Sommaire

Chapitre 1 – Tension
Section 1 – Des libertés économiques…
I- Les libertés matricielles
A- La liberté d’entreprendre
B- La liberté du commerce et de l’industrie
II- Les libertés spécifiques
C- La libre concurrence
D- Les libertés européennes
Section 2 – … aux institutions de régulation
III- Les institutions de gestion économique
E- Les organes centraux
F- Les organes locaux
IV- Les institutions de mission économique
G- Les organes de conseil
H- Les organes d’accompagnement
V- Les institutions de contrôle économique

Chapitre 2 – Interactions
Section 1 – Le contrôle du marché
VI- Au niveau macro-économique
I- Approche générale
1. Le contrôle des prix
2. La panification
J- Approche sectorielle
3. Les éléments de régulation structurelle
4. Les éléments de régulation conjoncturelle
VII- Au niveau micro-économique
K- L’accès au marché
L- La structure du marché
5. Les monopoles et droits exclusifs
6. Le contrôle des concentrations
Section 2 – La protection du marché
 VIII- Par l’administration
IX- Contre l’administration
N- Compétence
O- Fond
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La régulation est l'action spécifique des autorités administratives indépendantes (AAI) pour
imprimer leur marque sur le jeu du marché. Elle peut prendre deux formes : l'intervention de
l'administration extérieure au marché (Etat régulateur) et l'utilisation de droit souple et de normes
incitatives par les AAI. La régulation est structurée autour d'une tension entre abstention et action,
entre le jeu du marché et les actes de la puissance publique.

Chapitre 1 – Tension

Le cadre de la régulation est défini d’un côté par les acteurs (libertés économiques) et les autorités de
régulation. Ces dernières sont en conflit avec les actes des premiers, ce qui implique des principes
juridiques fondamentaux tels que la liberté d'entreprendre et la protection des consommateurs.

Section 1 – Des libertés économiques…

Les opérateurs économiques peuvent se prévaloir de libertés permissives pour agir. Les pouvoirs
publics ont la latitude de réguler cette action. La protection des libertés économiques dépend de leur
rôle, les plus importantes étant les libertés générales (I) et les libertés spécifiques (II).

I- Les libertés matricielles

La liberté du commerce et de l’industrie (LCI)(A) et la liberté d’entreprendre (B) sont des libertés
matricielles qui fondent l'ensemble de l'action économique et se donnent mutuellement naissance. La
LCI, datant de 1791, a fait naître la liberté d’entreprendre, reconnue en 1982 et disposant d’une valeur
constitutionnelle. Le Conseil d'Etat a confirmé que la LCI découle de la liberté d’entreprendre.

A- La liberté d’entreprendre
La liberté d'entreprendre est une valeur constitutionnelle depuis la décision du Conseil
constitutionnel du 16 janvier 1982. Elle est liée à l'article 4 (liberté) et l'article 17 (propriété) de la
Constitution. Le législateur peut limiter cette liberté pour des motifs d'intérêt général (ordre public,
santé, droit à l'emploi) ou économiques (préservation de la concurrence). Le Conseil constitutionnel
effectue un contrôle restreint des mesures qui affectent la liberté d'entreprendre, mais depuis une
dizaine d'années, il observe les justifications aux restrictions apportées à cette liberté (contrôle de
proportionnalité).

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La liberté d'entreprendre est une liberté fondamentale protégeant tous les aspects de la vie
économique. Elle est verticale (relations entre puissance publique et opérateurs) et horizontale
(relations entre acteurs économiques). Le Conseil d'Etat reconnait et applique cette liberté, notamment
dans le cadre du référé-liberté et de la QPC (CC, 30 novembre 2012, Christian S. et 18 octobre 2010,
Rachid S.).

B- La liberté du commerce et de l’industrie

La LCI est une liberté publique, dont la valeur est d'inspiration législative depuis le décret d'Allarde
de 1791. Le Conseil d'Etat a reconnu sa valeur de PGD (entre la loi et l'acte règlementaire) dans sa
décision du 29 septembre 2003, Fédération nationale des géomètres experts. Seule la loi peut
restreindre l’exercice de la LCI, et elle n’est pas invocable à l’encontre d’une loi. Elle se distingue de
la liberté d’entreprendre.

La LCI est une notion plus large que la liberté d'entreprendre et protège l'ensemble des aspects de
l'activité économique. Elle peut être mobilisée par les opérateurs économiques contre la puissance
publique et limite les possibilités d'action économique directe des personnes publiques. Les mesures
restreignant la LCI sont fondées sur des motifs d'intérêt général, notamment dans le cadre de l'ordre
public. Dans l'actualité, le motif d'intérêt général est sensible avec les grèves des services publics
locaux qui doivent prouver un motif d'intérêt public local.

II- Les libertés spécifiques

Les libertés peuvent être spécifiques selon leur champ d'application matériel ou territorial.

C- La libre concurrence
La libre concurrence est une fonction horizontale qui maintient une concurrence libre et non-faussée
entre opérateurs. Elle est aussi un objectif d'intérêt général et une source de légalité administrative.
Elle est codifiée à l'article L.410-1 du Code de commerce et a une valeur législative et
conventionnelle. Le Conseil d'Etat et le Conseil constitutionnel ont reconnu un lien entre le respect du
principe constitutionnel d'égalité et la libre concurrence, et les juges ont admis que celle-ci pouvait
être une exigence pour garantir la liberté d'entreprise (CE 1 avril 1998, Union hospitalière privée ; CE
2 mars 2011, Société d'exploitation Manyris).

Les opérateurs peuvent invoquer le droit de propriété et le principe d'égalité pour se protéger. Ces
droits et libertés non-spécifiques à la chose économique sont importants à prendre en compte.

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D- Les libertés européennes

Les libertés économiques européennes (TFUE, articles 49 et 56) sont d'effet direct et couvrent un
champ matériel très large. Elles doivent être mobilisées pour des situations intra-communautaires et le
juge administratif français est compétent pour les appliquer. Le droit de l'UE (TFUE, directives) a un
impact sur le droit national (Code de la commande publique 2019, directive service 2006). Les
procédures à objet économique doivent être encadrées par des procédures garantissant une forme de
publicité.

Section 2 – … aux institutions de régulation

Voir polycopié sur moodle (pas de question directement sur ça au partiel) = toute la section 2.

III- Les institutions de gestion économique

E- Les organes centraux

Le ministre de l’Économie a le pouvoir de fixer les prix, ce qui lui confère des prérogatives
spécifiques en matière économique.

F- Les organes locaux

Les régions sont des institutions essentielles pour le développement économique local. Elles sont
responsables de l'organisation des aides publiques et des conseils économiques, sociaux et
environnementaux régionaux (CESER).

IV- Les institutions de mission économique

G- Les organes de conseil

Le Haut-commissaire au plan, François BAYROU, a été recréé en septembre 2020. Il a pour mission
de fournir des conseils et de faire de la prospective économique au niveau national.

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H- Les organes d’accompagnement

Les institutions publiques ont été mises en place pour soutenir certains secteurs de l'économie
(EPIC). La jurisprudence associée à cette action est représentée par les décisions Monpeurt et
Bouguen de 1943.

V- Les institutions de contrôle économique

Les AAI (autorités administratives indépendantes) sont des institutions administratives qui ont pour
but économique et qui sont soumises à des tensions politiques liées à leur indépendance. Elles peuvent
disposer ou non de la personnalité morale.

Chapitre 2 – Interactions

Comment les libertés et la puissance publiques interagissent-elles ? On va répartir quelques

illustrations entre la fonction de contrôle des autorités de régulation (section 1) et la fonction de
protection du marché (section 2).

Section 1 – Le contrôle du marché

Le contrôle du marché par l’Etat régulateur peut être appréhendé de manières diverses, en réalité la
plupart des mesures édictées par les autorités publiques relèvent de l’idée de contrôle des marchés. On
va d’abord voir le contrôle du marché d’un point de vue global (I) puis du point de vue d’un opérateur
(II).

VI- Au niveau macro-économique

Au niveau A, le contrôle de l'économie du marché est général. Au niveau B, le contrôle est sectoriel
et spécifique.

I- Approche générale
2 éléments témoignent de ce contrôle.

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1. Le contrôle des prix

L'ordonnance du 30 juin 1945 a bloqué les prix de l'ensemble des biens, services et produits à leur
niveau d'avant-guerre. L'ordonnance du 1er décembre 1986 a rétabli la liberté des prix, sauf pour
certains secteurs où les prix sont encore règlementés. Ces régimes de prix administrés post-
ordonnance de 1945 ont préexisté à l'abrogation de l'ordonnance de 1945 par l'ordonnance de 1986.
L'ordonnance de 1986 prévoit également des dérogations, notamment pour limiter les prix dans des
zones ou situations où la concurrence est limitée et pour lutter contre des hausses ou des baisses
excessives.

Le mouvement néo-libéral, qui définit le positionnement global de l'Etat et du marché, est un

mouvement de la construction européenne, car la liberté des prix est une liberté européenne (libre
circulation des marchandises). La puissance publique conserve son contrôle des prix en cas de crise.

2. La panification
La planification étatique a été mise en place jusqu'en 1993 avec le 11ème plan. Depuis, elle a
perduré au niveau local avec le SRDEII (Schéma Régional de Développement Economique,
d'Innovation et d'Internationalisation). La loi NOTRe de 2015 a concrétisé ces schémas et le retour du
Haut-commissaire au plan. Il reste néanmoins une idée de prospective économique et de stratégie au
niveau national.

L'Etat a développé des contrats de plan à partir de 1982 pour préciser les objectifs de développement
économique. Ces contrats sont juridiquement peu clairs et leur nom de « contrat » peut cacher des
situations très variables. La transformation de la planification en contractualisation est très généralisée
et s'est développée avec la baisse des dotations de l'Etat et la restriction des pouvoirs fiscaux des
collectivités territoriales. Ces dernières sont mises en concurrence pour l'accès aux ressources et l'Etat
peut orienter leurs comportements. En matière de recherche, l'Etat oriente les projets de recherche par
des appels à projet thématiques.

Cela permet à l’Etat d’avoir une emprise assez forte mais en se fondant sur les mécanismes du
marché.

J- Approche sectorielle
Les pouvoirs publics ont des prérogatives générales et spécifiques pour réguler certains marchés. Ces
prérogatives spécifiques sont appelées régulation au sens stricte.

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3. Les éléments de régulation structurelle

Le marché bancaire et financier et celui de l'audiovisuel et de la communication font l'objet d'une
régulation sectorielle spécifique. Le ministre de l’Économie est chargé de fixer les conditions de la
concurrence et l'exercice des activités humaines. L'Autorité de contrôle prudentielle et de résolution
(ACPR) et l'Autorité des marchés financiers (AMF) veillent au respect des règles spécifiques. La loi
fixe la structure capitalistique des acteurs du secteur audiovisuel et de la communication pour garantir
le pluralisme des idées et la liberté d'expression.

En 2022, l'ARCOM (Autorité de communication de l'audiovisuel et du numérique) sera créée. Elle

aura pour mission d'édicter des règles professionnelles, de régler des différends, de nommer à
certaines fonctions, de délivrer des autorisations d'usage et de sanctionner les comportements non
conformes.

4. Les éléments de régulation conjoncturelle

Le service public à la française est une situation où l'intérêt général est pris en charge par une
administration unique en situation de monopole. Les postes de télécommunication sont passés d'une
régie à un établissement public administratif (EPIC) puis libéralisés (construction européenne). Les
EPIC sont devenus des sociétés anonymes (exemple SNCF) et des parts de capital ont été vendues
jusqu'à arriver en dessous de 50% (privatisation, exemple Orange). C'est la manière contemporaine de
répondre aux besoins d'intérêt général pour les services publics en réseau.

La mise en place d'une régulation conjoncturelle pour accompagner le développement du marché a

été spécifiquement impliquée dans cette transformation. Une fois l'ouverture à la concurrence achevée
et le marché à l'équilibre, le contrôle n'est plus spécifique. Cependant, des raisons politiques et
économiques peuvent justifier le maintien de ces éléments. La construction européenne a été un
puissant facteur dans la mise en place de mécanismes de marché dans de nouveaux secteurs à partir
des années 90, avec des décisions de la CJCE et des communications de la Commission qui se
transcriront ensuite dans des directives de libéralisation.

Le TFUE prévoit un principe de concurrence pour les entreprises publiques et celles qui bénéficient
de droits spéciaux ou exclusifs (art. 106). Une exception est prévue pour les entreprises chargées de
services d'intérêt économique général (SIEG), à condition que cela ne fasse pas échec à leur mission
particulière. La CJCE a reconnu l'intérêt général en 1993 (Corbeau) et cette tension entre intérêt
général et exigence du marché est toujours présente.

La libéralisation des marchés et des infrastructures implique une séparation des fonctions entre l'Etat
et les opérateurs, ainsi qu'une régulation conjoncturelle et sectorielle par une autorité indépendante.
Une forme de service universel est également mise en place, afin de garantir l'accès, l'ouverture et la
desserte aux opérateurs. Cette régulation est confiée à l'Autorité de la concurrence et à l'autorité
sectorielle, dans le but de provoquer sa propre disparition.

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L'ancien opérateur public prend en charge les obligations de service universel, sous financement
public. La CJCE (Cour de Justice des Communautés Européennes) a défini le mécanisme de
financement des obligations de service public dans son arrêt Altmark du 24 juillet 2003. Ce
mécanisme permet de financer ces obligations sans déjouer la concurrence.

VII- Au niveau micro-économique

Le marché peut être étudié à travers un opérateur, ce qui permet de détailler l'accès au marché (A) et
la structure du marché (B).

K- L’accès au marché
L'accès au marché est une question de liberté économique et relève donc du législateur. Celui-ci peut
édicter des restrictions à l'accès au marché et remettre en cause les professions règlementées. Le
pouvoir règlementaire intervient dans le cadre fixé par le législateur. L'arrêt CE Vassilikiotis de 2001
a mis en œuvre un régime d'autorisation par une profession réglementée. Les restrictions à l'accès au
marché peuvent être fortes (interdiction) ou moins fortes (autorisation préalable, déclaration, tarifs,
exigences d'accès).

Le Conseil d'Etat a admis très tôt que des motifs économiques peuvent justifier une restriction
d'accès au marché (CE 29 janvier 1932, Société des autobus antibois). Dans le cas des services publics
en réseau, la concession au niveau local est quasiment systématiquement constitutive de monopole. La
décision Somatour a également établi que la libre concurrence est un motif d'intérêt général.

Les actes qui permettent l'accès à un marché (profession réglementée) sont largement cessibles, ce
qui crée un marché secondaire. Cela a un enjeu économique important et les titulaires de licence
s'opposent à ce que l'autorité administrative délivre de nouvelles licences. Pour contourner ce blocage,
la loi de 2009 a stimulé un marché concurrent des VTC (pas besoin d'autorisation). On applique ainsi
la logique du contrôle d'une liberté économique.

L- La structure du marché
Les pouvoirs publics peuvent octroyer des monopoles ou des pouvoirs exclusifs (1) et contrôler les
concentrations (2) pour contrôler le marché.

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5. Les monopoles et droits exclusifs

Le TFUE interdit les discriminations entre ressortissants des Etats membres (article 37) et encadre
les monopoles et droits exclusifs par le droit de la concurrence (article 106). Ces mécanismes servent
à réserver des segments de marché à un opérateur et peuvent être justifiés par des exceptions liées aux
services publics d'intérêt général.

Le droit européen évoque des impératifs d'intérêt général, mais en France, c'est la santé publique qui
justifie le monopole sur les jeux de hasard. Le contrôle de cette institution doit respecter la nécessité
et la proportionnalité par rapport à l'objectif visé.

6. Le contrôle des concentrations

Le contrôle des concentrations est un outil des pouvoirs publics pour éviter que les libertés
économiques des uns nuisent aux autres. Il est régi par les articles 430-1 et suivants du Code de
commerce (fin des années 70). Il s'applique aux opérations de fusion entre entreprises qui acquièrent
une influence déterminante sur l'activité de l'opérateur. Les opérations à risque concurrentiel sont
contrôlées si le chiffre d'affaires total est supérieur à 150 millions d'euros. La Commission européenne
prend le relais pour les opérations de très grande taille (chiffre d'affaires + de 5 milliards et activité à
grande échelle dans l'UE).

L'opérateur économique doit notifier l'opération de concentration à l'Autorité de la concurrence

(ADC). Il doit constituer un dossier à l'appui de cette opération et le transmettre à l'ADC. Celle-ci
procède à un examen rapide si les opérateurs n'interviennent pas sur le même marché. Si elle doute de
l'atteinte à la concurrence, elle procède à un bilan concurrentiel et ouvre une phase d'examen
approfondi. La DGCCRF joue alors le rôle de commissaire du gouvernement. L'ADC prend ensuite
une décision définitive.

Le Ministre de l’économie dispose d’une compétence spéciale pour évoquer l’affaire des
concentrations et statuer dessus. Si la procédure n'est pas respectée, l’Autorité de la concurrence peut
imposer des sanctions pécuniaires et révoquer l’autorisation. Les décisions de l’Autorité de la
concurrence font l’objet d’un recours devant le Conseil d'Etat (CE, 1987).

Section 2 – La protection du marché

L'Etat est le garant de la libre, loyale concurrence, ce qui est à l'origine du Droit Public de la
Concurrence (DPA). Il s'agit de contrôler le comportement des opérateurs pour éviter qu'ils ne
troublent la concurrence (I) et de veiller à ne pas troubler le jeu de la concurrence par les pouvoirs
publics (II).

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VIII- Par l’administration

Les autorités chargées de veiller à la protection du marché et à son fonctionnement concurrentiel
sont le juge administratif ou judiciaire (Code de commerce et TFUE), le Ministre de l’économie, la
Commission européenne (seuil européen) et l’Autorité de la concurrence (AAI). Cette dernière est
consultée par toute une série de corps et peut rendre des avis et formuler des recommandations à
l’égard des pouvoirs publics. Elle est saisie pour faire cesser les pratiques anticoncurrentielles dans le
cadre des activités couvertes par le Code de commerce. Les pratiques anticoncurrentielles sont des
consignes, des ententes, des abus de position dominante et des abus de marché.

L'Autorité de la concurrence a le pouvoir d'enquêter et de sanctionner les ententes, abus de position

dominante et prix prédateurs qui faussent la concurrence sur un marché. Les sanctions sont basées sur
le chiffre d'affaires et peuvent inclure des injonctions pour faire cesser la pratique. Les décisions de
l'Autorité relèvent du juge judiciaire (Conseil constitutionnel, 23 janv. 1987).

IX- Contre l’administration

Le droit de la concurrence s'applique aux activités de production, de distribution et de services, sans
distinction entre personnes publiques et privées. Depuis les années 1980-1990, la libre concurrence est
devenue un impératif opposable à l'action administrative, ce qui implique que celle-ci doit être
appréciée selon ses effets sur le jeu du marché. Deux questions se posent alors: quelle juridiction est
compétente pour apprécier ces effets (A) et dans quelles mesures le droit de la concurrence est-il
opposable à l'action administrative (B).

N- Compétence
La loi du 6 juillet 1987 a transféré au juge judiciaire le contentieux des décisions de l’Autorité de la
concurrence concernant les activités de production, distribution et de services (y compris celles
réalisées par des personnes publiques). Cependant, le Tribunal des conflits a décidé le 6 juin 1989
dans l'affaire ville de Paliers que l'organisation du service public n'est pas constitutive d'une activité
relevant du droit de la concurrence et que l'acte juridique de dévolution de l'exécution du service n'est
pas susceptible d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché. Il
appartient donc aux juridictions de l'ordre intéressé de vérifier la validité de cet acte au regard des
dispositions relevant du droit de la concurrence.

Le Tribunal des conflits a clarifié la matrice de décision et de contrôle entre le juge judiciaire et le
juge administratif concernant les activités de production, de distribution et de service. Le 4 nov. 1996
(Société Data sport), le juge administratif a accepté pour la première fois que des actes d'organisation
du service public puissent avoir des répercussions néfastes sur la concurrence. Le 18 oct. 1999 (Préfet
de la région Iles de France ou Aéroport de Paris), le Tribunal des conflits a défini que le juge
judiciaire est compétent pour les activités de production, de distribution et de service, et le juge

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administratif pour les décisions prises dans le cadre d'un service public avec l'usage de prérogatives de
puissance publique.

O- Fond

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