Vous êtes sur la page 1sur 29

Chapitre prliminaire : Eclaircissements conceptuels

Pour aborder une discipline aussi jeune , aussi nbuleuse et la fois aussi
spcifique, il est ncessaire de procder sa mise en perspective aussi bien
historique que contextuelle. Nous procderons donc un bref aperu historique de
lvolution de la discipline (section1) avant de dlimiter ses contours et donc sa
place dans le contexte juridique et conomique actuel (section2)
Section 1 : Historique du droit de la concurrence
Il est communment admis que le premier acte rgalien ayant pour objectif de
limiter les pratiques anticoncurrentielles est le Sherman Antitrust Act de 1890.
Cette loi, porte par le snateur amricain john sherman ambitionnait de mettre un
terme la croissance de la socit ptrolire standard oil , non pas que le
gouvernement amricain de lpoque ft particulirement dirigiste mais simplement
parce que la position de cette entreprise tendait vers le monopole.
Cette loi, complte par le clayton antitrust act de 1914, a t lorigine de la
plupart des lgislations nationales en matire de lutte contre les pratiques
concurrentielles.
Paragraphe 1 : Evolution en Europe
En Europe, le trait de Rome (1957)1 fut le premier texte introduire des
dispositions visant restreindre les pratiques juges anticoncurrentielles (chapitre
1 du titre 7)
Il sagissait essentiellement de restreindre les concentrations conomiques qui
faussent le jeu de la concurrence dune part et dautre part de consacrer la libert
des prix afin dempcher les entreprises dominant le march dimposer des prix
dachat ou de vente leurs partenaires mais galement empcher les ententes sur
les prix entre entreprises concurrentes.
Notons que ces dispositions ont t conserves dans les versions suivantes du
trait, et que ce sont ces mmes dispositions -inspires du droit amricain antitrust- qui ont peu peu trouv leur place dans les dispositions lgislatives
nationales (1986 pour la France par exemple)

Paragraphe 2 : Evolution au Maroc


1 Trait instituant la communaut conomique europenne et qui a connu
plusieurs volutions notamment : Maastricht (1992), amsterdam (1997-1999),
Nice (2001-2003) et enfin Lisbonne (2007-2009)
1

Les prmices dune rglementation des changes en droit marocain se trouvent


dans linstitution du Mouhtasib ;
Cette institution multi centenaire, consacre par une loi dite 02-82 de juin 1982, a
pour charge le contrle de la qualit et des prix des services et produits de
lartisanat ainsi que des produits agricoles, des denres alimentaires, des boissons
et des produits de toilettes ou dhygine 2
Mais cest vritablement le DOC3 qui contient la pierre angulaire en matire de droit
dit de la concurrence.
Il sagit en loccurrence de larticle 84 du DOC.
Par la suite, du fait de leffervescence lgislative qui a naturellement accompagn le
mouvement de libralisation de lconomie marocaine, les textes visant la
rglementation de la libre concurrence se sont multiplis (article 184 de la loi 17-97
sur la proprit industrielle, arrt ministriel n 649-07 sur les modalits de
publicit en matire de tlcommunication, loi 25-06 relative aux signes distinctifs
dorigine et de qualit des denres alimentairesetc)
Le point dorgue de cette volution tant la promulgation en lan 2000 de la loi 0699 sur la libert des prix et de la concurrence , renforce par la suite par les lois
104-12 sur la librt des prix et de la concurrence et la loi 20-13 sur le conseil de la
concurrence.
Section 2 : la lgislation sur la concurrence dans lenvironnement juridique et
conomique
Lexistence dune rglementation de la concurrence suppose lexistence dune libre
concurrence, autrement dit, dune conomie de march (paragraphe 1). Par ailleurs,
Cette rglementation trouve ses sources originelles dans le droit civil puis le droit
commercial (paragraphe 2).
Paragraphe Premier : contexte conomique (idologique ?)
Parler dune rglementation de la concurrence suppose que lon se trouve dans un
systme conomique qui admet cette concurrence, voire mme qui lencourage.
Depuis la chute du bloc sovitique, puis le dclin des systmes conomie dirige
(seuls quelques Etats persistent dans ce modle conomique), le libralisme
conomique, galement appel capitalisme ou encore conomie de march, semble
tre le modle privilgi auquel aspirent les Etats. Dautant plus quune doctrine
dominante4 estime que lhypothse de lEtat de droit/ dmocratie ne peut se raliser
2 Article premier de la loi 02-82
3 Dahir des obligations et des contrats de 1913
4 F. Fukuyama, la fin de lhistoire et le dernier homme , Flammarion, Paris,
1992
2

que dans le cadre dun systme conomique librale. Le Maroc sinscrit dans cette
tendance librale. Tendance qui sest acclre depuis la fin des annes 90 du sicle
dernier.
Lide maitresse est donc que la libert est la valeur centrale de lconomie, de
lentreprise, de la socit.
Mais lHomme, pour des considrations diverses, a souvent tendance abuser de la
libert dont il dispose, et a fortiori dans le domaine de lentreprise, o lappt du
gain lemporte souvent sur les principes de droiture et dhonntet ;
LEtat se doit donc, afin de garantir lexercice de cette libert pour et par tous, de la
restreindre5.
Cette restriction devient mme, une ncessit dordre public, tant admis que dans
une conomie librale lordre public conomique6 est rig comme composante
essentielle de lordre public gnral.
Cest ainsi que la rglementation des changes devient le corolaire de la libert
dentreprendre.
Cela tant, la rglementation des changes conomiques napparait pas ex nihilo,
mais prend ses sources dans la lgislation commerciale du systme en question (le
Maroc en loccurrence), qui elle-mme dcoule du droit civil.
Paragraphe 2 : contexte juridique
La rglementation de la concurrence au Maroc est un ensemble assez disparate de
dispositions lgislatives et rglementaires, que le lgislateur a tent de regrouper
dans le cadre de la loi sur la concurrence et la libert des prix, tout en conservant,
en sauvegardant diverses dispositions qui se trouvent dans des textes spcifiques
(loi sur la proprit industrielle, loi relative la rpression des fraudes etc) ou
gnraux (DOC)
A- Larticle 84 du DOC
Peuvent donner lieu des dommages-intrts les faits constituant une
concurrence dloyale et, par exemple :
1 Le fait d'user d'un nom ou d'une marque peu prs similaire ceux
appartenant lgalement une maison ou fabrique dj connue, ou une localit
ayant une rputation collective, de manire induire le public en erreur sur
l'individualit du fabricant et la provenance du produit ;
2 Le fait d'user d'une enseigne, tableau, inscription, criteau, ou autre emblme
quelconque, identique ou semblable ceux dj adapts lgalement par un
5 Sur les dveloppements de cette dialectique libert/entraves, voir T.Hobbes (le
leviathan), J.J.Rousseau (du contrat social), J.S. Mill (de la libert) ETC
6 Lordre public conomique peut tre dfini comme ltat dans lequel les
intrts conomiques lgitimes sont protgs
3

ngociant, ou fabricant, ou tablissement du mme lieu, faisant le commerce de


produits semblables, de manire dtourner la clientle de l'un au profit de
l'autre;
3 Le fait d'ajouter au nom d'un produit les mots : faon de..., d'aprs la recette
de..., ou autres expressions analogues, tendant induire le public en erreur sur la
nature ou l'origine du produit;
4 Le fait de faire croire, par des publications ou autres moyens, que l'on est le
cessionnaire ou le reprsentant d'une autre maison ou tablissement dj connu.
Sans examiner le fond de ces dispositions (voir infra), il est utile de constater que
cet article se trouve dans la partie du DOC ddie la responsabilit civile
dlictuelle, (chapitre 3 : des obligations qui rsultent des dlits et quasi-dlits).
Ce qui signifie quen matire de concurrence, il est question de la responsabilit
des agents conomiques ; ce qui signifie galement que cette rglementation de
la concurrence trouve ses sources originelles, en droit marocain, dans le droit
civil
B-articles 184 et 185 de la loi 17-97
Outre le DOC, un autre texte fondamental se trouve dans le code de la proprit
industrielle. Il sagit du chapitre 3 intitul de la concurrence dloyale
Ce texte est fondamental du fait que lexprience a montr quune grande partie
des actions de concurrence dloyale portes devant les tribunaux sont
galement des actions en contrefaon.
La question de la contrefaon et celle de la concurrence dloyale sont
intimement lies au Maroc. Ce qui justifie les dveloppements ultrieurs de la
contrefaon en particulier et du droit de la PI en gnral.
C-Loi 104-12 sur la libert des prix et de la concurrence
Comme voqu plus haut, le Maroc sest engag depuis la fin des annes 80
dans un processus de modernisation de lconomie nationale, et ce dans une
dynamique librale ayant pour objectif la fois dencourager les oprateurs
nationaux a entreprendre mais galement dattirer les investisseurs trangers en
leur garantissant un cadre lgal attractif.
Cest ainsi que les rformes se sont succdes (loi sur les SA, sur les SARL,
cration des tribunaux de commerce, loi sur la PI, loi sur le DA , rforme des
MARL etc )
La promulgation, en 2014 de la loi 104-12 tant le point dorgue de cette
dynamique moderniste/librale.

Le fond de cette loi fera lobjet de dveloppements infra, nous nous contenterons
ici de noter que ce texte sarticule autour daxes majeurs savoir : les pratiques
anticoncurrentielles, les oprations de concentration conomique, celles ayant
trait la contrefaon, la libert en matire de prix (avec des exceptions
numres de manire exhaustive) et la cration dun conseil suprieur de la
concurrence.

Chapitre premier : La concurrence dloyale


La lgislation encadrant la concurrence, dans son sens moderne, traite des
agissements des entreprises qui peuvent troubler

la structure du march, en

prenant lordre public conomique comme intrt collectif protger.


Cependant, bien avant la naissance du concept de droit conomique ou lmergence
de lide dordre public conomique, existaient des rgles protectrices destines aux
commerants ou agents conomiques afin de les protger contre les agissements
dloyaux de concurrents indlicats7.
Il sagit de lincrimination de la concurrence quand elle est dloyale, malhonnte, et
ce, dans le cadre de la responsabilit civile des agents conomiques.
Il est dabord ncessaire de dgager les fondements juridiques de la concurrence
dloyale (section1) et tudier ses lments constitutifs (section 2), pour ensuite
numrer la typologie des procds dloyaux (section3) et enfin tudier laction en
concurrence dloyale proprement parler (section 4).
Section 1 : Fondements (sources) du dlit de concurrence dloyale
Lincrimination de la concurrence dloyale trouve sa source originelle, en droit
marocain dans larticle 84 du DOC, dans le chapitre consacr la responsabilit
civile (par 1). Par la suite, des textes spcifiques ont consacr cette incrimination, le
plus important tant la loi 17-97 sur la proprit industrielle et notamment ses
articles 184 et 185 (par 2).
Paragraphe 1 : larticle 84 du DOC

Paragraphe 2 : La loi sur la proprit industrielle

Section 2 : Les lments constitutifs du dlit de concurrence dloyale


Le rgime gnral de la responsabilit sapplique ici, c'est--dire quil faut lexistence
dune faute, dun prjudice et dun lien de causalit.
A cela sajoutent des lments spcifiques savoir lexistence dune concurrence et
le caractre indiffrent de lexistence de mauvaise foi.
Paragraphe 1 : Ncessit dune concurrence
7 Cet euphmisme est utilis par le pr Drissi Alami Machichi.
6

Cela signifie quil faut lexistence dune comptition entre deux personnes (entits)
exerant des professions au moins analogues 8. Hors ce cas, il peut y avoir lieu
des dommages-intrts, mais il ny a pas vraiment concurrence dloyale.
On ne conoit de concurrence quentre deux individus exerant la mme profession.
Si un boulanger, par exemple dtourne la clientle dun autre boulanger, en
accomplissant des actes illicites et dommageables, ou en violant une clause dun
contrat, quils avaient pass entre eux, il y a concurrence dloyale. Mais il ny aurait
pas de concurrence dloyale si des actes du mme genre taient dirigs par un
boulanger contre un libraire, parce que, sils taient de nature faire perdre au
libraire sa clientle, ils nauraient pas pour effet de la faire acqurir au boulanger. Il
y aurait bien dtournement de clientle mais non point vol de la clientleil ny
aurait pas l de concurrence dloyale parce quil ny a pas de concurrence9.
Paragraphe 2 : ncessit dun prjudice
Peu importe que le prjudice soit considrable ou minime, celui qui en est la victime
a le droit de sadresser aux tribunaux pour en obtenir rparation.
La question qui se pose ici est celle de savoir si le prjudice doit tre entirement
ralis pour donner lieu une action en concurrence dloyale, ou sil suffit quil soit
ventuel ?
Lesprit gnral de la lgislation sur le concurrence nous amne penser quil serait
dangereux dattendre systmatiquement la ralisation du prjudice en matire de
concurrence. Un prjudice ventuel, mais dont les caractres srieux et imminent
sont dmontrs peuvent fonder une action en concurrence dloyale. 10
Paragraphe 3 : existence dun lien entre faute et prjudice
Principe lmentaire en matire de responsabilit civile : il ne suffit pas quune
faute soit avre et quun prjudice se soit ralis ; mais encore faut-il apporter la
preuve du lien de cause effet entre les deux.
Par ailleurs, la faute ici ne se conoit pas uniquement dans le sens de lagissement
volontaire de mauvaise foi, mais dans la sens de la faute au sens large, quelle soit
volontaire ou non, que la mauvaise foi soit avre ou non.
8 Henri Godinot, La concurrence dloyale ou illicite , Facult de droit de Nancy,
1932
9 Emile Bert, Trait thorique et pratique de la concurrence dloyale 1878
10 Il existe des cas en matire civile : laction en dnonciation de nouvel uvre
par exemple
7

En rsum, tout fait ou faute dun individu, quils soient volontaires ou non, sils
causent un prjudice ou risquent den causer , et si un lien est avre entre les
deux, peut donner lieu une action en concurrence dloyale
Section 3 : typologie des procds dloyaux
Les procds dloyaux peuvent tre considrs en 3 types : ceux ayant pour but de
produire une confusion (par 1), ceux provoquant ou pouvant provoquer la
dsorganisation dun concurrent (par 2), et ceux rsultant de la violation dun
engagement contractuel (par 3).

Paragraphe 1 : les faits ayant pour but de provoquer une confusion


Le concurrent indlicat, par ses agissements dloyaux cherche produire une
confusion soit entre les tablissements, soit entre les produits
-

Confusion entre les tablissements

Les faits susceptibles de provoquer une confusion entre tablissements sont


nombreux et varis, et consistent souvent en la provocation dune identit ou une
similitude entre les noms commerciaux, les enseignes ou encore faire croire, par
des publications ou autres moyens, que l'on est le cessionnaire ou le reprsentant
d'une autre maison ou tablissement dj connu.

Confusion entre les produits

Crer une confusion entre des produits de deux ou plusieurs tablissements es


souvent plus facile mettre en uvre que la confusion entre des tablissements.
Ces agissements consistent essentiellement en des faits dimitation, de contrefaon
du produit lui-mme, dune marque, de signes distinctifs ou encore de mentions
mensongres sur lorigine du produit.
Pargraphe 2 : les faits ayant pour but de provoquer une dsorganisation
Les agissements dont il est question ici consistent soit en la manipulation de
linformation commerciale, soit en dautres formes de manipulation.
-

Manipulation de linformation commerciale

La circulation de linformation commerciale contribue efficacement lamlioration


de la concurrence. Mais quand linformation subit un traitement abusif, elle se
transforme en arme de destruction de la concurrence 11.
La manipulation abusive de linformation peut soprer lintrieur du cercle des
parties, on parle dans ce cas de dnigrement, comme elle peut soprer
publiquement laide de la rclame publique et on parle dans ce cas de publicit
mensongre.
Le dnigrement : cest le fait de critiquer injustement une personne ou un bien.
Le Pr Machichi estime que le dnigrement consiste dans lapprciation critique,
gnralement comparative, expose un client loccasion dune transaction
dtermine12, lorsque cette critique est intresse, subjective et motive par la
volont de nuire la rputation dun coururent ou de ses produits.
Lessence du dnigrement rside dans les caractres excessifs et malhonntes
diffrents de la simple dmonstration conomique ou professionnelle.
Dans la pratique, le dnigrement peut soprer de plusieurs manires. Il peut
porter sur lorigine ethnique du concurrent, sa nationalit, sa culture, son origine
sociale, son savoir-faire, sa qualit de commerant, sa morale, son appartenance
politique, ses convictions religieuses, ses activits prives ou sociales, etc. 13
La publicit mensongre : la publicit mensongre peut prendre la forme dune
diffusion dinformations exagres ou mensongres exagrant les qualits de son
propre produit comme elle peut viser la personne ou les produits dun concurrent
en diffusant des informations fausses dans le but de troubler lorganisation de ce
concurrent.
Dans ce cas, en plus de la sanction civile (action en concurrence dloyale) sajoute
une sanction pnale prvue par larticle 68 de la loi 06-9914.
Enfin, quelle soit pnalement rprime ou simplement civilement sanctionne, la
publicit mensongre doit reflter le caractre de toute publicit, avoir une nature
11 Drissi Alami Machichi, op.cit., page 124
12 ibid
13 Drissi alami Machichi, op.cit. page 125
14 Emprisonnement de 2 mois 2 ans et amende de 10000 500000 dhs ou
lune des deux peines seuelement
9

ouverte ou expose au public, c'est--dire sadresser une masse anonyme et


dborder le cadre du dnigrement 15.
-

Autres formes de manipulation

En vue de dsorganiser un concurrent ou un march, divers procds malhonntes,


autres que le dnigrement ou la publicit calomnieuse ou mensongre, peuvent tre
utilis.
Cest le cas par exemple de la divulgation dun secret de fabrication, ou de toute
autre information, moins protges, mais dont le concurrent indlicat peut tirer
profit.
Cest galement le cas des faits de corruption des employs ou leur exploitation
dans lespionnage industriel ; ou encore lembauche des salaris dun concurrent
sujet une clause de non concurrence.
Il peut aussi sagir de dtournement de commandes en tirant profit de lerreur du
client ou encore.
Un autre cas est celui de la violation des contrats dexclusivit auxquels il est
tranger.
Paragraphe 3 : la violation dengagements contractuels
Il sagit ici dagissements concurrentiels en prsence dune clause contractuelle qui
interdit cette concurrence.
On rencontre le plus souvent ce genre de clauses dans quatre domaines : les
socits commerciales, les contrats portant sur le fonds de commerce, les contrats
de travail et rglements de coproprit. Ce dernier domaine dapplication de la
clause de non concurrence

fait encore lobjet de tergiversations lgislatives,

doctrinales et jurisprudentielles et ne fera donc pas lobjet de dveloppements.

En matire de socits, ces clauses peuvent tre explicitement prvues par les
statuts de la socit, la charge des associs et actionnaires. Elles peuvent aussi se
dduire de la condition affectio societatis 16.

15 Drissi alami Machichi, page 126


16 Elment constitutif du contrat de socit, il sagit simplement de la volont
de sassocier
10

En matire dactes portant sur le fonds de commerce, la clause de non concurrence


intervient quasi-systmatiquement dans les contrats de vente ou location-grance
de fonds de commerce pour interdire linstallation ou la cration dune entreprise
dont on redoute la concurrence .
Elle est limite dans le temps et lespace, ce qui lui enlve tout caractre
attentatoire gnral et absolu dabord la libert contractuelle, puis la libert du
commerce et de lindustrie 17.
En matire de contrat de travail, celui-ci peut mettre lemploy dans une situation
privilgie qui le tenterait, pour exploiter son bnfice, les moyens, les biens et les
clients de lentreprise qui lemploie. Il est alors comprhensible que lemployeur
oblige son employ, par une clause dans le contrat de travail, ne pas le
concurrencer.
Dans un autre sens, la mme obligation de non concurrence interdit au salari
dinfluencer ngativement la clientle de son employeur en lorientant vers une autre
entreprise ou en la persuadant de ne pas traiter avec son employeur.
Section 4 : laction en concurrence dloyale
Toute personne ou tablissement qui prtend subir un des agissements dloyaux
cits plus haut peut saisir le juge afin dobtenir rparation du prjudice quil a
subit.
Il est prciser que cette action est uniquement de nature civile et suppose
lexistence des lments constitutifs de la responsabilit civile savoir une faute, un
prjudice et un lien de causalit.
Pargraphe 1. Qui peut agir en concurrence dloyale ?

Le professionnel contre lequel sont dirigs les agissements dloyaux et les syndicats
professionnels peuvent rclamer en justice la rparation du prjudice matriel ou
moral

que

leurs

adhrents

ont

subi

collectivement.

En

revanche,

les

consommateurs, y compris leurs associations agres, bien qu'ils puissent tre


victimes des agissements dloyaux entre commerants, ne sont pas fonds exercer
une action en concurrence dloyale.

Contrairement certaines lgislations trangres (par exemple: la loi allemande du


12 juillet 1965 donnant aux consommateurs le droit d'agir en justice pour
concurrence dloyale) la concurrence dloyale n'est une source de responsabilit
17 Drissi Alami Machichi, page 137
11

qu' l'gard des professionnels victimes des agissements litigieux. En consquence,


les consommateurs ou les associations les reprsentants ne peuvent pas agir en
concurrence dloyale.

Paragraphe 2 : Comptence de juridiction

L'action en concurrence dloyale obit aux rgles gnrales de comptence.

Tribunal de Commerce

Le Tribunal de Commerce est comptent pour connatre des dlits et quasi-dlits


commis par un commerant l'occasion de ses activits professionnelles. Il s'est
rvl comptent par exemple pour connatre d'une action en concurrence dloyale
opposant une entreprise concessionnaire d'un service de pompes funbres au
propritaire d'une marque et ses franchiss car, bien que le dfendeur n'ait pas
t inscrit au Registre du Commerce et des Socits, les contrats passs avec les
membres de son rseau taient de vritables contrats de franchise, actes de
commerce par nature.

Tribunal de premire Instance

Il sera comptent lorsque les deux parties au procs sont des non-commerants,
par exemple en cas de litige entre des professions librales. La comptence du
Tribunal de premire Instance sera aussi admise dans le cas o un commerant
intenterait une action en concurrence dloyale l'encontre d'un non-commerant.
Dans l'hypothse inverse o l'action en concurrence dloyale est dirige contre un
commerant par un non-commerant, ce dernier a le choix entre Tribunal de
Commerce et le Tribunal de premire Instance.

Les juridictions administratives

Elles sont comptentes dans les affaires de concurrence dloyale opposant deux
concessionnaires de service public. En revanche, les tribunaux de l'ordre judiciaire

12

seraient comptents si le litige opposait un concessionnaire de service public un


concurrent n'ayant pas cette qualit.

Paragraphe 3 : Effets de laction en concurrence dloyale

Comme ldicte larticle 185 de la loi 17-97 : Les faits de concurrence dloyale ne
peuvent donner lieu qu' une action civile en cessation des actes qui la constituent et
en dommages intrts.

Attribution de dommages-intrts

Les tribunaux ont admis que des dommages et intrts pouvaient tre allous
malgr la difficult en valuer le montant. Ce montant

doit tre calcul en

prenant en compte lvaluation du prjudice rel ainsi que, le cas chant,


lvaluation du manque gagner subi.

Publication de la dcision

Si le demandeur triomphe dans son action, il peut galement obtenir la publication


du jugement aux frais du dfendeur, dans un ou plusieurs journaux.

Cessation des agissements dloyaux

L'action en concurrence dloyale doit aussi permettre au demandeur d'obtenir la


cessation des agissements dloyaux dont il est victime. Par exemple, en matire
d'homonymie, le tribunal peut ordonner que soient ajoutes au nom de l'homonyme
les prcisions ncessaires pour mettre fin la confusion. De mme, en matire
d'imitation de produits, le tribunal peut interdire de vendre les produits litigieux. La
dcision du juge ordonnant la cessation des actes de concurrence dloyale est
frquemment assortie d'une astreinte.

13

Chapitre 2 : les pratiques anticoncurrentielles


Dans le cadre des pratiques dites anticoncurrentielles, La loi 104-12 sur la librt
des prix et de la concurrence interdit dune part les ententes non justifies (section
1) et dautres part, les pratiques dites abusives (section 2)
Section 1 : Rglementation gnrale des ententes
La loi prohibe les ententes injustifies dans son article 6 (par1) puis admet des
exceptions dans larticle 8 (par 2)
Paragraphe 1 : le principe (prohibition des ententes)
sont prohibes lorsquelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march, les actions
concertes, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque
forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsquelles tendent :
-limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par dautres
entreprises ;
-faire obstacle la formation des prix par le libre jeu du march en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
-limiter ou contrler la production, les dbouchs, linvestissement ou le progrs
technique ;
-rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement.
Notons que le lgislateur, a tent de donner lentente le sens le plus large
possible, suivant ainsi la tendance occidentale (notamment franaise et
communautaire)18 en la matire (fruit dune vingtaine dannes dvolution).
Deux conditions sont donc ncessaires (cumulativement) pour quune situation soit
prohibe au sens de larticle 6
Il faut dabord quil y ait volont de sentendre (A) et quil y ait atteinte la libre
concurrence (B)
A) La volont de sentendre
La volont de sentendre peut se dfinir, selon les termes de la loi 104-12 de la
manire la plus large. Le lgislateur a ainsi parl dactions concertes ,
18 Article 81 Ce, article 101 du TFUE, article L.420-1 du code de commerce
franais
14

conventions , ententes , coalitions , expresses ou tacites , sous quelque forme


et pour quelque cause que ce soit .
Il est cependant utile dtudier sparment les cas o la preuve de lentente est
directe (laccord ou lentente sont expresses) et les cas ou la preuve de cette entente
est indirecte (lentente est tacite)
1) La volont dentente expresse
La loi 104-12 na pas dtaill ce point. Alors que la doctrine19 et la jurisprudence
(notamment communautaires) fournissent plthore de prcisions ce sujet.
Pour quil y ait entente expresse, il faut que les entreprises aient exprim leur
volont commune de se comporter sur le march dune faon dtermine.
Cette volont doit tre libre, donc exerce en dehors de toute contrainte
Nous pouvons pousser lanalyse tout en restant dans lesprit de la loi (104-12) en
estimant que la notion de contrainte doit se limiter a celle qui a t dterminante
dans la formation du consentement.
2) Lentente tacite (pratiques concertes)
Il sagit des formes de coordination entre entreprises qui sans avoir t pousses
jusqu la ralisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une
coopration pratique entre elles au risque de la concurrence.
Si un paralllisme de comportement ne peut tre lui seul identifi une pratique
concerte, il est cependant susceptible den constituer un indice srieux lorsquil
aboutit des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions
normales du march
B) Latteinte la concurrence
Cette condition va sans dire. Comme pour les positions dominantes et les situations
de dpendance conomique, ce qui est prohib ici, ce ne sont pas les ententes mais
lusage abusif et attentatoire la concurrence qui rsultent de ces ententes
Paragraphe 2 : les exceptions (ententes justifies)
Aprs avoir prohib les ententes, le lgislateur attnue cette prohibition en
disposant que ne sont pas prohibes les pratiques 1) qui rsultent de
lapplication dun texte lgislatif ou rglementaire.2) celles dont les auteurs
peuvent justifier quelles ont pour effet de contribuer au progrs conomique et que
19 A. et G. Decocq, droit de la concurrence , 3eme dition, LGDJ, 2008
15

ces contributions sont suffisantes pour compenser les restrictions de la


concurrence et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable des profits
qui en rsultent, sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer la
concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces
pratiques ne doivent imposer des restrictions la concurrence que dans la mesure
o elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrs
Trois cas de figure peuvent donc justifier lentente de deux ou plusieurs oprateurs
sur un march :
1)Entente justifie par un texte lgislatif ou rglementaire
Lconomie marocaine est certes librale, ou en voie de libralisation, demeurent
cependant des pans de lconomie qui sont administrs de manire dirigiste par
lEtat. Les textes spcifiques qui rgissent ces domaines les protge parfois de la
concurrence en octroyant des monopoles par exemple. Tel est le cas de lOCP,
lONCF, ONE, la RAM pour le transport international des voyageursetc.
Cette spcificit verra surement son champ se restreindre si lon sait que le
libralisme conomique admet mal la cohabitation avec le dirigisme (ft-il partiel)
conomique.
Il en va de mme pour les activits soumises des autorisations administratives qui
imposent ou octroient des secteurs gographiques dexploitation, telles que celles
concernant la recherche ptrolire ou lexercice de la pharmacie.

2)

Entente justifie par le progrs quelle engendre

Il sagit de comparer, mettre en balance les atteintes la concurrence que peut


causer une entente et le progrs quelle est susceptible dengendrer. Une sorte de
bilan conomique qui, pour justifier lentente, doit pencher du cot du progrs.
Ce progrs peut sapprcier du point de vue de lconomie en gnral ; lorsque
lentente aura pour effet de faire revivre un secteur moribond de lconomie par
exemple.
Il peut sapprcier galement du point de vue de la technique, lorsquun accord
entre entreprise a pour objet la mise en commun des moyens de recherche afin
daboutir des innovations techniques ou technologiques qui peuvent (et cest
souvent le cas) impacter positivement la production industrielle ou loffre de
services sur un territoire donn.

16

Il peut sapprcier galement du point de vue des utilisateurs, lorsque lentente


entre oprateurs aura comme effet in fine, de proposer un produit ou un service de
qualit suprieur ou un prix comptitif.
Des ententes peuvent donc sortir du domaine de la prohibition dans les cas
prcits. Deux conditions cependant se cumulent lexigence de progrs.
Dune part, il faut que cette entente soit invitable pour atteindre cet objectif de
progrs, quil ny ait pas dautres moyens (autres que les ententes) permettant
datteindre les mmes rsultats.
Dautre part, il ne faut pas que cette entente ait pour consquence dliminer la
concurrence, ce qui signifie que ces ententes ne doivent pas aboutir une
contraction de loffre (rduction du nombre de concurrents) jusqu limination
totale des oprateurs plus modestes qui ne russiraient pas survivre dans cette
situation.
3)

Accords et ententes spcifiques certains secteurs

Le paragraphe 3 de larticle 8 accorde une justification aux ententes passes par


des petites ou moyennes entreprises ou encore aux agriculteurs.
En effet, sans prciser les secteurs de lconomie viss (autres que lagriculture) par
cette exception, le texte admet que les accords peuvent tre justifis, aprs avis du
conseil de la concurrence, lorsquils ont pour objet damliorer la gestion des petites
et moyennes entreprises, ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs
produits.
Ces exceptions peuvent aisment sexpliquer dune part par la volont politique
dencourager les agriculteurs amliorer leurs conditions de production et de
commercialisation ; et dautre part, par le fait que des accords ou ententes entre
PME et/ PMI pourrait difficilement atteindre le seuil critique au-del duquel
latteinte la libre concurrence sur un march devient relle. Leffet escompt par le
lgislateur serait plutt dencourager les petites structures nationales a sallier entre
elles pour se moderniser, sortir de linformel et ventuellement acqurir de la
comptitivit sur le plan continental voire international.

17

Section 2 : les pratiques abusives


Est prohibe, lorsquelle a pour objet ou peut avoir pour effet dempcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, lexploitation abusive par une
entreprise ou un groupe dentreprises :
1- dune position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de
celui-ci ;
2- dune situation de dpendance conomique dans laquelle se trouve un client
ou un fournisseur ne disposant daucune autre alternative 20.
Cest dans ces termes que le lgislateur prohibe les pratiques abusives. Afin de
dvelopper cette notion, il sera question de dfinir la position dominante (par 1), la
dpendance conomique (par 2) et enfin la notion dabus (par 3)
Paragraphe 1 : la position dominante
La loi 104-12 prohibe labus de position dominante, et numre un certain nombre
de pratiques considres comme abusives, mais ne dfinit pas la notion de position
dominante.
Le conseil de la concurrence, appel donner son avis sur des situations
prtendument abusives21, na pas non plus pris le temps de dfinir cette notion, se
contentant de dduire lexistence ou non dune position dominante en partant des
parts de march des entreprises mises en cause.
Le trait de Rome et la loi franaise ne comportent pas non plus ni prsomption ni
indication quantitative, la dfinition de la position dominante est purement
empirique et jurisprudentielle22.
Il nous faudra donc nous tourner vers la jurisprudence communautaire, riche
denseignements en lespce.
Selon un clbre arrt de la CJCE23, la position dominante est une situation de
puissance conomiquequi lui (lentreprise) donne le pouvoir de faire obstacle au
20 Article 7 de la loi 104-12
21 Avis n 43-13, association rgionale des agences de voyages de Casablanca et
de rabat et rgion contre la compagnie RAM, Avis n40-13, les activits de
distribution et dexploitation du secteur cinmatographique a Marrakech
22 Dominique Brault, Droit de la concurrence compar , Economica, 1995. Cet
ouvrage comporte par ailleurs les seuils retenus par diffrentes lgislations
( Allemagne, Pologne, Portugal, Core)
18

maintien dune concurrence effective sur la march en cause en lui fournissant la


possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de
ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs .
Toujours selon le mme arrt24, la position dominante peut sapprcier selon trois
(3) critres pertinents : la part de march absolue, la part de march relative, les
critres qualitatifs.
-la part de march absolue : la question ici est de savoir partir de quelle
importance de part de march une position dominante peut tre prsume.
Larrt prcit, estime que des parts extrmement importantes constituent par ellesmmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de lexistence dune position
dominante , que la signification des parts de march peut diffrer dun march
lautre , et prcise que la dtention dune part de march considrable, comme
lment de preuve de lexistence dune position dominante, nest pas une donne
immuable et que sa signification varie de march march, selon la structure de
ceux-ci .
Une question demeure cependant : partir de quel seuil objectif, peut on considrer
que la part de march est extrmement importante ?
La rponse cette question ne se trouve pas non plus dans nos textes lgislatifs, ni
mme les textes communautaires, mais plutt dans la jurisprudence25.
Ainsi, il a t considr quune part de march suprieure 50%26, ou mme 40%27
tait constitutive de position dominante, sans avoir besoin de cumuler dautres

23 Arrt du 23 mai 1978, Hoffmann-Laroche and co.AG contre, Centrafarm


Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, affaire n 102/77
24 Cit et comment par A. et G. Decocq, op.cit n 94, 95, 96, 97, 269 etc
25 Ici encore, la jeunesse de larsenal legislatif marocain en matire de
concurrence fait que les prcisions et dveloppements issus de la pratique sont
encore trop rares. Et que le recours au droit communautaire est non seulement
invitable mais galement pertinent (de notre point de vue) tant donn que le
droit marocain (calqu sur le droit franais et communautaire) connaitra, nen
pas douter, une volution allant dans le mme sens que ses ains.
26 Arrt du 3 juillet 1991, AKZO contre commission, affaire n C-62/86
27 United Brands Company/Commission, affaire n27/76
19

critres dapprciation (critres qualitatifs). Et a contrario, des parts de march


rduites (6% ou 7%) excluent lexistence dune position dominante28.
Par dduction, nous pouvons estimer que si les parts de march se situent entre ces
deux seuils (entre 7% et 40%), la prise en considration dautres critres est
ncessaire pour apprcier lexistence dune position dominante.
La part de march relative : il sagit du rapport entre les parts de march dtenue
par lentreprise concerne et celles dtenues par ses concurrents, notamment ceux
qui la suivent immdiatement. Ce rapport permettant de connaitre les capacits
concurrentielles de ces concurrents29.
Ce critre est trs souvent utilis en droit franais et communautaire- dans les
situations ou la position dominante nest pas vidente (parts de march inferieures
40 ou 50%).
Ainsi, si une entreprise ne dtient que 20 ou 25% des parts dun march, mais que
ses concurrents sont nombreux, faibles et parpills, la position dominante de cette
entreprise peut tre tablie.
Les critres qualitatifs : ce sont des indices permettant de dduire (cumulativement
avec le critre de la part de march relative et/ou une part de march absolue
inferieure 40%) une position dominante. Lnumration de ces indices nous vient
galement de larrt Hoffmann-Laroche :
-

lavance technologique quune entreprise possde par rapport ses

concurrentes.
lexistence dun rseau commercial extrmement dvelopp par rapport aux

concurrents.
Labsence de concurrence potentielle, notamment lorsque cest d
lexistence de barrires lentre de nouveaux concurrents sur le march.

Paragraphe 2 : la dpendance conomique 30

28 CJCE, 25 octobre 1977, Metro contre commission et Saba, affaire n 26/76


29 Arrt Hoffmann-Laroche
30Laurence Boy , Abus de dpendance conomique. Reculer pour mieux
sauter ? Revue Lamy Concurrence, mai/juin 2010, n 23 ; A. et G. Decocq,
op.cit. ; Dominique Brault, op.cit. ; Azma Jacques, Besnard Goudet Raphalle,
Rolland Blandine, Viennois Jean-Pierre, Dictionnaire de droit des affaires ,
Ellipses, 2007 ; stephane chatillon "Droit des affaires internationales ", Vuibert,
5me dition, 2011
20

La notion de dpendance conomique vise principalement les relations de clients


fournisseurs, ce qui recouvre donc essentiellement deux hypothses.

Dune part, la situation dans laquelle une entreprise est oblige de


poursuivre des relations commerciales avec un fournisseur, car il lui est
impossible de sapprovisionner en produits substituables dans des conditions
quivalentes. Ltat de dpendance conomique sapprcie alors en tenant
compte notamment de la notorit de la marque du fournisseur. Est
galement prise en compte limportance de sa part dans le march considr
ainsi que dans le chiffre daffaires du client. (Exemples 1 et 2)

EXEMPLE N 1
-Un marchand de vanille31 (SARL parfum vanille) estime quil est en situation de
dpendance conomique vis--vis de lunion runionnaise des coopratives agricoles
UR2). Lautorit de la concurrence, aprs avoir tudi le march en question et les
acteurs en cause, considre que :
si la vanille de la Runion produite par la cooprative a reprsent jusqu 50 % du
chiffre daffaires de la SARL Parfum vanille, cette dernire a toutefois la possibilit de
sapprovisionner auprs des autres producteurs de lle ; que les difficults
dapprovisionnement que la SARL Parfum vanille a rencontres en 1996 sont dues en
partie la baisse de la production et que, nanmoins, elle a pu sapprovisionner en 1996
et 1997 auprs des socits Escale bleue et La Maison de la vanille ; quen outre une
partie importante de son chiffre daffaires est ralise par la vente dautres produits que
la vanille ; quen consquence, il nest pas tabli que la SARL Parfum vanille soit en
situation de dpendance conomique lgard de ce fournisseur ;
Le conseil conclut ensuite que : supposer mme que la SARL Parfum vanille soit en
tat de dpendance lgard de la cooprative UR2, les lments recueillis au cours de
lenqute et rappels ci-dessus ne permettent pas de considrer que cette dernire
entreprise aurait abus de ltat de dpendance conomique de la SARL Parfum vanille
son gard raffirmant ainsi que ce qui est prohib, ce nest pas la situation de
dpendance conomique en elle mme, mais lusage abusif qui peut en tre fait.

EXEMPLE N 2
Un oprateur de tlvision par cble32 (Numericable) estime tre en situation de
dpendance conomique vis--vis de France Telecom, qui dtient les infrastructures
31 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, Dcision n 98-D-32 du 26 mai 1998 relative une
saisine de la SARL Parfum vanille

21

ncessaires et sans alternatives pour lui (Numricble).


Lautorit de la concurrence, aprs avoir tudi le march et les acteurs en cause,
apporte des nuances la position de France Telecom en estimant que : il rsulterait
du contexte contractuel des relations entre France Tlcom et les oprateurs de rseaux
cbls que France Tlcom na pas le choix des oprateurs qui exploitent
commercialement les rseaux quelle possde ; quelle est lie avec ces oprateurs pour
une priode de 25 ans ; quelle naurait aucune latitude pour leur imposer quoi que ce soit
ds lors, dune part, quelle ne pourrait interrompre sa prestation et, dautre part, que le
prix de sa prestation, en cas de dsaccord, est fix selon une procdure prvue au contrat
, puis de poursuivre en estimant que : Mais considrant, en premier lieu, que pour
chaque site gographique du plan cble exploit par NC NumriCble, il nexiste, lheure
actuelle, quun seul rseau cbl sur lequel NC NumriCble peut faire transporter ses
programmes audiovisuels, rseau dont France Tlcom est le propritaire et lexploitant
technique ; que, sur chacun des sites concerns, la construction et lexploitation du
rseau cbl ont fait lobjet dun contrat sign entre la commune ou le groupement de
communes, lexploitant et France Tlcom ; que ces contrats prvoient que NC
NumriCble assurera lexploitation commerciale du rseau et que France Tlcom
tablira les liaisons spcialises pour la transmission dimages tlvisuelles qui seront
demandes par la Socit entre les tablissements de certains usagers et la tte de
rseau ; que, pour honorer ces contrats, NC NumriCble doit ncessairement obtenir
une prestation de transport de signaux audiovisuel sur le rseau cbl, prestation que
France Tlcom est, dans ltat actuel de lquipement des sites en cause, seule en
mesure de fournir . Ce qui amne lautorit de la concurrence conclure lexistence
la fois dune position dominante de Fr. Telecom (unique fournisseur de certains
produits) et une situation de dpendance conomique de Numericable vis--vis de Fr.
Telecom tant donn que le client ne dispose daucune solution autre que celle dtenue
par le fournisseur.

Dautre part, il se peut quinversement, le fournisseur soit en tat de


dpendance conomique envers son client. Cette dpendance sapprcie alors
au regard de plusieurs critres : notamment limportance de la part du
chiffre daffaires ralises par le fournisseur avec le distributeur, limportance
du distributeur pour la commercialisation des produits concerns, lexistence
et de la diversit ventuelle de solutions alternatives pour le fournisseur. La
dpendance sapprcie aussi au regard des facteurs qui ont conduit la
concentration des ventes du fournisseur auprs du distributeur. Le juge

32 Dcision no 99-MC-01 du Conseil de la concurrence en date du 12 janvier


1999 relative une demande de mesures conservatoires prsente par la socit
NC NumriCble
22

devra donc vrifier de faon concrte si le fournisseur tait dans


limpossibilit de trouver dautres dbouchs. (exemple 3 et 4)
EXEMPLE N 333
Cette dcision du conseil de la concurrence caractrise la dpendance conomique
de divers supports publicitaires par rapport une centrale dachat despace
(carat). Elle dclare :
que ltat de dpendance conomique dun support vis--vis dune centrale dachat
despace publicitaire doit sapprcier au regard de plusieurs critres et, notamment,
du chiffre daffaires ralis par ce support avec cette centrale dachat, de
limportance de celle-ci dans la vente de lespace publicitaire pour le mdia
considr, des facteurs ayant conduit le support concentrer ses ventes auprs de
la centrale dachat ainsi que de lexistence et de la diversit ventuelle de solutions
alternatives pour le support ; que, pour apprcier limportance de ce dernier critre,
peuvent tre prises en compte notamment la faiblesse des ressources financires du
support, la faiblesse des marges des supports sur le march sur lequel ils oprent,
la dure et limportance de la pratique de partenariat que la centrale a
ventuellement noue avec le support

EXEMPLE N 4
Pour illustrer cette situation, lexemple le plus significatif est celui de la
dpendance conomique dans laquelle se trouvent des petits producteurs locaux
vis--vis des chaines de grande distribution quils fournissent34.

Paragraphe 3 : La notion d abus

33 Dcision n 96-D-44 du 18 juin 1996 relative des pratiques releves dans le


secteur de la publicit
34 Dcision n 11-D-04 du 23 fvrier 2011 relative des pratiques mises en uvre par
Carrefour dans le secteur de la distribution alimentaire ; Dcision n 10-D-08 du 3 mars
2010 relative des pratiques mises en uvre par Carrefour dans le secteur du commerce
dalimentation gnrale de proximit.

23

Il apparait donc clairement que lagissement prohib ne rside pas dans la cration
dune position dominante ou lexistence dune situation de dpendance conomique,
mais lexploitation abusive qui peut tre faite de ces situations.
Le lgislateur a fait lconomie de la dfinition de labus, se contentant dune liste
non exhaustive dagissements considrs comme abusifs (alinas 4 et 5 de larticle 7
de la loi 104-12).
La doctrine, et notamment MM. Decocq, apprhende ces pratiques selon quelles
visent vincer un concurrents (refus de vente ou offres de prix abusivement bas
par exemple) ou quelles tendent a accaparer les relations avec les clients ou les
fournisseurs (ventes lies, prix minimal impos etc ).
Sans operer une telle distinction, il sera simplement question dillustrer chaque cas
de figure par des exemples concrets.
Ainsi, labus peut consister en :
-Refus de vente : dans un arrt du 6 mars 197435, la CJCE dclare : une
entreprise, disposant dune position dominante pour la production des matires
premires, et de ce chef en mesure de contrler lapprovisionnement des fabricants de
produits drivs, ne saurait, parce quelle a dcid de commencer elle-mme la
production de ces drivs, dcision par laquelle elle devenait le concurrent de ses
clients antrieurs, adopter un comportement de nature liminer la concurrence de
ceux-ciil sensuit que le dtenteur dune position dominante sur le march des
matires premires qui, dans le but de les rserver sa propre production des
drivs, en refuse la fourniture un client, lui-mme producteur de ces drivs, au
risque dliminer toute concurrence de la part de ce client, exploite sa position
dominante dune faon abusive .
Plus rcemment, dans une affaire36 dont lcho a t plantaire, il a t retenu
contre MICROSOFT, entre autres, un abus de position dominante quelle dtenait
la fois sur le march des systmes dexploitation pour PC clients avec son produit
WINDOWS et sur celui des systmes dexploitation pour serveurs de groupes de
travail. Cet abus a consist refuser de fournir des entreprises qui taient ses
concurrentes la technologie ncessaire la compatibilit entre leurs systmes
dexploitation pour serveurs de groupes de travail et le systme dexploitation
Windows pour PC clients.

35 6 mars 1974 commercial solvents, affaire 6 et 7/73


36 Decison du 24 mars 2004, JOUE N L.132 de 2007

24

- Ventes lies : appeles galement ventes subordonnes ou ventes conjointes, nest


pas prohibe en soi, cest mme une pratique assez courante dans les stratgies
commerciales des entreprises. Mais lorsquelles portent atteinte au libre jeu de la
concurrence, elles deviennent illicites.
Cette condition ntant pas vidente a percevoir, les autorits de la concurrence
restent hsitantes quant sa qualification.
Dans une affaire soumise au tribunal de commerce de paris37, la socit free,
fournisseur daccs Internet, accusait son concurrent (Orange) de lier labonnement
sa chaine de sport (orange foot) un abonnement internet Orange. Le tribunal a
dcid que lOffre Orange Foot en ce quelle conditionne labonnement la chane
Orange Foot un abonnement internet Orange, constitue une vente subordonne,
prohibe
Dans un sens compltement oppos, la CJCE38 a jug que la loi belge interdisant les
offres conjointes tait contraire au droit communautaire. Ces dernires ne figurent
pas parmi les 31 pratiques "dloyales" numres dans la directive europenne du
11 mai 2005.
L'affaire soumise la CJCE portait sur des "offres conjointes" proposes par une
station-service ses clients dtenteurs d'une carte "club", bnficiant de trois
semaines d'assistance et de dpannage pour chaque plein d'au moins 25 litres ou
10 litres pour un cyclomoteur.
En rsum, tant qu'un tribunal (ou le conseil de la concurrence) ne constate pas
que ces pratiques sont susceptibles d'amener le consommateur moyen prendre
une dcision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement, elles ne sont pas
illgales.
- Conditions de vente discriminatoires : lexemple le plus gnralement cit pour
illustrer cette situation est celui de larrt contre British Airways39.
Ainsi, le systme de primes de rsultat de British Airways, du fait quil entrainait
lapplication de taux de commissions diffrents pour un montant de recettes
37 Tribunal de commerce de Paris Jugement du 23 fvrier 2009, Free, Neuf
Cegetel / France Telecom, Orange Sports
38 Arrt de la Cour (premire chambre) du 23 avril 2009.VTB-VAB NV contre Total
Belgium NV (C-261/07) et Galatea BVBA contre Sanoma Magazines Belgium NV
(C-299/07).
39 CJCE, 15 mars 2007, British Airways c/ Commission et Virgin Atlantic Airways,
aff. C-95/04 P
25

identique, et produisait des effets discriminatoires au sein du rseau dagences de


voyages et il infligeait certains dentre eux un dsavantage dans la concurrence
- Rupture des relations commerciales au seul motif que le partenaire refuse de se
soumettre des conditions commerciales injustifies40 : il sagit ici dune rupture
prsume fautive. Rien ne fait obstacle la facult de rsiliation sans pravis en
cas d'inexcution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.
Les "relations commerciales" doivent s'entendre au sens large, c'est--dire qu'elles
s'appliquent aussi bien l'achat de produits que de services.
Le terme "rupture" doit galement s'apprcier en fonction du type de relations
commerciales tablies. Ainsi, il ne peut y avoir rupture fautive si un contrat
ponctuel dure dtermine arrivait son terme. La rupture dans ce cas rsulterait
du jeu normal de la ngociation contractuelle et commerciale.
- Imposer directement ou indirectement un caractre minimal au prix de revente
dun produit ou dun bien, au prix dune prestation de service ou une marge
commerciale : deux exemples peuvent illustrer cette situation :

En matire de transport arien de voyageurs41, Lapplication de tarifs pour


vols rguliers rsultant de conventions bilatrales ou multilatrales, peut,
dans certaines circonstances, constituer un abus de position dominante
lorsque lentreprise occupant cette position a russi imposer dautres
entreprises de transport lapplication de tarifs excessivement levs ou
rduits, ou encore lapplication exclusive dun seul tarif sur une mme ligne.

En matire de gestion des droits dauteur42, lorsquune entreprise en position


dominante impose des tarifs pour les services quelle rend qui sont
sensiblement plus levs que ceux pratiqus dans dautres pays
comparables, cette diffrence peut tre considre comme lindice dun abus
de position dominante.

40 Voir dans ce sens la jurisprudence franaise: Tribunal de commerce de


Bordeaux, 4 mai 2012, Ministre de lconomie c/ SAS BISCADIS ; Cour de
Cassation, chambre commerciale, 3 mai 2012, Socit Ammoniac agricole ; Cour
dappel de Colmar, 18 avril 2012 SNC LIDL c/ Socit Colona et Ministre de
lconomie
41 CJCE, 11 avril 1989, Ahmed Saeed, affaire N 66/86
42 Arrt de la CJCE propos des activits dune socit nationale de gestion des
droits dauteur (SACEM), 13 juillet 1989, Ministre public contre Tournier, affaire
N 395/87
26

- Offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas


par rapport aux cots de production, de transformation et de commercialisation,
ds lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet
dliminer un march, ou dempcher daccder un march, une entreprise ou lun
de ses produits : La CJCE a eu a se prononcer sur cette situation dans une affaire
mettant en cause le leader mondial du secteur des emballages pour boissons43.
Elle dclare que des prix inferieurs la moyenne des cots variables (cest--dire
de ceux qui varient en fonction des quantits produites) par lesquels une entreprise
dominante cherche liminer un concurrents doivent tre considres comme
abusifs
Une entreprise dominante na, en effet, aucun intrt pratiquer de tels prix, si ce
nest celui dliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en
tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraine pour elle
une perte, savoir la totalit des couts fixes, et une partie au moins des couts
variables affrents lunit produite.

Section 3 : Les oprations de concentration conomique


Le titre IV de la loi 104-12 traite des oprations de concentration.
Ainsi larticle 12 de la loi indique que les projets de concentration lorsquils sont de
nature porter atteinte la concurrence- sont soumis au contrle du conseil de la
concurrence. Le mme article prcise (par renvoi un textre reglementaire) le seuil
objectif partir duquel les oprations entrent dans le champs de ce contrle
obligatoire.
Ainsi, trois critres peuvent tre alternativement pris en compte :
-Le chiffre daffaire ralis au Maroc par au moins deux des entreprises concernes
par lopration de concentration : doit tre suprieur 250 millions de dhs
-Le chiffre daffaire mondial : doit ^tre suprieur 750 millions de dhs.
-Les parts de march : plus de 40%
Larticle (11) dfinit la concentration, il en ressort quune opration de concentration
est ralise lorsque deux entreprises antrieurement indpendantes fusionnent,
43 Tetra Pak, 6 octobre 1994, affaire N T-83-91
27

lorsqu'elles crent une entreprise commune ou lorsquune entreprise prend le


contrle d'une ou plusieurs autres.
Enfin les articles 13 et suivants posent les modalits et procdures en la matire.
Il sera question des diffrentes formes par lesquelles se ralise une concentration
(par 1), puis les conditions qui font quune opration de concentration entre dans le
champs dapplication de la loi 104-12 (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les diffrentes formes doprations de concentration.
Larticle 11 explique que Une concentration au sens du prsent titre rsulte de tout
acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de proprit ou de jouissance sur
tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet ou
pour effet de permettre une entreprise ou un groupe d'entreprises d'exercer,
directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence
dterminante. .
-Les actes de transfert de proprit ou de jouissance :il sagit de tout acte, quelle
qu'en soit la forme, qui emporte transfert de proprit ou de jouissance sur tout ou
partie des biens, droits et obligations d'une entreprise. Le texte vise les actes et les
mcanismes du droit des socits commerciales qui assurent la dpendance ou la
domination dune socit ou dun groupe de socits par une autre socit ou un
autre groupe de socits. Les absorptions, les fusions, les apports partiels dactifs,
les prises de participation, les crations de filiales dune part et la constitution de
groupes de socits dautre part concrtisent les techniques de ralisation de ce
type de concentration.
-Linfluence dterminante : la cration dune influence dterminante peut rsulter
des techniques modernes dassujettissement contractuel telles que les clauses
dexclusivit, de franchise et de sous-traitance, ces techniques permettant une
entreprise ou un groupe dentreprises dexercer, directement ou indirectement,
sur une ou plusieurs autres entreprises une influence dterminante, dcisive,
prpondrante.

Paragraphe 2 : Les conditions justifiant le contrle.


Pour quune opration de concentration ncessite le contrle des autorits de la
concurrence, il faut quil y ait risque datteinte la concurrence, et quun seuil
quantitatif soit dpass.
-Les risques datteinte la concurrence : les concentrations dentreprises peuvent
aisment mener a lapparition dune position dominante ou des situations de
28

dpendance conomique. Ces situations sont elles-mmes particulirement


surveilles par le droit de la concurrence pour les risques de pratiques abusives
quelles induisent.
A ce titre, toutes les oprations de concentration sont potentiellement attentatoires
la libre concurrence, ce qui justifie leur contrle.
-Le seuil de 40% : le paragraphe 3 de larticle 12 indique que Ces dispositions ne
s'appliquent que lorsque les entreprises qui sont parties l'acte, ou qui en sont l'objet,
ou qui leur sont conomiquement lies ont ralis ensemble, durant l'anne civile
prcdente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un march
national de biens, produits ou services de mme nature ou substituables, ou sur une
partie substantielle de celui-ci.
Ce texte a le mrite de fixer un seuil clair (40%), lev (donc assez libral), et de
dterminer clairement les lments qui doivent tre pris en compte dans le calcul de
ce seuil, savoir les ventes, les achats ou autres transactions ralises ensemble
par les entreprises parties lacte ou conomiquement lies celle-ci.
Ce calcul est fait pour lanne qui prcde le projet de concentration. Et sur tout le
march national ou une partie substantielle de celui-ci.

29