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SOURCES ET PRINCIPES DU DROIT : RESUME

Syllabus 1 1re Partie :


Le droit comme instrument particulier de rgulation de la vie sociale
Le terme droit est utilis dans deux sens : 1. Il agit selon le droit : renvoie une 1re acceptation du droit. Les anciens grecs mais galement les auteurs chrtiens confondaient ainsi le droit avec le juste , c..d. la vertu qui cherche rendre chacun ce qui lui revient. 2. Le juste renvoie donc un devoir moral envers autrui mais, en mme temps, le juste renvoie l institution iustitia dont le fonctionnement Rome conduit l nonc d un certain nombre de rgles ou normes de conduites qui s imposent l homme dans ses relations avec autrui. Cette seconde conception voit plus la rgle de droit comme une donne labore par une institution et qui nous est impose. Cette seconde conception largit galement le propos ; car certaines rgles n ont rien voir avec (par exemple) une rpartition quitable des richesses ou l indemnisation de la personne lse (comme expos au point 1). 3. Le mot droit lui-mme est hritier de la notion latine de directum , qui renvoie tantt une notion morale de rectitude, d attitude intrieure conforme l attente sociale et tantt la rgle de conduite, la regula impose par l autorit ; rgle qui doit dicter notre conduite vis--vis des tiers. 4. Enfin, le droit renvoie, au-del des rgles, l exercice des prrogatives reconnues par ces rgles. L expression : J ai le droit

CHAPITRE 1 : De quelques notions de base


SECTION 1 : Rgulation VS Rglementation Les acteurs de la vie sociale sont non seulement les individus mais aussi les groupes sociaux comme tels. Et au sein de ces groupes, les acteurs se diffrencient par les fonctions qu ils occupent. La thse est que le droit n est jamais qu une manire de rgler les relations dans un groupe de personnes. D autres faons de rguler ces relations peuvent exister. y Le mot rgulation dcrit toute manire d agir qui permet de faire converger des comportements vers un mode souhait (mme si ventuellement non souhaitable) d un individu, ou au-del d un groupe social. Ex : la mode vestimentaire des ados ne fait que consacrer un modle de comportement dsign comme majoritaire ou in , est une mthode ( mode) rgulation.
La rglementation a un sens plus prcis ; il s agit d un mode de rgulation caractrise par des rgles de portes obligatoire qui manent d autorits institutionnelles dotes de la comptence et de la lgitimit constitutionnelle pour noncer et appliquer de telles rgles. La rglementation fait donc, au sein de la rgulation, rfrence une qualit d auteur. Le droit agit non seulement via des rglementations, mais via galement d autres mthodes de rgulation : recommandations, code de conduite, On distinguera ainsi la hard law (droit dur) rsultant de texte dont la porte obligatoire est vidente. Et la soft law (droit assourdi) agissant par des mthodes plus souples mais parois plus efficaces
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-- Sbastien Dirick --

SECTION 2 : Les modes de rgulation Mode fait rfrence la nature de la rgulation utilise pour prescrire l adoption d un comportement On peut constater que l adoption, par nous-mmes, d un comportement peut s expliquer par diverses raisons : 1. La 1re peut tre de l ordre de la pure contrainte technique. La normativit technique est de plus en plus prsente dans notre socit, dans la mesure o l utilisation de technologies envahit nos vies. Que ferions-nous si chaque fois que nous achetons un appareil lectrique nous devions adapter la fiche ? Les fiches sont standards, et heureusement ! On peut aussi penser au standard de langage multimdia : HyperText Markup Language (html) qui permet tout terminal reli l internet de transformer tout type d information en codes susceptibles d tre compris par tout autre type de terminal Bref, la technologie et les standards qu elle suit apparaissent plus comme une opportunit d expression libre et sans contrainte que comme un rgulateur de comportement. Cependant, la technologie peut tre aussi limitatrice de nos multiples activits sur le net et contraindre nos comportements. Par exemple, les logiciels de filtrages qui bloquent l accs aux sites illicites ou dangereux ou obligent l internaute s identifier pralablement.
2. La 2ime peut tre d ordre purement social : la volont de se conformer la pratique majoritaire ou ressentie come telle, la participation un groupe social ou un secteur conomique entraine notre adoption +/- volontaire, parfois force des rgles de ce groupe. 3. La 3ime peut tre d ordre moral : il s agit ainsi de conformer son comportement un modle dsign comme suprieur dans l ordre du bien personnel ou social. 4. La 4ime peut tre d ordre religieux : la conduite se justifie alors par la volont d approfondir une relation, un commandement ou un modle extra humain. 5. La 5ime est d ordre juridique. On pressent d emble que suivant la mthode et le mode de rgulation choisis, le type de prescription et de sanction seront diffrents ; Tu ne tueras point sera peru diffremment dans l ordre religieux, moral ou juridique.

SECTION 3 : La rgulation et ses auteurs Il existe plusieurs critres qui permettent de classer la multiplicit des auteurs de rgulation. y Le 1er critre est la qualit individuelle ou collective de l auteur. y Le 2ime tient au rapport qu il peut exister entre l auteur de la rgle et ses destinataires (on parlera dans ce cas de rgulation interne ou externe) y Enfin, la rgulation peut tre le fait des personnes soumises la rgle (autorgulation) ou l inverse, le fait de l autorit publique, ou bien encore, constituer un mixte entre les deux (co-rgulation).

-- Sbastien Dirick --

Auteurs individuels ou collectifs Les auteurs de la rgulation peuvent tre les personnes elles-mmes prises individuellement : Lorsque je dcide, je me comporte de telle ou telle manire. Il en va de mme lorsqu une entreprise ou une multinationale fait une dclaration unilatrale telle que satisfait ou rembours ; elle dclare qu elle suivra telle ou telle pratique, et cette dcision relve de la seule personne ou de l entreprise qui met la rgle et mme si elle affecte autrui, les seules sanctions applicables sur base de la dcision individuelle sont celles auxquelles volontairement la personne (ou l entreprise) se seront soumises. y La rgulation peut ds lors tre individuelle et non collective voire sociale. On parlera alors d autorgulation individuelle. Bref, l autorgulation individuelle peut, comme l autorgulation des groupes, avoir des effets sur autrui dont la socit (et donc le droit), doivent tenir compte dans un second temps.
y La rgulation peut, au contraire, se dcider au sein d un groupe +/- formalis : On parle alors de rgulation collective. Ainsi, une classe peut dcider de l adoption d un comportement vis--vis des enseignants ; et une fdration d entreprises, fixer des rgles propos de questions communes au sein du secteur (dcider de cloisonner le march et s interdire toute concurrence sur certain marchs rservs, ). Ces deux exemple montrent que la rgulation collective peut oprer tantt dans un groupe organis, tantt dans un groupe purement informel.

Rgulation interne ou externe y La rgulation est dite interne lorsque le prescrit qu elle met en place mane directement de l individu ou de la personne morale qui l a mise ou de ses reprsentants. y On parle de rgulation externe lorsque la rgulation qu un individu (ou une personne morale) doit suivre n est pas le fait de lui-mme ou de son ou ses reprsentant(s). Autorgulation, corgulation et rgulation publique Au-del de cette sphre de rgulation publique, regroupant l ensemble des rgles qui ont t adoptes par les autorits tatiques, la rgulation peut tre le fait de personnes ou d institutions prives qui adoptent des rgles en vue de s y soumettre. Ce phnomne de rgulation priv renvoie au concept d autorgulation (A). Par ailleurs, la rgulation peut aussi tre un mixte de rgulations publique et prive. Cette rgulation mixte est appele corgulation (B).

A L autorgulation Elle s entend du mode de production de la norme fond sur l adoption par les acteurs d un systme social de normes qui s applique ses mmes acteurs. Donc, les destinataires d une norme se donnent eux-mmes, sans intervention de l autorit publique, leurs propres normes et le cas chant, veillent leur propre application. Le contrat est la forme la plus naturelle d autorgulation dans la mesure o les partenaires contractuels se donnent eux-mmes la loi qui gouverne leurs relations. B La corgulation Elle peut tre dfinie comme une forme de rgulation fonde sur la coopration entre les autorits publiques et les instances d autorgulation en vertu de laquelle des acteurs non tatiques interviennent en tant que rgulateurs dans le cadre et sur la base d orientations donnes par les autorits tatiques. Elle repose donc bien sur un rel dialogue entre l Etat et les oprateurs privs, une sorte d effectif mixte .
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Le recours l autorgulation et la corgulation se justifie pour raisons : 1. Celle de l efficacit ; les autorits publiques obtiendraient plus facilement les objectifs qu elles poursuivent si elles peuvent s appuyer sur les autorits prives. 2. Celle de la qualit de la rgulation ; les vrais spcialistes sont dans les secteurs (parmi les acteurs intresss en fait) en principe destinataires primaires ou secondaires de la norme. Les normes sont donc labores en toute connaissance de cause. 3. Celle du meilleur respect de la norme ; les entreprises (dans la mesure o elles sont appeles participer l laboration de la norme) sont plus sensibilises la ralisation des objectifs poursuivis par les normes. Ainsi, l autorgulation contrle par la rglementation publique et s inscrivant dans le cadre de cette dernire devient l expression d une responsabilit collective de l ensemble des acteurs pour atteindre des objectifs partags par l ensemble des acteurs publics et privs. 4. Celle de la rapidit ; tant de l adoption des normes que de leurs modifications dans la mesure o les procdures d adoption des textes lgislatifs sont souvent lourdes et dsutes. L approche bottom up (= le fond {le bas} en haut) dsigne l inverse, le processus par lequel des mcanismes d autorglementation du march dvelopps spontanment par celui-ci, se trouve un moment donn consacr (pris en compte) avec ou sans modification, fondamentale ou non, par les autorits publiques.

C L accord interinstitutionnel Mieux lgifrer du 16 dcembre 2003 Cet accord fut conclut par le Parlement europen, le Conseil des Ministres et la Commission europenne. Il aborde les notions d autorgulation et de corgulation et leur reconnait, en outre, une valeur importante ; il plaide clairement pour la reconnaissance d e la corgulation et de l autorgulation comme alternatives ou complments la rgulation tatique. y Utilisation des modes de rgulation alternatifs ; Les trois institutions rappellent que la Communaut ne lgifre que dans la mesure ncessaire, conformment au protocole sur l application des principes de subsidiarit et de proportionnalit. Elles reconnaissent l utilit de recourir, dans les cas appropris des mcanismes de rgulation alternatifs. La corgulation ; On entend par co-rgulation le mcanisme par lequel un acte lgislatif communautaire confre la ralisation des objectifs dfinis par l autorit lgislative aux parties concernes reconnues dans le domaine. Un tel mcanisme peut assurer l adaptation de la lgislation aux problmes et aux secteurs concerns, allger le travail lgislatif en se concentrant sur les aspects essentiels, et profiter de l exprience des parties concernes. L autorgulation ; On entend par autorgulation la possibilit pour les oprateurs conomiques, les partenaires sociaux, les ONG ou les associations, d adopter entre eux et pour eux mmes des lignes directrices communes au niveau europen.
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-- Sbastien Dirick --

Ce texte est trs important plusieurs points de vue : y y Il dfinit les termes de corgulation et d autorgulation. Il reconnait la pleine valeur en droit de ces formes de rgulation et mme, considre un devoir d abstention des autorits publiques de rguler, lorsque l autorgulation ou la corgulation peuvent suffire. On appelle cela le principe de subsidiarit ; celui-ci imposerait l Etat de ne pas lgifrer lorsque d autres moyens d atteindre les objectifs publics peuvent exister.

SECTION 4 : Les mthodes de rgulation ; la densit normative La rgulation s exprime en normes, c..d. en rgles de comportement dont on prne de manire +/prgnante le respect. La notion de norme renvoie la fois au contenu du prescrit rgul ( tu ne tueras point ) et l intensit de la contrainte mise pour l obtention du respect de ce contenu ( sinon tu iras en prison, sinon Dieu te punira, sinon tu seras banni par tes frres, ). Cette intensit est ce que nous qualifions de densit de la norme.
Les divers modes de rgulation utilisent 3 instruments de rgulation et cela, selon leur densit : y L habitude y Le v u ou la recommandation y La norme obligatoire Ex : le silence dans les auditoires peut tre l expression d une simple habitude, tre le v u de l enseignant (ou une recommandation de l institution) ou encore figurer dans un rglement de la facult comme une norme prescrite avec sanction explicite. Les trois types de densit normative

A L habitude L habitude n est pas seulement la constatation d une convergence de comportements. Elle peut entraine, en outre, un sentiment de contrainte interne : Puisque tout le monde le fait, c est bien ou en tout cas, c est normal . L habitude n a pas de sanction explicite mais dans certains cas, le non-suivi entraine une sanction diffuse : la rprobation qui peut aller jusqu l exclusion du groupe. Il va de soi que l importance de cette sanction est subjective car elle dpend de l importance que l individu attache sa participation au groupe. Et elle dpend galement de la cohsion du groupe. Ex : Ne pas aller la messe le dimanche pouvait reprsenter, dans un village chrtien au sicle dernier, un cart conduisant la quasi-exclusion du groupe, alors qu aujourd hui, il n en est plus rien
Ainsi, l habitude influence les comportements qui, sans tre proprement parler comme obligatoires, peuvent cependant tre ressentis comme tels par les membres d un groupe social.

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B Les v ux et recommandations (On l a privilgi car il s agit l d une tape avant la sanction ; pour voir si les gens vont couter. On la prfre car il s agit, en quelque sorte, d une forme d autorgulation.)
Les v ux ou recommandations consistent en des invitations, adresses aux membres d un groupe social dtermin, se comporter d une certaine faon. Sans doute, la recommandation se distingue du v u par le fait qu elle est un peu plus appuye dans son expression et a une force persuasive plus grande. Ainsi, le v u ou la recommandation s exprime, l inverse de l habitude par la phrase : Il serait prfrable que . Ici galement, mme si le v u ou la recommandation peut tre ressenti comme obligatoire l intrieur d un groupe social donn, aucune sanction dtermine n est prvue. Il va de soi que l influence exerce par les v ux et recommandations sur les comportements, de ceux auxquels ils s adressent, dpendra de nombreux facteurs dont : y L objet +/- prcis du v u ou de la recommandation y La cohsion du groupe vis--vis duquel il est mis y La qualit de l auteur du v u (morale, professionnelle, ) y La manire +/- insistante dont il est exprim y Les moyens mis en uvre pour inciter les personnes le respecter (rcompenses, ) y Le soutien que le v u peut trouver auprs de la morale individuelle du destinataire y La peur de l intervention de la puissance publique par voie de normes juridiques. Le droit devient un modle en termes de recommandation.

C La norme obligatoire La norme obligatoire reprsente une mthode de rgulation plus directe des comportements sociaux dans la mesure o elle prescrit un comportement et assortit le non-respect de celui-ci d une sanction. La norme se caractrise donc par le caractre obligatoire et sanctionn du comportement social dont elle rclame le suivi.
Les diffrentes textures du Droit : de la Hard Law la Soft Law Pour commencer, il faut bien garder l esprit qu une rgle n est pas juridique parce qu elle est sanctionne mais bien, sanctionne parce qu elle est juridique ! Les anglo-amricains dsignent par soft law tout un complexe de rgles et de pratiques rgulatrices constitues y D une part, de normes professionnelles et techniques produites par les pouvoirs privs y D autre part, de recommandations, rsolutions, dclarations d intention y Bref, des formes douces d intervention adoptes par les autorits publiques. La soft law se conoit comme une intervention en demi-teinte des pouvoirs publics nationaux, europens ou internationaux, qui pour toute une srie de raisons, renoncent de plus en plus l impratif juridique classique (le tu dois : la hard law des anglo-saxons) au profit de formules o se mlent le souhait, l incitation et la menace. Le droit inclut cot de la hard law , c..d. des rgles prescriptives dotes de sanctions, droit qui relve de la technique du commandement, des rgles plus souples qui relvent de l incitation ou simplement, fixe des objectifs.

-- Sbastien Dirick --

La naissance de la soft law se justifie de diffrentes manires : y La faiblesse des producteurs de telles normes, ne disposant pas d une lgitimit suffisante ou des moyens de contraintes adquats pour oser se prononcer de manire catgorique et adopter des dcisions ayant force obligatoire et excutoire. y La volont de ne pas figer en des rgles coercitives (qui exerce des contraintes) supposant des parcours lgislatifs lourds et risquant de figer des solutions des domaines qui se caractrisent par une volution rapide des techniques utilises ou du march. L efficacit de telles normes non contraignantes vient galement du fait de la grande proximit de leurs auteurs avec le milieu concern par la norme lorsqu il s agit d autorits administratives indpendantes. DROIT TRES DUR DROIT DUR (obligatoire) Source d interdits absolus NORMATIVITE ABSOLUE (indrogeable) Aucune exception Aucune marge Force obligatoire maximum Source d obligation DROIT SOUPLE (recommandatoire) Source de recommandation NORMATIVITE DOUCE (propose) Grande marge juridique Force obligatoire possible DROIT TRES SOUPLE (dclaratoire) Source d inspiration ABSENCE DE NORMATIVITE (nulle) Marge totale Absence de force obligatoire juridique Force d influence sur les lgislations Modles d orientation de l action Absence de sanctions juridiques

NORMATIVITE FORTE (impose) Exceptions possibles Petite marge Force obligatoire

Modles d action Modles d action indrogeables imposs Sanctionn : Sanctions juridiques prvues (pnales, administratives, civiles)

Modles d action proposs Sanctionnables : Sanction juridiques possibles (civiles)

Sanctions sociales possibles (pression internationale, )

Echelle de densit normative du droit

-- Sbastien Dirick --

CHAPITRE 2 : La norme et ses lments constitutifs Distinctions fondamentales


SECTION 1 : Considrations de base Elments constitutifs des normes Quatre lments semblent importants lors de l tude de toute norme, qu elle soit juridique ou non. y Qui en est l auteur ? y Qui est le destinataire de la norme ? y Quel est l objet de la norme ? y Quelle est (si elle existe) la sanction de la norme ?
Distinction entre normes primaires et secondaires L tude de ces 4 lments est largement insuffisante si on examine des systmes normatifs un tant soit peu labors. y Les normes dites primaires sont celles qui rgissent spcifiquement le comportement des acteurs de la vie sociale. y Les normes dites secondaires sont celles qui organisent la production ou la mise en uvre des normes de rgulation relatives ces comportements. Donc, il y a par consquent, deux sortes de destinataires d une norme : y Primaire : celui qui est vis par le comportement, dont on prescrit le comportement. y Secondaire : celui qui va en bnficier. Et le droit se distingue par ce souci des normes secondaires.

SECTION 2 : Les normes primaires. Analyse des lments constitutifs L auteur de la norme primaire (juridique ou non) Que la norme soit juridique ou non, son auteur peut tre dtermine (identifi ou tout le moins identifiable) ou non identifi. A Exemples en cas de normes juridiques Dans le cadre de l article 1382 du Code civil, on sera moins prcis puisque l on se contentera de constater que l auteur de cet article est celui qui a rdig le Code Napolon en 1804. Dans le cadre d un contrat, ce seront les cocontractants qui seront identifiables voire authentifiables par les signatures y apposes. B Exemples en cas de normes non juridiques L auteur peut tre dtermin comme c est le cas : y Pour le rglement d examen de la facult de droit (REX) ; le Conseil de facult y Pour les rgles de droit canon (relatif l Eglise) y Pour les rglements familiaux ; l un ou l autre des parents, voire les deux L auteur peut, l inverse, ne pas tre identifi ou identifiable. Le cas peut exister dans des groupes sociaux o la rvlation de l identit des responsables n est pas habituelle ou entrainerait des risques ; les groupes terroristes de type mafieux par exemple.
La prescription de la norme primaire (juridique ou non) Le contenu de la prescription vise un comportement adopter ou, au contraire, ne pas adopter. Pour les besoin de cette distinction : y on parlera d ordre pour une injonction de faire ceci ou cela y et d interdit pour une injonction de ne pas faire. -- Sbastien Dirick -8

A La formulation directe L ordre ou l interdit sont formuls comme tels : y Il faut se comporter de la manire suivante y Il n est pas permis de y Tu feras cela y Il est interdit de B La formulation indirecte A cet gard, les interdits contenus dans le Code pnal illustrent de manire loquente les normes primaires d ordre juridique dont la prescription est formule de manire indirecte : y L article 229 du Code pnal stipule : Le Belge qui aura publiquement port la dcoration, le ruban ou autres insignes d un ordre tranger avant d en avoir obtenu l autorisation du Roi, sera puni d une amende allant de 50 150 . y L article 271 du Code pnal stipule : La rbellion commise par une seule personne munie d armes sera punie d un emprisonnement allant de 3 mois 2 ans. Il en dcoule videmment que le port de la dcoration non autoris ou la rbellion sont des actes interdits. C La formulation implicite Ici, les termes de la prescription ne rvlent pas, mme indirectement, un ordre ou un interdit ; mais ceux-ci sont implicites. En effet, la norme ne reprend qu une affirmation, sans pour autant ordonner ou interdire quoi que ce soit. Il y a donc un certain travail de dduction. C est le cas notamment des normes juridiques qui consacrent un droit subjectif : y L article 544 qui nonce : La proprit est le droit de jouir et de disposer des choses de la manire la plus absolue. y L article 578 qui dispose : L usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la proprit, comme le propritaire lui-mme, mais la charge d en conserver la substance.
Les destinataires des normes primaires (juridiques ou non)

A Introduction aux notions a) Destinataires secondaires et normes juridiques y On appelle destinataire primaire celui qui doit suivre la prescription, qu elle soit sous forme d ordre ou d interdit, et ce, sous peine de sanction. y On appelle destinataire secondaire celui qui est bnficiaire du respect de la prescription par le ou les destinataire(s) primaire(s).
En ce qui concerne les normes juridiques, le destinataire secondaire jouira de prrogatives diffrentes en justice selon que la norme leur reconnait un droit subjectif, une libert ou un intrt.
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Dans les trois cas, les destinataires secondaires bnficient de la possibilit d agir eux-mmes devant une instance juridictionnelle pour demander que le non respect de la prescription par le ou les destinataires primaires soit sanctionn. Cette sanction peut prendre la forme soit d une rparation ou d une annulation, soit d une injonction d avoir respecter la prescription l avenir.

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Pareille possibilit d agir existe videmment si les destinataires secondaires disposent d un droit subjectif : ils peuvent demander que soit sanctionne la violation des normes de comportement que le respect du droit subjectif impose autrui. y Enfin, il arrive aussi que, sans disposer d un vritable droit subjectif, les destinataires secondaires se voient reconnaitre un intrt agir devant une instance juridictionnelle pour demander la sanction du non-respect de la prescription. b) Destinataires et normes non juridiques Premier exemple : Dans telle famille, chaque enfant (destinataire secondaire) dispose de la possibilit de s adresser au pre pour qu il fasse respecter la norme familiale imposant aux enfants (destinataires primaires) de ne pas forcer sur les dcibels lors de l utilisation de leurs chaines musicales. Ainsi, on remarque que les destinataires d une norme non juridique ne peuvent pas toujours agir eux-mmes.
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Deuxime exemple : Le respect des rgles du football profite aux destinataires secondaires que sont, d une part, les joueurs eux-mmes et, d autre part, l ensemble des amateurs de ce spectacle. Mais seul l arbitre peut infliger une carte rouge, et seules les autorits sportives sont habilites faire prononcer, par les instances ad hoc, la suspension d un joueur.

B Identification des destinataires primaires et secondaires On rencontre, de manire gnrale, quatre types de figure possibles.
a) La norme en question mentionne la prescription ainsi que les deux types de destinataires. y L article 30 de la LPC dispose que : Au plus tard au moment de la conclusion de la vente, le vendeur doit apporter de bonne foi au consommateur les informations correctes et utiles relatives aux caractristiques du produit ou du service. y L article 17 2 REX dispose que : Tout tudiant inscrit un examen et qui est dans l impossibilit de s y prsenter doit en avertir immdiatement l examinateur concern et le secrtaire acadmique. b) La norme en question peut mentionner la prescription ainsi que le(s) destinataire(s) primaire(s), mais sans faire rfrence au(x) destinataire(s) secondaire(s). y L article 1650 du Code civil dit que : La principale obligation de l acheteur est de payer le prix au jour et au lieu rgl par la vente. - On remarque donc la prsence de la prescription : obligation de payer ; - Et on remarque aussi qui incombe cette obligation (l acheteur qui est donc destinataire primaire en tant que celui qui doit suivre la prescription) ; - On peut en dduire que le destinataire secondaire de cette prescription est le vendeur de la chose, et cela malgr le fait qu il ne soit pas explicitement identifi. c) La norme mentionne la prescription mais aucun destinataire. La dcouverte des destinataires pourra se faire : y Soit en prenant connaissance des normes (secondaires en l occurrence) qui dterminent le champ d application de la loi o figure la prescription. y Soit en dgageant les objectifs de la loi, parfois la lumire de son intitul.

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d) La norme mentionne les destinataires secondaires en leur reconnaissant un droit subjectif, mais elle ne prcise ni la prescription ni les destinataires primaires. En fait, puisqu ici la norme vise explicitement les destinataires secondaires, le travail consiste dgager, d une part la norme de comportement implicite et d autre part le ou les destinataire(s) primaire(s) ( ceux qui sont dans l obligation de ). y L article 80 1er LPC dispose que : Pour tout contrat distance, le consommateur dispose d un dlai d au moins 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat. - La prescription consiste donc en une obligation de laisser 7 jours au consommateur pour renoncer tout contrat distance. - La personne soumise cette obligation est le vendeur La sanction

A Dfinition de la sanction De manire gnrale, on peut dfinir la sanction comme tant la consquence attache au nonrespect de la prescription par le destinataire primaire. La prsence d une sanction est l originalit de la norme dure par rapport l habitude et aux v ux (et recommandations), les autres manires d atteindre un comportement souhait. B Identification de la sanction C est un travail d identification pralable qui permet de connaitre l avance les consquences d une violation de la norme de comportement. On distingue trois hypothses qui recouvrent les principales situations d identifications des sanctions.
a) La sanction figure dans le texte (car pas de peine sans loi !) Dans le domaine du droit, c est pratiquement toujours le cas et la sanction peut : y Soit suivre de prs la prescription y Soit tre intgre la fin de la loi y Soit l identification de la sanction demande une relle connaissance du syst.juridique b) La sanction peut tre stipule oralement Un contrat peut tre verbal en vertu du principe de consensualisme. Il se pourrait donc qu une sanction soit stipule verbalement l occasion d un tel contrat. En dehors du droit, il arrive souvent que la sanction soit, comme la prescription, nonce verbalement. Ex : Monte te coucher sinon c est la fesse . c) La sanction, non stipule oralement ni par crit, est connue par l exprience Dans les rgulations non juridiques, on envisage les sanctions non-organises qui s appliquent dans un groupe social en cas de violation des normes adoptes par ce groupe (rprobation, moquerie, mise l index, ) ; Ici, la sanction n est ni crite ni mme expose verbalement par l auteur de la prescription puisque cet auteur, c est le groupe lui-mme. Gnralement, on connait la sanction parce qu on a observ ou appris que le non-respect de telle rgle sociale par telle personne a eu telle consquence.

C Classification des sanctions selon diffrents critres

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On distinguera comme critres de classification celui de la prvisibilit (a), celui de l identification de l auteur du prononc de la sanction (b) et enfin, celui de l organisation des sanctions (c). a) La prvisibilit des sanctions Veiller assumer la prvisibilit des sanctions caractrise les systmes ou ensembles de rgulations organises ou civilises, par opposition ceux qui pratiquent encore la brutalit ou l arbitraire. 1. Prvisibilit des peines et autres sanctions dans les normes juridiques En droit tut particulirement, ce critre de la prvisibilit des peines et autres sanctions est un lment primordial pour viter tout arbitraire. En droit pnal belge, le principe de la lgalit des peines est inscrit l article 14 de la Constitution qui dispose que : Nulle peine ne peut tre tablie ni applique qu en vertu de la loi. Et puisque l objectif est la prvisibilit, il va de soi que cette peine doit avoir t stipule au pralable. 2. Prvisibilit des sanctions dans les systmes normatifs non juridiques Ce principe de la prvisibilit des sanctions en cas de non-respect des normes primaires ne joue pas seulement en droit ; on le retrouve dans de nombreuses rgulations non juridiques lorsqu elles sont civilises : Le pre et la mre de famille, soucieux de ne pas exercer brutalement l autorit parentale veilleront prvenir leurs enfants des consquences fcheuses attaches la violation de telle ou telle prescription de la rgulation familiale. b) L identification de l auteur du prononc de la norme Qui prononce la sanction ? Est-ce une autorit publique ou plutt une autorit prive ? 1. Dans le domaine du droit On entend par autorit publique principalement les acteurs dont la fonction essentielle est de prononcer la sanction, c..d. les juges. Mais il faut galement tre attentif la multiplication des nouveaux acteurs juridictionnels tels que les administrations voire les autorits administratives dites indpendantes. 2. Dans le domaine de la rgulation non juridique Le pre de famille prononcera, en tant qu acteur priv, des sanctions l gard d un enfant dsobissant. Le Pape, les tribunaux ecclsiastiques en tant qu autorit publique d une rgulation non juridique, prononcent des sanctions l gard des vques ayant mari des couples homosexuels.

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c) L organisation (ou non) des sanctions Il s agit d analyser, ici, le degr d organisation (ou de dsorganisation) des diffrentes sanctions des normes primaires. y Soit les sanctions sont compltement organises Dans ce cas, l administration de la sanction fera l objet d une rgulation via les normes secondaires. On appelle ainsi les normes qui ne visent pas directement prescrire un comportement (tel tait le cas des normes primaires) mais celles qui visent la mise en uvre des normes de comportement. En d autres termes, les normes secondaires servent l implmentation des normes primaires.

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L organisation de la sanction par la mise en uvre de normes secondaires est complte lorsque les trois tapes suivantes sont rgles : I. La constatation du manquement : la violation de la prescription stipule par la norme primaire II. La mise sur pied d un procs au cours duquel les droits de la dfense sont respects et qui dbouche, le cas chant, sur le prononc de la sanction par une instance ayant pour mission de juger le comportement d autrui. III. La possibilit de recourir des moyens de coercition (action de contraindre) afin de permettre, lorsque c est ncessaire, l excution de la sanction.
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Les sanctions diffuses (= non organises) Ces sanctions totalement inorganises en ce sens qu elles ne requirent pas l intervention d une juridiction institutionnalise s appellent les sanctions diffuses. Ce type de sanction se rencontre avant tout propos des normes sociales dont le respect est contrl et sanctionn par le groupe social lui-mme. Les autres exemples de sanctions diffuses (en plus de la rprobation sociale) sont par exemple la moquerie, la critique, le boycott, Toutes ces sanctions s abattent sans l intervention pralable d une instance de jugement et trs souvent sans que la parole n ait t donne la dfense. Et c est justement sur ce point que l absence totale d organisation de la sanction prsente des dangers.

d) Contenu des sanctions PUNITION ET REPARATION se diffrencient sur trois points importants : 1. L attribution du pouvoir de demander le prononc de la sanction ; 2. L tendue de la sanction ; 3. Le but de la sanction. Punition : On essaie d atteindre la personne elle-mme (celle qui a commit la faute) Rparation : On essaie de ddommager la victime. - La punition peut prendre des formes diverses : y Les peines en droit L amende, la prison, et dans certains pays, la mort. Il y a aussi l interdiction de certains droits civils et politiques, Les peines dans d autres rgulations La fesse, l excommunication en droit canon, les sanctions disciplinaires, la retenue, la corve de patates, - La rparation en droit mrite quelques commentaires. L obligation de rparer le dommage que l on a caus rsulte principalement o des rgles sur la responsabilit civile aquilienne (art. 1382 1386 du Code civil) o et sur la responsabilit contractuelle (art. 1137 et 1147 du Code civil).
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La rparation pcuniaire ou en quivalent Le plus souvent, la rparation lieu sous forme pcuniaire par l octroi de ce que l on nomme des dommages et intrts . Ceux-ci visent compenser le mieux possible les pertes subies par la victime suite au dommage subi. -- Sbastien Dirick -13

Toutefois, lorsqu une remise en t de ce qui a t endommag est possible, on parle alors de rparation en nature. L annulation de ce qui a t accompli en contrarit avec la norme primaire L annulation constitue une des sanctions de la violation des normes primaires mais elle joue un rle encore plus important propos du non-respect des normes secondaires : Elle reprsente, en effet, avec ses variantes, la principale sanction applicable en ce domaine. Elle se rencontre donc surtout e droit interne et dans les ensemble de rgulations qui ressemblent fort au droit en ce qu ils sont des systmes de rgulation fort perfectionns, comme c est le cas du droit canon : on y retrouve, notamment, comme en droit civil, des rgles sur la nullit du mariage. L injonction de respecter la norme l avenir y La punition, la rparation et l annulation, on l a vu, sont des sanctions tournes vers le pass : la prescription n a pas t respecte et il s agit d attacher des consquences cette violation. Mme si les sanctions en question contiennent, par la force des choses, une invitation implicite ne pas recommencer, elles n ont pas pour objet le comportement futur mais le comportement pass du ou des destinataires primaires de la norme.
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Au contraire, l injonction dont il est question dans la prsente section est essentiellement tourne vers l avenir. Certes, elle intervient galement suite une violation de la prescription dans le pass, mais elle a pour unique objet d ordonner explicitement de respecter la norme dans le futur. Ex : Un menuisier s est engag poser du parquet dans mon bureau, et m a dit qu il effectuerait ce travail pour le 1er septembre 2009 au plus tard. Si, malgr des rappels de plus en plus nergiques, il n a pas encore commenc le travail au mois d octobre, je puis m adresser la justice pour qu il soit condamn s excuter pour le 15 novembre 2009 au plus tard.

L avertissement On se situe dans l hypothse o la violation d une prescription entraine normalement l'application d une peine. L avertissement consiste ne pas rclamer ou prononcer la peine, tout n indiquant qu il en ira autrement si le destinataire primaire viole une nouvelle fois la norme. Il n y a donc pas de consquence attache au comportement pass ni de condamnation ordonnant de respecter la norme l avenir ; c est pourquoi il ne parait pas indiquer de parler de vritable sanction bien qu en matire disciplinaire, l avertissement soit gnralement class parmi les sanctions. Le recours ventuel la coercition (action de contraindre) La coercition consiste en une contrainte destine obliger la personne dj sanctionne se conformer la sanction prononce. Mais la coercition n est pas toujours ncessaire: 1. Il se peut trs bien que la personne sanctionne excute spontanment ce que la sanction lui commande de faire ; Ex : Le menuisier vient excuter le travail dans le dlai prescrit par le jugement. 2. Certaines sanctions s appliquent d elles-mmes sans que le concours de la personne sanctionne soit requis. C est le cas en gnral pour les sanctions diffuses, ou propos de certaines sanctions disciplinaires. -- Sbastien Dirick -14

La contrainte peut tre directe sur la personne Elle s exerce alors par recours la force publique (police, gendarmerie, ) a) En droit pnal La personne condamne une peine de prison a souvent faitl objet d une arrestation pralable et a t mise en dtention prventive. b) En droit priv La contrainte directe sur la personne s avre la fois choquante et, dans de nombreux cas, inefficace. La principale entorse ce principe est l expulsion manu militari de l occupant sans droit d un immeuble (locataire dont le bail a pris fin, )

y La contrainte, tout en reste directe, peut s exercer sur les biens Elle s exerce alors par le recours la saisie. Ce mode de coercition s applique aux sanctions portant sur une somme d argent (dommage et intrts, amende ou encore astreinte). La saisie peut porter sur les meubles ou les immeubles, sur le salaire ou sur une somme due par un dbiteur et non encore paye. y La contrainte peut galement tre indirecte sur la personne (contrainte de substitution) Les procds qui ralisent pareille contrainte interviennent dans des hypothses o la condamnation ne prescrit pas le paiement d une somme d argent. Il s agit d un jugement qui ordonne soit la rparation en nature, soit l excution en nature, soit la cessation d un comportement.

SECTION 3 : Les normes secondaires. Analyse des lments constitutifs Analyse des diffrents types de normes secondaires Fondamentalement, les normes secondaires se caractrisent par le fait qu elles servent la production, la mise en uvre, l implantation des normes primaires. Ainsi, on peut donc dire que y la norme secondaire met l accent sur l organisation y la norme primaire met l accent sur le comportement exig dans les relations entre individus ou entre individus et autorits du groupe. A Les normes secondaires quant la production des normes
1. Les normes secondaires attribuant un pouvoir normatif (Qui ?) Les normes secondaires peuvent attribuer un pouvoir normatif des autorits tatiques. Il suffit pou cela de voir les articles 1 5 de la Constitution ; Les communauts et Rgions peuvent adopter des normes primaires mais aussi des normes secondaires. De faon gnrale, lorsqu un pouvoir normatif est attribu par une norme secondaire, il peut arriver que cette comptence serve adopter d autres normes secondaires. Les normes secondaires peuvent attribuer un pouvoir normatif des particuliers : par exemple, dans un contrat. Les cocontractants conviennent de normes de comportement -- Sbastien Dirick -15

qui crent des obligations pour l un d eux ou pour chacun d eux, selon que le contrat est unilatral ou synallagmatique. Le pouvoir normatif peut galement tre confi des fonctions au sein d un groupe.

2. Les normes secondaires sur le processus de production des normes (Comment ?) Il ne s agit plus ici, de normes qui attribuent des comptences mais qui stipulent quelles conditions les normes tablies dans le cadre de ces comptences sont valablement produites. La procdure
y

En droit constitutionnel Les conditions d exercice du pouvoir lgislatif fdral rsultent, notamment, des articles 36, 74 et 78 de la Constitution. En droit des contrats L article 1108 du Code civil prvoit des conditions de validit des contrats, savoir le consentement de la partie qui s oblige, sa capacit de contracter, un objet certain, une cause licite dans l obligation. Il s agit l d un exemple type de norme secondaire.

B Les normes secondaires sur l acquisition de la qualit de destinataire (primaire ou secondaire) des normes primaires (A qui s applique telle ou telle dcision ?)
Cette section s attache aux normes secondaires qui concernent la mise en uvre des normes primaires. y Acquisition de la qualit de personne marie Les personnes maries deviennent destinataires primaires et secondaires des normes primaires du Code civil relatives aux droits et devoirs respectifs des poux. o Des normes secondaires traitent des conditions relatives pour se marier. o L interdiction de la bigamie rsulte des l art.391 du Code pnal qui punit pareil crime de rclusion (emprisonnement). Il s agit ici d une vritable norme primaire alors que le texte du Code civil est une norme secondaire.
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Acquisition de la qualit de chmeur N importe qui ne peut pas devenir chmeur et par la mme occasion devenir destinataire secondaire de l obligation de lui verser une allocation et destinataire primaire de divers interdits comme celui qui porte sur l exercice d un travail rmunr.

C Les normes secondaires propos de l organisation de la sanction des normes primaires ou secondaires
Des normes primaires existent pour les diverses tapes du processus de sanction : 1. S agissant de la 1re tape, savoir la constatation du manquement, on se bornera souligner l importance de la matire de la preuve. 2. Les normes secondaires peuvent porter sur l organisation de la comptence des organes re rglementation des litiges qu ils soient publics ou privs. -- Sbastien Dirick -16

Ex : le Code judicaire qui contient des normes dterminant la comptence des juridictions matriellement et territorialement. 3. Enfin, les normes secondaires tantt portent sur le droulement de l instance de rglement du litige et tantt imposent aux organes de rglement des devoirs dans l exercice de leurs fonctions. Les lments constitutifs des normes secondaires A premire vues, ces quatre lments ressemblent fort aux lments de la norme primaire. Les diffrences s accentuent cependant lorsqu on examine de plus prs les caractristiques de ces lments.

A L auteur Puisque la norme secondaire suppose une rgulation organise et participe cette organisation, son auteur semble toujours pouvoir tre identifi. C est le cas en droit actuel ; la norme secondaire figure dans un texte lgal, au sens large de ce terme. La rfrence l auteur consiste donc, comme pour les normes primaires, qualifier le texte par son appartenance soit la Constitution ou tel Code (civil, judiciaire, pnal, des socits, etc.), soit une rgulation particulire identifi (loi, dcret, rglement communal, ). B Le contenu C est ce que prvoit la norme secondaire. Les contenus peuvent tre classs : y Selon que la norme secondaire concerne la production de normes y Selon que la norme secondaire concerne l acquisition de la qualit de destinataire y Selon que la norme secondaire organise la sanction
Le mot contenu est vague, mais on l utilise dessein (intention, projet, objectif) pour marquer la diffrence avec la norme primaire qui contient une prescription quant au comportement: ordre ou interdit.

C Le (ou les) destinataire(s) La norme secondaire s adresse invitablement l un ou l autre destinataire qui s appuie sur elle pour accomplir sa mission dans l organisation sociale : y Le Parlement de la Rgion vote des dcrets dans les matires qui lui ont t attribues y Le tribunal s occupe des litiges qui sont de sa comptence y Le bureau de chmage constate que telle personne remplit les conditions pour bnficier de l allocation y La force publique intervient lorsque la coercition est requise y Le bnficiaire du respect des normes secondaires est toujours le mme : c est le groupe social qui profite de l organisation tablie par de telles normes. D La sanction Normalement, la punition et la rparation ne se rencontrent pas en matire de normes secondaires puisqu il n y a pas de comportement sanctionner. Les normes secondaires ayant pour vise principale de crer les conditions de production ou de mise en uvre des normes primaires, leur non-respect a pour consquence : y La remise en l tat :
-- Sbastien Dirick -17

y y

Par effacement de ce qui a t accompli en contrarit avec la norme secondaire. L absence d effets : Parce que les conditions pour obtenir les effets en question ne sont pas runies. La nullit : Elle se prsente comme la sanction naturelle du non-respect de telles normes.

Synthse
Instruments de rgulation
y y y

Habitude Recommandation Norme 1. Norme primaire


y y y

Auteur Contenu (prescription) Destinataires  Primaire(s)  Secondaire(s) y Sanction

2. Norme secondaire
y y

y y

Auteur Contenu (organisation)  Sur la production de norme o Attribution d un pouvoir normatif o Sur le processus de production de normes  Sur l acquisition de la qualit de destinataire de normes prim.  Sur l obligation de la sanction o Constatation manquement de norme o Comptence organes Rglement litiges o Droulement instance Destinataire(s) Sanction

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TYPE DE NORME

NORME JURIDIQUE Art. 40 LPC : Il est interdit tout commerant d offrir en vente ou de vendre un produit perte Art. 80, 1er LPC : Pour tout contrat distance, le consommateur dispose d un dlai d au moins 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat Art. 40 LPC :

NORME NON JURIDIQUE Art. 15, 1 REX : ( ) Toutefois, les personnes trangres l preuve en cours ne peuvent en aucune manire intervenir ni perturber le droulement de l preuve orale Art. 15, 1 REX : Les examens oraux sont publics ( ) ( norme implicite par octroi d un droit !) Art. 17, 2 REX : Tout tudiant inscrit un examen et qui est dans l impossibilit de s y prsenter doit en avertir immdiatement l examinateur concern et le secrtaire acadmique. Dans le cas contraire, toute absence sera sanctionne d un 0/20 Art. 3, 1 REX : Toute demande d inscription introduite par un tudiant qui ne remplit pas les conditions d accs aux tudes vises est irrecevable Art. 17, 2 REX : Tout tudiant inscrit un examen et qui est dans l impossibilit de s y prsenter doit en avertir immdiatement l examinateur concern et le secrtaire acadmique. Dans le cas contraire, toute absence sera sanctionne d un 0/20

NORME PRIMAIRE avec prescription explicite

NORME PRIMAIRE avec prescription implicite

NORME PRIMAIRE avec destinataire primaire(s) et/ou secondaire(s) dsigns Il est interdit tout commerant d offrir en vente ou de vendre un produit perte

Art. 40 LPC : NORME PRIMAIRE avec destinataire primaire(s) et/ou secondaire(s) non dsigns Il est interdit tout commerant d offrir en vente ou de vendre un produit perte

NORME PRIMAIRE avec sanction dans le texte

Art. 40 LPC : Lorsque toutes ou certaines clauses du contrat sont crites, ces clauses doivent tre rdiges de manire claire et comprhensible. En cas de faute sur le sens d une clause, l interprtation la plus favorable au consommateur prvaut

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TYPE DE NORME

NORME JURIDIQUE Art. 40 LPC : Il est interdit tout commerant d offrir en vente ou de vendre un produit perte Art. 40, al. 5 LPC : Pour les produits ou catgories de produits qu Il dsigne, offertes en vente ou vendu au consommateur, le Roi peut fixer la marge commerciale minimum, en dessous de laquelle une vente sera considre comme vente perte Art. 40, al. 6 LPC : Avant de proposer un arrt, le Ministre consulte la Commission pour la rgulation des prix et fixe le dlai dans lequel l avis doit tre donn. Pass ce dlai, l avis n est plus requis Art. 1.6 LPC : Pour l application de la prsente loi, il faut entendre par vendeur : a) Tout commerant ou artisan ainsi que ( ) b) Les organismes publics ou les personnes ( ) c) Les personnes qui exercent avec ou sans but ( ) Art. 1.7 LPC : Consommateur : toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise des fins excluant tout caractre professionnel des produits ou des services mis sur le march

NORME NON JURIDIQUE Art.12, 2 REX : L tudiant se prsente aux examens (oraux et crits) muni de sa carte d tudiant ou, dfaut, d une pice d identit Art. 15, 1bis REX : Les modalits d organisation et de droulement des examens sont fixes par le secrtaire acadmique

NORME PRIMAIRE avec sanction non indique dans le texte

NORME SECONDAIRE attribuant un pouvoir normatif

NORME SECONDAIRE sur le processus d laborat de normes primaires

NORME SECONDAIRE sur l acquisit de la qualit de destinataire primaire

Art. 8, 2 du RFAC : Le conseil dfinit la politique de la facult, sous rserve des comptences des organes gnraux et en accords avec les objectifs et les finalits de l institution. Il organise et coordonne ( ) Art. 1b, 1 REX : Le prsent rglement s applique tous les tudiants rgulirement inscrits aux programmes d tudes organiss par la facult

NORME SECONDAIRE sur l acquisit de la qualit de destinataire second.

Art. 1b, 1 REX : Le prsent rglement s applique tous les tudiants rgulirement inscrits aux programmes d tudes organiss par la facult

-- Sbastien Dirick --

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TYPE DE NORME

NORME JURIDIQUE

NORME NON JURIDIQUE

NORME SECONDAIRE sur la constatation des manquements la norme primaire

Art. 113 LPC : Dans l exercice de leur fonctions, les agents peuvent : 1. pntrer pendant les heures d ouvertures ou de travail, dans les ateliers, btiments, ( ) 2. faire toutes les constatations utiles, se faire produire, sur 1re rquisition et sans dplacement, les documents, pice ou livres ncessaires leurs recherches, ( ) 3. ( )

Art. 36, 1 REX : En cas de prsomption de fraude un examen, l examinateur prend les mesures qu il estime utiles et avertit le secrtaire acadmique dans les meilleurs dlais

NORME SECONDAIRE sur les comptences des organes de rsolution des litiges

Art. 95 LPC : Le prsident du tribunal de commerce constate l existence et ordonne la cessation d un acte, mme pnalement rprim, constituant une infraction aux dispositions de la prsente loi .

NORME SECONDAIRE sur le droulement du procs ou de l instance

Art. 100 LPC : L action est forme et instruite selon les formes du rfr. Elle peut tre forme par requte. Celle-ci est dpose en quatre exemplaires au greffe du tribunal de commerce ou envoye ce greffe par lettre recommande la poste

Art. 37 REX : Tout tudiant peut introduire un recours crit auprs du doyen s il estime qu une infraction au rglement a t commise au cours des examens, de la dlibration ou de la communication des rsultats. S il estime l infraction tablie, le doyen prend toutes les mesures utiles pour vider le litige et prvenir le renouvellement de cette infraction Art. 3, 3 REX : En cas de refus d inscription, l tudiant peut introduire un recours motiv auprs du prsident de la Commission de recours. Cette dernire fonctionne de la faon suivante : - l tudiant dispose de 15 jours partir de ( ) - il introduit son recours par envoi recommand, au prs du prsident de la Commission de recours l adresse suivante ( ) 22

-- Sbastien Dirick --

CHAPITRE 3 : La spcificit du droit comme mode de rgulation


SECTION 1 : La thse classique : le droit, rgle de conduite dfinie par la sanction
La thse Nombreux auteurs ont classiquement considr que le droit avait le monopole de la sanction et de la contrainte . Kelsen affirme que la rgle de droit est la norme primaire qui institue la sanction. ceci est de la foutaise ! Pour Kelsen, le droit est de toutes les normes sociales ; il se dfinit et se traduit par la sanction. Et Dabin est d accord avec lui : Si tu fais a (hypothse) voil ce qui t attend (sanction). Aujourd hui, l autorit publique (par exemple l Europe) utilise les recommandations avant toute sanction. D o, tout n est pas sanctionnable ! La critique L analyse des mthodes de rgulation de l autorit publique conduit rejet cette dfinition classique du droit. Il existe plusieurs critiques : 1. Il est bien vident que le droit n a pas le monopole de la contrainte, ni du commandement. 2. Le droit est prsent comme une combinaison de certaines formes et d une certaine finalit. Et comme nous l avons pingl dans la soft law , le droit s loigne du registre du commandement , il s exprime en recommandations, il intgre des habitudes. Cette ide d un droit fixant des modles de comportement selon une texture +/- dense amne immanquablement une comparaison avec un autre mode de rgulation: la morale.

SECTION 2 : Droit et morale : la recherche de critres distinctifs 1. Le contenu du droit est bien souvent d ordre moral, mais quelquefois, le droit peut s en carter : y Avortement y Adultre
y La finalit du droit n est pas la mme que la finalit de la morale.

2. La morale peut pntrer le droit y La reconnaissance des droits de l Homme y Elle influence le droit et le pntre essentiellement grce ces droits de l Homme. y Droit la vie prive, 3. Les concepts fondamentaux du droit viennent, bien souvent, de la morale : y Le bon pre de famille y La bonne foi, Quelques conclusions sur la distinction entre les modes de rgulation du droit et de la morale y Droit et morale se prsente, la diffrence de ce que l on peut appeler les lois de la nature dictes par le dterminisme ou l impratif technique , comme des impratifs catgoriques ; c..d. fixent des modles de comportement : Si tu es dans telle situation, voil ce que tu dois faire. -- Sbastien Dirick -23

Mais au-del de cette similarit, morale et droit se distinguent : 1. Le droit y Objectifs Il s agit d un instrument de rgulation sociale ; paix, bien tre social, y Sanction Une sanction externe qui s impose un individu, celle-ci est mise en place par des textes, de la socit. y Nature Evolutive ; on peut modifier la loi, en crer une autre, supprimer une autre encore, 2. La morale y Objectifs Obtenir un bien absolu, grandir dans son essence ; bien bon (conception) Egard par rapport un comportement attendu par la socit. y Sanction Une sanction interne o les valeurs sont consacres par la morale sociale. y Nature Permanente ; l idal reste +/- tel quel. Les principes de jugement et de comportement s expriment la conscience interne, ils sont perus comme des valeurs. Le droit est donc caractris par une rfrence utilitariste. Il contribue la cohrence de la socit, ce qui exige une adaptation possible et normalement la possibilit de contraintes externes. On note qu il n y pas ncessairement, de la part des sujets de droit, adhsion une rgle de droit ; celle-ci est un donn qui est respecter. Ce donn est tantt exprim, tantt valid, tantt reconnu par un pouvoir tatique souverain, et ce dans le cadre du fonctionnement du fonctionnement d un systme juridique qui cherche indfiniment trouver sa cohrence.

SECTION 3 : Les caractres de la rgle de droit 1. Le droit est impratif catgorique visant le bien social, prononc et contrl par des organes externes aux sujets auxquels il dicte la rgle de comportement. Une telle caractristique ne suffit pas distinguer le droit d autres modes de rgulation sociale.
2. Le droit est un systme de rgulation global. C..d. qu il a vocation rgir l ensemble des comportements de l individu. Parfois, il peut renoncer lgifrer : c est pourquoi il peut renvoyer l autorgulation d un groupe social ou simplement constater que celle suffit. -ci 3. Le droit est l expression souveraine du contrle tatique. Ce qui le caractrise, en fait, c est le pouvoir du dernier mot. 4. Le pouvoir souverain qu est l Etat exprime, consacre ou reconnait la rgle de droit, dans le cadre d un systme complexe, organique, en dialogue incessant avec les faits et perptuellement la recherche de son quilibre. Le droit est un organisme vivant qui doit tout moment apprhender une ralit nouvelle, et se doit donc d voluer pour donner une rponse adquate cette situation nouvelle, tout en restant cohrent avec lui-mme. -- Sbastien Dirick -24

SECTION 4 : Y a-t-il un pluralisme juridique Le droit la rencontre des autres rgulations


Introduction : De l ambigut de la notion de pluralisme juridique et de son double sens Pluralisme Interne y Droit de l Etat, de la femme, droit du sport, droit canon, Pluralisme normatif Externe y A chaque Etat correspond son dit propre. Famille juridique y Origine romano-germanique y Anglo-saxon y Coranique (musulman) Diffrences du point de vue du contenu y Si je commets un crime dans un autre pays ; mme problme ? mme condamnation ?

Diffrences du point de vue des sources y En Angleterre, il n y a pas de loi proprement dite comme en Belgique ; A quel droit se rfrera-t-on ? Droit international priv y Loi applicable ou juridiction compare ? Si je suis Belge, et que je travaille pour une boite amricaine qui dcide de m envoyer sur un chantier au Mexique ; quel droit applique-t-on si j ai un accident de travail ? Droit international public La notion de pluralisme juridique renvoie deux acceptations diffrentes : 1. La premire qui s attache la diversit des conceptions que les socits-tats peuvent avoir (normes primaires) des contenus des normes juridiques et surtout du mode de fonctionnement du systme dans lequel ces normes s inscrivent (normes secondaires). Ainsi, on peut aisment dcouvrir trois systmes juridiques : I. Le systme dit religieux Comme le sont le droit d Isral ou le droit coranique (la sharia ) ; Le systme dit lgislatif Comme l est le droit de la famille romano-germanique, fond sur l autorit du lgislateur et de l expression crite de sa dcision ; -- Sbastien Dirick -25

II.

Le systme dit judiciaire Comme l est le droit de la Common Law 2. La seconde acceptation est plus dlicate : elle oppose les tenants du pluralisme juridique, d une part et du monisme juridique d autre part. Par conception moniste, on considre que le droit n existe que sous la forme d un systme unique. Chaque personne est soumise un seul droit, celui de son Etat. A l inverse de Kelsen et Dabin (monisme juridique), des auteurs comme F. Rigaux estiment que les mmes personnes peuvent tre soumises plusieurs ordres juridiques indpendants l un de l autre ; Ainsi, le religieux est soumis au droit canon, en mme temps qu au droit du pays o il rside. III. Finalement, nous plaiderons pour ce qu il est convenu d appeler un monisme juridique, savoir la rfrence un droit mode particulier et distinct de rgulation sociale. Ce monisme juridique n exclut pas la reconnaissance d un pluralisme normatif (c..d. l existence cot du droit d autres modes de rgulation avec lesquels le droit entre en dialogue et interaction) : C est ce qu il est convenu d appeler l internormativit . Le droit anglo-saxon Common Law Case Law
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Origine Guillaume le Conqurant (1066) Writ Procdure (qui rgle le dtail, ) Principes Le juge dcouvre pour la raison (dcouverte personnelle) le sol du litige personnalit du juge (personnalisation) ; non ou utilisation du JE . Problmes - La subjectivit du juge : possibilit que la dcision soit contradictoire, ou bien qu elle ne manque de cohrence. Pour viter cela, on cra : o la Rgle du Prcdent Un juge d un certain degr doit suivre les dcisions prises par un degr suprieur, pour ainsi viter d avoir des dcisions diffrentes. Stare Decisis o Le principe de distinction Act - to consolidate : pour consolider un prcdent (la jurisprudence). - to amend : pour modifier un prcdent.

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Le droit islamique (encore appliqu en Iran, au Pakistan, ) Islam signifie : soumission la divinit. Droit (qui est soumis la divinit galement) et religion ne font qu un ; deux faces d un miroir. Ainsi, droit et religion sont intimement lis ; il faut suivre la voie ( sharia ) qu indiqu le prophte.
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Sources I. Le Coran Avec versets, (mais il ne dit pas grand-chose ; trs vague et incomplet) ; Hadith Les amis du prophte racontent sa vie, les circonstances, ) sunna ; Idjma On demande l avis la communaut pour des questions essentielles ; Qyas Il s agit d une interprtation par analogie : On peut rattacher analogiquement une dcision prise une des trois autres sources ; Amal Il s agit en fait de la jurisprudence. Cadi : personne qui est l pour rgler les conflits, pour que les gens soient mieux, Qanoun Il s agit d une intervention du Roi, du gouvernement : On place les lois en dernire place (obir aux lois est quand mme impratif). C est une manire de faire entrer les sources classiques (non religieuses) dans les religieuses.

II.

III.

IV.

V.

VI.

Le droit franais (romano-germanique) Montesquieu : sparation des pouvoir LEGISLATIF Traduction des rgles sociales. Il ne faut pas crire trop de lois sous peine d tre inutile

EXECUTIF La doctrine : l pour expliciter la loi

JUDICIAIRE Application : o le juge doit statuer : Article 5 et 6 de la Constitution -- Sbastien Dirick -27

Rousseau : Le contrat social (transformer les choses) ; La loi est l pour modifier les choses, consensus La loi est la source primordiale, suprmatie de la loi. Pour un monisme juridique ( !!! Thse de Poullet, donc dfendre imprativement l examen !!!) : Rfutation de la thse du pluralisme juridique et rflexion sur l internormativit La rgulation de l Internet est exemplative d une tendance moderne voir le systme normatif priv se dvelopper de manire complte. C..d. : y tre plus qu un corpus de normes primaires ; y s riger en un systme de normes secondaires attribuant des comptences certains organes de corgulation (comme les instances professionnelles par exemple) ; y reconnaitre des instances propres de contrle des rgles mises en place ; y et enfin, se doter d organes propres de rsolution de litiges : les fameux ADR (Alternative Dispute Resolution Mechanisms). Le citoyen relverait donc de deux ordres juridiques un lorsqu il se branche sur internet, et l autre, lorsqu il clt sa session et retrouve la vie quotidienne. On parle ainsi de la lex electronica ou de la lex informatica . Cette volont de reconnaitre diffrents ordres normatifs placs sur pied d galit avec le Droit n est pas neuve, mme si aujourd hui elle s accentue avec les phnomnes de globalisation et de dpassement des frontires. Un seul droit qui composerait avec un certain nombre d ordres normatifs ! L adhsion au pluralisme juridique s avre inutile et source de confusion Comme nous l avons dj dit, le droit tatique n a pas le monopole de la rgulation sociale mais fautil autant accorder ces autres formes de rgulation la qualit de droit ?
y y

L ordre normatif ne devient droit que s il est permit, s il respecte une norme. La prsence de norme secondaire distingue une simple norme d une norme de droit Ex : La constitution qui a t assortie, depuis peu, une Cour de contrle (Constitutionnelle) Le droit n a pas ncessairement besoin de normes secondaires complexe pour tre du droit: Constitution, Le droit ne retient pas non plus la contrainte pour exister : Conseil de l Europe,

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Ce qui distingue rellement le droit, c est le pouvoir du dernier mot, le pouvoir souverain : Le droit lui seul a cette facult. Mais attention, cela ne veut pas dire que nous sommes pour un droit spar, le droit est toujours en dialogue. Les relations entre le Droit et les autres normativits se conoivent de manires multiples :
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Elles vont depuis l acceptation totale (attitude positive) Jusqu au rejet de ces autres normativits (attitude ngative)

-- Sbastien Dirick -28

Le propos est de dcrire ces multiples visages que prend le dialogue entre ces normativits, ce que nous appelons l internormativit, savoir : La coexistence d ordres ou systmes normatifs diffrencis, parallles et antagonistes . Nous suivrons sur ce point l enseignement et la structure propose par M. Coipel.

Le droit adopte une attitude de confiance l gard des autres formes de rgulation sociale

A Le droit a besoin de certains instruments de rgulation non juridiques


a) Le droit est soutenu y Tout d abord, l identit de prescription dans diffrents modes de rgulation renforce l impratif juridique en lui confrant un surcroit de lgitimit et d adhsion au sein du corps social. y Ensuite, les rgulations juridiques ont leur sanctions propres, parfois redoutables, et la crainte de celles-ci contribue au respect de la prescription juridique relative au comportement. y Enfin, il est frquent que la norme non juridique joue un rle prpondrant dans le respect des comportements exigs par le Droit. De nombreuses personnes s abstiendraient de diffamer, de violer la vie prive d autrui, d mettre des messages racistes, mme si, d aventure, ces mauvaises actions n taient plus juridiquement punissables : la morale sociale et/ou la morale individuelle suffisent. b) Le droit est soulag Le droit ne doit pas s occuper de tout dans la socit. L autorgulation non juridique lui vite de prendre en charge quantit de questions comme, par exemple, l organisation des comptitions sportives, la discipline dans les coles, dans les congrgations religieuses, dans les familles, la dtermination des rgles de politesse, Le soulagement vient galement de la faon dont les rgles non juridiques sont produites, celles-ci l intrieur d un groupe social sont gnralement ngocies directement ou via leur reprsentants avec les destinataires de la norme. c) Le droit fait appel aux normes non juridiques : le phnomne de la rception ( !!! Attention EXAMEN !!!) des modes de rgulation sociale Dans une srie de cas, la rgle lgale recours un standard, qui est un type de norme ouverte et, de la sorte, invite le juge s inspirer de normes de bons comportements en vigueur dans les groupes sociaux : cette opration s impose pour pouvoir, sur base du standard lgal, donner une solution au problme pos. o Le bon pre de famille (art.1382 du Code civil propos de la faute aquilienne) o Les bonnes m urs (art. 6 et 1139 du Code civil ; art. 383 du Code pnal) o La bonne foi (art. 1134, al.3 du Code civil) o Le motif grave (art. 35 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail) Bref, il s agit e fait de la mthode par lequel le droit (dans le cadre d un concept juridique) se trouve renvoy une norme qui est, quant elle, extra-juridique. d) Le droit incorpore

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Ici, une norme labore sans l intervention du droit tatique est incorpore ce dernier ; sans disparaitre pour autant dans le systme de rgulation non juridique, elle devient galement une rgle de droit. La coutume est traditionnellement analyse comme une source du droit. Or, qu est ce que la coutume si ce n est l incorporation par le droit d un ensemble d usages rpandus dans un groupe social et ayant progressivement acquis par le consensus des membres du groupe un caractre contraignant.

B Le droit est conciliant et accepte les autres formes de rgulation sociale a) Le droit s appuie Il va de soi qu une norme juridique est d autant mieux suivie qu elle peut se reposer sur des normes sociales ou morales ou conomiques voire techniques allant dans le mme sens. Si, par exemple, vous souhaiter que les personnes respectent la loi limitant la vitesse l approche des coles, installez des chicanes ou des coupes vitesse.
b) Le droit protge En reconnaissant de grandes liberts publiques, le droit s interdit de porter atteinte l autonomie des acteurs sociaux mais il tablit aussi des principes d ordre public que ses tribunaux feront respecter dans les rapports entre particuliers. Par exemple, les travailleurs ne peuvent porter atteinte la libert d association des travailleurs. Parfois mme, cette protection s accompagne d une vritable aide : ainsi, l Etat rmunre les ministres des cultes ou ceux de la lacit ; il subventionne aussi les cours de religion ou de morale dans les coles. Ainsi, la libert d association, la libert de cultes, la libert d opinion, bref, le respect des grandes liberts seront souvent rappels au rgulateur ou au juge tatique qui souhaiteraient interfrer avec la rgulation d un groupe dtermin. c) Le droit promeut L accord interinstitutionnel europen Mieux lgifrer (voir supra) ne se contentait pas de nous donner une dfinition tant de la co-rgulation que de l autorgulation. Il affirmait le devoir du lgislateur (ayant fix les objectifs gnraux de politique publique atteindre, et ce dans le respect des principes de ncessit et de proportionnalit) de se tourner vers les acteurs privs et de leur demander de fixer avec l Etat (ou eux-mmes) les rgles qui permettront d atteindre ces objectifs. Bref, le droit se doit de promouvoir la rgulation par d autres modes que celui juridique. Le droit adopte une attitude de mfiance voire de rejet l gard des autres formes de rg. sociale

A Le droit contrle Le droit consacre un certain nombre de valeurs travers de grands principes d ordre public et des rgles impratives destines protger les citoyens les plus faibles. L Etat et ses juridictions veillent ce que les juridictions non juridiques respectent ces valeurs essentielles. L tendue de cette surveillance dpend toutefois de plusieurs facteur, principalement la volont politique des gouvernants ; les moyens qu ils dcident de consacrer au contrle, les obstacles pratiques rencontrs par celui-ci ; la propension (tendance) des citoyens s adresser aux juridictions pour se plaindre d atteintes aux valeurs en question.
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Il existe trois critres de contrle de la norme prive au regard de sa validit en droit : 1. Le critre de lgitimit (test fond sur la source) Il souligne l importance d une analyse des auteurs de la norme. Le critre rpond la question de la possibilit pour le droit d accepter une norme labore par des acteurs privs en dehors d une dlgation claire par les normes tatiques. En matire d autorgulation, ce critre pourrait conduire ne pas reconnaitre comme valides juridiquement, les normes dictes par d obscures associations ou par des compagnies prives cherchant imposer leurs standards techniques. 2. Le critre de la conformit (test fond sur le contenu de la norme) Il analyse la conformit de la norme prive vis--vis de valeurs de socit (non seulement celles inscrites dans les textes rglementaires mais au-del, par rapport des valeurs thiques prendre en compte par le systme juridique. La conformit de la norme la norme suprieure suppose, lorsque la premire provient de sources prives, que son contenu ne droge pas et applique le contenu de la norme suprieure. 3. Le critre de l efficacit Il prtend garantir le respect de la norme dans les faits. Il implique que la norme soit connue mais qu en outre, le prononc de la norme soit entour de mesures telles que les destinataires de cette norme soient incits la respecter et dans le cas contraire, soient sanctionns de manire approprie, non excessive et dissuasive.

B Le droit combat Au terme de ce triple contrle, le droit peut tre amen rejeter voire combattre certaines rgulations sociales (on songe, par exemple, au combat du droit contre les diverses mafias, les groupes terroristes, ) ou certaines dispositions prises par des groupements (on songe, par exemple, au fait de rejeter la clause d un groupement de ventes par correspondance contraire la loi de protection de la vie prive ou tout autre disposition d ordre publique {contrle de conformit}, ).

En conclusion Attitude positive y Le droit a besoin o D tre soutenu o D tre soulag o De sanctionner o D incorporer
y

Le droit o S appuie o Protge o Promeut

Attitude ngative -- Sbastien Dirick -31

Le droit contrle o La lgitimit o La conformit o L efficacit Le droit combat

Des tendances nouvelles ! Elles sont doubles et, la limite, oprent en sens contraire. 1. La premire traduit le faite que le droit a de plus en plus la volont de s immiscer dans les autres formes de rgulation sociale : Ce sont les phnomnes de juridicisation et de judiciarisation y Juridicisation O le lgislateur respecte les autorglementations. Le droit dcide d englober un domaine, de le rglementer. Ex : le march financier suite au crash. y Judiciarisation O les parties amnent aux tribunaux des conflits qui taient normalement grs par l autorglementation ; le juge doit trancher le litige mais il n y a pas encore de rgles. Ex : les conflits de voisinage qui taient rgls autrement avant que maintenant. l autorglementation devient de plus en plus importante. 2. La seconde constate, la lecture des textes rcents, que le droit abandonne de plus en plus des groupes sociaux le soin de rgler des pans entiers de la vie collective : C est le phnomne dj cit de la corgulation o l autorgulation n est plus spontane mais organise consciemment et voulue par les organes tatiques. L examen de ces deux tendances nous permettra de conclure avec F. Ost et M. van de Kerchove que le droit n est plus un systme pyramidal comme l affirmait Kelsen mais bien un rseau, multipliant les acteurs de la rgulation, les relations entre ces modes de rgulations et la complexit des relations internormatives.

A La juridicisation et la judiciarisation de la vie sociale : Y a-t-il des limites l empire du droit ?


Les deux phnomnes traduisent l immixtion (action de s immiscer) de plus en plus importante la fois des normes primaires (juridicisation) et du recours aux modes de rglements des litiges

propres au droit (judiciarisation) dans la rgulation de la vie sociale. y La juridicisation de la vie sociale, c..d. la multiplication des interventions rglementaires tatiques dans la rgulation sociale, est flagrante. On voque la multiplication des lois dans des domaines o autrefois seule la rgulation sociale intervenait : ainsi est n le code de la route, les codes d urbanisme,

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La judiciarisation de la vie sociale est le second phnomne prendre en compte. Ce phnomne pourrait ainsi signifier qu un traitement judiciaire tend se substituer un mode antrieur de rgulation sociale. Et cette sorte de dsarticulation des modes traditionnels de rglements des litiges (la mdiation scolaire, le recours au sage du village en cas de conflit de voisinage) se justifie :
y

Par des raisons conomiques Meilleur accs la justice, assurance en justice,

Par la volont d obtenir une solution indite Ainsi, un ami dentiste, quittant avant terme l appartement qu il louait des fins professionnelles et face son proprio qui rclamait des dommages et intrts conventionnels prvus par le contrat, a pu faire valoir devant le juge qu une telle rclamation constitue in casu un abus de droit. La Cour de cassation lui donna gain de cause. Par la dsagrgation des communauts dont la cohsion fondait la solidarit des modes alternatifs de rglements des litiges.

Petite conclusion Bref, ce n est plus une pyramide isole et autonome qui constitue le droit mais un rseau complexe ou interviennent nombre d acteurs. Se multiplient les dlgations, les formes de contrle ou de coexistence voulue ou force. En somme, le droit perd de sa srnit, il entre en dialogue. C est la fois sa force mais galement sa faiblesse car s y diluent les responsabilit. Dans le cadre de ce dialogue, le droit perd progressivement ce qui tait prsent comme sa caractristique : la contrainte . La norme juridique s est traditionnellement dfinie comme un ordre de contrainte. Sa fonction particulire de rgulation sociale, le droit l accomplit :
y

Tant par le droit dit dur Celui des rgles sanctionnes produites par l appareil de l Etat et des organes dsigns Que par le droit dit souple Celui de l autorgulation et des diverses normativits non juridiques produites ou non avec la complicit voire le soutien de l Etat.

Ces diverses normativits auront d autant plus de poids et d effectivit sur les comportements que le juge tatique qui se prononcera en dernier ressort pourra, le cas chant, s y rfre et rceptionner cette rgle prive en dcidant de la sanctionner.

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Sans doute travers cette vision du droit, l tudiant et le juriste perdent leurs repres traditionnels : le droit ne s identifie plus la loi et aux tribunaux, il prend 1000 rgles et 1000 expressions. Sans doute le droit perd en clart de lecture, mais gagne en vie et dynamisme.

-- Sbastien Dirick -34