Le principe de

liberté du
commerce et de
l’industrie
Mis à jour le Mardi 27 septembre 2016

Qu'appelle-t-on "principe de liberté du

commerce et de l'industrie" ?
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie a été institué par
l’article 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 dite « décret d’Allarde ». Cette
liberté a été par la suite confirmée par la loi des 14 et 17 juin 1791 dite
« Le Chapelier » supprimant les corporations.
Cette liberté d’entreprendre découle de l’article 4 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen qui dispose que « La liberté consiste à
pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ».

Le principe de liberté du commerce et de l’industrie regroupe trois

domaines :
- La liberté d’entreprendre : l’idée est d’autoriser l’entrepreneur à faire
le commerce qu’il souhaite et à s’établir où il veut.
- La liberté d’exploitation : l’entrepreneur décide seul des moyens à
employer (à condition que ce soit licite) pour assurer le succès de son
activité. En pratique, cette liberté permet de signer des conventions
civiles ou commerciales, d’achat, de vente…
- La liberté de la concurrence : l’entrepreneur a le droit de faire
concurrence aux autres et de leur prendre leur clientèle (par des moyens
licites toujours). En pratique, cette liberté permet de produire des biens
et des services sans restriction de monopole et de commercer librement.

C’est à l’occasion de la loi relative aux nationalisations (Loi du 16

janvier 1982), que le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur
constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. Dans ce cadre, le juge
constitutionnel contrôle étroitement les atteintes législatives à ce
principe. Cependant certaines restrictions peuvent être justifiées au nom
de l’ordre public.
:
 Les limites à la liberté d’entreprendre
Ces limitations peuvent être justifiées par un ordre public de direction
ou un ordre public de protection. Elles sont de nature législative ou
règlementaire et concernent la sécurité , la salubrité, la tranquillité ou la
santé publique.

L’ordre public de direction

La loi ne peut « mettre en cause » la liberté d’entreprendre mais, en tout
cas, elle se doit de la « mettre en œuvre ». Il en est ainsi, lorsqu’elle
soumet l’accès et l’exercice d’activités professionnelles à des
autorisations ou à des déclarations administratives, ou lorsqu’elle
nationalise certaines activités quitte, à en déléguer ensuite l’exercice à
des concessionnaires privés.
Exemples:
- Interdiction de la publicité en faveur du tabac et des boissons
alcoolisées
- Autorisation préalable pour l’importation du pétrole
De même seront légaux, les actes administratifs pris dans le cadre d’une
loi limitant cette liberté.

L’ordre public de protection

Il pourra s’agir de protéger des catégories de personnes comme, par
exemple, les consommateurs des abus de la liberté d’entreprise.
Exemple : fermeture d’un commerce pour des raisons de santé publique

La condition d’une règlementation restrictive

Toute restriction, en la matière, doit tenir compte des circonstances de
temps et de lieu et être strictement justifiée par l’intérêt général.

La liberté d’établissement en droit

communautaire
La liberté d’établissement a été instaurée par le Traité de Rome. Elle
concerne la liberté pour chaque ressortissant de l’Union Européenne de
circuler sur le territoire communautaire, de s’installer dans un des Etats
membres pour y mener l’activité économique de son choix dans le
respect des lois.

Depuis la création en 1992 du Marché Unique par le Traité de l’Union

Européenne (ou Traité de Maastricht), les libertés garanties au sein de
l’Union Européenne sont : la libre-circulation des marchandises, des
services, des capitaux et des personnes (« Les quatre libertés »).
L’article 26 du Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne
(TFUE) dispose, en effet, que « le marché intérieur comporte un espace
sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des
marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée
selon les dispositions des traités ».

Il appartient donc à la Cour de justice européenne de protéger

l’application de cette liberté d’établissement contre des dispositions
nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant son
exercice, mais également de veiller à son application par les particuliers.
:
 La libre concurrence et ses limites
Le droit de la concurrence européen et ses prolongements nationaux
s’efforcent de garantir l’effectivité de la concurrence entre les
entreprises. Il cherche à identifier les comportements déloyaux
(imitation, entente…).

Alors que la liberté d’entreprendre consacrée constitutionnellement, fait

l’objet de nombreuses limitations de la part des pouvoirs publics
nationaux, la liberté de la concurrence non consacrée au niveau
constitutionnel paraît de mieux en mieux assurée sous l’influence du
droit communautaire (Article 101 et 102 du TFUE). En effet, depuis
une trentaine d’années, la jurisprudence communautaire limite
fortement l’interventionnisme public actif (monopole d’état, création de
nombreux services publics, octroi d’aides…) qui est apparu après la
deuxième guerre mondiale.

En France, c’est l‘Autorité de la concurrence qui veille au respect de la

règlementation interne (Code du commerce) et européenne (TFUE), la
commission européenne conservant un rôle de supervision des
régulateurs nationaux.

Jurisprudence du Conseil d’état en matière de création de services

publics concurrençant les activités privées
La jurisprudence administrative contrôle strictement les limitations
administratives à la liberté d’entreprendre. Cf: Conseil d’état,
Assemblée, 31/05/2006 « Ordre des avocats au barreau de Paris »

Les principes dégagés par cette décision d’Assemblée (ce qui consacre
son importance de principe) ont été mis en œuvre à de multiples reprises
: l’intervention économique d’une personne publique doit respecter la
liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence.
Ainsi, s’agissant du principe même de cette intervention, celle-ci doit
être justifiée par un motif d’intérêt public, lequel peut notamment
résulter de la carence de l’initiative privée. Quant à l’intervention elle-
même, elle ne peut se réaliser dans des modalités telles qu’en raison de
la situation particulière de la personne publique, elle fausserait le libre
jeu de la concurrence.

Tant en droit interne, qu’en droit communautaire, les notaires, dans leur
activité sont amenés à vérifier la bonne application de ces principes, par
exemple dans le cadre des relatifs aux aides publiques aux entreprises.

Le notaire au service des

collectivités territoriales
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