UNIVERSITE DE CERGY PONTOISE

Anne 2011-2012

Master I Droit pnal des affaires Cours de Mme A.-D. Merville

Travaux dirigs (P. Le Monnier de Gouville)

Sance n 9 - Les dlits financiers et boursiers

Exercice : commentaire darrt : Crim., 28 janvier 2009, n 07-81674 Documents :

Doc. 1 - J. LASSERRE CAPDEVILLE, Le dlit diniti, une infraction module par les juges , AJ pn. 2011, p. 58 Doc. 2 - J. LASSERRE CAPDEVILLE, Dlit diniti et prvisibilit de la loi , note sous CEDH, 6 octobre 2011, n 50425/06, in AJ pn. 2012, p. 156 Doc. 3 - M. NORD-WAGNER, La double sanction des infractions boursires l'preuve du principe non bis in idem , AJ pn. 2011, p. 67 Doc. 4 Crim., 28 janvier 2009, n 07-81674 Doc. 5 Crim., 10 novembre 2009, n 08-21073 Doc. 6 Crim., 6 avril 2011, n 10-85174

Doc. 1 - AJ Pnal 2011 p. 58 Le dlit d'initi : une infraction modele par les juges

(1)

Jrme Lasserre Capdeville, Matre de confrences l'Universit de Strasbourg L'incrimination des infractions boursires est apparue dans notre systme juridique au dbut du vingtime sicle avec les premiers grands scandales financiers. Il a fallu toutefois attendre 1970 pour que soit vote la premire loi visant moraliser la spculation boursire. Depuis cette date, plusieurs lois se sont succdes et le droit pnal des marchs financiers est devenu de plus en plus complexe la faveur de la jurisprudence et de la cration des autorits administratives charges de contrler ces marchs. Ce dossier aborde tout d'abord, en dtail, les lments constitutifs de deux infractions essentielles du droit pnal des marchs financiers : le dlit d'initi et le dlit de manipulation de cours avant de proposer une prsentation de la procdure de sanction devant l'Autorit des marchs financiers et les difficults que cette procdure soulvent quant l'application du principe non bis in idem. Diffrents scandales financiers ont rendu clbre le dlit d'initi. Beaucoup savent aujourd'hui que cette infraction, issue de la loi n 70-1208 du 23 dcembre 1970, qui avait pour objectif de moraliser la spculation boursire, trouve son sige l'article L. 465-1 du code montaire et financier. Rappelons que pour l'alina 1er de ce dernier : Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 500 000 [...], le fait, pour les dirigeants d'une socit mentionne l'article L. 225-109 du code de commerce, et pour les personnes disposant, l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilgies sur les perspectives ou la situation d'un metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives d'volution d'un instrument financier ou d'un actif vis au II de l'article L. 421-1 admis sur un march rglement (2), de raliser ou de permettre de raliser, soit directement, soit par personne interpose, une ou plusieurs oprations avant que le public ait connaissance de ces informations . Il est bien connu galement qu'il existe, ct de cette infraction pnale, une rpression administrative relevant de la comptence de l'Autorit des marchs financiers, portant sur les manquements d'initis, prvue par les articles 622-1 et suivants de son rglement gnral. Ces manquements, trs proches dans leurs lments constitutifs de l'infraction pnale du dlit d'initi (3), peuvent ainsi exposer leur auteur une double sanction, la jurisprudence estimant que la rgle non bis in idem, consacre par la Convention europenne des droits de l'homme et des liberts fondamentales (4), n'interdit pas l'exercice de poursuites devant le juge rpressif paralllement une procdure conduite devant la COB aux fins de sanctions administratives (5). En revanche, ce que l'on sait peut-tre moins c'est que ce dlit d'initi a t considrablement prcis, ces trente dernires annes, par la jurisprudence, que cela soit concernant son champ d'application, ses lments constitutifs ou sa rpression. Ainsi, aujourd'hui, la seule lecture de l'article L. 465-1 du code montaire et financier ne permet plus d'avoir une vision complte du rgime de cette infraction, ce qui est contraire la scurit juridique. Prcisions sur le champ d'application du dlit L'article L. 465-1 prcit vise, comme principaux auteurs de l'infraction, les dirigeants d'une socit mentionne l'article L. 225-109 du code de commerce, et [...] les personnes disposant, l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions d'informations privilgies, c'est--dire ce que l'on a pris l'habitude de nommer, respectivement, les initis primaires et secondaires. Si les premiers sont aiss dfinir, en raison du renvoi l'article L. 225-109, les seconds ont amen les juges faire une apprciation au cas par cas. Ont alors t qualifis de la sorte des personnes qui, sans tre des initis primaires, appartiennent la socit mettrice et ont eu accs des informations privilgies (secrtaire gnral (6), directeur financier (7), ou encore employ), mais galement des personnes extrieures la socit qui ont pu apprendre ces informations en raison des relations professionnelles entretenues avec cette mme socit (liquidateur amiable (8), banquier (9), trader d'une socit de bourse (10) ou encore journaliste financier (11)). Dans certains cas, l'apprciation a t excessivement large. C'est ainsi qu'un architecte qui avait t inform, la vue des entres et venues dans une socit, de la conclusion d'un accord interentreprises, a pu tre peru comme initi en raison de sa profession (12). Cette approche extensive n'a cependant plus lieu d'tre dsormais, le lgislateur ayant insr, par l'intermdiaire de la loi n 2001-1062 du 15 novembre 2001 sur la scurit quotidienne, un troisime alina l'article L. 465-1, qui vise prsent toute personne autre que celles vises aux deux alinas prcdents, possdant en connaissance de cause des informations privilgies . Toute personne peut donc, dsormais, tre vue comme initie. On parle alors d'initis tertiaires.

La jurisprudence est, par ailleurs, l'origine d'une solution particulire l'gard des initis primaires : elle fait en effet peser sur ces personnes une prsomption de connaissance des informations privilgies (13) en raison des fonctions qu'elles exercent au sein de la socit. Cette prsomption peut, en thorie, tre combattue soit par la preuve d'une dlgation de pouvoirs (14), soit par la preuve contraire (15). Nanmoins, en pratique, il est difficilement concevable que ces personnes puissent, de par leurs fonctions, ignorer une information privilgie concernant la socit qu'elles dirigent. Il leur sera alors bien difficile de renverser cette prsomption. Certains auteurs prfrent ainsi parler, dans un tel cas, de prsomption irrfragable de connaissance de l'information privilgie (16). Il n'est pas impossible cependant que cette jurisprudence fasse, rapidement, l'objet d'une volution. En effet, par une dcision du 23 dcembre 2009 (17), la Cour de justice de l'Union europenne s'est montre critique envers la mme prsomption se retrouvant en matire de manquement d'initi. Or, de par les similitudes entre ce dernier et le dlit tudi, cette jurisprudence pourrait, selon nous, facilement influer sur l'infraction pnale. Enfin, et c'est probablement sur ce point que les dcisions judiciaires ont t les plus importantes en matire de dlit d'initi, la jurisprudence est venue, progressivement, prciser quels caractres doit revtir une information pour pouvoir tre qualifie de privilgie . Cela tait ncessaire, le lgislateur s'tant content, quant lui, de prvoir l'objet de l'information en la matire (18). Ainsi pour les magistrats, l'information doit, pour revtir le caractre privilgi vis l'article L. 456-1, tre : - confidentielle (19). Ce caractre n'a toutefois pas tre absolu, dans la mesure o, pour la jurisprudence, l'information reste confidentielle mme si elle est connue par un nombre restreint de personnes (20) ; - prcise (21). Cette exigence conduit alors distinguer l'information privilgie de la simple rumeur de march (22) qui ne repose sur aucun lment justifiant qu'une personne, moyennement avise, puisse en tirer une dcision d'investissement fonde de faon raisonnable sur ces lments. Notons ici que la prcision n'exige pas la certitude de l'information (23). L'ala inhrent toute spculation boursire semble pouvoir tre pris en considration. Si la jurisprudence a, en effet, un temps retenu cette exigence de certitude (24), cela n'apparat plus aujourd'hui dans les arrts rendus ; - de nature influer sur le cours du titre (25) ; - objectivement privilgie. De la sorte, ce caractre privilgi ne saurait rsulter de l'analyse que peut en faire celui qui les reoit et les utilise, mais doit s'apprcier de manire objective, excluant tout arbitraire et en fonction de leur seul contenu (26) ; - dterminante de l'opration passe (27). Ce lien de causalit entre l'information privilgie et l'opration ralise semblait avoir disparu aprs que la loi n 88-70 du 22 janvier 1988 ait modifi la teneur de l'article. La Cour de cassation ne l'a pas entendu ainsi (28). Ce n'est donc que si l'information prsente l'ensemble de ces caractres, manifestement cumulatifs, que l'on peut considrer qu'il s'agit d'une information privilgie. On voit ds lors bien ici que le champ d'application du dlit a t totalement model par les juges du fait du manque de prcision de l'article. Il en va de mme l'gard des lments constitutifs de l'infraction. Prcisions sur les lments constitutifs du dlit Concernant, en premier lieu, l'lment matriel du dlit, l'article tudi est particulirement clair, puisqu'il sanctionne le fait de raliser ou de permettre de raliser, soit directement, soit par personne interpose, une ou plusieurs oprations avant que le public ait connaissance de ces informations . Une question s'est, nanmoins, rapidement pose : partir de quel moment le dlit est-il consomm ? La loi ne disant rien sur ce point, la jurisprudence est venue rpondre cette interrogation. Elle considre ainsi que c'est le lancement de l'ordre de vente ou d'achat, et non son excution, qui consomme l'infraction. Plusieurs consquences dcoulent de cette solution. D'une part, l'infraction demeurera constitue si l'ordre n'est pas excut. D'autre part, le dlit ne pourra pas tre retenu si la connaissance de l'information privilgie intervient entre le lancement de l'ordre et son excution (29), sauf ritration de son ordre par l'initi. En effet, concernant ce dernier cas, certaines dcisions ont dclar que l'infraction tait commise ds lors que l'initi n'avait pas retir son ordre de bourse aprs avoir pris connaissance de l'information privilgie, mais l'avait au contraire ritr (30). En second lieu, on a pu s'interroger sur la teneur de l'lment moral du dlit : est-ce une infraction intentionnelle ou simplement d'imprudence ? Les magistrats se sont rapidement montrs favorables la premire solution. Ainsi, lorsque l'initi ralise directement ou par personne interpose l'opration prohibe, la jurisprudence retient un dol gnral qui rside dans la volont d'exploiter une information que l'on sait privilgie avant que le public en ait connaissance (31). Cette solution n'est gure contestable. D'une part, la notion mme d'exploitation de l'information se concilie mal avec celle d'imprudence ou de ngligence. D'autre part, il est de principe, en vertu de l'article 121-3 du code pnal, que les crimes et dlits sont ncessairement intentionnels, sauf lorsque la loi en dispose autrement. Or, l'article L. 465-1 du code montaire et financier ne disant mot sur ce point, on doit en conclure que le dlit est intentionnel. Il en va de mme, bien videmment, lorsque l'initi permet un tiers de raliser l'opration. Nanmoins, dans ce

dernier cas, on pourrait penser qu'il est galement ncessaire que l'initi ait eu conscience que l'information qu'il communiquait au tiers serait exploite par ce dernier. Les magistrats ne l'ont cependant pas entendu ainsi. En effet, selon eux, pour que cette conscience soit admise, il suffit que l'information ait t dlivre des personnes dont l'initi savait qu'elles taient oprateurs sur le march, sans qu'il soit ncessaire qu'il ait connu l'identit des oprateurs ni les modalits de l'opration ralise (32). La preuve est donc plus simple rapporter pour le ministre public. L encore, les juges se dmarquent des solutions qui semblent dcouler a priori de l'article L. 465-1 du code. Ce constat peut encore tre fait au stade de la rpression du dlit. Prcisions sur la rpression du dlit Les sanctions encourues sont variables selon l'initi concern. C'est ainsi que, concernant les initis primaires et secondaires, l'article L. 465-1 du code montaire et financier prvoit un emprisonnement de deux ans et une amende de 1 500 000 , dont le montant peut tre port jusqu'au dcuple du montant du profit ventuellement ralis, sans que l'amende puisse tre infrieure ce mme profit (33). Ce texte parat clair. Pourtant, malgr la prsence de l'adverbe ventuellement (34), une dcision est dj venue dclarer qu' on ne saurait assimiler un profit ralis la plus-value potentielle rsultant de l'opration incrimine (35). Ds lors, l'initi qui, n'ayant pas encore revendu les instruments financiers, objets de l'opration, n'a ralis qu'une plus-value potentielle, ne peut tre condamn qu' une amende forfaitaire et non proportionnelle. Cette solution n'est pas l'abri de toute critique tant elle peut paratre contraire la lettre du texte de l'article. Elle n'a cependant jamais t ritre, notre connaissance, depuis 1993. En effet, la seule prcision donne en la matire, par la Haute juridiction, est que les juges du fond ne peuvent pas faire application des dispositions permettant de fixer le montant de l'amende un multiple du profit ralis sans dterminer le montant de ce profit (36). Par ailleurs, concernant la question, combien importante, de la constitution de partie civile, la Cour de cassation est venue dclarer qu' le supposer tabli, le dlit d'initi est susceptible de causer un prjudice personnel direct aux actionnaires (37). Ainsi, la jurisprudence admet la recevabilit de la constitution de partie civile d'un actionnaire au stade de l'instruction. L'valuation de son prjudice restera, nanmoins, dlicate effectuer (38). Il est vrai que l'atteinte de l'initi l'galit des investisseurs n'a pas un impact sur les cours. Il ne fait donc pas perdre une chance aux investisseurs de raliser une opration particulire. On pourrait nanmoins considrer avec d'autres (39) que cette rupture d'galit cause ces mmes investisseurs un prjudice moral. Il reviendra alors au juge de l'apprcier. Conclusion Cette rapide prsentation du dlit d'initi travers la jurisprudence rendue en la matire tmoigne du fait que cette infraction est, aujourd'hui, en grande partie d'origine jurisprudentielle. Peut-on se satisfaire d'une telle solution ? Aucunement, selon nous. D'une part, la seule lecture des textes ne suffit plus au justiciable pour cerner correctement le dlit. La scurit juridique en ptit en consquence. D'autre part, de telles volutions en dehors des textes rendent l'infraction particulirement fragile, puisque susceptible de faire l'objet de nouveaux revirements, qui devraient de surcrot s'appliquer des faits qui leur sont antrieurs, puisque, sauf exception (40), le droit n'admet pas la non-rtroactivit des revirements de jurisprudence (41). Par consquent, une clarification lgale de certains des points prcits, et notamment de la question de la notion d'information privilgie, ne serait pas pour nous dplaire. Mais, au-del de ce dpoussirage lgislatif , le dlit d'initi demeure-t-il encore utile alors qu'il n'est quasiment plus retenu aujourd'hui par la Cour de cassation, les faits en question tant nettement plus frquemment sanctionns par l'AMF au titre du manquement d'initi prvu par les articles 622-1 et suivants de son rglement gnral (42) ? L'abrogation du dlit ne serait-elle pas en dfinitive plus utile ? Certains l'affirment (43). Nous avons pu, nous-mmes, le penser un temps (44). Nanmoins, certaines dcisions ou attitudes particulirement clmentes de la commission des sanctions de l'AMF, ou de son rapporteur, dans les affaires (respectivement) EADS (45) et Wendel-Saint-Gobain (46), nous amnent nous raviser. La question du cumul de sanctions, jusqu'ici justifie par la jurisprudence nationale (47), mais en contradiction avec celle de la Cour europenne des droits de l'homme (48), demeure par consquent pose.
(1) L'AJ Pnal, dans son numro 2/2011, a consacr un dossier aux Particularits du droit pnal des marchs financiers. Il est constitu, outre la prsente contribution, des articles suivants : Bref survol des contours du dlit de manipulation des cours par Eric Dezeuze, p. 61 ; ; . Le rle punitif de l'Autorit des marchs financiers - Brve prsentation par Emmanuelle Allain, p. 66

La double sanction des infractions boursires l'preuve du principe non bis in idem par Magalie Nord-Wagner, p. 67

(2) Passage issu de la loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010 de rgulation bancaire et financire. (3) T. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, 3e d., 2010, n 487 ; A. Dethomas, L'volution du manquement d'initi, D. 2005. 706 . (4) Art. 4 du protocole n 7 additionnel la CEDH. (5) Crim. 1er mars 2000, n 99-86.299, Bull. crim. n 98 ; v. galement, Cons. const. 28 juill. 1989, n 89-261 DC, RFDA 1989. 671, obs. B. Genevois ; Concernant l'AMF, Crim. 2 avr. 2008, n 07-85.179, Bull. Joly Bourse 2008, p. 301, note J. Lasserre Capdeville. (6) TGI Paris, 17 mars 1976, JCP 1976. II. 18496, note A. Tunc. (7) TGI Paris, 19 oct. 1976, JCP 1977. II. 18543, note A. Tunc. (8) TGI Paris, 30 mars 1979, JCP 1980. II. 19306, note A. Tunc. (9) Crim. 26 juin 1999, n 93-81.646, Bull. crim. n 233. (10) Paris, 8 nov. 1993, n 03/03076, Dr. socits 1994, comm. 61, obs. H. Hovasse. (11) TGI Paris, 12 mai 1976, JCP 1976. II. 18496, note A. Tunc. (12) TIG Paris, 15 oct. 1976, Rev. socits 1977. 123, note B. Bouloc. (13) Crim. 15 mars 1993, n 92-82.263, Bull. crim. n 113. (14) Crim. 19 oct. 1995, n 94-83.884, Bull. crim. n 317. (15) Crim. 15 mars 1993, prc. (16) C. Ambroise-Castrot, Droit pnal spcial et des affaires, Gualino, 2010, 2e d., n 560. (17) CJUE, 23 dc. 2009, aff. C-45/08, Spector Photo Group, D. 2010. 85, obs. A. Lienhard. (18) V. n supra, n 1. (19) Crim. 29 nov. 2000, n 99-80.324, Bull. crim. n 359. (20) Paris, 14 janv. 1993, n 92/1557, Gaz. Pal. 1993, 1, p. 198, note J.-P. Marchi ; Crim. 31 oct. 2007, n 06-82.392, Bull. Joly Bourse 2008, p. 124, note F. Stasiak. (21) Crim. 15 mai 1997, n 96-80.399, Rev. socits 1998, p. 135, obs. B. Bouloc ; Crim. 14 juin 2006, n 05-82.453, Bull. crim. n 178. (22) Paris, 30 mai 1977, JCP 1977. II. 18789, note A. Tunc. (23) A. Couret, H. Le Nabasque, M.-L. Coquelet, T. Granier, D. Poracchia, A. Raynouard, A. Reygrollet et D. Robine, Droit financier, Dalloz, 2008, n 1545. (24) Paris, 30 mars 1977, JCP 1978. II. 18789, note A. Tunc. (25) Crim. 26 juin 1995, n 93-81.646, Bull. crim. n 233. L'information doit, en outre, avoir pour objet l'un de ceux prvus par l'article L. 465-1 du code. (26) Crim. 26 juin 1995, op. cit. (27) Crim. 26 juin 1995, op. cit. ; cette solution jurisprudence ne convainc pas pleinement toute la doctrine, F. Stasiak, Droit pnal des affaires, LGDJ, 2009, 2e d., p. 289. (28) Il ressort des arrts les plus rcents que la preuve du caractre dterminant doit tre rapporte par l'accusation, Crim. 14 juin 2006, n 05-82.453, Bull. crim. n 178 ; JCP E 2007, n 1146, note G. Royer. Le caractre dterminant semble donc devenir, pour les juges, un lment de dfinition de l'infraction. (29) Paris, 30 mai 1977, prc. (30) TGI Paris, 30 mars 1979, JCP 1980. II. 19306, note A. Tunc. (31) TGI Paris, 18 avr. 1979, JCP 1980. II. 19306, note A. Tunc ; Douai, 28 mai 1991, Gaz. Pal. 1992, 1, p. 238, note J.-P. Marchi. (32) Crim. 26 oct. 1995, n 94-83.780, Bull. crim. n 324. (33) l'encontre des initis tertiaires, l'article L. 465-1, alina 3, du code montaire et financier prvoit des peines d'un an d'emprisonnement et de 150 000 d'amende, dont le montant peut tre port jusqu'au dcuple du montant du profit ralis sans que l'amende puisse tre infrieure ce mme profit. (34) Ce terme n'apparat plus l'alina 3 de l'article concernant les initis tertiaires. Une uniformisation en la matire ne serait pas pour nous dplaire. Elle pourrait ainsi passer par la disparition du terme ventuellement . (35) T. corr. Paris, 3 dc. 1993, LPA 1994, n 8, p. 8, note Cl. Ducouloux-Favard. (36) Crim. 14 juin 2006, n 05-82.453, Bull. crim. n 178. (37) Crim. 11 dc. 2002, n 01-85.176, Bull. crim. n 224. (38) F. Stasiak, Droit pnal des affaires, LGDJ, 2009, 2e d., p. 295 ; T. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, 3e d., 2010, n 533. (39) A. Couret, H. Le Nabasque, M.-L. Coquelet, T. Granier, D. Poracchia, A. Raynouard, A. Reygrollet et D. Robine, Droit financier, Dalloz, 2008, n 1574. (40) En matire de prescription, Civ. 2e, 8 juill. 2004, n 01-10.426, Bull. civ. II, n 387 ; D. 2004. Jur. 2956, note C. Bigot ; Ass. pln., 21 dc. 2006, n 00-20.493, Bull. civ. n 15 ; D. 2007. Jur. 835, note P. Morvan . (41) F. Terr, Introduction gnrale au droit, Dalloz, 2009, 8e d., n 532 ; Ainsi, l'interprtation jurisprudentielle d'une mme norme un moment donn ne peut tre diffrente selon l'poque des faits considrs, et nul ne peut se prvaloir d'un droit acquis une jurisprudence fige , Civ. 1re, 9 oct. 2001, n 00-14.564, Bull. civ., I, n 249 ; Civ. 3e, 2 oct. 2002, n 01-02.073, Bull. civ., II, n 200

; D. 2003. Jur. 513, note C. Atias . (42) Pour certains, le manquement serait ainsi douze fois plus sanctionn que le dlit, B. Quentin et J.-Ph. PonsHenry, Dlit d'initis. La crise de la quarantaine, JCP G 2011, n 1, p. 67. (43) T. Bonneau, Sanction administrative, juge pnal et droit pnal en matire financire ; in Code pnal et code d'instruction criminelle. Livre du bicentenaire, Dalloz, 2010, p. 123, n 12 ; B. Quentin et J.-Ph. Pons-Henry, op. cit. (44) J. Lasserre Capdeville, note sous CE 16 juill. 201, n 321056, Bull. Joly Bourse 2010, p. 418. (45) Comm. sanct., 27 nov. 2009, Bull. Joly Bourse 2010, p. 107, note J.-J. Daigre. (46) C. Gatinois, L'Autorit des marchs nouveau mise mal dans l'affaire Wendel-Saint-Gobain, Le Monde, 11 dc. 2010. (47) V. infra n 2. (48) T. Bonneau et F. Drummond, op. cit., n 309. Les auteurs citent notamment l'arrt Franz Fischer c/ Autriche du 29 mai 2001 (n 37950/97).

Doc. 2 - AJ Pnal 2012 p. 156 Dlit d'initi et prvisibilit de la loi Arrt rendu par Cour europenne des droits de l'homme 6 octobre 2011 n 50425/06

58. Au demeurant, s'il est avr que le requrant a t le premier justiciable tre poursuivi en France pour dlit d'initi, sans tre li ni professionnellement ni contractuellement la socit dont il a acquis les titres, la Cour estime qu'on ne saurait pour autant reprocher en l'espce un manquement de l'tat pour ce qui est de la prvisibilit de la loi car faute de situation strictement identique soumise prcdemment aux juges, les juridictions nationales n'avaient pas jusqu'alors t mises en mesure de prciser la jurisprudence sur ce point. En tout tat de cause, mme si aucune affaire n'avait t examine en appel ou en cassation, des juridictions de premire instance s'taient prononces sur des situations connexes ( 56 ci-dessus). La Cour observe que depuis les faits de la prsente espce, cette jurisprudence s'est progressivement dveloppe en fonction des affaires soumises aux juridictions internes.

59. Surtout, et quel que soit le niveau de dveloppement de la jurisprudence interne l'poque des faits, la Cour note que le requrant tait un investisseur institutionnel , familier du monde des affaires et habitu tre contact pour participer des projets financiers de grande envergure. Compte tenu de son statut et de son exprience, il ne pouvait ignorer que sa dcision d'investir dans les titres de la banque S. pouvait le faire tomber sous le coup du dlit d'initi prvu par l'article 10-1 prcit. Ainsi, sachant qu'il n'existait aucun prcdent comparable, il aurait d faire preuve d'une prudence accrue lorsqu'il a dcid d'investir sur les titres de la banque S. AJ Pnal 2012, p. 156 Dlit d'initi et prvisibilit de la loi Jrme Lasserre Capdeville, Matre de confrence l'Universit de Strasbourg Alors que l'on nous annonce une future volution lgale de notre droit pnal des marchs financiers, la Commission europenne ayant rcemment rendu publique une proposition de directive tendant ce que tous les tats membres de l'Union europenne sanctionnent pnalement les formes les plus graves d'abus de march (1), notre infraction de dlit d'initi, telle qu'elle tait prvue au milieux des annes quatre-vingt, a fait l'objet, il y a quelques temps, d'un contrle de la part de la Cour europenne des droits de l'homme afin de dterminer si elle tait suffisamment prvisible au sens de l'article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales. L'affaire Soros est aujourd'hui bien connue. En septembre 1988, l'issue d'une runion du fonds d'investissement qu'il avait cr, le financier s'tait vu proposer l'acquisition de titres de la Socit gnrale, dans la perspective d'une prise de contrle avec d'autres investisseurs. Il refusait cependant cette proposition. Nanmoins, quelques jours plus tard, son fonds d'investissement achetait un grand nombre d'actions de cet tablissement de crdit. Il les revendait quelque temps plus tard, et ralisait par cette opration plus d'un million de dollars de profit. Le 1er fvrier 1989, la Commission des oprations de bourse dcida d'enquter sur l'activit des titres de la banque entre le 1er juin et le 21 dcembre 1988 afin d'examiner si certaines transactions taient conscutives un dlit d'initi. La Commission releva certaines infractions. Elle communiqua au parquet l'intgralit de son rapport d'enqute. Rapidement, une information judiciaire pour dlit d'initi fut ouverte. la suite d'une procdure particulirement longue, M. Soros tait condamn pour l'infraction en question (2). L'intress avait alors saisi la Cour europenne des droits de l'homme. Il allguait, principalement, une double violation de l'article 7 de la Convention (3). Il invoquait, d'une part, l'imprvisibilit de la loi pnale qui lui tait applicable au moment des faits, en l'occurrence l'article 10-1 de l'ordonnance n 67-833 du 28 septembre 1967, en raison d'une prcision insuffisante de l'incrimination. Il revendiquait, d'autre part, l'application rtroactive de directives adoptes postrieurement la date de la commission des faits, en raison de leur

caractre prtendument plus favorable. Par une dcision du 6 octobre 2011 (4), la Cour estime, une courte majorit de 4 voix contre 3, que l'article 7 n'a pas t viol, dans la mesure o la loi applicable au moment des faits tait suffisamment prvisible. Elle dclare, en outre, qu'il n'y avait pas lieu s'interroger sur l'application d'une directive communautaire postrieure prtendument plus favorable, la lgislation interne tant, en elle-mme, suffisamment prvisible. Si la premire de ces solutions emporte effectivement notre adhsion, la seconde nous laisse plus circonspects. La prvisibilit des textes rgissant le dlit d'initi M. Soros se plaignait de l'insuffisante prcision des lments constitutifs du dlit d'initi au moment o il avait commis les faits constitutifs de l'infraction. Pour mmoire, l'poque, l'article 10-1 de l'ordonnance n 67-833 du 28 septembre 1967 (dans sa version applicable au moment des faits) disposait que : Seront punies d'un emprisonnement de deux mois deux ans et d'une amende de 6 000 5 millions de francs [...] les personnes mentionnes l'article 162-1 de la loi n 66-537 du 24 juillet 1966 modifie sur les socits commerciales (5) et les personnes disposant, l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilgies sur les perspectives ou la situation d'un metteur de titres ou sur les perspectives d'volution d'une valeur mobilire ou d'un contrat terme ngociable, qui auront ralis, ou sciemment permis de raliser, sur le march, soit directement, soit par une personne interpose, une ou plusieurs oprations, avant que le public ait connaissance de ces informations . De faon plus prcise, le requrant estimait, qu' l'poque, cette dfinition laissait penser qu'un dlit d'initi ne pouvait tre commis que par un professionnel ayant un lien avec la socit cible, ce qui n'tait pas son cas . Ainsi, la problmatique se situait autour de la notion d'initi secondaire entendue, par le texte prcit, comme visant les personnes disposant, l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilgies . Nous savons aujourd'hui, en 2012, que les juges ont progressivement donn un champ d'application tendu cette notion (6), en qualifiant de la sorte des personnes qui, sans tre des initis primaires, appartenaient la socit mettrice et avaient eu accs des informations privilgies (secrtaire gnral (7), directeur financier (8), ou encore employ), mais galement des personnes extrieures la socit qui avaient pu avoir de telles informations en raison des relations professionnelles entretenues avec cette mme socit (liquidateur amiable (9), banquier (10), trader d'une socit de bourse (11) ou encore journaliste financier (12)). Dans certains cas, l'apprciation a t relativement large. C'est ainsi qu'un architecte se trouvant fortuitement inform de la conclusion d'un accord interentreprises (du seul fait de ses entres et venues dans la socit) a pu tre qualifi d'initi secondaire (13). Cette approche extensive a cependant perdu de son importance aujourd'hui, le lgislateur ayant insr, par l'intermdiaire de la loi n 2001-1062 du 15 novembre 2001 sur la scurit quotidienne, un troisime alina l'article L. 465-1, qui concerne dsormais toute personne autre que celles vises aux deux alinas prcdents, possdant en connaissance de cause des informations privilgies . On parle, dans ce cas, d'initis tertiaires. Toutefois, au moment des faits reprochs M. Soros, c'est--dire en 1988, beaucoup des jurisprudences prcites n'avaient pas encore t rendues par les juges. L'article 10-1, prvoyant le dlit d'initi, portait-il ds lors atteinte l'article 7 de la Convention europenne des droits de l'homme, disposition impliquant que la loi soit suffisamment prvisible ? La Cour de Strasbourg vient rpondre cette interrogation par la ngative. Tout d'abord, elle observe que le requrant avait soulev le grief tir de l'insuffisance prvisibilit de l'article 101 devant toutes les juridictions appeles le juger, et que chacune d'entre elles avait estim que la disposition en question tait suffisamment prcise pour lui permettre de savoir qu'il ne devait pas raliser les oprations dnonces (14). Ainsi, l'unanimit des juridictions internes parat jouer, pour la Cour, le rle d'un indicateur utile de prvisibilit (15). De plus, elle voque les cas de jurisprudence produits en l'espce par le gouvernement franais et antrieurs la commission des faits. Elle observe que ces affaires ne concernent pas des situations analogues (16) celle qui intressant le requrant, dans la mesure o les personnes vises avaient toutes un lien professionnel avec la socit convoite. Cependant, les juges de Strasbourg estiment qu'elles ont trait des situations suffisamment proches de celle du requrant pour lui permettre de savoir, ou tout le moins se douter, que son comportement tait rprhensible (17). Enfin, et surtout, les magistrats relvent que quel que soit le niveau de dveloppement de la jurisprudence interne l'poque des faits, [...] le requrant tait un "investisseur institutionnel", familier du monde des affaires

et habitu tre contact pour participer des projets financiers de grande envergure. Compte tenu de son statut et de son exprience, il ne pouvait ignorer que sa dcision d'investir dans les titres de la banque S. pouvait le faire tomber sous le coup du dlit d'initi [...] . Ds lors, il aurait d faire preuve d'une prudence accrue lorsqu'il a dcid d'investir sur les titres de la banque S. (18). L'article 10-1 est qualifi, en consquence, de suffisamment prvisible pour permettre au requrant de se douter que sa responsabilit pnale tait susceptible d'tre engage du fait des oprations financires ralises auprs de la Socit gnrale. Il n'y avait donc eu, pour les magistrats de Strasbourg, aucune violation de l'article 7 de la Convention (19). Que penser d'une telle solution ? Elle emporte notre conviction (20). En effet, les initis secondaires tant, selon cet article 10-1, les personnes disposant, l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilgies , il n'y a pas lieu de distinguer entre les individus qui auraient eu une relation contractuelle avec la socit concerne par les informations utilises et ceux qui n'auraient eu, l'inverse, aucun lien contractuel. Cette diffrenciation n'tant pas opre par l'article de loi, le juge n'a pas la mettre en oeuvre. Il n'y a pas lieu de distinguer l o la loi ne distingue pas (ubi lex not distinguit nec nos distinguere debemus). Il ne faut ainsi pas confondre apprciation stricte et apprciation restrictive. La seule question que devait se poser les magistrats alors (dans la mesure o la catgorie des initis tertiaires n'existait pas encore (21)), tait celle de savoir si le prvenu avait bien accd aux informations privilgies l'occasion de son activit professionnelle. Cela tait manifestement le cas de M. Soros. Plusieurs enseignements peuvent tre tirs de cette dcision du 6 octobre 2011. D'une part, le fait de recourir des catgories gnrales n'est aucunement contraire l'article 7 de la Convention. Il est vrai que les lois ne peuvent tre libelles avec une prcision absolue. C'est d'ailleurs pourquoi la Cour de Strasbourg a jug que la ncessit d'viter une rigidit excessive et de s'adapter aux changements de situation avait pour consquence que bien des lois se servaient invitablement de formules plus ou moins floues dont l'interprtation et l'application doivent relever de la pratique (22). Cette ide figurait dj, notamment, dans la clbre dcision Cantoni c/ France concernant la notion de mdicament (23). D'autre part, le professionnel de la finance, de par sa qualit, aura plus de mal allguer les imprcisions du texte. Nous retrouvons ainsi l'ide voulant que les professionnels doivent, de faon habituelle, faire preuve d'une grande prudence dans l'exercice de leur mtier (24). La Cour europenne des droits de l'homme, l'image des juridictions franaises, se montre plus svre leur gard. Enfin, il importe peu, la lecture de l'arrt, que la situation posant difficult n'ait pas dj donn lieu des prcdents jurisprudentiels similaires. En cela, la Cour de Strasbourg se dmarque quelque peu de sa dcision Pessino (25) dans laquelle la France s'tait vue reprocher le fait ne pas avoir fourni de prcdents topiques dans une situation trs proche. La Cour prcise nanmoins ici que les cas voqus par le gouvernement taient suffisamment proches du requrant pour lui permettre de savoir [...] que son comportement tait rprhensible . On ne saurait donc voir un revirement de jurisprudence par rapport la dcision Pessino

La solution retenue chappait ds lors, selon nous, la critique concernant la prvisibilit de la loi. Il en allait diffremment, en revanche, l'gard de la question de l'application de directives prtendument plus favorables. La non-application de directives plus favorables Le requrant se plaignait de l'absence d'application, par les juridictions franaises, de directives qui lui auraient t plus favorables. M. S. invoquait en particulier l'application de la directive n 89/592/CEE du Conseil du 13 novembre 1989, concernant la coordination des rglementations relatives aux oprations d'initis (26), qui dfinissait de manire plus stricte, selon lui, la notion d' information privilgie . Il estimait alors qu'en tant que texte plus clment, elle aurait d lui tre applique. Or, la Cour europenne des droits de l'homme ne se montre gure prolixe sur ce point. Elle se contente, en effet, d'affirmer qu'il n'y a pas lieu d'examiner ce grief puisqu'en tout tat de cause la lgislation interne tait, en ellemme, suffisamment prvisible (27). Cette solution appelle deux commentaires D'une part, la lecture de la directive du 13 novembre 1989 ne permet pas, selon nous, de voir dans ce texte, une

directive plus favorable au prvenu. La dfinition de l'information privilgie, notamment, n'a pas de relle incidence, notre sens, sur la notion d'initi secondaire. Nous ne voyons pas en quoi en appliquant ce texte, M. Soros aurait finalement t plus prudent, et ne se serait pas engag dans les oprations qui lui taient reproches. D'autre part, et surtout, la solution pose par la Cour de Strasbourg nous parat, juridiquement, surprenante . En effet, si l'on reprend cette dernire, ce serait parce que la lgislation nationale tait prvisible qu'un texte ventuellement plus favorable au prvenu n'aurait pas pu s'appliquer rtroactivement. Cette solution n'est pas conforme au droit. La rtroactivit in mitius n'est aucunement conditionne par la prvisibilit du droit national. Ce sont de principes concurrents, non lis entre eux. La prsence de l'un ne saurait carter en consquence l'autre. La solution pose par l'arrt tudi n'emporte donc pas notre conviction. Elle parat mme fragiliser la dcision de la grande chambre de la Cour de Strasbourg Scoppola c/ Italie, du 17 septembre 2009 (28), par laquelle le principe de rtroactivit de la loi pnale plus douce est peru comme un principe fondamental de droit pnal (29). En conclusion, mme si l'arrt du 6 octobre 2011 a, selon nous, raison de qualifier de suffisamment prvisible le dlit d'initi, et plus prcisment la notion d'initi secondaire, prvu par l'ordonnance du 28 septembre 1967, il laisse, et c'est regrettable, un got d'inachev (30).
(1) Pour une prsentation de ce texte, J. Lasserre Capdeville, Proposition de directive relative aux sanctions pnales applicables aux oprations d'initis et aux manipulations de marchs, Bull. Joly Bourse 2012. 9, 5 ; T. Bonneau, Les projets europens relatifs la lutte contre les abus de march, RD banc. fin. 2011. tude 34. (2) Crim. 14 juin 2006, n 05-82.453, D. 2007. 2418 , obs. B. Le Bars et S. Thomasset-Pierre ; AJ pnal 2006. 364, obs. G. Royer ; Rev. socits 2007. 125, Note B. Bouloc ; RTD com. 2007. 251, obs. B. Bouloc . (3) Aux termes de cet article : Nul ne peut tre condamn pour une action ou une omission qui, au moment o elle a t commise, ne constituait pas une infraction d'aprs le droit national ou international. De mme, il n'est inflig aucune peine plus forte que celle qui tait applicable au moment o l'infraction a t commise . Ce texte implique alors que la loi pnale soit formule avec prcision afin de rpondre aux exigences d'accessibilit et de prvisibilit. (4) CEDH 6 oct. 2011, n 50425/06, Soros c/ France, Dalloz actualit, 19 oct. 2011, obs. O. Bachelet ; Bull. Joly Bourse 2012. 11, 7, note J. Morel-Maroger ; D. 2012. 199, obs. O. Bachelet , note D. Zerouki-Cottin . . et 2011. 2823, obs. G. Roujou de Boube, T. Gar, S. Mirabail et T. Potaszkin ; Rev. socits 2012. 180, note H. Matsopoulou (5) Cette disposition correspond, aujourd'hui, l'art. L. 225-109 c. com.

(6) J. Lasserre Capdeville, Le dlit d'initi : une infraction modele par les juges, AJ pnal 2011. 58 (7) TGI Paris, 17 mars 1976, JCP G 1976. II. 18496, note A. Tunc. (8) TGI Paris, 19 oct. 1976, JCP G 1977. II. 18543, note A. Tunc. (9) TGI Paris, 30 mars 1979, JCP G 1980. II. 19306, note A. Tunc.

(10) Crim. 26 juin 1995, n 93-81.646, Bull. crim., n 233 ; Rev. socits 1995. 562, note B. Bouloc . (11) CA Paris, 8 nov. 1993, n 03/03076, Dr. socits 1994, comm. 61, obs. H. Hovasse. (12) TGI Paris, 12 mai 1976, JCP G 1976. II. 18496, note A. Tunc. (13) TIG Paris, 15 oct. 1976, Rev. socits 1977. 123, note B. Bouloc. (14) 55. (15) D. Zerouki-Cottin, D. 2012. 200. (16) 57. (17) 57. (18) 59. (19) 61 et 62. (20) D'autres auteurs sont plus critiques l'gard de cette solution, O. Bachelet, Dalloz actualit, prc. ; J. Morel-Maroger, Bull. Joly Bourse 2012. 11, 7. (21) Les magistrats recouraient alors la qualification de recel de dlit d'initi, Crim. 26 oct. 1995, n 94-83.780, Rev. socits 1996. 326, note B. Bouloc ; Rev. crit. DIP 1996. 621, note I. Fadlallah Dr. pnal 1996, n 189, obs. J.-H. Robert. ; RSC 1996. 138, obs. J.-P. Dintilhac ; ibid. 648, obs. B. Bouloc ;

(22) CEDH 25 mai 1993, n 14307/88, Kokkinakis c/ Grce, 40, Srie A, n 260-A ; AJDA 1994. 16, chron. J.-F. Flauss 1182, chron. C. Giakoumopoulos, M. Keller, H. Labayle et F. Sudre Koering-Joulin . , obs. C. Henry (23) CEDH 15 nov. 1996, n 17862/91, Cantoni c/ France, D. 1997. 202 ibid. 646, obs. J.-P. Delmas Saint-Hilaire (24) 53. D. Roets . , note E. Carpentier et J. Trmeau ; ibid. 1995. 573, note H. Surrel

; RFDA 1994.

; RSC 1994. 362, obs. R. ;

; RSC 1997. 462, obs. R. Koering-Joulin

(25) CEDH 10 oct. 2006, n 40403/02, Pessino c/ France, AJDA 2007. 1257 ; ibid. 399, obs. G. Roujou de Boube, T. Gar et S. Mirabail

; D. 2007. 124

, note

; RDI 2006. 491, obs. G. Roujou de Boube

; ibid. 2007.

196, obs. P. Soler-Couteaux . Il s'agissait, en l'espce, de savoir si une dcision de suspension de permis de construire pouvait tre assimile une interdiction de construire. (26) Estimant que sa lgislation tait conforme cette directive, la France ne la transposa pas en droit interne. Par un arrt du 26 juin 1995 (Crim. 26 juin 1995, n 93-81.646, Bull. crim. n 233 ; Rev. socits 1995. 562, note B. Bouloc dispositions internes compatibles avec celles de la directive (27) 70. (28) CEDH 17 sept. 2009, Scoppola c/ Italie, n 10249/03, RSC 2010. 234, obs. J.-P. Margunaud ), la Cour de cassation jugea d'ailleurs les

; AJDA 2010. 997, chron. J.-F. Flauss

; D. 2010. 2732, obs. G. Roujou de Boube ; JDI 2010. 979, note O. Bachelet. (29) D. Zerouki-Cottin, D. 2012. prc. (30) J. Morel-Maroger, Bull. Joly Bourse 2012. 11, 7, n 9.

Doc. 3 - AJ Pnal 2011 p. 67 La double sanction des infractions boursires l'preuve du principe non bis in idem Magalie Nord-Wagner, Matre de confrences l'Universit de Strasbourg Si le cumul des sanctions pnales et administratives en matire d'atteintes au march n'a jamais pu tre contest avec succs jusqu' prsent, la question n'en reste pas moins ouverte au regard de la rgle non bis in idem. Un principe aux contours flous Ce principe interdit en effet qu'une personne puisse tre poursuivie ou condamne pour un fait pour lequel elle a dj t juge. Les fondements de cette rgle sont parfois discuts (expression de l'autorit des jugements, d'une ncessaire scurit juridique... (2)), mais elle n'en est pas moins consacre par des textes nationaux et internationaux (3). Les contours de cette rgle restent nanmoins flous notamment en cas d'exercice de poursuites concurrentes pour un mme fait par la justice pnale et certaines autorits administratives disposant de pouvoir quasi pnaux (4). Il en va ainsi par exemple pour les infractions prvues aux articles L. 465-1 et -2 du code montaire et financier qui peuvent galement donner lieu des sanctions administratives ou disciplinaires manant de l'Autorit des marchs financiers (AMF). L'article L. 621-16 du code montaire et financier autorise d'ailleurs implicitement une telle pratique. Une inapplicabilit en cas de cumul de sanctions administratives et pnales Saisie de cette question propos de la loi relative la Commission des oprations de bourse, le Conseil constitutionnel a, dans sa dcision du 28 juillet 1989, considr que la rgle non bis in idem ne s'appliquait pas en cas de cumul de sanctions pnales et administratives pour un mme fait (5) S'il est revenu sur cette conception en 1996 en estimant qu'une sanction administrative pcuniaire ne pouvait se cumuler avec une sanction pnale (6), une telle possibilit a t nouveau admise ds 1997, le Conseil reprenant une argumentation semblable celle de 1989 (7). Une telle solution est galement invariablement mise en avant par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (8). De ce fait, une personne poursuivie et condamne pour dlit d'initi (9) peut galement faire l'objet de sanctions administratives de la part de l'AMF pour les mmes faits (10). Une solution critiquable Une telle solution est pourtant critiquable tant du point de vue du respect des droits du justiciable, que de celui de la fragilit de la justification sur laquelle elle repose. Le Conseil constitutionnel l'a d'ailleurs implicitement reconnu puisqu'il a assorti sa dcision d'une rserve. S'il admet la possibilit de cumul de sanctions pnales et administratives pour un mme fait, le principe de proportionnalit implique, qu'en tout tat de cause, le montant global des sanctions ventuellement prononces ne dpasse pas le montant le plus lev de l'une des sanctions encourues (11). De prime abord, l'argument avanc reposant sur la diffrence de nature des deux procdures pourrait paratre logique. Nanmoins les faits matriels l'origine des deux mesures sont identiques et les lments constitutifs de l'infraction et du manquement sanctionn par l'AMF quasiment similaires lorsque les deux sanctions sont retenues (12) Par ailleurs, le but poursuivi tant par la procdure pnale que par celle pour manquement de l'AMF reste la

sanction d'un comportement prohib. Leur objet est donc commun (13). Ainsi la dfinition particulirement large donne par la Cour europenne de la matire pnale pourrait l'amener considrer les amendes prononces par la commission des sanctions de l'AMF comme tant de nature pnale. La Cour ne s'estime en effet pas lie par la qualification donne par les tats. Afin de dterminer l'existence d'une accusation en matire pnale , elle prendra en compte, outre la qualification donne par l'tat en cause, le but poursuivi par la sanction, ainsi que la gravit de celle-ci pour statuer (14). Paradoxalement d'ailleurs, et en se fondant sur la jurisprudence europenne, le Conseil d'tat et la Cour de cassation ont pu considrer que la commission des sanctions de l'AMF devait tre regarde comme dcidant du bien-fond d'accusations en matire pnale au sens de la Convention europenne des droits de l'homme (15). La Cour europenne des droits de l'homme pourrait donc dans les annes venir s'inviter au dbat. Pour autant, sa jurisprudence en matire d'application de la rgle non bis in idem reste volutive et elle a ainsi pu l'carter dans le cas o un fait unique pouvait donner lieu plusieurs comportements infractionnels (hypothse du concours idal d'infractions) (16). Depuis l'arrt Franz Fischer c/ Autriche, elle semble vrifier si les infractions en cumul ont les mmes lments essentiels (17), ce qui porterait atteinte la rgle non bis in idem. Or, comme le souligne Herv Le Nabasque, il est difficile de soutenir aujourd'hui que le manquement et que le dlit d'initi, par exemple, seraient des infractions "essentiellement diffrentes", seul l'lment moral - et encore - distinguant le dlit du manquement (18). toutefois, pour parer un ventuel risque, les juridictions n'hsitent pas rappeler que la France a mis une rserve l'article 4 du protocole n 7, prcisant que la rgle non bis in idem ne s'appliquait qu'en matire pnale, la qualification donne cet gard par la France liant la Cour. Cet argument ne semble avoir que peu de valeur car la Cour europenne a, plusieurs reprises, cart une telle rserve pour appliquer in extenso la rgle non bis in idem et condamner son non-respect (19). Des alternatives discutables Le cumul des sanctions administratives et pnales n'tant pas une solution satisfaisante sont alors envisageables. (20), plusieurs options

Certains auteurs proposent ainsi de confier le monopole de la rpression soit la juridiction pnale, soit l'autorit administrative. Le choix pourrait alors s'avrer cornlien car chaque systme bnficie d'atouts indniables. Ainsi, privilgier la voie administrative permettrait une sanction plus efficace en raison de la rapidit de la procdure (21). En effet, les procdures pnales en matire de dlit d'initi sont parmi les plus longues (jusqu' 90 mois) alors que le dlai de rponse de l'AMF est d'un peu plus de 24 mois (22) Par ailleurs, la directive abus de march semble imposer aux tats l'instauration d'une autorit administrative unique ayant pour but de sanctionner de telles atteintes (23). Elle prcise en effet que sans prjudice de leur droit d'imposer des sanctions pnales, les tats membres veillent ce que, conformment leur lgislation nationale, des mesures administratives appropries puissent tre prises ou des sanctions administratives appliques l'encontre des personnes responsables d'une violation des dispositions arrtes en application de la prsente directive (24) Mais choisir une voie exclusivement administrative aboutirait alors se priver de l'impact que peut avoir l'existence de sanctions pnales sur l'apparente scurit des marchs. Ainsi, selon Dominique Schmidt : la scurit d'une place financire peut tre assure de deux faons : soit en assurant une rpression vigilante des comportements frauduleux, soit en limitant la rpression aux seules infractions ayant provoqu un scandale financier. En faisant grand cas de telles infractions, on affirme la volont de rprimer et, par contrecoup, on laisse entendre que, hormis ces infractions, la place boursire est saine (25). Or, en ces temps de crise de confiance, dpnaliser les dlits boursiers constituerait un signal ngatif tant pour les marchs que pour la socit toute entire qui y verrait une nouvelle marque d'une justice deux vitesses. Par ailleurs, le maintien d'une voie pnale permettrait galement de garantir le respect des droits fondamentaux que certains estiment parfois malmens par les autorits administratives indpendantes (26). Afin de pallier ce problme de choix, le rapport Coulon remis le 20 fvrier 2008 au garde des Sceaux proposait

une solution mdiane reposant sur la complmentarit des deux procdures (27). L'ide tait d'unifier la procdure sous le contrle du parquet. Les faits incrimins devant lui tre dnoncs au plus vite par l'AMF, le rapport proposait ds lors la mise en place d'quipes d'enqute mixtes sous son gide. Le procureur de la Rpublique choisirait alors la voie lui semblant la plus opportune au regard des faits commis. Le parquet pourrait ainsi dcider soit de mettre en mouvement des poursuites pnales soit de renvoyer l'affaire l'AMF pour une sanction administrative. Cette proposition n'est certes pas exempte de critiques : lourdeurs des procdures, cohrence d'un systme dans lequel la sanction administrative encourue serait suprieure l'amende pnale prvue pour les mmes faits... (28). Elle constitue nanmoins un point de dpart intressant, s'inspirant de solutions gnralement adoptes par nos voisins europens. Quoi qu'il en soit le statu quo n'est pas tenable et une clarification du domaine d'applicabilit de la rgle non bis in idem est souhaite. L'occasion en a malheureusement t manque lors de l't 2010, la Cour de cassation (29) comme le Conseil d'tat (30) refusant de transmettre une question prioritaire de constitutionnalit sur ce sujet au Conseil constitutionnel, la question tant juge comme n'tant ni nouvelle ni srieuse !
(1) L'AJ Pnal, dans son numro 2/2011, a consacr un dossier aux Particularits du droit pnal des marchs financiers. Il est constitu, outre la prsente contribution, des articles suivants : Le dlit d'initi : une infraction modele par les juges par Jrme Lasserre Capdeville, p. 58 Bref survol des contours du dlit de manipulation des cours par Eric Dezeuze, p. 61 ; Le rle punitif de l'Autorit des marchs financiers - Brve prsentation par Emmanuelle Allain, p. 66 . (2) J. Danet, Autorit de chose juge, Rp. pn., janv. 2010, n 15 s. Sur la question de la rgle non bis in idem, v. galement J. LelieurFischer, La rgle ne bis in idem : du principe de l'autorit de la chose juge au principe d'unicit d'action rpressive. tude la lumire des droits franais, allemand et europen, thse, Paris I, 9 dc. 2005. (3) On la retrouve l'art. 4 du protocole additionnel n 7 de la Convention europenne des droits de l'homme du 22 nov. 1984 mais galement l'article 14 7 du Pacte international relatif aux droits civils, civiques et politiques du 9 dc. 1966, ainsi qu' l'art. 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne du 18 dc. 2000. L'art. 6 du c. pr. pn. relatif l'autorit de chose juge en fait indirectement mention. (4) La question se pose tant en matire boursire, qu'en matire fiscale, douanire... (5) Cons. const. 28 juill. 1989, n 89-260 DC, Commission des oprations de bourse, JO 1 er aot 1989, p. 9676. (6) Cons. const. 23 juill. 1996, n 96-378 DC, Loi de rglementation des tlcommunications, JO 27 juill. 1996, p. 11400. (7) Cons. const 30 dc. 1997, n 97-395 DC, Loi de finances 1998, JO 31 dc. 1997, p. 19313. (8) Par ex. : Crim. 1er mars 2000, Bull. crim. n 98 ; D. 2000. 229, obs. A. Lienhard ; Dr. pn. 2000, comm. n 75, note J.-H. Robert ; Bull. Joly Bourse 2000, p. 443, note N. Rontchevsky ; 21 avr. 2005, D. 2005. 2221, obs. A. Lienhard ; 2 avr. 2008, Bull. Joly Bourse 2008, p. 301, note J. Lasserre Capdeville ; Dr. socits 2008, comm. 136, obs. R. Salomon ; RSC 2009. 117, note F. Stasiak. (9) C. mon. fin. art. L 465-1. (10) Rglement gnral de l'AMF, art. 622-1. (11) Cons. const., 28 juill. 1989, prc. (12) Pour comparaison, le texte de l'art. L 465-1 c. mon. fin. relatif au dlit d'initi et l'art. 622-1 du rglement gnral de l'AMF. Sur ce point galement, C. Arzouze, Rflexions sur les propositions du rapport Coulon concernant le pouvoir de sanction de l'AMF, Bull. Joly Bourse 2008, p. 246. (13) En ce sens, J. Lasserre Capdeville, Pas de QPC pour les cumuls de sanction, Bull. Joly Bourse 2010, p. 418. (14) CEDH 8 juin 1976, Engel c/ Pays-Bas, Srie A, n 22 ; 21 fvr. 1984, Oztrk c/ Allemagne, Srie A, n 73. La Cour a ainsi rcemment pu assimiler les sanctions pcuniaires imposes par la Commission bancaire des sanctions pnales : CEDH 11 juin 2009, Dubus SA c/ France, AJ pnal 2009. 354, note J. Lasserre Capdeville ; Banque et droit 2009, p. 16, obs. T. Bonneau ; D. 2009. 2247, note A. Couret. ; Ass. pln. 5 fvr. (15) CE 4 fvr. 2005, Dr. socits 2005, comm. 197, obs. T. Bonneau ; RTD com. 2005. 384, obs. N. Rontchevsky

1999, Bull. civ. n 1 ; D. 1999. Somm. 249, obs. I. Bon-Garcin ; JCP 1999. II. 10060, note H. Matsopoulou ; RTD com. 1999. 467, obs. N. Rontchevsky. (16) CEDH 30 juill. 1998, Oliveira c/ Suisse, Rec. 1998, p. 1990. (17) CEDH 29 mai 2001, Franz Fischer c/ Autriche, Srie A, n 312. (18) H. Le Nabasque, La rgle non bis in idem et les abus de march - ( propos des arrts de l'assemble plnire du 8 juillet 2010), RD banc. fin., nov. 2010, repre 6 (19) CEDH 23 oct. 1995, Gradinger c/ Autriche, Srie A, n 328. (20) Certains auteurs considrent toutefois la solution actuelle comme adapte car particulirement dissuasive et ncessaire la rpression de faits particulirement graves portant atteinte la fois aux personnes et aux marchs. En ce sens, v. A. Couret, H. Le Nabasque, M.-L. Coquelet, T. Granier, D. Poracchia, A. Raynouard, A. Reygrobellet et D. Robine, Droit financier, Dalloz, 2008, n 1527. (21) N. Rontchevsky, Les sanctions administratives : rgime et recours, Bull. Joly Bourse 2004, p. 1. En faveur d'une telle solution, F. Stasiak, Le rapport Coulon sur la dpnalisation de la vie des affaires, RSC 2009. 113 ; cet auteur demande nanmoins comme pralable la recomposition de la commission des sanctions et la mise en place d'un mcanisme transactionnel. V. galement T. Bonneau, Sanctions administratives, juge pnal et droit pnal en matire financire, in Code pnal et code d'instruction criminelle - Livre du Bicentenaire, Dalloz, 2010, p. 123. (22) F. Stasiak, Le rapport Coulon sur la dpnalisation de la vie des affaires, prc. (23) N. Rontchevsky, La responsabilit pnale, Bull. Joly Bourse 2007, p. 335. (24) Directive 2003/6/CE, 28 janv. 2003, JOUE 12 avr. 2003, p. 16, art. 14. (25) D. Schmidt, Les dlits boursiers, RJ com. 2001, p. 71. (26) J.-P. Feldmann, L'AMF respecte-t-elle les droits de la dfense ?, D. 2009. 2756. (27) Groupe de travail prsid par J.-M. Coulon, La dpnalisation de la vie des affaires, Doc. fr., janv. 2008.

(28) Sur les critiques v. not. C. Arzouze, Rflexions sur les propositions du rapport Coulon concernant le pouvoir de sanction de l'AMF, prc. ; M. Cohen-Branche, Le droit rpressif non pnal : un droit plus adapt ? - L'exemple de l'Autorit des marchs financiers, Dr. pn. n 9, 2009, tude n 22 ; J. Lasserre Capdeville, Pas de QPC pour les cumuls de sanction, prc. ; F. Stasiak, Le rapport Coulon sur la dpnalisation de la vie des affaires, prc. ; v. galement sur la question H. Matsopoulou, Les propositions sur la dpnalisation de la vie des affaires , Revue des socits 2008. 1. (29) Ass. pln. 8 juill. 2010, D. 2010. 1782 . (30) CE 16 juill. 2010, Bull. Joly Bourse 2010, p. 418, note J. Lasserre Capdeville.

Doc. 4 - Crim., 28 janvier 2009, n 07-81674 Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu, qu'alert par le service de surveillance des marchs, qui avait constat une hausse anormale du cours de l'action de la socit anonyme X... , cote au premier march d'Euronext, la Commission des oprations de bourse a ordonn l'ouverture d'une enqute sur le march desdites actions qui a mis en vidence que les achats cumuls de titres raliss par les socits X... et Immobilire et mobilire de montagne (ci-aprs SIMM), socit holding de la famille X..., avaient reprsent prs de 67% du march de l'action entre les 11 octobre 2002 et le 18 dcembre 2002 et 87 % au cours de la dernire semaine de 2002, faisant ainsi progresser le cours de l'action de prs de 44,4 % ; Qu' l'issue de cette enqute, l'Autorit des marchs financiers a transmis au procureur de la Rpublique de Paris le rapport tabli par ses services et a prononc des sanctions pcuniaires l'encontre, d'une part, de Lucien X..., prsident-directeur gnral de la socit X... et directeur gnral de la socit SIMM, d'autre part, de la socit Fideuram Wargny, intermdiaire d'investissement ayant procd aux achats ; que Lucien X... et la socit Fideuram Wargny ont t cits devant le tribunal correctionnel du chef notamment d'entrave au fonctionnement rgulier d'un march rglement () Sur le deuxime moyen de cassation propos par la socit civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour la socit Fideuram Wargny, pris de la violation des articles L. 465-2 du code montaire et financier, 121-2, 121-3 du code pnal, 591 593 du code de procdure pnale, 6 de la Convention europenne des droits de l'homme, violation des droits de la dfense, dfaut de motifs, manque de base lgale ; "en ce que l'arrt attaqu a condamn la banque prive Fideuram Wargny du chef de dlit de manipulation de cours ; "aux motifs que la Banque Prive Fideuram Wargny a excut les ordres de Lucien X... en mconnaissance du respect des rglements en vigueur la bourse ; que pcuniairement sanctionne par la commission des sanctions de l'AMF, elle est ici poursuivie comme pnalement responsable de l'infraction prcite, qu'il rsulte des investigations effectues et notamment d'une communication tlphonique enregistre le 22 octobre 2002 entre Lucien X... et Jol Z..., charg des relations avec la clientle au sein du bureau lyonnais de la socit Fideuram Wargny, que ce dernier a t clairement inform de la dcision de son interlocuteur de faire acqurir 200 000 actions X... par les socits X... et SIMM ; qu'il a particip activement, sachant que ces deux socits taient lies, l'volution la hausse souhaite par Lucien X... ; qu'il s'en est d'ailleurs ouvert auprs de Thierry A..., directeur du service juridique de la socit Fideuram Wargny, auquel, le 17 dcembre, lors d'une conversation tlphonique dont l'objet tait de l'entretenir des difficults que paraissait prsenter l'application venir du 19 dcembre 2002, il a expressment dclar son interlocuteur, sans d'ailleurs que celui-ci s'en meuve et ne le mette en garde, bien que paraissant embarrass par les questions poses, contre les risques de l'opration projete : "on a fait remonter les cours depuis trois mois" ; que, comme l'a dit le tribunal par des motifs qui sont adopts, c'est dans le cadre de ses fonctions et alors qu'il avait reu pouvoir de la direction de la socit Fideuram Wargny d'excuter les ordres des clients de celle-ci, que Jol Z..., agissant en consquence comme son reprsentant, a commis, pour le compte de ladite socit, les faits reprochs ; que l'lment intentionnel est caractris l'gard de ce reprsentant, mais n'a pas tre recherch chez la personne morale, laquelle n'est pas dclare coupable, mais pnalement responsable de ces faits ; que le jugement dfr sera donc confirm en ses dispositions relatives la socit Fideuram Wargny, pnalement responsable de l'infraction de manipulation de cours ; "alors que, d'une part, le dlit de manipulation de cours rprim par l'article L. 465-2 du code des marchs

financiers ncessite l'existence d'une manoeuvre dans le but d'entraver le fonctionnement rgulier du march et d'induire autrui en erreur ; qu'en se bornant, pour dclarer la banque prive Fideuram Wargny pnalement responsable du dlit reproch, retenir une mconnaissance du respect des rglements en vigueur la bourse sans caractriser son encontre les lments prcits constitutifs du dlit de manipulation de cours, pourtant distincts du manquement sanctionn par l'autorit des marchs financiers, la cour d'appel a viol l'article L. 465-2 du code montaire et financier ; "alors que, d'autre part, le dlit de manipulation de cours exige la constatation non seulement d'un dol gnral mais aussi d'un dol spcial, la manoeuvre devant avoir pour objet d'entraver le fonctionnement du march en induisant autrui en erreur ; qu'en s'abstenant de rechercher et de caractriser l'existence non seulement du dol gnral mais aussi du dol spcial tant l'gard de Jol Z..., prtendu reprsentant de la banque, qu' l'gard des organes et reprsentants de la socit Fideuram Wargny, la cour d'appel a encore viol l'article L. 465-2 du code montaire et financier ; Les moyens tant runis ; Attendu que, pour dclarer la socit Fideuram Wargny, responsable pnalement d'entrave au fonctionnement rgulier d'un march rglement, l'arrt, par motifs propres et adopts, relve que Jol Z..., salari de cette socit, qui avait reu pour instruction de Lucien X... de faire monter artificiellement le cours de l'action Deveaux, a particip activement cet objectif, d'une part, en ralisant les achats pour le compte des socits X... et SIMM, qu'il savait lies, d'autre part, en procdant des oprations d'achets-vendus, portant sur des volumes croissants, donnant l'impression de volumes de marchs en ralit fictifs ; que les juges ajoutent que Jol Z..., qui avait reu pouvoir de la direction de la socit Fideuram Wargny d'excuter les ordres des clients et reprsentait l'tablissement vis--vis de ces derniers, n'a pas agi de sa propre initiative, mais au profit de la socit et aprs en avoir inform sa hirarchie qui ne lui a pas interdit de procder ainsi ; Attendu qu'en l'tat de ces seules nonciations, d'o il se dduit que l'infraction d'entrave au fonctionnement rgulier d'un march rglement a t ncessairement commise par un organe de la socit Fideuram Wargny, pour le compte de cette dernire, la cour d'appel qui a rpondu aux chefs premptoires des conclusions dont elle tait saisie, a sans insuffisance ni contradiction justifi sa dcision ; D'o il suit que les moyens ne peuvent tre admis ; Sur le premier moyen de cassation propos par la socit civile professionnelle Bor et Salve de Bruneton pour Lucien X..., pris de la violation de l'article 4 du protocole additionnel n 7 du 22 novembre 1984, de l'article 1322 du code pnal, des articles L. 225-209 et L. 225-212 du code de commerce, des articles L. 465-1, L. 465-2 du code montaire et financier, du rglement n 90-04 de la COB relatif l'tablissement des cours, homologu par arrt du 5 juillet 1990, du rglement gnral Y... devenu rglement gnral AMF et des articles 6, 591 et 593 du code de procdure pnale ;"en ce que l'arrt a dclar Lucien X... coupable d'entrave au fonctionnement rgulier d'un march d'instruments financiers et l'a condamn une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 100 000 euros s'imputant en totalit sur la sanction pcuniaire prononce son encontre pour les mmes faits par l'AMF ; "aux motifs que si les premires oprations de rachats de titres Lucien X..., qui ont port, entre le 7 aot et le 10 octobre 2002, sur 2 864 titres correspondant 21,21 % des volumes changs sur le march pendant cette priode, ont t effectues dans le respect de la rglementation en vigueur, laquelle autorise ce type d'intervention sous la double condition que le volume des transactions ne reprsente pas plus de 10 % du capital et qu'il n 'excde pas 25 % du total des transactions quotidiennes constates sur une priode de rfrence prcdent l'intervention, il est avr que le 11 octobre 2002, - date laquelle le cours de l'action Deveaux, qui cotait 70 euros en aot 2002 (alors qu'il tait 80,50 euros au 31 dcembre 2001), avait atteint son niveau le plus bas de l'anne, soit 55, 75 euros Lucien X... a donn la socit Fideuram Wargny, laquelle la socit X... tait lie depuis 1993 par un contrat de groupement de liquidit du march de ses actions, l'ordre de racheter 200 000 titres X... pour le compte de la socit X... et celui de la SIMM ; que cette quantit excdait largement les capacits d'absorption offertes par la liquidit habituelle du titre, 628 titres seulement ayant t changs, en moyenne, par sance de bourse durant l'anne 2002 ; qu'entre le 11 octobre et le 18 dcembre 2002, les interventions conjugues de la socit X... et SIMM, qui ont acquis respectivement 10 340 et 13 479 titres ont reprsent 66,77 % du march ; que le cours de l'action Deveaux s'est apprci, en consquence, de 55,75 euros 73,50 euros, soit une augmentation de 31,25 sur la priode ; que, le 19 dcembre, la SIMM a cd en bloc sa

filiale X..., ces 13 479 titres, cette application reprsentant 99,63 % du march du jour ; que, paralllement, la socit Fideuram Wargny a procd en cours de sances, des oprations d'achets-vendus portant sur des volumes croissants de 10, 30, 50 et 100 titres X..., notamment au cours des sances des 30 octobre, 4 et 6 novembre, 11, 30 et 31 dcembre 2002, ces achets-vendus ayant donn l'impression de volumes de march en ralit fictifs, voire provoqu une hausse mcanique des cours ; que, du 23 dcembre au 31 dcembre 2002, la socit Fideuram Wargny a encore achet pour le compte de la socit X... et de la SIMM, 14 528 titres reprsentant 86,97 % du march, le cours de l'action Deveaux atteignant, par suite de ces rachats, l'objectif recherch de 80,50 euros ; qu'il en rsulte que l'intervention de la socit SIMM, ralise, du propre aveu de Lucien X... dans un esprit de rgularisation du cours du titre , n'a eu d'autre but que de contourner le rglement boursier ; que cette substitution de SIMM la socit Lucien X... pour acqurir des titres qu'elle lui a ensuite rtrocds constitue la manoeuvre de l'article L. 465-2 du code montaire et financier ; que cette manoeuvre a permis Lucien X... de faire acqurir par la socit X... un volume de titres suprieur celui qu'elle aurait pu obtenir en respectant les limites rglementaires et de dissimuler le caractre artificiel de la remonte du cours de l'action en cause, lequel, ds l'ouverture de l'enqute de la COB le 31 dcembre 2002, a cot en baisse massive et continue ; qu'il n'importe que le mobile de Lucien X... n'ait t que de restituer la valeur relle du titre X... et qu'il n'ait tir aucun profit de l'opration litigieuse ; qu'en procdant comme il a t dit, il avait ncessairement pour but et a eu conscience, d'entraver le fonctionnement normal du march et, ipso facto, d 'induire les tiers en erreur sur la liquidit et la tendance haussire du titre ; que l'infraction de manipulation de cours vise la prvention est ainsi constitue en ses lments tant matriel qu'intentionnel ; que le jugement dfr sera donc confirm sur la dclaration de culpabilit de Lucien X... de ce chef ; "1/ alors que constitue une manoeuvre au sens du droit pnal l'acte matriel et extrieur accompli en vue d'inspirer confiance ou crdit et venant l'appui d'une affirmation mensongre ; qu'en l'espce, la cour d'appel s'est contente de reprendre purement et simplement les lments relevs par l'AMF dans sa dcision du 4 octobre 2005 qui constituaient de simples manquements la rglementation boursire ; qu'en entrant en voie de condamnation sans caractriser l'existence de manoeuvres au sens du droit pnal, la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard des textes susviss ; "2/ alors qu'en toute hypothse, en condamnant pnalement un manquement la rglementation boursire sans relever aucun fait de nature caractriser l'existence de l'infraction incrimine par l'article L. 465-2 du code montaire et financier, la cour d'appel a viol le principe non bis in idem et les textes susviss" ; Sur le troisime moyen de cassation propos par la socit civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour la socit Fideuram Wargny, pris de la violation des articles 4 du protocole additionnel alina 7 la Convention europenne des droits de l'homme, L. 132-2 du code pnal, L. 465-1, L. 465-2 du code montaire et financier, violation du principe non bis in idem, violation de l'article 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs, manque de base lgale, violation des droits de la dfense ; "en ce que l'arrt attaqu a retenu la responsabilit pnale de la banque prive Fideuram Wargny du chef du dlit de manipulation de cours ; "aux motifs que, pcuniairement sanctionne par la commission des sanctions de l'AMF, la banque prive Fideuram Wargny est ici poursuivie comme pnalement responsable de l'infraction ; que Jol Z..., charg des relations avec la clientle au sein de la banque, a t clairement inform de la dcision de Lucien X... de faire acqurir des actions X... par la socit X... et Simon, et a particip activement la hausse souhaite par Lucien X... ; "alors que, d'une part, l'infraction de manipulation de cours suppose une manoeuvre au sens du droit pnal, impliquant l'existence d'un acte positif, matriel, extrieur l'opration d'achat ou de vente elle-mme, accompli en vue d'inspirer confiance et crdit et un lment intentionnel par ailleurs inexistant s'agissant du manquement boursier ; que la cour d'appel, en se bornant retenir comme lment matriel de l'infraction les lments relevs par la commission des sanctions de l'AMF, c'est--dire des manquements la rglementation boursire, sans caractriser l'existence de manoeuvres de nature pnale, a priv sa dcision de toute base lgale au regard des textes susviss ;

"alors que, d'autre part, en se bornant assortir d'une condamnation pnale, un comportement dj sanctionn au regard de motifs identiques par la commission des sanctions de l'Autorit des marchs financiers par une condamnation boursire, sans relever aucun fait de nature caractriser l'infraction pnale de manipulation de cours, la cour d'appel a viol le principe non bis in idem" ; Les moyens tant runis ; Attendu que la rgle "non bis in idem", consacre par l'article 4 du protocole n 7, additionnel la Convention europenne des droits de l'homme, ne trouve s'appliquer, selon les rserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit franais de la comptence des tribunaux statuant en matire pnale ; Que les moyens ne sauraient donc tre accueillis ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE les pourvois ;

Doc. 5 - Crim., 10 novembre 2009, n 08-21073 Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 24 septembre 2008), que M. X..., titulaire de pouvoirs sur quatre comptes de titres, dont celui de la socit Ceteris, dont il tait grant et associ majoritaire, est intervenu, au moyen de ces procurations, sur le march des actions de la socit Fromageries Paul Renard, cotes au double fixing de l'Eurolist C d'Euronext Paris ; que par dcision du 20 dcembre 2007, la commission des sanctions de l'Autorit des marchs financiers (l'AMF) a retenu que M. X... avait manqu, pendant le premier trimestre de l'anne 2006, aux prescriptions de l'article 631-1-1 du rglement gnral de l'AMF, relatives aux manipulations de cours, a prononc son encontre une sanction pcuniaire et a ordonn la publication de sa dcision ; Sur le deuxime moyen : Attendu que M. X... fait grief l'arrt d'avoir rejet son recours contre cette dcision, alors, selon le moyen : 1/ qu'en dcidant d'une part, que le moyen tir du dfaut de dmonstration d'un lment intentionnel tait irrecevable et ne serait pas examin, tout en dcidant d'autre part, que le moyen tir par M. X... d'une absence de dmonstration d'un lment intentionnel tait inoprant en ce que la preuve d'un tel lment n'tait pas ncessaire, l'arrt a statu par des motifs contradictoires et inintelligibles en violation de l'article 455 du code de procdure civile ; 2/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen tir de l'irrecevabilit des moyens non exposs dans les quinze jours suivant le dpt de la dclaration de recours, sans inviter pralablement les parties prsenter leurs observations, l'arrt a viol l'article 16 du code de procdure civile ; 3/ que M. X... faisait valoir, dans l'expos des moyens au soutien de son recours notifi le 14 fvrier 2008, qu'il n'avait aucunement eu le sentiment de lser le march ou de porter prjudice des tiers investisseurs (requte page 8 9) et niait avoir mis en oeuvre un mode opratoire labor visant manipuler le cours (requte page 9 4, page 10) ; qu'en dcidant que le moyen du dfaut de dmonstration d'un lment intentionnel n'avait t formul qu'au terme du mmoire en rplique, la cour d'appel a dnatur les termes de la requte et viol l'article 4 du code de procdure civile ; 4/ que constitue une manipulation de cours le fait d'effectuer des oprations ou d'mettre des ordres qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'instruments financiers ; que seuls les ordres ou oprations ayant un tel objet constituent une manipulation de cours ; qu'en retenant que le texte n'exigeait pas la preuve d'un lment intentionnel, et en refusant en consquence de rechercher si les agissements reprochs M. X... avaient pour objet de tromper le march, l'arrt a viol l'article 631-1, 1, a) du rglement gnral de l'AMF, ensemble l'arrt du 12 novembre 2004 tel que modifi par les arrts des 15 avril et 30 dcembre 2005 ; Mais attendu, en premier lieu, que lorsqu'elle fait application des dispositions de l'article R. 621-46 du code montaire et financier, qui lui imposent de dclarer irrecevables les moyens non invoqus dans les quinze jours

suivant le dpt de la dclaration de recours, la cour d'appel de Paris n'a pas inviter au pralable les parties prsenter leurs observations sur ce point ; Attendu, en deuxime lieu, que la cour d'appel ayant examin le mrite du moyen tir du dfaut de dmonstration d'un lment intentionnel, il importe peu qu'elle ait, surabondamment, retenu qu'elle n'tait pas tenue de procder cet examen ; Attendu, en troisime lieu, que la sanction du comportement vis l'article 631-1-1 du rglement gnral de l'AMF n'exige pas que soit rapporte la preuve que ce comportement avait pour objet d'entraver le fonctionnement rgulier d'un march rglement ; que la cour d'appel n'avait donc procder la recherche prtendument omise ; D'o il suit qu'inoprant en ses premire et troisime branches, le moyen n'est pas fond pour le surplus ; Sur le quatrime moyen : Attendu que M. X... fait le mme reproche l'arrt alors, selon le moyen : 1/ que le montant de la sanction encourue par l'auteur d'une manipulation de cours doit tre fix en fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits ventuellement tirs de ces manquements ; qu'en dcidant que l'article L. 625-15 III c) du code montaire et financier ne prvoyait aucun lien ncessaire entre le montant de la sanction et le profit ventuellement retir de l'opration incrimine, hormis le cas d'une sanction excdant 1,5 million d'euros, l'arrt a viol ladite disposition, ensemble le principe conventionnel et constitutionnel de proportionnalit des peines ; 2/ alors que le montant de la sanction encourue par l'auteur d'une manipulation de cours doit tre fix en fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits ventuellement tirs de ces manquements ; que le patrimoine d'une personne morale est distinct de celui de ses associs ; qu'en retenant, pour apprcier la gravit des faits reprochs, que la socit CETERIS, dont M. X... dtenait 95 % du capital, avait ralis une plus-value de 80 153,93 ensuite des faits reprochs ce dernier, sans prciser en quoi cette plus-value avait profit M. X..., l'arrt a priv sa dcision de base lgale au regard des articles 1842 du code civil et L. 625-15 III c du code montaire et financier ; 3/ alors que M. X... contestait que la socit CETERIS ait ralis le moindre profit ensuite des agissements incrimins et soutenait au contraire qu'elle avait ralis une moins-value (conclusions en rplique pages 17 et 18) ; qu'en dcidant que l'valuation du profit ralis par la socit CETERIS la somme de 80 153,93 n'tait pas remise en cause, l'arrt a dnatur les critures de M. X... en violation de l'article 4 du code de procdure civile ; 4/ alors que le montant de la sanction encourue par l'auteur d'une manipulation de cours doit tre fix en fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits ventuellement tirs de ces manquements ; que la gravit des manquements commis s'apprcie notamment au regard de l'incidence de ceux-ci sur le fonctionnement du march et du prjudice caus aux intervenants ; que M. X... faisait valoir que les agissements qui lui taient reprochs n'avaient eu pour consquence que de causer un prjudice de quelques centaines d'euros deux intervenants et qu'en consquence, la sanction prononce son encontre tait disproportionne au regard du prjudice subi par le march (requte page 15 1 -2) ; qu'en ne recherchant pas, pour fixer la sanction encourue par M. X..., la nature et le montant du prjudice caus par les faits reprochs ce dernier, l'arrt a priv sa dcision de base lgale au regard de l'article L. 625-15 III c) du code montaire et financier et au principe constitutionnel et conventionnel de proportionnalit des peines ; Mais attendu qu'aprs avoir exactement nonc que les dispositions de l'article L. 621-15 III c) du code montaire et financier n'imposent pas de fixer la sanction pcuniaire en relation avec le profit ventuellement retir des oprations incrimines ds lors qu'elle reste infrieure au plafond applicable en l'absence de profits, la cour d'appel n'a fait qu'user, hors toute dnaturation et sans avoir faire d'autre recherche, des pouvoirs qu'elle tient du texte prcit en fixant le montant de la sanction en fonction de la gravit des manquements commis par M. X... ; que le moyen n'est pas fond ; Et attendu que le premier moyen et le troisime moyen, pris en ses cinq branches, ne seraient pas de nature permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

Doc. 6 - Crim., 6 avril 2011, n 10-85174

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 465-1, L. 465-2, L. 465-3 du code montaire et financier, du rglement 90-04 de la commission des oprations de bourse, des articles 591 et 593 du code de procdure pnale ; "en ce que l'arrt attaqu a confirm l'ordonnance du magistrat instructeur ayant dit n'y avoir lieu suivre sur la plainte dpose par la socit Portfolio Profile Asset Company (PPA), le 24 septembre 2001, des chefs de dlit d'initi, de diffusion d'informations fausses ou trompeuses et de manipulation de cours ; "aux motifs que les transactions vises par la partie civile ont fait l'objet d'une analyse prcise de la commission des oprations de bourse ; que le juge d'instruction a valablement pu conclure, au vu de ces lments dj analyss, qu'aucun lment de l'enqute ne permettait d'tablir les faits de dlit d'initi, eu gard notamment aux volumes traits et aux dates et l'objet des interventions ; "alors qu'est insuffisamment motiv l'arrt qui, pour confirmer une ordonnance de non-lieu du chef de dlit d'initi, se borne renvoyer un tableau annex un rapport de la commission des oprations de bourse, sans aucunement l'analyser, et faire rfrence, sans autre prcision, aux volumes traits et l'objet des interventions ; "aux motifs que le dlit de manipulation des cours n'est caractris que si la manoeuvre a t employe, non seulement en connaissance de cause, mais aussi dans le but d'entraver le fonctionnement du march et d'induire autrui en erreur ; que l'enqute de la commission des oprations de bourse a prcisment mis en lumire que l'impact sur les cours des interventions n'avaient pas t trs important ; que, selon une premire mthode de calcul, cet impact est chiffr 0, 74%, tandis que selon une autre mthode, l'impact est chiffr 3,8% et 0,8% pour les deux journes simules ; qu'en effet, la majeure partie des oprations sont intervenues hors march ; que Mme X..., entendue en sa qualit de cadre de la BNP Paribas ayant connu de l'opration, expliquait que, si l'opration avait port sur un total de 12 300 000 titres, seulement 2 000 000 ont t effectivement cds sur le march, lisss sur vingt jours et reprsentant seulement moins de 5% du volume quotidien chang sur cette priode ; que la partie civile ne produit aucun lment de nature contester utilement ce constat, se contenant d'allguer, sans le dmontrer que des cessions massives aux fixings d'ouverture permettaient d'abaisser le cours de souscription ; que tout au contraire, les enquteurs de la commission des oprations de bourse ont pu noter que les variations du cours taient corrler avec des communiqus de la socit Carrefour annonant de mauvais rsultats ; que l'enqute de la commission des oprations de bourse a permis de conclure que les transactions intervenues taient justifies et lgitimes au regard de l'objectif de mise en place d'une couverture et qu'en consquence l'intention d'induire autrui en erreur ne pouvait tre caractrise ; qu'en l'tat de ces lments, c'est juste titre que le juge d'instruction a dit n'y avoir lieu suivre de ce chef ; "alors que, devant les juges du fond, la socit PPA faisait valoir qu'en achetant au fixing ses propres titres, la socit Carrefour avait mconnu les dispositions du rglement 90-04 de la commission des oprations de bourse interdisant l'metteur d'agir sur son propre compte, en sance et au fixing, pendant la priode comprise entre la date laquelle cet metteur a connaissance d'une information qui, si elle tait rendue publique, pourrait avoir une influence significative sur le cours des titres de l'metteur et la date laquelle cette information sera rendue publique ; qu'en excluant toute manipulation de cours sans rpondre ce moyen dterminant, la cour d'appel n'a pas lgalement justifi sa dcision ; "aux motifs que la partie civile soutient que la prconisation de conserver le titre Carrefour mise par les analystes de BNP Paribas Equities du 15 janvier 2001, avec mention d'un objectif de cours 90 euros, s'expliquait par une volont d'induire en erreur le march, soutenant l'inverse de ce qu'elle provoquait pour loigner des soupons ventuels et montrer sa bonne foi ; que, cependant, en l'absence de manipulation de cours dmontr, ce raisonnement est sans cause ; que la partie civile souligne qu'un vendeur dcouvert ne peut gagner que si le cours remonte aprs avoir baiss... une chute rapide du cours du titre est la fois suspecte et contre-productive ; que, cependant, l'analyse des transactions n'a pas permis de relever de manoeuvres, notamment de rachats massifs suivant les ventes ; que, dans ces conditions, les explications donnes par la banque sur une analyse financire sans corrlation avec l'opration d'augmentation de capital sont crdibles, s'agissant d'entits distinctes au sein du groupe ; que le dlit n'est ainsi pas caractris ; "alors que la cassation intervenir sur le moyen relatif la manipulation de cours entranera celle du chef de

l'arrt relatif la diffusion de fausse nouvelle, la banque BNP Paribas ayant diffus des nouvelles inexactes prcisment pour dissimuler les manipulations de cours auxquelles elle se livrait ; "et aux motifs que la dmonstration de la partie civile suppose pralablement une manipulation des cours et une volont de tromper les marchs ; que, pour les motifs ci-dessus dvelopps, aucun montage frauduleux ne peut tre caractris, les ordres passs tant justifis par la ncessit de mettre en place un mcanisme de couverture de risque ; "alors que, devant les juges du fond, la socit PPA faisait valoir que l'escroquerie commise par la socit BNP Paribas consistait en la ralisation de ventes dcouvert sans risque par le biais du rachat, lors du dbouclage de l'opration, des actions des salaris un prix artificiellement minor ; qu'en cartant l'infraction d'escroquerie, sans rpondre ce moyen dterminant, la cour d'appel n'a pas lgalement justifi sa dcision"; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu que la socit Portfolio Profil Asset company Ltd (PPA), dont le sige social est aux Iles Vierges et le sige administratif au Luxembourg, a port plainte et s'est constitue partie civile, le 25 septembre 2001, contre personne non dnomme, des chefs de dlit d'initi, manipulation de cours et diffusion d'informations trompeuses ; qu'elle exposait, au soutien de sa plainte, que, gestionnaire de portefeuilles boursiers, elle avait, en novembre 2000, achet six cent mille actions de la socit Carrefour au prix moyen de 72,09 euros qu'elle avait d revendre en janvier 2001, au prix moyen de 60,47 euros, ce qui avait gnr pour elle une perte estime 7 722 144 euros ; que la plaignante considrait cette perte comme tant la consquence directe d'une manipulation de cours de l'action Carrefour organise par cette socit et la banque BNP Paribas, caractrise par des changes anormaux sur ce titre entre les 8 novembre et 5 dcembre 2000 ; qu'elle estimait encore que les socits Carrefour et BNP Paribas avaient bnfici d'informations privilgies et que cette banque avait diffus de fausses informations avec la complicit la socit Carrefour en publiant un objectif de cours de 90 euros ; Attendu que l'information a tabli que les transactions dnonces ont eu lieu dans le contexte d'une augmentation de capital de la socit Carrefour, rserve ses salaris, que les interventions tant de cette socit que de la banque taient justifies par la ncessit de mettre en place des oprations de couverture et que la baisse du titre tait due aux mauvais rsultats de la socit en octobre 2000 ; qu'au terme de l'information, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu ; Attendu que pour confirmer cette ordonnance, l'arrt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, la chambre de l'instruction, qui, aprs avoir analys l'ensemble des faits dnoncs dans la plainte et rpondu aux articulations essentielles du mmoire produit par la partie civile appelante, a expos les motifs pour lesquels elle a estim qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis les dlits reprochs ni toute autre infraction, a justifi sa dcision ; D'o il suit que le moyen doit tre cart ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ;