles de droit de concurrence européenne
priment sur le droit national. L’autorité française de la concurrence doit faire prévaloir les
règles européenne de concurrence sur les règles nationales de concurrence.
Les règles européenne de concurrence s’applique selon un critère précis : l’affectation du
commerce entre les états. L’article 101 et 102 s’appliquent uniquement au pratique
anticoncurrentiel qui sont susceptible d’affecter le commerce en tout état. ce critère doit
être vérifier pour que l’article 101 puisse s’appliquer. Sinon c’est le droit national de la
concurrence avec l’article L420-1 du code de commerce.
Qua partir du moment qu'une pratique anticoncurrentiel va affecter les états membres qui
affecte le courant d’échange rentre dans le champs du droit de la concurrence européen.
Le droit de la concurrence est mis en œuvre par toute les juridictions administratives
français avec des acteurs très diversifié avec le juge de la liberté et de la concurrence.
Pour la première fois il a été décidé que le droit de la concurrence s’appliquerai a toute les
activités économique qu’elle soit le fait d’administration publique ou privé. En droit français
a partir de l’ordonnance du 1er décembre 1986, le droit de la concurrence s’applique a toute
les entités qu’elle soit de type privée ou publique.
Art. L. 410-1, code de commerce (ancienne rédaction) : les règles de concurrence «
s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris
celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de
délégation de service public ».
Ce principe se trouve aussi consacrer au droit européen de la concurrence cependant il y a
pas d’article qui affirme explicitement la soumission des opérateurs publiques aux règles de
concurrence. Il n’y pas d’équivalent de l’article 410-1 du code de commerce dans le droit
européen. Le principe de la concurrence européenne est implicite. Mais il existe une
définition large de la concurrence : CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser, aff. C-41/90 : est une
entreprise « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut
juridique de cette entité et de son mode de financement ». cela veut dire que rentre dans le
champs du principe de concurrence aux opérateurs publiques.
Les autorités publiques doivent elle aussi respecter le droit de la concurrence mais ne le font
pas de la même manière que les operateurs publiques. On parle d’opposabilité de droit de la
concurrence pour les autorité publiques et d’affectabilité pour les operateurs publiques.
l’autorité publique n’est pas vraiment sujet du droit de la concurrence (le principe de droit

28
de la concurrence ne vise pas directement l’autorité publique contrairement aux opérateurs
publiques) mais elles doivent tenir compte du droit de la concurrence dans leur action.
Quand l’Etat règlemente et organise le service public il doit tenir compte des obligations
imposé par le droit de la concurrence.
Section 1. – L’opposabilité du droit de la concurrence aux autorités publiques
§ 1. – Les fondements de l’opposabilité de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles
Désormais, L’autorité publiques n’est plus simplement extérieure au droit de la concurrence
mais va directement prendre en compte les contrainte du droit de la concurrence.
L’opposabilité du droit de la concurrence pour les autorité publiques a été fonder en 1996
ou l’état français va assumer l’opposabilité du droit de la concurrence pour les autorités
publiques. ce choix de l’état français est justifié par des considérations nationales mais aussi
européenne. Moment de rapprochement important du droit français et du droit européen.
Cette opposabilité est aujourd'hui concernée par les règles européenne de concurrence
comme les règles nationale de la concurrence. Il y a une différence à faire entre ces deux
camps :
-le droit de la concurrence européenne : bénéfice de la primauté, c a d que le droit européen
doit prévaloir sur le droit national. Que ce droit soit constituer de loi, de règlement,
décisions n’est pas important.
-les règles nationales de concurrence : ont une valeur législative, ce sont des lois.
L’administration doit les respecter et le législateur peut toujours modifier ou abroger une loi.
le législateur français peut déroger une loi (impossible pour une règle européenne).
Il y a plusieurs fondements juridiques de l’opposabilité :
I) Les fondements européens de l’opposabilité
L’opposabilité de la concurrence de l’autorité publique a deux fondements juridiques
distincts. Ces deux fondements dépendent de la nature des entreprises concernées par
l’intervention publique :
A) L’opposabilité fondée sur l’article 106 § 1 TFUE
Le premier fondement concerne spécialement les rapports entre les états membres et les
entreprises publiques ainsi que les entreprises titulaires de droit spéciaux et exclusif.
Art. 106 § 1 TFUE : « les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les
entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne
maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment celles prévues aux
articles 18 et 101 à 109 inclus ». article très large car elle concerne toutes les règles et tout
les traités. Disposition qui créé des obligation pour les états membres dans la relation avec
certaine entreprise. Elle régit les relations entre les états et les entreprises publiques ou les
entreprises privés titulaires de droit spéciaux ou exclusif.

29
Les entreprises publiques en droit européen sont sur lesquels l’Etat exerce une certaine
influence prépondérante. En droit français une entreprise publique est une entreprise dont
la propriété appartient à une personne publique dont le capital est détenu majoritairement
par une ou plusieurs personnes publiques.
Les entreprises privilégiées sont des entreprises qui ont des droits spéciaux ou exclusif
mentionné a l’article 106 paragraphe 1. Ces droits spéciaux et exclusif sont par exemple
d’avoir un monopole. L’Etat peut les instrumentaliser au service de fin contraire aux objectif
de l’Union européen.
Cette article 106 n’a pas de porter autonome, elle ne contient pas d’interdiction propre a
l’égard des entreprise, l’article est tj lu avec d’autre article du traité qui eux contienne des
interdiction. Combinaison de l’article 106 et 102 : L’application combinée des articles 4 § 3
TUE et 101 ou 102 TFUE vise les mesures étatiques qui permettent aux entreprises privées
(les entreprises publiques et les entreprises dotées de droits exclusifs ou spéciaux relevant
de l’article 106 § 1 TFUE) de se soustraire à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles,
soit parce qu’elles offrent une couverture légale à des comportements qui seraient sinon
interdits, soit parce qu’elles rendent de tels comportements inutiles en laissant aux
opérateurs privés la charge de réglementer le marché.
B) L’opposabilité fondée sur l’article 4 § 3 TUE
Il énonce le principe de coopération loyale, principe classique dans les fédérations d’état. Il
implique une obligation pour les états membres de coopérer loyalement avec l’union
européenne réciproquement. Ce second fondement concerne généralement les relations
entre les états membres et les autres entreprises que celle visé à l’article 106 TFUE, c’est a
dire les entreprises privé qui ne sont pas investi de droit spéciaux ou exclusif.
Cette article a une porter beaucoup plus large que le 106. L’article 4 concerne les relations
entre les états et toute les autres entreprises, cad les entreprises ordinaires, privé qui n’ont
pas de droit spéciaux et exclusif. Cet article n’a pas non plus de porter autonome, il est
toujours lu en combinaison avec d’autre règle. Ici il est combiné avec l’article 101 et 102. La
cour de justice interprète l’article 4 paragraphe 3 du traité de l’union européenne comme
interdisant aux états membres de priver les faits utiles des article 101 et 102. Les états
quand ils prennent des mesures ne doivent pas priver/annuler les fait utiles les articles 101
et 102. Ce second fondement article 4 paragraphe 3 sera souvent utiliser avec l’article 101.
L’application combinée des articles 4 § 3 TUE et 101 ou 102 TFUE interdit aux Etats membres
de « prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d’éliminer l’effet utile » des
règles de concurrence applicables aux entreprises. L’application combinée des articles 4 § 3
TUE et 101 ou 102 TFUE vise les mesures étatiques qui permettent aux entreprises privées
(les entreprises publiques et les entreprises dotées de droits exclusifs ou spéciaux relevant
de l’article 106 § 1 TFUE) de se soustraire à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles,
soit parce qu’elles offrent une couverture légale à des comportements qui seraient sinon
interdits, soit parce qu’elles rendent de tels comportements inutiles en laissant aux
opérateurs privés la charge de réglementer le marché.

30
La Cour de justice a limité la portée de l’application combinée des articles 4 § 3 TUE et 101
et 102 TFUE en exigeant une condition avec un lien entre la mesure étatique et un
comportement anticoncurrentiel d’une ou plusieurs entreprises privées. Des conditions
tellement sévères que l’opposabilité ne peut que jouer très rarement.
II) Le fondement interne de l’opposabilité
Art. L. 420-4-I, code de commerce : « ne sont pas soumises aux dispositions des articles L.
420-1 et L. 420-2 les pratiques : 1° Qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un
texte réglementaire pris pour son application » le conseil detat a dit que le doroit d e la
concurrence ne sapplique pas au autorité publique mais les autorité publique doivent
respecter le droit de la concurrence avec les acteurs économique.
Tout les domaines de l’action oublique sont concerné par l’opposabilité.
§ 2. – L’opposabilité de la prohibition des abus de position dominante
I) Une acte d’une autorité publique

II) Un abus de position dominante

L’interdiction d’abus de position dominante est prévue à l’article L420-2 du code de
commerce. l’abus de position dominante est un comportement abusif commis par une
entreprise en position dominante. La position dominante est lorsqu’une entreprise a un
pouvoir de marcher par apport aux autres entité sur le marché. Le fait d’acquérir une
position dominante n’est pas contraire au droit de libre concurrence. mais ce qui est
problématique c’est d’utiliser son pouvoir de marché au détriment des partenaires
commerciaux ou pour éliminer des concurrents du marché. L’interdiction des abus de
position dominante comme les cartels sur les prix par exemple, mais il est souvent difficile de
savoir si le comportement d’entreprise plus puissante que d’autre abuse de leur moyens.
S’effectue dans le cadre appeler la théorie de l’abus automatique…..
La premiere mesure qui confere
La seconde mesure va conduire l’entreprise en position dominante à violer l’article 102 de
l’union européenne ou l’article L420 du code de commerce.
Deux hypothèses :
1. En premier lieu, un Etat membre enfreint les articles 106 § 1 et 102 TFUE lorsqu’il prend
une mesure législative, réglementaire ou administrative (ce qui recouvre un contrat
administratif ou un acte administratif individuel) qui crée une situation dans laquelle une
entreprise à laquelle il a conféré des droits spéciaux ou exclusifs est nécessairement amenée
à abus de sa position dominante
2. un Etat membre enfreint également les articles 106 § 1 et 102 TFUE lorsque l’entreprise à
laquelle il a octroyé des droits exclusifs ou spéciaux est amenée, par le simple exercice des
droits exclusifs ou spéciaux qui lui sont conférés, à exploiter sa position dominante de façon

31
abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette
entreprise est amenée à commettre de tels abus
A) Un abus réel ou potentiel
B) Un abus d’exploitation ou d’éviction
1) Les abus d’exploitation
Les abus d’exploitation : prix excessifs, prix discriminatoires, monopole défaillant.
a) Les prix excessifs
b) Les prix discriminatoires
c) Le monopole défaillant
letat va accorder un monopole a l’entreprise en sachant que l’entreprise na pas la capacité
a servir la demande sur le marché.
2) Les abus d’exclusion
a) La théorie du conflit d’intérêts
b) La monopolisation d’une activité concurrentielle
III) Un lien de causalité
§ 3. – L’opposabilité de l’interdiction des ententes anticoncurrentielles
Section 2. – L’applicabilité du droit de la concurrence aux opérateurs publics
§ 1. – L’adaptation du contrôle des prix anormalement bas pratiqués par les opérateurs
publics
§ 2. – La formulation d’interdictions spécifiques aux opérateurs publics
I) L’interdiction des pratiques de subvention croisée abusive entre activités
monopolistiques et
activités concurrentielles
II) L’interdiction des pratiques de confusion de moyens entre activités de service public et
activités concurrentielles
Chapitre 5. – Aides d’Etat et droit de la concurrence
Section 1. – La notion extensive d’aide d’Etat
Tableau de bord des aides d’état permet de voir les grandes différences entre les états
membres de l’union européenne, certain états dépenser beaucoup en aides d’états avec
près de 1,5% de leur PIB (ex : Malte) et d’autre moins avec 0,2% de leur aides d’états (ex :
Luxembourg).

32
Ces aides d’état concerne l’energie et l’environnement. Les interventions des aides d’etats
pour les entreprises sont soumise au regle européenne de concurrence et particuliermeent
au article 107,108, et 109 du TFUE :
L’article 107 § 1 TFUE fait référence aux « aides accordées par l’Etat ou au moyen de
ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit ».
Ces dispositions ont été établis dès le traité de Rome de 1957 qui est aujourd'hui le TFUE.
Les rédacteurs du traité de Rome ne voulaient pas que les états membres utilisent les aides
public pour fausser la concurrence dans le marché commun en renforçant la position des
entreprises nationales ou en poursuivant des visé protectionnistes. Objectif d’intégration
économique qui justifie un contrôle des états. Cette conception des aides d’états n’est plus
de permettre l’intégration économique en Europe car le marché intérieur est assez
développé.
Aujourd'hui les finalités des aides de l’état sont nombreuses : faciliter les restructurations
industriels, modernisation des secteurs d’activités, accompagner la transition écologique et
énergétique, renforcer la compétitivité des territoires, corriger les défaillances du marché
(élément essentiel), lutter contre les crises financière, économique ou sanitaire, la discipline
budgétaire. Le droit des aides d’états est un droit qui est largement utiliser par la
commission européenne pour poursuivre des mesures extra-concurrentielle. Il s’agit pour la
commission européenne d’orienter les états vers leur objectif. Le droit des aides d’états
repose depuis 1957 sur 2 logiques contradictoire :
inspiration libérale = postule l’interdiction des aides d’états qui menace de fausser la
concurrence dans le marché intérieur
inspiration interventionniste = logique reconnait la légitimité des interventions publiques en
soutient aux entreprises en vu d’objectif de politique publique
ces deux logiques se retrouve dans le texte de l’article 107 du TFUE. Cet article est structuré
en 3 paragraphe :
paragraphe 1 : principe d’interdiction des aides d’états incompatible avec le marché
intérieur.
paragraphe 2 et 3 : les deux paragraphes suivant prévoit des dérogations permettant
d’autoriser les aides d’états.
Cette notion extensive d’aides d’états permet un contrôle très puissant.
L’article 107 ne définit pas la notion d’aides d’état. Ce sont les institution de l’union qui ont
dû la définir, la commission européenne a contribué à la définition d’aides d’états.
C’est la cour de justice qui a construit la notion d’aides d’états qui la rend extensive. Elle
est extensive car la notion d’aides d‘états ne dépend de la forme de l’intervention
publique ni des objectifs de l’intervention. L’aides d’état peut avoir une forme positive
comme une forme négative :
-Positive : subventions, un prêt accorder à une entreprise, fourniture commerciale.

33
-Négative : état qui renonce à percevoir un impôt sur une entreprise, l’état qui exonère de
charges sociale une entreprise, l’état qui vend a une entreprise un terrain ou un bâtiment a
une entreprise peuvent être vu comme une aide d’état négative indirecte.
La notion d’aides d’états au sens de l’article 107 du TFUE, suppose plusieurs conditions au
nombre de 4, conditions qui renvoient à l’aides d’états et conditions qui renvois à
l’interdiction d’aides d’états :
-il faut une intervention de l’état (mesure d’origine étatique)
-aides d’états doit être susceptible d’affecter les échanges entre les états
-il faut que l’intervention de l’état accorde un avantage au bénéficiaire
-l’intervention doit fausser ou menacer de fausser la concurrence
§ 1. – Une mesure d’origine étatique (1ere condition) qui englobe 2 critères
Contenu dans le premier paragraphe de l’article 107 du TFUE : fait référence aux « aides
accordées par l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit ».
Cette disposition est très large, le « ou » montre la notion extensive d’aides d’état. La Cour
de justice soumet, depuis le début des années 2000, la reconnaissance de l’origine étatique
de l’aide à deux conditions distinctes et cumulatives : l’aide d’Etat au sens du § 1 de l’article
107 TFUE est une mesure imputable à l’Etat qui confère au bénéficiaire un avantage
directement ou indirectement au moyen de ressources d’Etat. Peu importe que l’aide soit
verser par l’état, une collectivité, régions, département, commune, groupement de
collectivité territorial, par un organisme de droit public ou même par un organisme de
droit privé, association. Cela n’empêche pas d’empêcher la qualification d’aides d’états.
Toutes mesures étatique peuvent donc être une aide d’état. Cette première condition est
interprétée par la cour de justice, l’aide d’état est une mesure imputable à l’état et une
mesure qui affecte les ressources d’états. L’intervention de l’état suppose qu’elle est
d’origine étatique et affecte les ressources de l’état. Une mesure imputable à l’état et
financer par l’état (qui affecte les ressources de l’état.

I) L’imputabilité à l’Etat
La cour considère que lorsqu’une autorité publique accorde une aide aux entreprises, cette
mesure est nécessairement imputable à l’état. Alors même que cette autorité publique
bénéficiera d’une autonomie juridique. Une aide verser par une collectivité territorial en
France est une forme d’autonomie juridique à l’égard de l’état garantie par la constitution.
Ces autorités vont être vu comme des organismes publiques et rentre dans le champs
d’application de l’imputabilité. Lorsque l’organisme est une autorité publique on peut
présumer l’imputabilité à l’état et donc remplir la condition.
Quand on est en présence d’une aide accorder par une entreprise publique est une aide
publique ? L’entreprise publique est une entreprise qui bénéficie d’une certaine autonomie à

34
l’égard de son propriétaire, entreprise appartenant au personne publique et qui est soumise
à l’influence de l’autorité publique.
Si on reconnait l’autonomie de l’entreprise peut-on dire qu’elle est imputable à l’état ? non
La Commission, avec l’appui du Tribunal, a été tentée de considérer que la simple
appartenance de l’entité dispensatrice de l’aide au secteur public suffisait à présumer
l’imputation de la mesure à l’Etat.
la Cour de justice a exigé de la Commission qu’elle démontre l’imputabilité effective de la
mesure à l’Etat, dans l’arrêt Stardust Marine du 16 mai 2002. CJCE, 16 mai 2002, France c/
Commission, aff. C-482/99, affaire « Stardust Marine » : « même si l’Etat est en mesure de
contrôler une entreprise publique et d’exercer une influence dominante sur les opérations
de celle-ci, l’exercice effectif de ce contrôle dans un cas concret ne saurait être
automatiquement présumé (car) une entreprise publique peut agir avec plus ou moins
d’indépendance, en fonction du degré d’autonomie qui lui est laissé par l’Etat. Il pourrait en
être ainsi pour des entreprises publiques (…). Dès lors le seul fait qu’une entreprise
publique soit sous contrôle étatique ne suffit pas pour imputer des mesures prises par
celle-ci (…) à l’Etat. Il est encore nécessaire d’examiner si les autorités publiques doivent
être considérées comme ayant été impliquées, d’une manière ou d’une autre, dans
l’adoption de ces mesures ».
L’imputabilité à l’Etat repose sur une analyse in concreto permettant d’établir, à partir d’un
faisceau d’indices, l’influence exercée effectivement par l’Etat sur la mesure adoptée par
l’entreprise publique qui a accordé l’aide.
II) L’engagement de ressources d’Etat
Il faut une mesure imputable à l’état et faut que les ressources de l’état soit engagé
(financé par l’état). L’engagement de ressources d’Etat peut être la conséquence d’un
transfert positif de ressources, c’est-à-dire d’un versement à une ou plusieurs entreprises
d’une somme d’argent, quelle que soit ses modalités (subvention, prêt, etc.). Il peut
également résulter d’un abandon de ressources d’Etat (exonération d’impôt, diminution
du montant de l’impôt, report du paiement de l’impôt, etc.). En effet, l’engagement de
ressources d’état peut aussi résulter d’un abandon de ressource avec par exemple une
exonération au bénéfice des entreprises (aides d’état négative). Chaque fois que l’état cède
un actif gratuitement ou a un prix qui n’est pas celui de sa valeur  il y a abandon de
ressources d’état donc la condition est vérifiée.
Les ressources étatiques ne se limitent pas aux seuls fonds détenus par l’Etat. Elles
comprennent « tous les moyens pécuniaires que le secteur public peut effectivement
utiliser pour soutenir des entreprises, sans qu’il soit pertinent que ces moyens
appartiennent de manière permanente au patrimoine (de ce) secteur » (TPICE, 12
décembre 1996, Air France et CDC-P c/ Commission, aff. T-358/94, pt 67) et, dans certaines
circonstances, les ressources d’organismes privés.
Il suffit pour que les sommes soient qualifiées de ressources d’Etat que l’Etat « (…) exerce
un contrôle légal, direct ou indirect, sur les ressources considérées, en dépit du fait que les

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fonds ne proviennent pas du budget de l’Etat » (CJCE, 16 mai 2002, France c/ Commission,
aff. C-482/99).
Toute mesure imputable à l’état qui avantage une entreprise et qui est financer au moyen
de ressource d’état est une aide d’état. A l’inverse, toute mesure imputable à l’état qui
avantage une entreprise et qui n’est pas financer au moyen de ressources d’état n’est pas
une aide d’état. Si celle-ci est financé par une entreprise privé, elle est pas non plus une
aide d’état.
L’engagement de ressources d’Etat par la mesure en cause n’exige pas d’établir qu’il y a eu
un transfert financier immédiat de ressources d’Etat à l’entreprise ou aux entreprises
bénéficiaires.
§ 2. – Une mesure conférant un avantage (2eme condition)
Mesure doit conférer un avantage qui bénéficie à des entreprises. Cet avantage pour
entrer dans la qualification d’aide d’état doit présenter 2 caractéristiques :
-avantage sélectif : doit être apprécier d’un point de vue matériel ou géographique
-avantage anormal
I) Un avantage sélectif
Le texte de l’article 107 : l’aide doit favoriser certaines entreprises ou certaines production.
seul relève de l’article 107 : les aides qui favorisent certaines entreprises ou certains secteur
économique.
A) La sélectivité matérielle
la sélectivité matérielle est utilisée afin de faire la distinction entre les mesures générales
indistinctement applicable aux entreprises et les aides d’états qui sont sélectifs. Une
baisse d’impôt qui profite juste à un certain domaine d’activité est une sélectivité matériel
d’aide d’état. Une baisse générale du taux d’imposition dans un états n’est pas une aide
d’état. Cette sélectivité peut présenter plusieurs forme : sélectivité sectoriel (a un secteur
particulier, sélectivité horizontale (profite à des catégories d’entreprise comme les PME
par exemple).
Il est parfois dur de faire la distinction entre mesure sélective ou mesure générale. Une
mesure peut être général mais se révéler sélective :
-En premier lieu, une mesure apparemment générale peut être sélective de facto, c’est-à-
dire que cette mesure peut avoir pour effet de favoriser certaines entreprises ou certaines
productions alors même qu’elle repose sur des critères généraux et abstraits.
-En deuxième lieu, Une mesure apparemment générale est dite sélective lorsque son
application traduit l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.
-En troisième lieu, Une mesure apparemment générale est dite sélective lorsqu’elle déroge
au droit commun.

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B) La sélectivité géographique
On parle de sélectivité régionale ou géographique pour les aides dont la portée est limitée
à une partie du territoire national.
La Cour a distingué trois situations :
- première situation, le gouvernement central décide unilatéralement d’appliquer dans une
zone géographique déterminée un taux d’imposition plus faible que le taux applicable au
niveau national
- deuxième situation, la compétence fiscale est répartie par l’Etat central entre l’ensemble
des collectivités infra-étatiques d’un même niveau qui disposent du pouvoir de décider du
taux d’imposition applicable sur le territoire qui relève de leur compétence en toute
indépendance par rapport au gouvernement central (répartition symétrique des
compétences fiscales)
- troisième situation, seules certaines collectivités infra-étatiques disposent de compétences
fiscales sur leur territoire, alors que ces compétences sont accordées à l’Etat central dans les
autres parties du territoire national (répartition asymétrique des compétences fiscales). Pour
qu’une mesure fiscale prise par une collectivité infra-étatique puisse être considérée comme
ayant été adoptée dans l’exercice de pouvoirs suffisamment autonomes par rapport au
gouvernement central, les trois critères de l’autonomie institutionnelle, procédurale et
économique et financière doivent être remplis.
II) Un avantage anormal
Doit conférer un avantage pour une entreprise qui n’aurait pas été normalement établis.
C’est une notion qui n’est pas déterminé. La cour considère que l‘état peut agir de deux
manières à l’égard du marché :
-comme une puissance publique
-comme un opérateur économique rationnel
Le critère de l’opération permet de déterminer quand l’état agis comme un operateur
publique (il peut y avoir aide d’état) ou comme un opérateur économique rationnel (à ce
moment-là il n’y pas d’aide d’état).
L’anormalité de l’avantage est appréciée à l’aune du critère de l’opérateur en économie de
marché.
Les articles 106 § 1 et 345 TFUE (neutralité du traité à l’égard du régime de propriété) sont
interprétés comme impliquant un principe d’égalité de traitement entre les entreprises
publiques et privées, qui interdit de considérer que toute intervention d’un actionnaire
public au capital d’une entreprise publique constitue une aide d’Etat.
A) Un critère fondé sur la distinction des fonctions de l’Etat
• Un critère fondé sur la distinction des fonctions de l’Etat

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 B) Les déclinaisons du critère de l’opérateur en économie de marché
Son application principal appeler le critère de l’investisseur en économie de marché.

§ 3. – Une mesure affectant les échanges entre les Etats membres et faussant la
concurrence (3eme conditions)
Condition très peu contraignante, des lors qu'une mesure avantage une entreprise, la
concurrence est faussée et le commerce des échanges entre les états membres va être
affecté. Il a fallu attendre 2000 pour que la Cour censure, pour la première fois, une décision
de la Commission pour défaut de motivation dans l’établissement de l’atteinte à la
concurrence.
Section 2. - Le contrôle partagé des aides d’Etat

Le traité prévoit que l’appréciation de la compatibilité d’une aide d’Etat avec le marché
intérieur relève de la compétence exclusive de la Commission. Le contrôle de la compatibilité
des aides d’Etat exercé par la Commission repose toutefois sur le concours des Etats
membres, qui sont tenus par une obligation de coopération loyale en vertu de l’article 4 § 3
TUE. Surtout, le contrôle de la compatibilité de l’aide avec le marché intérieur exercé par la
Commission est complété par un contrôle de la légalité de l’aide – c’est-à-dire de leur
régularité procédurale – assuré par les juridictions des Etats membres.
Contrôle de la compatibilité des aides pour savoir s’il il est compatible avec le droit
européen, c’est le commission qui peut en juger. Le contrôle de la légalité est un contrôle de
la légalité procédural particulière et le non-respect de ces conditions procédurale la rend
illégale. Cette légalité procédurale est garantie par la commission européenne mais surtout
en pratique par les juridictions nationales.
L’article 107 TFUE déclare les aides d’Etat incompatibles avec le marché intérieur,
lorsqu’elles faussent ou menacent de fausser la concurrence et qu’elles affectent les
échanges entre les Etats membres. Ce principe général d’incompatibilité n’est toutefois pas
absolu.
L’article 107 § 2 TFUE énumère trois catégories d’aides compatibles de plein droit avec le
marché intérieur. L’article 107 § 3 TFUE prévoit plusieurs catégories d’aides qui, en raison
des objectifs qu’elles poursuivent, peuvent être déclarées compatibles par la Commission. Il
s’agit :
- des « aides destinées à favoriser le développement économique des régions caractérisées
par un niveau de vie anormalement bas ou atteintes par un grave sous-emploi » ainsi que
des régions ultrapériphériques (art. 107 § 3, a) TFUE).

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- des « aides dont l’objectif est de promouvoir la réalisation d’un projet d’intérêt européen
ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre » (art. 107 § 3, b)
TFUE).
- des « aides facilitant le développement de certaines activités ou régions économiques, si
elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt
commun » (art. 107 § 3, c) TFUE).
- des « aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine » (art. 107 §
3, d) TFUE).
§ 1. – Le contrôle ex post des aides existantes
I) L’absence de définition conceptuelle de l’aide existante
L’absence de définition conceptuelle de l’aide existante. Les aides existantes (art. 1,b) du
règlement de procédure) :
- les aides (c’est-à-dire les aides individuelles ou les régimes d’aides) existant avant l’entrée
en vigueur du traité dans l’Etat membre concerné et toujours en vigueur.
- les aides autorisées (c’est-à-dire les aides individuelles ou les régimes d’aides instituées
après l’entrée eu vigueur du traité) par la Commission.
- les aides réputées autorisées conformément à la procédure d’autorisation tacite.
- les aides prescrites, c’est-à-dire les aides instituées après l’entrée en vigueur du traité sans
autorisation de la Commission, n’ayant fait l’objet d’aucune mesure de récupération, et
après l’écoulement d’un délai de prescription de 10 ans.
- les aides réputées existantes, c’est-à-dire les mesures qui n’étaient pas des aides d’Etat au
sens de l’article 107 § 1 TFUE au moment de leur adoption mais qui le sont devenues en
raison de l’évolution du marché intérieur et sans avoir été modifiée par l’Etat membre.
II) Le contrôle permanent des aides existantes
Le contrôle permanent des aides existantes :
• Art. 108 § 1 TFUE : « La Commission procède avec les États membres à l'examen
permanent des régimes d'aides existant dans ces États. Elle propose à ceux-ci les mesures
utiles exigées par le développement progressif ou le fonctionnement du marché intérieur. »
• Une procédure de contrôle reposant sur une coopération étroite et régulière entre la
Commission et les Etats membres.
Si la Commission estime, au regard des informations fournies, qu’une aide existante n’est
pas ou n’est plus compatible avec le marché intérieur, elle propose l’adoption de mesures
utiles par une recommandation demandant soit la suppression, soit la modification du
régime d’aide existant (art. 22 du règlement de procédure).
L’Etat membre peut :

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- accepter les mesures proposées par la Commission. Il en informe la Commission qui en
prend acte de l’acceptation. En principe, dans sa recommandation, la Commission fixe un
délai dans lequel l’Etat membre doit accepter les mesures utiles (art. 23 § 1 du règlement de
procédure). A défaut, l’Etat est présumé avoir rejeté les mesures utiles proposées par la
Commission. Si l’Etat a accepté les mesures utiles, il est tenu de les mettre en œuvre.
- refuser les mesures proposées par la Commission. La Commission doit examiner les
arguments de l’Etat membre (art. 23 § 2 du règlement de procédure). Si la Commission
maintient sa proposition de mesures utiles, elle peut ouvrir la procédure préliminaire
d’examen suivie éventuellement d’une procédure formelle d’examen.
§ 2. - Le contrôle ex ante des aides nouvelles
Elle concerne très peu d’aide, Une définition des aides nouvelles par oppositions aux aides
existantes : « toute aide, c’est-à-dire tout régime d’aides ou toute aide individuelle, qui
n’est pas une aide existante, y compris toute modification d’une aide existante »
I) La procédure préliminaire d’examen
II) La procédure formelle d’examen
La procédure formelle d’examen :
• Art. 108 § 2 TFUE : « Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs
observations, la Commission constate qu'une aide accordée par un État ou au moyen de
ressources d'État n'est pas compatible avec le marché intérieur aux termes de l'article 107,
ou que cette aide est appliquée de façon abusive, elle décide que l'État intéressé doit la
supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. Si l'État en cause ne se conforme
pas à cette décision dans le délai imparti, la Commission ou tout autre État intéressé peut
saisir directement la Cour de justice de l'Union européenne, par dérogation aux articles 258
et 259. (…) »
• Les parties intéressées ont des droits procéduraux limités : « Tout Etat membre et toute
personne, entreprise ou association d’entreprises dont les intérêts pourraient être affectés
par l’octroi d’une aide, en particulier le bénéficiaire de celle-ci, les entreprises concurrentes
et les organisations professionnelles » (art. 1er, sous h) du règlement de procédure). L’Etat
membre dispose d’un statut privilégié.
• A l’issue de la procédure formelle d’examen, la Commission statue sur l’existence d’une
aide d’Etat et, le cas échéant, sur sa compatibilité avec le marché intérieur. Elle peut prendre
4 types de décisions :
- une décision constatant que la mesure notifiée n’est pas une aide d’Etat
- une « décision positive » constatant que l’aide d’Etat est compatible avec le marché
intérieur
- une « décision conditionnelle », c’est-à-dire une « décision positive » assortie de conditions
permettant d’assurer la compatibilité de l’aide avec le marché intérieur et d’obligations lui
permettant de contrôler le respect de sa décision

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- une « décision négative » constatant que l’aide est incompatible avec le marché intérieur.

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