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Le droit est un mode particulier de rgulation de la vie sociale. 4 sens du mot 'droit': 1. Un ensemble de valeurs.(iustitia) Notion morale de rectitude, conforme lattente sociale.(justice commutative=maintenir quilibre des relations sociales/justice distributive=modifier les conditions de chacun, conception rvolutionnaire, gnreuse) 2. Ensemble de rgles qui simposent lhomme dans ses relations avec autrui (directum) Mais surtout: 1. droit objectif: ensemble de rgles obligatoires produites par l'Etat en vigueur dans une socit donne un moment donn 2. droit subjectif: prrogative, pouvoir d'agir reconnu un individu->confre une appartenance maitrise son titulaire
TITRE1:
LE DROIT, MODE PARTICULIER DE RGULATION DE LA VIE SOCIALE Chapitre 1: De quelques notions de bases
Lhabitude. Na pas de sanction explicite. Le non-suivi, entraine une sanction diffuse, dont limportance est subjective (rprobation, exclusion du groupe) Les vux et recommandations: Invitation un membre dun certain groupe social se comporter dune certaine faon. Le contenu est explicite, mais il ny a pas de sanction dtermine prvue. On recourt souvent aux voeux pour rejeter le droit comme mode de d'intervention. L'influence exerce dpend de nombreux facteurs (objet, cohsion du groupe, qualit de l'auteur, soutien de la morale, peur d'intervention tatique...) La norme obligatoire. Elle prescrit un comportement et assortit le non-respect de celui-ci dune sanction. La contrainte est donc explicite, tout comme la sanction. Pourtant la norme obligatoire peut tre ressentie comme moins contraignante que la recommandation Remarque : La Loi ne se limite pas la norme obligatoire, et n'en a pas le monopole. 2 Hard Law et Soft Law La doctrine rejette progressivement la conception du droit comme une ensemble de rgles ncessairement obligatoires et contraignantes Soft Law; formes douces d'intervention adoptes par les autorits publiques (recommandations du CSA, de la CE..) Hard Law; rgles prescriptives dotes de sanctions
Destinataire primaire (dune norme primaire); doit suivre la prescription sous peine dune sanction. Destinataire secondaire (dune norme primaire); est bnficiaire du respect de la prescription par le destinataire primaire.
A) Destinataire secondaire d'une norme juridique Jouit de prrogatives diffrentes selon quil sagisse dun droit subjectif, dune libert ou dun intrt. (Lonard) Le droit subjectif reconnu par le juge entraine quasi automatiquement le dclenchement d'une sanction. La libert n'entraine de sanction que si on ne peut opposer d'un droit subjectif, d'une libert ou d'un intrt plus essentiel L'intrt permet aux destinataires secondaires d'agir devant un juge pour demander la sanction du non-respect de la presciption Dans de nombreux cas les destinataires secondaires ne peuvent pas agir eux-mmes B) Destinataire secondaire d'une norme non juridique Comme en matire de normes juridiques, les destinataires secondaires dune norme non-juridique ne peuvent pas toujours agir eux-mmes. C) Identification des destinataires primaires et secondaires 4 cas 1 2 3 4 Prescription X X X Destinataire Primaires Destinataires Secondaires X X X X
Cas 1: la norme mentionne la prescription ainsi que les destinataires primaires et secondaires Cas 2: la norme peut mentionner la prescription ainsi que le destinataire primaire mais sans faire rfrence au destinataire secondaire. dceler le droit subjectif pour identifier le destinataire secondaire ( peut aussi tre un intrt agir) Sinon un travail d'interprtation gnral ou 'systmique' est ncessaire Cas 3: la norme mentionne la prescription mais non les destinataires dterminer les objectifs de la loi ou son champ d'application Cas 4: la norme mentionne les destinataires secondaires en leur reconnaissant un droit subjectif (propre au systme juridique), mais elle ne prcise ni la prescription, ni les destinataires primaires. norme de comportement implicite. dterminer les objectifs de la loi -> souvent obligation de respect vrifier qui le droit sujectif est opposable (= destinataires primaires) 4. La sanction A) Dfinition Cest la consquence attache au non-respect de la prescription par le destinataire primaire. Cest loriginalit de la norme dure par rapport lhabitude et aux vux et recommandations, les autres manires datteindre un comportement souhait.
B) Identification de la sanction Pour connatre lavance les consquences dune violation de la norme du comportement. -> dans le cas de sanctions prvisibles Il y a trois hypothses: La sanction figure dans un texte.(toujours le cas en droit, pout lutter contre l'arbitraire, aussi le cas pour des normes non juridiques) La sanction est stipule oralement ( en droit; tres rare, seul consensualisme, en dehors du droit frquemment) Ni crite, ni orale, mais connue par lexprience. Lauteur de la prescription est le groupe lui-mme. C) Classification des sanctions Il y a diffrents critres: 1. La prvisibilit La sanction est ou non tablie avant le non-respect de la prescription. La prvisibilit (d'ou dcoule la non-rtroactivit) de la norme est un moyen dviter larbitraire. Art 14 Const = Nulla poena sine lege (Cela existe aussi dans les systmes normatifs non-juridiques). 2. lidentification de lauteur du prononc de la norme Lautorit est-elle publique ou prive? En droit; autorit publique= juges et administrations chargs de proncer la sanction autorit privie= tiers, socits de rating, ADR,.. (Hors droit; autorit publique= Pape, UEFA,... autorit prive= pre,...) 3. lorganisation ou non des sanctions Elles sont soit organises, (= dans les systmes) soit diffuses. Dans le cas de sanctions organises, ladministration de la sanction fera lobjet dune rgulation via les normes secondaires, celles qui ne visent pas directement prescrire un comportement, mais plutt sa mise en oeuvre. Il y a trois tapes: constatation du manquement le procs avec prononc de la sanction la possibilit de recourir des moyens de coercition. (Cela peut valoir pour les rgles non juridiques.) Les sanctions diffuses ou non-organises ne requirent pas lintervention dune juridiction institutionnalise. Souvent sans jugement, sans parole la dfense; nuit aux droits lmentaires de la naissance. Souvent le cas des normes sociales dont le respect est contrl et sanctionn par le groupe social lui-mme. 4. Contenu des sanctions Une peine ou une rparation Punition et rparation se diffrencient sur trois points importants. Lattribution du pouvoir de demander le prononc (socit ou victime?) Ltendue de la sanction Le but de la sanction (viser la personne ou l'acte?)
Il peut y avoir des peines juridiques ou non. En droit; amende, emprisonnement, mise mort,.. Hors droit; fesse, excommunication, cart rouge.. La rparation en droit rsulte principalement des rgles sur la responsabilit civile aquilienne et contractuelle. Il peut y avoir rparation pcuniaire ou en nature. La rparation pcuniaire est loctroi de dommages-intrets qui visent compenser les dommages subis. La rparation en nature est la remise en tat de ce qui a t endommag. Hors droit, les 2 possibilits se rencontres, mme si on recourt plus souvent la rparation en nature Lannulation de ce qui a t accompli en contrarit avec la norme primaire Cest lune des sanctions de la violation de normes primaires mais surtout pour le non-respect des normes secondaires. La nullit suppose un systme de rgulation sophistiqu car elle prsente une grande technicit. (survient surtout en droit interne) Linjonction de respecter la norme lavenir La punition, la rparation et lannulation sont des sanctions tournes vers le pass, mais contiennent une invitation implicite ne pas recommencer. Il existe aussi une injonction qui ordonne explicitement de respecter la norme dans le futur. Ces deux types dinjonction peuvent se cumuler. (ordre de s'excuter en nature, de cesser un comportement,..) Lavertissement Ce nest pas une sanction, plutt pralable celle-ci, mais il class dans cette catgorie en matire disciplinaire D) Le recours ventuel la coercition Cest une contrainte destine obliger la personne dj sanctionne se conformer la sanction prononce Mais la coercition nest pas toujours ncessaire. Cela pour deux raisons: Il se peut que la personne sanctionne excute spontanment ce que la sanction lui commande de faire. Certaines sanctions sappliquent delles-mmes, sans que le concours de la personne sanctionne ne soit requis. Cest le cas, en gnral, pour les sanctions diffuses. Les moyens de coercition sont tablis par des normes secondaires 1. La contrainte peut tre directe sur la personne et sexercer par le recours de la force publique. En droit pnal, quand il y a dtention prventive le condamn est invit se prsenter, sinon intervention de la force publique En droit priv, rpugnance recourir la force coercitive, en cas d'expulsion la police nintervient qui si loccupant oppose une rsistance ou devient violent.
2. La contrainte peut tre directe et sexercer sur les biens par le recours la saisie. Cest le mode de coercition le plus frquent. La saisie peut porter sur un meuble, un immeuble, un salaire ou une somme due par un dbiteur ( saisie-arret) 3. La contrainte peut galement tre indirecte sur la personne. Cela concerne la rparation en nature ou la cessation dun comportement.
La norme secondaire suppose une rgulation organise et participe cette organisation, son auteur semble donc toujours pouvoir tre identifi. La rfrence lauteur consiste donc, comme pour les normes primaires, qualifier le texte par son appartenance la Constitution, Code, rgulation particulire. B. Le Contenu Cest ce que prvoit la norme secondaire. 'Contenu', car pas de prescription de comportement. Ils peuvent tre classifis selon que la norme concerne la production des normes la qualit du destinataire lorganisation de la sanction C. Le Destinataire Cest celui qui sappuie sur la norme pour accomplir sa mission dans lorganisation sociale. La distinction entre destinataire primaire ou secondaire ne prsente pas dintrt car le destinataire secondaire est toujours le mme (le groupe social). D. La sanction Normalement, il ny a pas de comportement sanctionner. Si la norme secondaire nest pas respecte, il y a deux types de sanctions. La remise en tat par leffacement de ce qui a t accompli en contrarit (annulation, rformation, cassation, renvoi,..) Labsence deffets parce que les conditions pour obtenir les effets en question ne sont pas runies Pour l'attribution du pouvoir normatif et le processus normatif, dansla plupart des cas, la sanction est la nullit.
La notion Etat de droit signifie que ce pouvoir souverain est tenu de se conformer en tant que sujet de droit aux rgles qu'il a lui-mme exprimes. 4. Le droit est un organisme vivant en dialogue incessant avec les faits et qui est a la recherche de son quilibre. (plus ou moins cohrent, pas de vide juridique) (NB: => Travail de qualification du juge (dtermination de la nature d'un rapport de droit l'effet de la classer dans une catgorie jrudique); il interroge les faits et les normes pour aboutir la superposition la plus exacte possible. Sa rflexion est donc une sorte de dialectique entre faits et concepts. De la notion de qualification suit que: Le systme juridique se prsente comme une multitude de concepts Chacun de ces concepts renvoie dautres rgles juridiques diffrentes selon le concept choisi Lavocat de chacune des parties choisira de faire appel au concept dont les effets juridiques sont les plus favorables leur client. Le juge tranche en choisissant telle ou telle qualification avance par les avocats.) Le droit est un ensemble de catgories qui sentrecroisent, sentrechoquent, se redfinissent, Santi Romano; Le droit est un tout organis qui est plus que les parties qui le composent = systme juridique. 5. Les normes secondaires jouent de manire importante. Le crateur du droit, que ce soit le juge ou le lgislateur, se rfre constamment de telles normes. Le droit se caractrise par limportance des normes secondaires.
. monisme juridique: on considre que le droit nexiste que sous la forme dun systme unique. Chaque personne est soumise un seul droit Auteurs: Kelsen et Dabin . pluralisme juridique: les mmes personnes peuvent tre soumises plusieurs ordres juridiques indpendants lun de lautre. Pour une mme activit, la rgle de droit tatique peut entrer en concurrence avec une autre rgle de conduite propre un secteur, un groupe ou un type dactivits, qui mrite elle aussi, le titre de rgle de droit. (autorgulation, droit canon, droit UEFA,..) Auteurs: Rigaux, Santi Romano Conclusion: On plaide ici pour un monisme juridique qui nexclut cependant pas la reconnaissance dun pluralisme normatif. Cest linternormativit.
La doctrine est servile, elle n'est l que pour expliquer la loi La jurisprudence est controle en 1790 par le rfr lgislatif (lgislateur peut tout moment prciser sa pense) et maintenant par la Cour de Cassation En 1804 on laisse tomber le rfr lgislatif et on introduit l'interdiction du dni de justice-> jurisprudence devient source de loi (avant 1904 interprtation restrictive, aprs interprtation tlologique) d) Droit Juif Droit religieux, Loi (Torah) rvle par Dieu Moise. Selon Akiber la loi orale (Michna) n'est qu'une rptition de la loi crite, et entre les diverses interprtations, c'est le choix de la majorit qui l'emporte (ou selon les 6 rgles =normes secondaires) Malgr une interprtation stricte, des principes gnraux et des fictions permettent d'assouplir les textes.
3. Pour un monisme juridique: rfutation de la thse du pluralisme juridique et rflexions sur linternormativit.
Pour certains (ex; Schutz) il y a une tendance moderne ( pour cause de globalisation) voir le sytme normatif priv se dvelopper de manire complte cd s'riger en un systme contenant en plus d'un corpus de rgles primaires des normes secondaires attribuant des comptences certains organes. Les normes prives se dotent donc de structures comparables celles du droit et sen dtachent. Ex: Le droit canon - le droit du sport - le cyberespace a) Le droit du sport devant la justice Ost et van de Kerchove reprennent les 3 attitudes possibles du juge face aux ordres juridiques sportifs. Soit il nie tout simplement leur relevance juridique, soit il admet leur relevance quant leur existence mais dans la limite des dispositions juridiques tatiques, soit il admet leur relevance juridique tout en limitant leur autonomie. Dans les 3 cas, l'ordre juridique tatique affirme sa suprmatie devant toutes les formes dautorgulation, en gardant le dernier mot. Ces ordres juridiques non tatiques n'acquierent leur libert que par l'affirmation souveraine du droit tatique. La thse du pluralisme juridique parat donc non-fonde. b) Ladhsion du pluralisme juridique savre inutile et source de confusion Le droit tatique na pas le monopole de la rgulation sociale mais selon Coipel il faut rserver le nom de droit aux normes tatiques et prendre en compte les autres rgulations sans exclusions ni restrictions, car le droit n'a pas de monopole. c) La relation entre le droit et les autres formes de rgulation sociale: linternormativit Les relations entre le Droit et les autres normativits se conoivent de manire multiple, elles vont depuis lacceptation totale (attitude positive) jusquau rejet de ces autres normativits (attitude ngative) 1) Le droit adopte une attitude de confiance lgard des autres formes de rgulation sociale
A. Le droit a besoin de certains instruments de rgulation non juridiques a) Le droit est soutenu Le soutien se prsente sous diffrents aspects: La prescription dans diffrents modes de rgulations renforce limpratif juridique en lui confrant un surcroit de lgitimit et dadhsion au sein du corps social. Il rpte et prcise une rgle juridique tablie.(morale, religieuse, sociale) Les rgulations non-juridiques ont leurs sanctions propres et la crainte de celles-ci contribue au respect de la presciption relative au comportement. Il est frquent que la norme non juridique joue un rle prpondrant dans le respect des comportements exigs par le Droit. Pas mal de dispositions du droit pnal ne sont ncessaires que pour une minorit dindividus, car ce sont les derniers remparts lorsque la morale et rgulation sociale sont rejetes. b) Le droit est soulag Le droit ne doit pas soccuper de tout dans la socit. Lautorgulation non juridique lui vite de prendre en charge quantit de questions. c) Le droit fait appel aux normes non-juridiques: le phnomne de la rception La rgle lgale recourt un standard et invite le juge sinspirer des normes de bon comportement en vigueur dans les groupes sociaux. (ex; bon pre de famille, bonne moeurs,..) Cette rception soulage donc le lgislateur en le dispensant de tout prciser, et lui permet d'tendre l'emprise du droit aux normes sociales qu'il rceptionne. d) Le droit incorpore Une norme labore sans lintervention du droit tatique est incorpore ce dernier. Elle devient une rgle de droit sans disparatre pour autant dans le systme de rgulation non juridique.Incorporation d'usages via la coutume, de rgles morales, des conventions (pas tout, une partie est d'essence juridique et donc pas de l'autorgulation incorpore, ex art 1134 CC) B. Le droit est conciliant et accepte les autres formes de rgulation sociale a) Le droit sappuie Une norme juridique est dautant mieux suivie quelle peut se reposer sur des normes sociales ou morales ou conomiques voire techniques allant dans le mme sens. Ex: 30 km/h prs des coles casses vitesse
b) Le droit protge En reconnaissant les grandes liberts publiques, il sinterdit de porter atteinte lautonomie des acteurs sociaux mais il tablit aussi des principes dordre public que ces tribunaux feront respecter dans les rapports entre particuliers. Donc, respect des grandes liberts->juge tatique lui-mme ne pourra interfrer avec la rgulation d'un groupe donn, si celle-ce ne contrevient pas au droit lui-mme. c) Le droit promeut Par laccord institutionnel europen Mieux lgifrer , le droit se doit de promouvoir la rgulation par dautres modes que celui juridiques. (ex; protection de l'environnement, Internet, nergie,..) 2) Le droit adopte une attitude de mfiance voir de rejet lgard des autres formes de rgulation sociale. A. Le droit contrle Le droit consacre un certain nombre de valeurs travers de grands principes dordre public et des rgles impratives destines protger les citoyens les plus faibles. LEtat et ses juridictions veillent ce que les rgulation non juridiques respectent ces valeurs essentielles. Le pouvoir du dernier mot permet au droit tatique tant de contrler de manire interne la validit de sa propre production que de manire externe de rceptionner les productions de normes manant dautres rgulateurs. Les 3 critres de recevabilit des normes prives dans lordre juiridique se dfinissent comme suit: Le critre de lgitimit Cest limportance dune analyse des auteurs de la norme. Cest la possibilit pour le droit daccepter une norme labore pour des acteurs privs en dehors dune dlgation claire par les normes tatiques. Rclame de la transparence et la participation de toutes les parties concernes. (Peut mener l'exclusion de certaines autorgulations, ex standards techniques) Le critre de la conformit Elle analyse la conformit de la norme prive vis--vis de valeurs de socit. La conformit de la norme la norme suprieure (rglementaire et thique) suppose, lorsque la premire provient de sources prives, que son contenu ne drange pas et applique le contenu de la norme suprieure. Le critre de lefficacit
Il garantit le respect de la norme dans les faits. Cest souvent la principale justification avance par les tenants de lautorgulation. Il mesure les garanties du respect de la norme depuis la question de linformation des destinataires de la norme sur son existence, aux modes du contrle du respect et aux sanctions prvues en cas de non-respect. B. Le droit combat Au terme de ce triple contrle, le droit peut tre amen rejeter voire combattre certaines rgulations sociales ou certaines dispositions prises par des groupements. (mafia, concurrence de Microsoft,..) d) Des tendances nouvelles Le droit a de + en + tendance simmiscer dans les autres formes de rgulation sociale: ce sont les phnomnes de juridicisation et de judiciarisation de la vie sociale Le phnomne de corgulation. Lautorgulation ny est plus spontane mais organise consciemment et organise par les organes tatiques
Ces 2 tendances oprent donc en sens contraire. Le droit nest donc plus un systme pyramidal (Kelsen) mais fonctionne en rseaux multipliant les acteurs de la rgulation, les relations entre ces modes de rgulation et la complexit des relations internormatives. 1) La juridicisation et la judiciarisation de la vie sociale: y-a-t-il des limites lepire du droit Juridicisation: immiction des normes primaires de +en+ importante Il y a une multiplication des lois dans des domaines o autrefois seule la rgulation sociale intervenait (Habermas dnonce l'inflation judiciaire) Judiciarisation: recours aux modes de rglement des litiges propres au droit, la place de modes traditionnels de rglement des litiges Le phnomne de dsarticulation des modes traditionnels de rglement des litiges se justifie: -Par des raisons conomiques: meilleur accs la justice, assurance en justice, etc. -Par la volont dobtenir une solution indite -Surtout par la dsagrgation des communauts dans la cohsion fondant la solidit des modes alternatifs de rglement des litiges. Le rsultat est un encombrement des cours et tribunaux. Mais il y a dans certains pays, une reconnaissance de la mdiation ou de modes alternatifs de solution des litiges. Ce mouvement se fait avec lappui total du droit qui les institue ou les promeut.(tout en leur imposant des exigences procdurales et autres) 2) De la corgulation voir plus haut e) Conclusions : Le Droit de la pyramide au rseau
Ost et van de Kerchove dcrivent la conception pyramide du droit. Depuis longtemps, le droit tait considr comme un systme juridique hrarchique, linaire et arborescent. Hirarchie toujours prsente, relations sens unique entre les diffrents niveaux, un foyer de cration l'origine de diffrents lments, Kelsen en a dduit une forme pyramidale. Cette conception a un caractre abstrait partiel et faux. Le droit est maintenant surtout considr comme un rseau complexe, il entre en dialogue/ Ce faisant il perd sa caractristique essentielle, la contrainte (en mme temps but et moyen dans la conception classique), et dilue ses responsabilit. Il perd donc en lisibilit mais gagne en effectivit (Hard and Soft Law)