RGIME

GNRAL DES OBLIGATIONS

Introduction gnrale

Quest-ce que le rgime gnral des obligations ? Il sagit des rgles communes toutes les obligations, quelle que soit leur source : contrat, dlit, loi Ces rgles concernent toute la vie des obligations, de leur naissance leur disparition. Toutefois, la naissance des obligations est intimement lie leur source et est donc variable selon celle-ci ; elle relve donc de chaque source et est tudie ce moment. Le rgime gnral des obligations comprend donc concrtement ltude des diffrentes modalits dont peuvent tre affectes les obligations, les diffrences techniques qui les caractrisent. Elle vise galement la dtermination de la manire dont on teint ces obligations, que ce soit simplement par leur paiement ou par tout autre procd plus complexe. Il s'agit encore de ltude des oprations juridiques trois personnes, quelles constituent un moyen dteindre ou de transmettre ces obligations. Intrt de la matire. Le rgime gnral des obligations est une matire centrale du droit civil et plus largement du droit priv. Cest la structure centrale de toutes les obligations et on sait bien que lobligation est la relation juridique de base dans toutes les branches du droit. Parfois nglige, cette matire est pourtant indispensable pour comprendre le fonctionnement des autres mcanismes juridiques. Il en va ainsi notamment des oprations juridiques trois personnes essentielles pour le droit cambiaire. Les modes de paiement en matire commerciale et la transmission des obligations se ralisent toujours en faisant intervenir une troisime personne dans le rapport dobligation originaire. Ces oprations sont dune forte complexit technique et requirent donc absolument une connaissance des techniques de base des obligations. Outre son intrt thorique, le rgime gnral des obligations prsente un indniable intrt pratique, notamment pour la vie des affaires. En effet, par sa haute technicit et sa grande souplesse, les obligations sont une caisse outils inpuisables pour les praticiens. Quelle que soit la situation, il est toujours possible de trouver une construction qui corresponde aux besoins quelle fait apparatre. Cest pourquoi, malgr la difficult de certains chapitres quil ne faut pas se dissimuler, cette tude est primordiale et ne peut tre abandonne. Annonce du plan. En essayant dallier cohrence et progression didactique, nous tudierons le rgime gnral des obligations en trois parties. Nous commencerons par prsenter la diversit des obligation, par del leurs sources, en raison de leurs formes ou de leurs modalits. Cela fait, nous 1

prsenterons les rgles les plus classiques qui prsident leur extinction ou qui visent la permettre. En raison des difficults quelle prsente, nous laissons pour la fin les modifications susceptibles daffecter les obligations durant leur vie, quil sagisse de leur transformation ou de leur circulation, mme fins de paiement. Premire partie : la varit des obligations Deuxime partie : lextinction traditionnelle de lobligation Troisime partie : la transformation de lobligation Quatrime partie : la circulation de lobligation

Premire partie : la varit des obligations

Introduction : de lobligation morale lobligation civile, lobligation naturelle

Article 1235 Tout paiement suppose une dette : ce qui a t pay sans tre d, est sujet rptition. La rptition n'est pas admise l'gard des obligations naturelles qui ont t volontairement acquittes.

Lobligation naturelle est moins importante numriquement que thoriquement. Elle constitue une bizarrerie tant par sa place au regard des notions juridiques quen raison de son rgime. Ceci nous conduit envisager successivement son domaine et ses effets. A) le domaine de lobligation naturelle On distingue classiquement lobligation avorte de lobligation dgnre, auxquelles il faut adjoindre le cas de lobligation connotation morale. Obligation civile avorte : il sagit dune obligation civile qui na pu natre cause dun vice qui laffectait ds sa naissance. Un exemple classique peut tre trouv dans le cas dune obligation contracte par un mineur proche de la majorit : quoiquelle ne soit pas valable puisque le dbiteur tait incapable, son excution volontaire aprs la majorit sera elle valable. Obligation civile dgnre : cest une obligation civile qui a perdu sa force, par exemple lobligation prescrite Obligation connotation morale : cest une obligation correspondant un devoir moral suffisamment puissant pour tre pris en considration par le droit. On cite souvent lobligation alimentaire entre frres et surs, Ou lobligation lgard des enfants adultrins avant la reconnaissance de lgalit de traitement entre tous les enfants ; elle est galement parfois invoque entre concubins. Cette forme manifeste parfaitement le passage de la morale au droit. Est parfois voqu le paiement de la dette de jeu en raison de son rgime : larticle 1965 C.civ. interdit au gagnant dexiger le paiement tandis que larticle 1967 interdit au perdant qui a pay de rpter. Linvalidit de la promesse de payer est toutefois contraire lide dobligation naturelle, on songe donc plutt la contrarit lordre public. 3

B) Les effets de lobligation naturelle Le premier effet est de ne pas tre obligatoire, ou plu exactement de ne pas permettre au crancier dexiger du dbiteur quil accomplisse cette obligation. Cest ce qui distingue lobligation naturelle de lobligation civile, tant on sait que le propre de lobligation civile est ce lien de droit entre crancier et dbiteur. Ce qui rattache tout de mme lobligation naturelle lobligation civile, lloignant par l mme de lobligation simplement morale, cest la valeur reconnue son excution volontaire : lorsque le dbiteur la excut, il ne peut plus tirer argument du fait quil ny est pas tenu, on estime que lobligation sest transforme de naturelle en civile et le crancier est assur de pouvoir conserver le bnfice de la prestation ainsi ralise. Outre par lexcution, le dbiteur peut galement faire de lobligation naturelle une obligation civile par son engagement personnel. Aprs avoir parl de novation pour rendre compte du changement de nature de lobligation, la jurisprudence a abandonn cette explication, intenable en raison mme du changement de nature, pour parler de transformation (Cass. civ. 1e, 10 oct. 1995): Attendu, ensuite, que la transformation improprement qualifie novation d'une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatral d'excuter l'obligation naturelle, n'exige pas qu'une obligation civile ait ellemme prexist celle-ci ; http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument? base=CASS&nod=CXCXAX1995X10X01X00352X000 Ce faisant, cest une nouvelle application reconnue lacte unilatral, capable de participer la cration dune obligation civile, mme si ce nest pas ex nihilo. Restera prouver la transformation en obligation civile, preuve ncessaire pour que le dbiteur puisse exiger lexcution de la nouvelle obligation civile. Cette preuve obit aux rgles traditionnels de la preuve. Si lon entre de plein pied dans le domaine des obligations civiles, leur diversit saccrot car lunit qui les entoure, vu de lextrieur, vole en clat ; cest ce qui apparat dj travers les obligations objet complexe, cest ce qui se vrifiera propos de la solidarit et de ses avatars, cest ce qui se confirmera propos du terme et de la condition.

Titre 1 : les modalits des obligations relatives leur objet

On distingue sous cette expression le cas des obligations indivisibles ainsi que lhypothse dans laquelle lobligation a plusieurs objets, autrement dit est objet complexe. 4

Chapitre 1 : les obligations divisibles et indivisibles

Section I : Des obligations divisibles et indivisibles Article 1217 L'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l'excution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matrielle, soit intellectuelle. Article 1218 L'obligation est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est l'objet soit divisible par sa nature, si le rapport sous lequel elle est considre dans l'obligation ne la rend pas susceptible d'excution partielle.

Article 1219 La solidarit stipule ne donne point l'obligation le caractre d'indivisibilit. Paragraphe I : Des effets de l'obligation divisible Article 1220 L'obligation qui est susceptible de division, doit tre excute entre le crancier et le dbiteur comme si elle tait indivisible. La divisibilit n'a d'application qu' l'gard de leurs hritiers, qui ne peuvent demander la dette ou qui ne sont tenus de la payer que pour les parts dont ils sont saisis ou dont ils sont tenus comme reprsentant le crancier ou le dbiteur. Article 1221 Le principe tabli dans l'article prcdent reoit exception l'gard des hritiers du dbiteur : 1 Dans le cas o la dette est hypothcaire ; 2 Lorsqu'elle est d'un corps certain ; 3 Lorsqu'il s'agit de la dette alternative de choses au choix du crancier, dont l'une est indivisible ; 4 Lorsque l'un des hritiers est charg seul, par le titre, de l'excution de l'obligation ; 5 Lorsqu'il rsulte, soit de la nature de l'engagement, soit de la chose qui en fait l'objet, soit de la fin qu'on s'est propose dans le contrat, que l'intention des contractants a t que la dette ne pt s'acquitter partiellement. Dans les trois premiers cas, l'hritier qui possde la chose due ou le fonds hypothqu la dette, peut tre poursuivi pour le tout sur la chose due ou sur le fonds hypothqu, sauf le recours contre ses cohritiers. Dans le quatrime cas, l'hritier seul charg de la dette, et dans le cinquime cas, chaque hritier, peut aussi tre poursuivi pour le tout ; sauf son recours contre ses cohritiers. Paragraphe II : Des effets de l'obligation indivisible Article 1222 Chacun de ceux qui ont contract conjointement une dette indivisible, en est tenu pour le total, encore que l'obligation n'ait pas t contracte solidairement. Article 1223 Il en est de mme l'gard des hritiers de celui qui a contract une pareille obligation. Article 1224 Chaque hritier du crancier peut exiger en totalit l'excution de l'obligation indivisible.

Il ne peut seul faire la remise de la totalit de la dette ; il ne peut recevoir seul le prix au lieu de la chose. Si l'un des hritiers a seul remis la dette ou reu le prix de la chose, son cohritier ne peut demander la chose indivisible qu'en tenant compte de la portion du cohritier qui a fait la remise ou qui a reu le prix.

Article 1225 L'hritier du dbiteur, assign pour la totalit de l'obligation, peut demander un dlai pour mettre en cause ses cohritiers, moins que la dette ne soit de nature ne pouvoir tre acquitte que par l'hritier assign, qui peut alors tre condamn seul, sauf son recours en indemnit contre ses cohritiers.

Une obligation est indivisible lorsquelle nest pas susceptible dtre excute en plusieurs fois, lorsque son excution doit tre ralise comme un tout. Toutes les obligations ne sont pas indivisibles et selon quelles le sont ou non, lgard de certaines ou de toutes les parties concernes, le rgime qui leur sera applicable sera diffrent. La plupart des obligations sont divisibles (le paiement dune somme dargent par exemple peut se faire par fraction), ce qui justifie que lon sintresse aux obligations indivisibles ; ce sont celles qui prsentent un intrt au regard de leur rgime juridique. Section 1 : les sources des obligations indivisibles Il existe trois origines lindivisibilit de lobligation dont la distinction nest pas toujours trs nette. Lobligation peut tout dabord tre indivisible raison de sa nature (art. 1217). Les obligations de somme dargent sont par nature divisibles puisquelles peuvent sans mal tre excutes en plusieurs parts. A linverse, lobligation de raliser un portrait est indivisible, quand bien mme il serait concevable de nen faire que la moiti dans un premier temps en retardant la fourniture de lautre moiti. Sont encore indivisibles par leur nature toutes les obligations de ne pas faire puisque toute prestation qui y contrevient, si minime soit elle, en ralise linexcution : lobligation de non concurrence ne souffre pas la moindre atteinte sous peine dtre viole. A ct de lobligation indivisible par sa nature figure lobligation indivisible par la volont des parties, lindivisibilit conventionnelle. Il sagit dune obligation qui pourrait tre divise mais que les parties dcident de traiter comme si elle tait indivisible. Entre les deux, larticle 1218 fait une place une indivisibilit tierce, difficile cerner. Il sagit dune obligation divisible par sa nature mais qui, compte tenu de la manire dont elle est envisage par les partie, nest pas susceptible dune excution divise. Les parties nen prvoient pas explicitement lindivisibilit mais celle-ci sinfre de leur convention, il sagit dune indivisibilit implicite. Dautres auteurs parlent dindivisibilit relative en voquant la construction dune maison qui fait apparatre des prestations tout fait distinctes et divisibles mais qui, par lobjet du contrat, peuvent tre tenues pour indivisibles pour les parties. 8

Quelle que soit lorigine de lindivisibilit, celle-ci une fois consacre emporte des consquences. Section 2 : le rgime des obligations indivisibles Il convient dabord de prciser que les obligations divisibles et indivisibles sexcutent de la mme manire entre le dbiteur et le crancier lorsquils sont lun et lautre uniques. Les consquences de la distinction ninterviennent que lorsquil y a plusieurs cranciers ou dbiteurs. Cest le cas, soi ds lorigine, soit au cas de dcs de lune des parties qui laisse plusieurs hritiers. Au cas de pluralit de crancier, lun dentre eux peut seul, donc sans lintervention des autres cranciers, rclamer le paiement. En revanche, il ne peut seul disposer de la crance (remise de dette, consentement une dation en paiement) ; ceci nuirait aux autres cranciers. Cette indivisibilit lgard du crancier se double dune possibilit de recours entre ceux-ci. Lorsque lun a reu paiement, les autres peuvent lui rclamer leur part. Entre les dbiteurs, les consquences sont semblablement opposes : le paiement peut tre exig de nimporte lequel dentre eux. Par son rgime, lindivisibilit peut tre rapproche de la solidarit. Des lments les distinguent toutefois, notamment quant leur dfinition. Lie la nature des obligations, lindivisibilit est susceptible de disparatre lorsque lobjet de lobligation est modifie : si la suite de son inexcution une obligation indivisible par sa nature se rsout en dommages-intrts, lindivisibilit disparat puisque lobjet devient une somme dargent. Il existe une autre utilisation de lindivisibilit, spcifique la matire contractuelle. Il est possible de prvoir contractuellement que plusieurs obligations seront lies, indivisibles. Lintrt est alors de lier leur sort : si une seule dentre elle est inexcute, cest lensemble du contrat qui sera mis en cause puisque la deuxime ne peut tre excute indpendamment de la premire. Ce peut tre une garantie pour un crancier qui considre plusieurs prestations comme inter-dpendantes : la livraison dun vhicule automobile ainsi que celle dune caravane. Lindivisibilit est galement utilise comme protection pour la personne qui contracte des obligations juridiquement distinctes mais conomiquement lies avec des cocontractants diffrents ; grce cette notion, la jurisprudence a permis des pharmaciens qui avaient conclu un crdit-bail pour lacquisition dun matriel tlmatique permettant la diffusion dinformations de rsoudre le crdit-bail au motif de la cessation de fourniture dinformations : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument? base=CASS&nod=CXCXAX2000X02X04X00029X00

Nous ninsistons pas sur ce point propre au droit des contrats mais cet usage manifeste la vigueur de lindivisibilit en droit des obligations. Chapitre 2 : Les obligations objet complexe Les obligations sont dites objet complexe lorsque lobjet est multiple : par exemple, aux termes dun contrat de vente dimmeuble, lacheteur sengage payer le prix mais galement ne pas installer de boulangerie dans le local acquis ; lacheteur a deux obligations, lobjet est complexe. Parmi les objets complexes, on distingue deux types dobligations : les obligations conjonctives et les obligations disjonctives. Lobligation conjonctive consiste dans une obligation qui met la charge du dbiteur deux obligations quil doit excuter lune et lautre. La complexit de lobjet est toute relative, elle se limite devoir assumer deux objets au lieu dun, on pourrait mme dire quil a plus simplement deux obligations sil ne venait sadjoindre une question de divisibilit ou dindivisibilit. Plus intressantes sont les obligations disjonctives car la pluralit dobjets est adjointe une modalit particulire dans lexcution : seul lun des deux objets doit tre excut. Il convient prsent de dterminer lequel en distinguant les obligations alternatives des obligations facultatives.

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Section 1 : lobligation alternative

Section III : Des obligations alternatives Article 1189 Le dbiteur d'une obligation alternative est libr par la dlivrance de l'une des deux choses qui taient comprises dans l'obligation. Article 1190 Le choix appartient au dbiteur, s'il n'a pas t expressment accord au crancier. Article 1191 Le dbiteur peut se librer en dlivrant l'une des deux choses promises ; mais il ne peut pas forcer le crancier recevoir une partie de l'une et une partie de l'autre. Article 1192 L'obligation est pure et simple, quoique contracte d'une manire alternative, si l'une des deux choses promises ne pouvait tre le sujet de l'obligation. Article 1193 L'obligation alternative devient pure et simple, si l'une des choses promises prit et ne peut plus tre livre, mme par la faute du dbiteur. Le prix de cette chose ne peut pas tre offert sa place. Si toutes deux sont pries, et que le dbiteur soit en faute l'gard de l'une d'elles, il doit payer le prix de celle qui a pri la dernire. Article 1194 Lorsque, dans les cas prvus par l'article prcdent, le choix avait t dfr par la convention au crancier, Ou l'une des choses seulement est prie ; et alors, si c'est sans la faute du dbiteur, le crancier doit avoir celle qui reste ; si le dbiteur est en faute, le crancier peut demander la chose qui reste, ou le prix de celle qui est prie ; Ou les deux choses sont pries ; et alors, si le dbiteur est en faute l'gard des deux, ou mme l'gard de l'une d'elles seulement, le crancier peut demander le prix de l'une ou de l'autre son choix. Article 1195 Si les deux choses sont pries sans la faute du dbiteur, et avant qu'il soit en demeure, l'obligation est teinte, conformment l'article 1302. Article 1196

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Les mmes principes s'appliquent au cas o il y a plus de deux choses comprises dans l'obligation alternative.

Pour lobligation alternative, on dit que les deux objets sont in obligatione, cest--dire que les deux objets sont dus, mais que seul lun deux est in solutione, cest--dire quil nen sera finalement pay quun. Par ailleurs, les deux objets sont sur un mme plan, aucun des deux na de prsance sur lautre. Ainsi, si lun des deux objets vient disparatre ou savre ne pouvoir tre excut, avant que loption ne soit effectue, lobjet restant est d purement et simplement et lobligation originairement alternative devient donc pure et simple. Puisquun seul des deux objets doit tre finalement remis au crancier, il faut dterminer lequel. Le Code civil (a. 1290) confre ce choix au dbiteur. Cet avantage comporte toutefois deux limites : dune part, cette disposition est suppltive. Dautre part, cette option, une fois faite, est irrvocable : le dbiteur ne peut choisir lun des deux objets et finalement changer davis pour choisir dexcuter lautre. Lobligation alternative est une sorte de garantie pour le crancier puisquil double ses chances dtre pay. Si lune des deux choses vient prir, le dbiteur reste redevable de lautre. Si les deux choses prissent mais que le dbiteur est responsable de la perte de lune dentre elles au moins, il devra payer le prix de la dernire qui a disparu. Section 2 : lobligation facultative L encore les deux objets sont in obligatione tandis que lun des deux seulement est in solutione. Mais, la diffrence de lobligation alternative, lun des deux objets dpend de lautre puisque lun deux nest que facultatif. Lobligation facultative apparat comme une faveur faite au dbiteur, cest la possibilit qui lui est reconnue de se dcharger de son obligation en livrant lobjet facultatif en lieu et place de lobjet principal. Il y a toujours une option qui revient ncessairement au dbiteur et que celui-ci exerce au moment de lexcution. Par ailleurs, puisque lobjet facultatif est dans la dpendance du principal, la disparition de lobjet principal dcharge le dbiteur. Le crancier ne peut plus exiger la dlivrance de lobjet facultatif qui ntait quun substitut du principal. Ces modalits de lobjet de lobligation techniquement importantes, nen sont pas moins peu frquentes dans la pratique. Il en va tout diffremment des modalits qui affectent les sujets des obligations. 12

Titre 2 : les modalits des obligations relatives leurs sujets

Les obligations sont susceptibles de connatre des modalits particulires au regard de leur sujet ds lors quil existe plusieurs sujets, quil sagisse dune pluralit de cranciers ou de dbiteurs. Bien sr, la multiplicit peut tre la seule caractristique et alors lobligation reste pure et simple. Sil y a seulement plusieurs dbiteurs, chacun dentre eux est tenu dune partie de la dette et le crancier ne peut donc lui demander le paiement que de cette partie, sauf faire jouer les rgles de lindivisibilit. On voit linconvnient quil y a pour le crancier. En consquence, des amnagements sont possibles qui unissent les dbiteurs autour de lobligation, ceux-ci ntant plus alors tout fait des trangers les uns avec les autres. Dans la ligne du droit romain, le Code civil consacre la solidarit. A cette modalit traditionnelle, la jurisprudence a ajout une autre catgorie attnue, lobligation in solidum. Chapitre 1 : la solidarit Une obligation est dite solidaire lorsquil existe un lien entre tous les dbiteurs ou tous les cranciers en vertu duquel les actes accomplis par lun au sein du rapport dobligation sont opposables aux autres. Selon que lon est en prsence dune obligation active ou passive, ce sont les cranciers ou les dbiteurs qui sont tenus solidairement.
Paragraphe I : De la solidarit entre les cranciers Article 1197 L'obligation est solidaire entre plusieurs cranciers lorsque le titre donne expressment chacun d'eux le droit de demander le paiement du total de la crance, et que le paiement fait l'un d'eux libre le dbiteur, encore que le bnfice de l'obligation soit partageable et divisible entre les divers cranciers. Article 1198 Il est au choix du dbiteur de payer l'un ou l'autre des cranciers solidaires, tant qu'il n'a pas t prvenu par les poursuites de l'un d'eux. Nanmoins la remise qui n'est faite que par l'un des cranciers solidaires, ne libre le dbiteur que pour la part de ce crancier. Article 1199 Tout acte qui interrompt la prescription l'gard de l'un des cranciers solidaires, profite aux autres cranciers.

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La solidarit active se caractrise par la possibilit pour le dbiteur de se dcharger entre les mains de nimporte lequel des cranciers. Ce paiement sera opposable aux autres cranciers qui ne pourront plus le demander au dbiteur. Il appartiendra aux cranciers de rpartir entre eux le paiement ainsi effectu. Inversement, tout crancier peut seul demander le paiement au dbiteur, cette demande vaut galement pour les autres cranciers. Tout se passe comme si chaque crancier reprsentait les autres. Compte tenu des effets de la solidarit active, elle ne peut se prsumer et doit tre prvue par les parties. De cette sorte dunit ralise entre les cranciers, il rsulte que les exceptions qui valent lgard de lun valent lgard des autres. Cest ainsi que la prescription ralise pour un crancier dcharge le dbiteur vis-vis de tous. Lide de reprsentation entre les cranciers connat toutefois une limite en raison des dangers quelle leur fait courir. Si un crancier dcide de consentir une remise de dettes, celle-ci ne vaudra que pour sa part. Sil y a trois cranciers, la remise de dettes accorde par lun deux nteindra quun tiers de la dette. Les deux autres cranciers pourront toujours exiger le paiement de la dette mais seulement pour les deux tiers restant. Beaucoup plus frquente que la solidarit active, dont on trouve tout de mme comme exemple le compte bancaire joint, est la solidarit passive. Cest cette forme de solidarit que nous nous attacherons. Nous en envisagerons les sources avant den prsenter les effets. Section 1 : les sources de la solidarit passive Aux termes de larticle 1202, la solidarit ne se prsume pas et ne peut simposer que par la loi. Les deux sources de la solidarit sont donc la volont des parties et la loi. Puisque la solidarit ne se prsume pas, le silence des partie signifie que lobligation, quand bien mme elle aurait plusieurs dbiteurs, est une obligation simplement conjointe. Seule la volont expresse des parties peut faire tomber la prsomption. Celle-ci peut sexprimer dans une convention, elle peut galement figurer dans un testament et prvoir la solidarit des lgataires. Les hypothses lgales de solidarit passive sont varies et il est difficile de les classer ; nous en indiquons quelques exemples sans aucune exhaustivit. Au titre de la communaut dintrts des dbiteurs, mentionnons les comandants qui ont donn mandat un mandataire commun, les poux 14

pour limpt sur les revenus ou pour les dettes mnagres La solidarit est parfois prvue pour les dbiteurs de responsabilit : responsabilit des pre et mre du fait de leur enfant mineur, responsabilit du fait des fabricant de la partie et du tout pour le dommage caus du fait du produit intgr au tout, responsabilit des fondateurs de socit du fait dinexactitude ou de mentions manquantes lors de la fondation de la socit Au titre du renforcement du crdit, on relve la solidarit des signataires dun mme titre cambiaire, les associs dune socit en nom collectif ou les commandits dune socit en commandite Il faut encore relever une exception aussi classique quimportante la prsomption de non solidarit. En matire commerciale, en labsence mme de toute disposition lgale, la coutume veut que la solidarit se prsume. Cest l lhypothse la plus connue de coutume contra legem. Section 2 : Les effets de la solidarit passive Ces effets se font sentir aussi bien en ce qui concerne les relations entre dbiteurs et crancier quentre les codbiteurs eux-mmes. 1 : les relations entre dbiteurs et crancier Il est traditionnel de distinguer les effets principaux de la solidarit qui lui sont inhrents et les effets secondaires, rattachs lide de reprsentation entre les codbiteurs. A) Les effets principaux Ces effets sont gnralement expliqus par deux affirmations parallles : il y a unicit de la dette mais pluralit du lien dobligation.

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1- Lunicit de la dette Puisque la dette est unique, le crancier peut exiger le paiement par nimporte lequel des dbiteurs. Celui-ci ne peut lui opposer le bnfice de division, il ne peut exiger que chaque dbiteur soit poursuivi pour sa part. Tout au plus peut-il appeler en garantie ses codbiteurs. Paralllement, le paiement fait par nimporte lequel des dbiteurs est valable. 2- La pluralit des liens dobligation La consquence la plus directe mais pas la plus importante est que chaque obligation peut tre affecte de modalits diffrentes quant son existence ou son exigibilit : condition, terme En consquence, le terme accord un dbiteur ne peut tre invoqu par un autre dbiteur son profit. 3- Le jeu des exceptions Il faut distinguer, en application de lunicit de dettes travers la pluralit des liens obligatoires, les exceptions inhrentes la dette des exceptions purement personnelles. Sont inhrentes la dette celles qui ressortissent son existence en raison de sa nullit, celles qui sont tires de son extinction dont sinfre la disparition de son objet (paiement, novation consentie entre le crancier et un dbiteur, dation en paiement, prescription, remise de dettes sauf volont exprime de ne pas dcharger les autres dbiteurs). Les exceptions purement personnelles sont les exceptions lies au lien obligatoire chaque dbiteur, qui ne peuvent donc tre invoques par les autres. Peuvent tre ranges parmi celles-ci la nullit de lobligation lie la situation dun dbiteur (erreur, incapacit), lextinction conscutive une modalit spcifique du lien obligatoire (condition, non dclaration dans une procdure collective). A ct de ces deux catgories principales, on trouve ce que lon appelle les exceptions simplement personnelles. Elles peuvent tre invoques par tous les dbiteurs mais elles nont deffet que dans la limite du lien obligatoire du dbiteur propos duquel elles se sont produites. Lexemple le plus parlant est celui de la remise de dette pour laquelle le crancier a expressment exclu leffet gnral ; dans cette hypothse, tous les dbiteurs peuvent invoquer cette remise de dette mais celle-ci ne leur permet pas dchapper la solidarit, elle rduit seulement la dette de la part du dbiteur qui la remise a t consentie. On trouve une exception qui prsente une physionomie inverse : la compensation. Celle-ci ne peut tre invoque que par le dbiteur disposant 16

dune crance remplissant les conditions pour que joue cette compensation. Mais une fois ralise, elle vaut lgard de tous les dbiteurs, dans la limite bien sr du montant de la crance qui a permis la compensation. B) Les effets secondaires Les effets secondaires sont des effets drivant de la communaut qui sinstaure entre les dbiteurs solidaires sans quils puissent se rattacher lunicit de la dette. Il en va ainsi de la mise en demeure, de linterruption de prescription ou du serment dcisoire qui faits lgard dun dbiteur valent lgard des autres. De nombreuses discussions doctrinales ont eu lieu et persistent pour fournir une explication satisfaisante de ces solutions. Traditionnellement, on recourt la notion de reprsentation de tous les dbiteurs par chacun dentre eux. Certains en limitent les effets au seul bnfice des dbiteurs, dautres, aprs DUMOULIN et POTIER, distinguent les actes de conservation ou de perptuation des droits et les actes tendant accrotre la dette qui chapperaient la reprsentation. Plus rcemment, il a t propos de substituer cette explication par la reprsentation le souci defficacit. Sans pouvoir conclure la dispute, il faut admettre que les solutions positives sexpliquent par des raisons dopportunit dont lefficacit est le cur. Mais on ne peut pour autant nier que le mode de ralisation des effets secondaires se rapproche de la reprsentation. Si les limites de ces effets ne peuvent tre systmatiss, c'est bien l'ide d'une communaut entre les dbiteurs solidaires qui explique que, l o cela apparat opportun, le droit fait jouer chacun deux un rle de reprsentant. La technique a mme paru si apprciable que la jurisprudence en a tendu le jeu hors des limites lgales. Cest ainsi que ds la fin du XIX me sicle, elle a affirm lautorit de la chose juge dune dcision rendue contre un dbiteur opposable aux autres. Cette solution a dailleurs t consacre par la loi, galement au regard des voies de recours. Les solutions sont toutefois nuances, ouvrant une tierce opposition aux dbiteurs non parties linstance et limitant lautorit absolue aux dbiteurs appels qui nont pas particip linstance. Pareillement, les dlais pour intenter les voies de recours ne courent que du jour o lappelant a reu notification de la dcision, la notification lun dentre eux ne faisant pas courir le dlai lgard des autres. Quoique la transaction ne puisse en principe avoir deffet lgard des autres intresss, la Cour de cassation admet quil en aille autrement lgard des codbiteurs solidaires dans la mesure o la transaction leur est favorable. 2 : les relations entre codbiteurs

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Entre codbiteurs, le principe est celui de la division des dettes : le dbiteur qui a pay le crancier ne peut demander chacun de ses codbiteurs que leur part dans la dette globale. Le montant de la part contributive de chaque dbiteur se dfinit en principe par part virile. Il nen va autrement que si la convention en a dcid autrement ou si les codbiteurs nont pas, ds lorigine ou au moment du paiement, un intrt gal dans lopration. Si un dbiteur tablit quil na pas dintrt dans lopration, il peut tre dcharg de sa part dans les rapports entre codbiteurs. En cas dinsolvabilit dun dbiteur, le poids de la dfaillance se rpartit entre tous les codbiteurs. Le dbiteur qui aura pay pourra donc poursuivre chacun des codbiteurs au prorata de leur part dans la dette, sans que soit compt le dbiteur dfaillant pour valuer cette part. Pour exercer son recours, le dbiteur qui a pay plus que sa part dispose son choix de deux actions. Il peut tout dabord exercer son action personnelle, ce qui lui permet de rclamer des intrts depuis le jour de son propre paiement ; il est alors un crancier chirographaire. Mais une autre voie lui est ouverte, il peut exercer un recours subrogatoire. Il perd son droit aux intrts dont ne disposait pas le crancier mais il bnficie des garanties du crancier aux droits duquel il est subrog. Le dcs fait disparatre la solidarit lgard des hritiers puisque larticle 1219 prvoit la divisibilit de la dette leur gard. Pour remdier cette situation, les contrats qui donnent naissance une obligation solidaire prvoient souvent la solidarit lgard des hritiers. Chapitre 2 : lobligation in solidum La doctrine nest pas unanime quant la nature de lobligation in solidum. Certains auteurs insistent sur les diffrences qui la sparent de la solidarit passive pour en tirer son autonomie. Ils estiment que lobligation in solidum est le fruit dune indivisibilit de lobligation elle-mme. La doctrine majoritaire ne sest pas rallie cette analyse et y voit plutt une varit de solidarit passive. La proximit du domaine et des effets de lobligation in solidum confortent cette opinion. Le domaine dapplication de lobligation in solidum se trouve dans la responsabilit. Les responsables dun mme prjudice, sont dclars tenus in solidum par la jurisprudence toutes les fois que la loi ne les dclare pas dbiteurs solidaires. Ils sont dbiteurs solidaires lorsquil y a une infraction pnale, ils sont tenus in solidum dans tous les autres cas. Les effets de lobligation in solidum sont proches de ceux de lobligation solidaire. A quelques nuances prs, la seule diffrence qui les spare tient 18

aux effets secondaires lgard du crancier. Dans lobligation in solidum, ceux-ci ne se produisent pas : au plan procdural, les dbiteurs ne sont pas considrs comme reprsentants les uns des autres.

Titre 3 : les modalits des obligations relatives leur exigibilit ou leur existence
Lorsquon parle dexigibilit, cest la notion de terme qui est en cause ; lorsquil sagit de lexistence, cest la condition. Chapitre 1 : le terme
Section II : Des obligations terme Article 1185 Le terme diffre de la condition, en ce qu'il ne suspend point l'engagement, dont il retarde seulement l'excution. Article 1186 Ce qui n'est d qu' terme, ne peut tre exig avant l'chance du terme ; mais ce qui a t pay d'avance ne peut tre rpt. Article 1187 Le terme est toujours prsum stipul en faveur du dbiteur, moins qu'il ne rsulte de la stipulation, ou des circonstances, qu'il a t aussi convenu en faveur du crancier.

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Article 1188 Le dbiteur ne peut plus rclamer le bnfice du terme lorsque par son fait il a diminu les srets qu'il avait donnes par le contrat son crancier.

Le terme est un vnement qui retarde lexigibilit de lobligation. Il convient de dterminer quel est cet vnement et en quoi consiste exactement ce dplacement de lexigibilit. Section 1 : la dfinition Le terme est un vnement futur dont la survenance est certaine, ce qui le distingue de la condition. Sont ainsi des termes la mort, une date fixe. Ces vnements sont susceptibles dtre envisags par les parties dans la dtermination des obligations qui les lient afin de les amnager plus finement. On trouve deux distinctions au sein des termes. Dun ct on distingue les termes certains et incertains selon que la date de survenance de lvnement est connue ds lorigine ou non. Est un terme certain une date fixe ou un vnement dont la date est dores et dj connu (la prochaine coupe du monde de football) tandis quest incertain le terme dont la date est indtermine, lidal type en est la mort. De lautre ct, on distingue selon que le terme est stipul dans lintrt du dbiteur, du crancier ou dans leur intrt commun. Mineures, ces diffrences influent sur les possibilits de renonciation au terme par lune ou lautre des parties. Larticle 1187 prsume quil est fix dans lintrt du dbiteur, donc seul pouvoir y renoncer. Section 2 : les effets Une nouvelle distinction simpose. Le terme peut en effet tre suspensif ou extinctif. Le terme extinctif est un vnement la survenance duquel lobligation disparatra ; cest un moyen pour encadrer les obligations qui durent dans le temps, dautant plus utile que notre droit prohibe les engagements perptuels. La survenance du terme na aucun effet rtroactif. Le terme suspensif est le terme par lequel lexigibilit dune obligation est retarde. Lobligation ainsi affecte dun terme existe ds lorigine mais le crancier ne peut en exiger lexcution avant la survenance de lvnement. Durant cette priode intermdiaire, le crancier peut prendre des mesures conservatoires, lobligation peut tre transmise 20

Gnralement dfavorable au crancier, le terme ne doit pas devenir un pige pour celui-ci, priode durant laquelle la situation du dbiteur volue son dtriment. En consquence, le Code prvoit dans certaines hypothse la dchance du terme, cest--dire lexigibilit immdiate de lobligation en raison de la disparition du terme.

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Ces hypothses sont au nombre de trois : - la mise en liquidation judiciaire du dbiteur (art. L.622-22 C. com.), - la diminution des srets du crancier du fait du dbiteur (a. 1888 al. 2), - pour une cause prvue par le contrat. Somme toute, les obligations terme sont relativement simples. Le jeu de la rtroactivit et lincidence sur lexistence mme de lobligation font de la condition une modalit beaucoup plu complexe. Chapitre 2 : la condition
Section I : des obligations conditionnelles Paragraphe I : De la condition en gnral, et de ses diverses espces Article 1168 L'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dpendre d'un vnement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu' ce que l'vnement arrive, soit en la rsiliant, selon que l'vnement arrivera ou n'arrivera pas. Article 1169 La condition casuelle est celle qui dpend du hasard, et qui n'est nullement au pouvoir du crancier ni du dbiteur. Article 1170 La condition potestative est celle qui fait dpendre l'excution de la convention d'un vnement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empcher. Article 1171 La condition mixte est celle qui dpend tout la fois de la volont d'une des parties contractantes, et de la volont d'un tiers. Article 1172 Toute condition d'une chose impossible, ou contraire aux bonnes murs, ou prohibe par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dpend. Article 1173 La condition de ne pas faire une chose impossible ne rend pas nulle l'obligation contracte sous cette condition.

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Article 1174 Toute obligation est nulle lorsqu'elle a t contracte sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige. Article 1175 Toute condition doit tre accomplie de la manire que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu'elle le ft. Article 1176 Lorsqu'une obligation est contracte sous la condition qu'un vnement arrivera dans un temps fixe, cette condition est cense dfaillie lorsque le temps est expir sans que l'vnement soit arriv. S'il n'y a point de temps fixe, la condition peut toujours tre accomplie ; et elle n'est cense dfaillie que lorsqu'il est devenu certain que l'vnement n'arrivera pas. Article 1177 Lorsqu'une obligation est contracte sous la condition qu'un vnement n'arrivera dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps est expir sans l'vnement soit arriv : elle l'est galement, si avant le terme il est certain l'vnement n'arrivera pas ; et s'il n'y a pas de temps dtermin, elle n'est accomplie lorsqu'il est certain que l'vnement n'arrivera pas. Article 1178 La condition est rpute accomplie lorsque c'est le dbiteur, oblig sous cette condition, qui en a empch l'accomplissement. Article 1179 La condition accomplie a un effet rtroactif au jour auquel l'engagement a t contract. Si le crancier est mort avant l'accomplissement de la condition, ses droits passent son hritier. Article 1180 Le crancier peut, avant que la condition soit accomplie, exercer tous les actes conservatoires de son droit. Paragraphe II : De la condition suspensive Article 1181 pas que que que

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L'obligation contracte sous une condition suspensive est celle qui dpend ou d'un vnement futur et incertain, ou d'un vnement actuellement arriv, mais encore inconnu des parties. Dans le premier cas, l'obligation ne peut tre excute qu'aprs l'vnement. Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour o elle a t contracte. Article 1182 Lorsque l'obligation a t contracte sous une condition suspensive, la chose qui fait la matire de la convention demeure aux risques du dbiteur qui ne s'est oblig de la livrer que dans le cas de l'vnement de la condition. Si la chose est entirement prie sans la faute du dbiteur, l'obligation est teinte. Si la chose s'est dtriore sans la faute du dbiteur, le crancier a le choix ou de rsoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'tat o elle se trouve, sans diminution du prix. Si la chose s'est dtriore par la faute du dbiteur, le crancier a le droit ou de rsoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'tat o elle se trouve, avec des dommages et intrts. Paragraphe III : De la condition rsolutoire Article 1183 La condition rsolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opre la rvocation de l'obligation, et qui remet les choses au mme tat que si l'obligation n'avait pas exist. Elle ne suspend point l'excution de l'obligation ; elle oblige seulement le crancier restituer ce qu'il reu, dans le cas o l'vnement prvu par la condition arrive. Article 1184 La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o l'une des deux parties ne satisfera point son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point t excut, a le choix ou de forcer l'autre l'excution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la rsolution avec dommages et intrts. La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon les circonstances.

De faon trs banale, nous commencerons par dfinir la condition avant den prsenter les effets. Section 1 : la dfinition de la condition Dfinir la condition implique tout dabord de prciser ce quelle signifie exactement, notamment au regard des notions voisines, mais exige ensuite que lon distingue les conditions licites de celles qui sont prohibes. 24

 1 : les limites de la condition Nous avons dfini la condition comme un vnement futur et incertain ; il en rsulte quun vnement pass, ft-il inconnu des parties, ne peut tre une condition, en dpit de la lettre de larticle 1181. La doctrine est gnrale sur ce point : si lobligation dpend dun vnement pass, celle-ci est pure et simple ou inexistante selon que lvnement a eu lieu ou non. La condition doit encore tre prcise au regard des abus de langage juridique. On parle couramment, trop sans doute, de condition pour envisager la validit dune obligation. Il ny a de condition que sur un lment accessoire de lobligation ; toute incertitude sur un lment essentiel de lobligation empche sa naissance et la runion de llment essentiel manquant ne peut jamais avoir deffet rtroactif. Le contrat de mariage, qui nest valable que si le mariage est clbr, nest pas conclu sous cette condition suspensive. Avant que le mariage ne soit form, le contrat de mariage nest pas pleinement form ; la consquence en est que la survenance du mariage na aucun effet rtroactif : le contrat de mariage ne produit deffets qu compter du jour du mariage et non de sa propre signature. Il en va de mme des autorisations administratives auxquelles un nombre croissant de contrats sont soumis. Elles sont des lments de la formation du contrat et non des conditions au sens technique du terme. La difficult provient de ce que le sens courant du mot condition se retrouve dans lexpression condition de validit dont lutilisation et si pratique quil nest pas prt de steindre. 2 : les critres de licit de la condition Il est classique denvisager ici deux types de difficults susceptibles de se poser. Dune part, il sagit de savoir si la condition est suffisamment extrieure aux parties pour que leur engagement ne soit pas soumis leur propre volont. Dautre part, on trouve lhypothse des conditions impossibles ou immorales. A) Lemprise des parties sur la condition Le Code civil distingue trois types de conditions (a. 1169-1171) : la condition casuelle, potestative ou mixte. La condition casuelle est celle dont la survenance dpend exclusivement dvnements naturels : sil pleut. La condition est potestative lorsquelle dpend de la volont des parties : si je machte un poisson rouge. 25

La condition mixte est celle qui dpend tout la fois de la volont dune des parties et de celle dun tiers : si je me marie avec X. Lintrt de cette distinction est que larticle 1174 prvoit la nullit des obligations formes sous la condition potestative de la part de celui qui sengage. Cette solution se comprend : soumettre son engagement une condition dont la ralisation ou la non ralisation dpend de sa propre volont nest pas sengager. Pour la scurit des transactions et la protection du crancier, il est donc cohrent de dclarer lobligation nulle, autrement dit prendre au srieux labsence dengagement du dbiteur. Pourtant, cette solution a pour inconvnient de limiter la souplesse contractuelle. La doctrine du XIXme sicle a donc cherch en limiter le domaine. Elle a pour cela distingu la condition purement potestative, nulle, de la condition simplement potestative, valable dans certaines hypothses. Etait considre comme simplement potestative la condition qui dpend de la volont du dbiteur mais dont la ralisation comportait suffisamment de consquences pour que cette volont soit limite : si je dmnage pour Paris. Ces raffinements sont aujourdhui gnralement contests et on considre plus pragmatiquement que la condition est potestative, donc nulle, ds lors que sa survenance ressortit au pouvoir du dbiteur. Pour rsumer, les obligations conclues sous condition potestative du dbiteur sont nulles tandis quelles sont valables lorsquelles dpendent de la volont du crancier. Quant aux conditions casuelles ou mixtes, elles sont toujours valables. B) Le contrle du droit sur la condition Le systme juridique exige encore que la condition manifeste un ala sous peine de quoi elle perd sa propre nature. Par ailleurs, le droit ne peut valider une condition contraire ses valeurs juridiques. Conditions impossibles. Larticle 1172 dispose que les conditions impossibles SONT nulles ET RENDENT NULLES LES conventions qui laccompagnent. En revanche, au cas particulier des actes titre gratuit, larticle 900 dicte la nullit de la seule condition, laissant subsister lobligation purement et simplement, titre de sanction pour lauteur de la libralit. Cette opposition traditionnelle tend tre aujourdhui attnue par la jurisprudence qui dcide en fonction du caractre dterminant de la condition, quelle que soit la nature du contrat en cause. En tout tat de cause, larticle 1173 prcise que les obligations formes sous la condition quune chose impossible ne se ralise pas sont valables tout en tant pures et simples. Cest l respecter au mieux lintention des parties. Conditions contraires lordre public ou aux bonnes murs. Ces conditions sont soumises au mme rgime que les conditions impossibles. Il sagit essentiellement de ne pas donner defficacit juridique aux considrations 26

que les parties ont pu avoir pour des vnements contraires larticle 6 du Code civil. Cette solution sexplique parfaitement. Section 2 : les effets de la condition Les effets de la condition sont trs diffrents selon quil sagit dune condition suspensive ou rsolutoire, il faut donc prsenter ces deux hypothses successivement. 1 : la condition suspensive En prsence dune condition suspensive, il faut distinguer deux priodes selon que lon se situe avant ou aprs le moment qui forme la matire de la condition ; lorsque ce moment est pass, il faut encore faire la diffrence des cas dans lesquels la condition sest ralise et ceux dans lesquels elle ne sest pas ralise. A) La condition pendante Le premier aspect est que lobligation est inexistante. Il nest donc pas question pour le crancier dexiger quoique ce soit du dbiteur, le paiement quil effectuerait serait dpourvu de cause et par l susceptible de rptition de lindu. Pourtant, le crancier dispose dun germe de droit, un droit en puissance. Il peut le transmettre, sans que cela ne modifie la nature de ce droit pas encore parfait. Il peut galement le protger, en le publiant par exemple en matire immobilire, en prenant des mesures conservatoires. B) La condition dfaillie Si la condition est dfaillie, le germe de droit na pas prospr et est mme ananti. Le propre de la condition est de produire un effet rtroactif, le germe de droit est donc cens navoir jamais exist. En consquence, les actes qui avaient t passs sur cette base sont remis en cause : lacompte vers doit tre restitu, lhypothque prise est anantie La question peut en revanche se poser de savoir quel moment la condition est dfaillie. Elle lest lorsque lvnement qui devait avoir lieu nest pas intervenu : lengagement de louer la villa tait subordonn ce quil fasse beau au mois daot et arriv au premier septembre le ciel na pas fini de dverser son courroux. Il en va de mme si lvnement ne sest pas produit et sil est certain quil ne se produira pas. 27

C) La condition survenue Lorsque la condition est survenue, lobligation conditionnelle est rtroactivement transforme en pure et simple. Tous les actes passs par le titulaire de ce qui ntait quun germe de droits sont valids. En cas dobligation de donner, le transfert de proprit est rtroactivement ralis au jour de la formation de lobligation ce qui devrait galement modifier la charge des risques. Larticle 1181 en dispose autrement puisquil prvoit que les risques durant la priode o la condition est pendante appartiennent dfinitivement au vendeur, sauf stipulation contraire. Quant au moment de la survenance de la condition, elle se matrialise par la ralisation de lvnement convenu. Il faut toutefois prciser que, au cas o lvnement ne se produit pas du fait du dbiteur, larticle 1178 assimile alors sa non ralisation une ralisation et la condition est sense ralise. 2 : la condition rsolutoire La condition rsolutoire est la condition symtrique de la condition suspensive et sa prsentation sera donc beaucoup plus brve. La symtrie se double souvent dune rversion : le dbiteur dune obligation rsolutoire a souvent pour corollaire le crancier dune obligation suspensive. En cas de vente sous condition, lacheteur achte sous condition suspensive, ce qui signifie que le vendeur est propritaire du bien sous condition rsolutoire. La condition rsolutoire est en effet lvnement par lequel lexistence dune obligation est susceptible dtre remise en cause au cas o celui-ci se produirait. Durant la priode dincertitude o la condition est pendante, lobligation est pure et simple et le titulaire du droit peut en exercer toutes les prrogatives, notamment exiger lexcution par le dbiteur. Lorsque la condition ne se ralise pas, son droit se trouve confirm et son caractre pur et simple est dfinitivement acquis. Lorsquau contraire elle se ralise, lobligation est remise en cause pour tre cense navoir jamais exist. En consquence, tous les actes accomplis durant la priode dincertitude devraient tre remis en cause. Conformment aux rgles gnralement applicables en matire de rtroactivit, les actes de conservation et dadministration chappent cette solution drastique. Il en va de la scurit juridique.

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Deuxime partie : lextinction traditionnelle de lobligation

Lextinction la plus traditionnelle de lobligation consiste dans le paiement qui assure au crancier une parfaite satisfaction. Il se trouve que celui-ci se prsente dans de mauvaises conditions en raison de la situation du dbiteur et le droit accorde donc au crancier des moyens pour lobtenir, notamment des mesures prventives. Par ailleurs, au moment du paiement, des circonstances particulires peuvent conduire lextinction de lobligation sans que le paiement nintervienne. Nous tudierons donc successivement ces trois moments dans le paiement, de faon chronologique : les mesures prventives, le paiement, les autres modes dextinction de lobligation. Titre 1 : Les mesures prventives de linsolvabilit du dbiteur Le Code civil prvoyait ds 1804 deux types de mesures prventives : laction oblique et laction paulienne. Depuis, le lgislateur est intervenu dans des domaines dtermins pour permettre une troisime action, laction directe. Chapitre 1 : laction oblique
Article 1166 Nanmoins les cranciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur dbiteur, l'exception de ceux qui sont exclusivement attachs la personne.

Sans originalit, envisageons successivement les conditions et les effets de laction oblique. Section 1 : les conditions Il y a trois types de conditions : relatives au dbiteur, au crancier et aux droits et actions exercs. 1 Les conditions relatives au dbiteur Si laction oblique a pour objet dassurer la protection du crancier, elle na de lgitimit quautant quelle simpose ; il faut donc que le dbiteur soit tout la fois ngligent et insolvable.

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A) Linsolvabilit du dbiteur Cette condition dinsolvabilit se justifie pleinement : si le dbiteur est solvable, le paiement du crancier nest pas compromis et il ny a pas de raison de permettre au crancier de simmiscer dans la gestion des biens de son dbiteur ; le dbiteur comme le tiers peuvent donc sopposer laction. . La question consiste alors simplement savoir quand il y a insolvabilit. Linsolvabilit peut dabord tre notoire, il ny a alors aucune discussion possible. Mais le souci de la protection du crancier a conduit une conception relativement large de linsolvabilit, admettant laction oblique ds lors que le rglement de la crance est en pril. En outre, laction nest pas subordonne une proportion entre la crance en cause et limportance pcuniaire de laction exerce. Mais la jurisprudence semble tendre encore cette notion dinsolvabilit aux obligations autres que les obligations de somme dargent. En effet, au sens propre, la solvabilit nest concevable que sagissant de somme dargent ; pourtant, linaction du dbiteur est susceptible de nuire au crancier dans bien dautres hypothses. Ainsi, un propritaire qui ne fait pas respecter les obligations du bailleur peut par-l causer un prjudice ses cranciers, autres locataires par exemple ; la jurisprudence fournit des illustrations dactions exerces par ces cranciers au nom de leur dbiteur, dclares recevables, marquant ainsi une atteinte directe au principe de leffet relatif des conventions : Cass. civ. 3e, 4 dc. 1984 : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument? base=CASS&nod=CXCXAX1984X12X03X00203X000 Mais ceci nest pas suffisant, encore faut-il que le comportement du dbiteur soit susceptible de porter prjudice au crancier. B) La ngligence du dbiteur L encore se retrouve le souci de protection du dbiteur contre les incursions du crancier. Il nest pas question de lui permettre de se substituer son dbiteur parce que ses choix ne lui paraissent pas opportuns. Autrement dit, le crancier nest fond invoquer larticle 1166 que lorsque le dbiteur nexerce pas des droits qui lui reviennent. Le retard dans laction du dbiteur ne peut sanalyser en une inaction tandis quune action intente mais abandonne en cours dinstance peut manifester cette ngligence. Tout est donc affaire de circonstance apprcie par le juge du fond. 2 Les conditions relatives au crancier

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Ces conditions sont intimement lies la nature de laction paulienne. Des discussions se sont leves pour savoir sil sagissait dune mesure conservatoire ou dexcution. En faveur de la premire analyse, on fait valoir que larticle 1166 a pour objet de permettre au crancier de se prmunir contre les risques dinsolvabilit de son dbiteur ; linverse, lassimilation une mesure dexcution pouvait invoquer le fait que linstance ait souvent pour fin lattribution dune somme au crancier. Finalement, ni lune ni lautre des qualifications nest acceptable et laction paulienne apparat donc comme un intermdiaire entre ces deux types de mesures. Laspect prventif de laction oblique conduit la dclarer recevable ds lors que le crancier fait tat dune crance certaine, liquide et exigible sans exiger quil dispose dun titre excutoire. La certitude de la crance exclut les droits simplement ventuels. La liquidit de la crance require que son montant en soit dtermin ; encore faut-il prciser que le juge saisi de laction oblique pourra lui-mme lvaluer si son montant manque de prcision. Finalement, cest surtout le fait que la crance doive tre terme qui peut faire obstacle laction. Ne constituant pas une mesure dexcution, laction oblique nest pas soumise ses conditions de recevabilit. Ainsi, il nest pas ncessaire que le crancier dispose dun titre excutoire ; il ne doit pas davantage pralablement mettre le dbiteur en demeure. Il nest pas non plus indispensable de mettre le dbiteur en cause, laction tant tourne contre un tiers. Toutefois, cet appel linstance du dbiteur est souhaitable et peut mme savrer ncessaire si le crancier dsire se faire attribuer dans la mme instance les sommes que lui doit le dbiteur. 3 Les conditions relatives aux droits et obligations exercs Larticle 1166 permet au crancier dexercer les droits et actions de son dbiteur, cela signifie que laction du crancier nest pas cantonne au domaine judiciaire. Sil est certain que le crancier peut exercer des droits de son dbiteur, il est plus difficile de dterminer lesquels. Il a t propos de distinguer selon que lon est en prsence de facults, doptions, de droits natre ou dactes destins les faire natre. Ces distinctions sont trop subtiles et force est de reconnatre que la jurisprudence est fluctuante. La loi accorde parfois expressment la possibilit pour le crancier dagir au nom de son dbiteur, comme larticle 815-17 du Code civil pour la demande en partage de lindivision laquelle est partie son dbiteur. Dans les autres cas, le juge apprcie entre la protection du crancier et les limites fixer lingrence dans les affaires du dbiteur. Lautre question, pour laquelle la jurisprudence est plus abondante se rapporte au fait de savoir quand on est en prsence de droits et actions 31

exclusivement attachs la personne, que larticle 1166 exclut expressment de son champ dapplication. Sont videmment exclus tous les droits qui nont aucune dimension pcuniaire comme une demande de divorce. Il sagit ensuite dexclure tous les droits et actions que le caractre moral fait chapper laction oblique, comme par exemple laction en rvocation de donation pour ingratitude. Cest ici que la difficult est la plus grande car se mlent considration patrimoniale et extra-patrimoniale. A titre dexemple, la Cour de cassation a fait primer lintrt du donataire sur celui de ses cranciers en leur interdisant dagir en leve de linsaisissabilit du bien donn, Cass. civ. 1e, 29 mai 2001 : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument? base=CASS&nod=CXCXAX2001X05X01X00150X000 Sagissant des actions en responsabilit, on distingue pour lessentiel selon quelles tendent la rparation dun prjudice moral ou matriel, seule la rparation du dernier pouvant faire lobjet dune action oblique. Section 2 : les effets Les effets de laction oblique sont premire vue simple puisquils consistent faire produire les effets quaurait eu laction du dbiteur ngligent lui-mme. Cest en ce sens quon parle de reprsentation. Ainsi, lorsque le crancier agit en revendication dun bien que son dbiteur avait nglig de dfendre, le bien rintgre la fortune du dbiteur. Une autre consquence de cette ide de reprsentation est la possibilit pour le tiers dinvoquer lencontre du crancier toutes les exceptions quil aurait pu opposer au dbiteur lui-mme. Mais cette ide de reprsentation doit tre nuance. Tout dabord, si le dbiteur na pas t appel linstance, la dcision ne lui est pas opposable et il peut la contester par la voie de la tierce opposition. En outre, laction de son crancier ne bloque pas son initiative, il peut parfaitement se rapproprier laction engage, voire transiger avec le tiers, la seule condition que ce ne soit pas par fraude. Une autre consquence propre laction paulienne et qui en marque les limites pour le crancier, cest le caractre collectif de ses effets. Le crancier qui a agi na pas de droit prfrable aux autres cranciers du dbiteur inactif sur les ventuelles augmentations de sa fortune, il peut tre amen les partager avec les autres cranciers qui voudraient en profiter. Notons toutefois quil nexiste pas de publicit pour avertir dune action oblique et que le crancier qui la exerc se trouve donc aux premires loges pour en tirer profit. Nul doute cependant que dautres actions peuvent tre plus efficaces, correspondant dautres situations, comme laction directe. Chapitre 2 : laction directe

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Laction directe est une action par laquelle le crancier dune personne agit contre le dbiteur de celle-ci afin dobtenir directement le paiement de sa propre crance. Ce faisant, il obtient un traitement qui le garanti contre linsolvabilit de son dbiteur. De nombreuses discussions thoriques ont eu lieu sur la nature de cette action et son tendue, notamment pour distinguer les vraies et fausses actions directes. Nous ne nous y attarderons pas mais envisagerons simplement les hypothses gnralement analyses comme actions directes (section I) pour en prciser les effets (section II). Section 1 : les hypothses dactions directes Laction directe, qui permet au crancier dagir en paiement de sa dette contre une personne qui nest pas son dbiteur, constitue une exception larticle 1165 du Code civil. Elle ne peut donc rsulter que de textes expresses. En labsence de texte gnral, il faut rechercher les diverses hypothses consacres par le lgislateur. Nous laissons de ct la question controverse des groupes de contrats, en rappelant simplement que si la jurisprudence inclut dans un mme rapport contractuel des personnes qui nont pas conclu un mme contrat, le rsultat en est une action directe de lun lgard de lautre. Toutefois, il nest pas certain que lon puisse parler daction directe au sens propre et, en tout tat de cause, la thorie des groupes de contrats ressortit au cours de droit des contrats. Le Code civil consacre trois hypothses daction directe : au bnfice du bailleur lencontre du sous-locataire (a. 1753), au bnfice des ouvriers dun entrepreneur lencontre du matre de louvrage (a. 1798), du mandant contre le mandataire substitu (a. 1994 al. 2). En dehors du Code, de nombreuses hypothses ont t consacres par la loi, par exemple en matire de transport permettant au transporteur dagir contre le destinataire, mais il y a surtout deux cas qui mritent dtre brivement exposs. Le premier cas, sans doute le plus connu, est la possibilit offerte la victime dun dommage dagir directement contre lassureur du responsable (a. L.124-3 C. assu.). Au lieu que le responsable agisse contre son assureur pour indemniser la victime, celle-ci agit elle-mme, vitant des dlais et le concours dautres dbiteurs du responsable. En matire de sous-traitance, la loi du 31 dcembre 1975 a entendu protger les sous-traitants contre les trop nombreux cas de difficult financire des entrepreneurs principaux qui risquent toujours de conduire leur propre perte. Lhypothse est simple : un entrepreneur dcroche un gros chantier et, pour diverses interventions, sollicite le concours dun ou 33

plusieurs sous-traitants ; si lentrepreneur principal devient insolvable, les sous-traitants courent le risque de ne jamais tre pays. Pour lviter, il leur est permis dagir contre le matre de louvrage mais la condition toutefois quils aient fait lobjet dune dclaration par lentrepreneur principal et que leurs conditions de paiement aient t agres par le matre de louvrage, linitiative de lentrepreneur principal. Au cas o ces conditions ne seraient pas remplies, le sous-traitant conserve la possibilit dagir contre le matre de louvrage sur dautres fondements, que ce soit lenrichissement sans cause ou la faute si celui-ci a eu connaissance de lexistence du soustraitant et na rien fait. Si toutes ces hypothses ont en commun de permettre un crancier dtre dispens dagir contre son dbiteur, les effets de laction directe qui lui est ouverte sont diverses. Section 2 : Les effets des actions directes Laction directe connat toujours une double limite tenant aux deux rapports dobligation en cause : dune part le crancier ne peut demander plus que ce que lui doit son dbiteur, dautre part le dbiteur final ne peut tre condamn payer plus que ce quil ne doit son propre crancier. Ainsi, sen tenir lexemple de la sous-traitance, le sous-traitant ne peut demander au matre de louvrage davantage que ce quil aurait pu demander lentrepreneur principal ; de son ct, le matre de louvrage ne peut tre condamn payer plus que ce quil ne doit lentrepreneur principal, son crancier du prix de lentreprise ralise. Mais par-del cette unit, les effets de laction directe sont plus ou moins forts selon quelle produit simplement une indisponibilit de la crance ou plus fortement une attribution exclusive au crancier. 1 Lindisponibilit de la crance. Lindisponibilit de la crance engendre deux types deffets, dune part quant aux exceptions que le dbiteur actionn peut invoquer, dautre part quant au concours avec les autres cranciers du dbiteur intermdiaire. Sagissant des exceptions, il est enseign que le dbiteur peut invoquer contre le titulaire de laction toutes les exceptions quil aurait pu opposer son propre dbiteur dans la mesure o elles sont nes avant louverture de laction. Il en est ainsi des exceptions de nullit par exemple. A linverse, comme les exceptions dont lorigine est postrieure laction sont irrecevables, le dbiteur final ne pourra opposer un paiement effectu son crancier aprs cette date, ni a fortiori une transaction. Ceci nest pas sans consquence dans les relations du crancier agissant avec les autres cranciers de son dbiteur. Ds lors quil a intent laction, la crance lui est exclusivement rserve et il ne subira aucun concours, 34

ft-ce de cranciers privilgis. Cette protection est particulirement efficace lorsque le dbiteur intermdiaire est mis en redressement judiciaire ; le crancier agissant na alors mme pas dclarer sa crance dans la procdure collective. Mais attention, ces effets ne se produisent qu dater de laction proprement dite, auparavant il ny a aucun lien de droit entre crancier primaire et dbiteur final ; cest la raison pour laquelle on parle parfois daction directe imparfaite par opposition aux hypothses daction directe parfaite. 2 Lattribution de la crance Le cas essentiel daction directe dite parfaite se trouve dans la matire de lassurance de responsabilit. Ici, ds la naissance de la crance et pas seulement la date de laction, lassureur ne peut se librer quentre les mains de la victime et aucun des autres cranciers du responsable na daction sur cette crance. Cette solution sexplique par la situation particulire puisque la crance delassur ne sexpliqe que par le dommage subi par la victime et il serait choquant que lassur ou un autre de ses cranciers puisse en profiter. Dicte par le souci de protger le crancier contre les risques dinsolvabilit du dbiteur, cette action est complte par une action plus gnrale o ce risque se ralise par le fait du dbiteur lui-mme, par fraude. Chapitre 3 : laction paulienne
Article 1167 Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur dbiteur en fraude de leurs droits. Ils doivent nanmoins, quant leurs droits noncs au titre "Des successions" et au titre "Du contrat de mariage et des rgimes matrimoniaux", se conformer aux rgles qui y sont prescrites.

Comme lindique larticle 1167 du Code civil, sige de la matire, laction paulienne est laction ouverte au crancier pour attaquer les actes que leur dbiteur a passs en fraude de leurs droits. Devant le risque de ne pas tre pays de leur crance, les cranciers ont la possibilit de remettre en cause les actes qui leur sont nuisibles. On se trouve nouveau dans une configuration connue, limmixtion du crancier dans les affaires de son dbiteur et un mme souci dquilibre doit tre appliqu. Cet quilibre transparat travers les condition mises louverture de laction ; quant ses effets, nous verrons quils assurent une protection suprieure lautre action gnrale de protection quest laction oblique. Section 1 : les conditions douverture de laction paulienne 35

Pour que le crancier soit en droit de contester un acte quil na pas pass lui-mme, il est naturel que son prjudice soit requis. Paralllement, pour justifier limmixtion dans les affaires du dbiteur, on exige sa mauvaise foi. 1 Le prjudice du crancier Le prjudice du crancier ne se rencontre que lorsque deux lments se trouvent runis : dune part il faut que le dbiteur se soit appauvri, dautre part il faut que cet appauvrissement saccompagne de son insolvabilit. Si lun de ces deux aspects fait dfaut, le crancier na perdu aucune chance de voir sa crance paye et il na donc nul intrt agir. A) Lacte dappauvrissement Au sens strict, lacte dappauvrissement est un acte par lequel la fortune numraire du dbiteur est amoindrie. Ainsi, tous les actes synallagmatiques qui ne manifestent pas de dsquilibre devraient chapper laction paulienne puisqu la dpense correspond toujours dans ces hypothses une recette : contre limmeuble vendu le paiement de son prix. Ne seraient alors concerns que les actes teints de gratuit, apparente ou dissimule. Si les actes gratuits sont incontestablement des actes dappauvrissement, la jurisprudence a reu une conception plu large de lappauvrissement en lui assimilant tous les actes rendant plus incertain le recouvrement de sa crance par le crancier. En effet, le dbiteur peut tre plus fin et simplement soustraire ses cranciers des biens aisment saisissables pour leur substituer des biens facilement dissimulables, tels du numraire (ou des parts sociales) en change dun immeuble. Dans ce cas, lacte pass pourra tre contest par la voie paulienne. Une autre condition est classiquement pose pour que laction paulienne soit recevable, il faut que lacte dappauvrissement soit postrieur la naissance de la crance du crancier. Au cas contraire, lappauvrissement tait dj intervenu au moment o le crancier a trait avec le dbiteur et il na donc pas souffert dun acte dj pass ; la condition de prjudice interdit alors den tenir compte. Il nen irait autrement, hypothse rare, que si le dbiteur avait pass lacte dans la considration de la naissance future de la crance. La jurisprudence a encore tendu aux situations dans lesquelles le crancier disposait ds avant lacte dappauvrissement dune crance certaine dans son principe, mme si elle ntait ni liquide ni exigible ; il en est ainsi par exemple de la caution qui sappauvrit sachant que le dbiteur principal est en tat dinsolvabilit. Il nest pas suffisant quil y ait appauvrissement, encore faut-il quil y ait galement insolvabilit. 36

B) Linsolvabilit du dbiteur L encore, sil ny a pas insolvabilit, le crancier ne subit aucun prjudice et na donc aucun intrt agir. La solution inverse conduirait faire peser sur tout individu, quelquacte quil passe, le risque dune remise en cause ultrieure par lun de ses cranciers ce qui serait une atteinte insupportable sa libert. La consquence est donc que le dbiteur ou le tiers, comme au cas daction oblique, peuvent toujours opposer laction paulienne la solvabilit du dbiteur ; cest mme au crancier tablir linsolvabilit. Mais quelle est cette insolvabilit ? Il peut sagir dune insolvabilit notoire mais galement de limpossibilit pour le crancier de recouvrer sa crance. Cette insolvabilit peut tre antrieure la naissance de la crance, il faut simplement alors que lacte attaqu lait aggrav. Il nest donc pas ncessaire que linsolvabilit rsulte de lacte en cause, il suffit quil influe sur elle. A ct de ces conditions dordre objectif figure une autre condition, dordre subjective, la fraude.

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 2 La fraude du dbiteur Dfinir la fraude est toujours une opration dlicate. Dans son sens plein, il sagit de lintention de porter prjudice un tiers, ici au crancier. Le problme est que rapporter une telle preuve est trs difficile dautant quune telle intention nexiste bien souvent pas. Les dbiteurs ne sont pas des sadiques qui se rjouissent du prjudice de leurs cranciers, ce sont plus banalement des personnes en difficult financire qui cherchent tirer profit des opportunits qui soffrent, quitte causer prjudice leurs cranciers. La jurisprudence tient compte de cet tat de fait et tend donc la fraude la conscience de causer un prjudice. Il nest donc pas ncessaire dtablir lintention frauduleuse mais plus simplement la conscience du prjudice. Mais une autre question se pose. Sil est certain quil faut une fraude du dbiteur, il ne faut pas omettre que lacte attaqu tait conclu entre le dbiteur et un tiers et que sa remise en cause naura pas deffets qu lgard du dbiteur mais aussi du tiers. Autrement dit, ne faut-il pas exiger en sus de la fraude du dbiteur celle du tiers ? La question reoit une rponse diffrente selon la nature de lacte en cause. Lorsquil sagit dun acte titre gratuit, on se contente de la fraude du dbiteur sans gard celle du tiers. En effet, quand bien mme il aurait tout ignor de la situation financire du dbiteur, la remise en cause de lacte le prive dun gain inattendu mais ne lui cause pas un appauvrissement direct ; il semble donc lgitime de lui prfrer le sort du crancier qui, lui, subit un prjudice immdiat par lacte en cause. Au contraire, en prsence dun acte titre onreux, lintrt du tiers redevient aussi lgitime que celui du crancier et, pour que lacte quil a pass avec le dbiteur soit remis en cause, il est exig quil soit galement de mauvaise foi, cest--dire quil ait eu connaissance de linsolvabilit du dbiteur et des consquences que lacte tait susceptible de produire sur sa situation et donc sur celle de ses cranciers. A toutes ces conditions, lacte frauduleux est remis en cause et profitera au crancier qui la attaqu. Section 2 : les effets de laction paulienne Les effets de laction paulienne ont pour trait caractristique que lacte attaqu est dclar inopposable au crancier qui a intent laction. A contrario, lacte nest pas nul. Lacte est inopposable au crancier quia intent laction paulienne. Cela signifie dabord que le bien dont le dbiteur avait voulu se dfaire peut lui profiter, il peut demander son attribution et le tiers ne peut sy opposer puisque lacte par lequel il en avait fait lacquisition est inopposable au crancier. Ainsi, lacte dappauvrissement est considr comme nexistant 38

pas lgard de celui qui la contest et le crancier voit refleurir ses chances dobtenir paiement de sa crance. Mais un second avantage sattache cette action car, pour le reste, lacte est valable. Puisquil nest pas nul, il reste efficace lgard de tous les autres et donc lgard des autres cranciers du dbiteur. Le crancier qui a agi par la voie paulienne est le seul profiter des suites de son action, rsultat beaucoup plus favorable que dans le cas de laction oblique. Il ne subira pas le concours des autres cranciers sur le bien dont le dbiteur avait tent de se dfaire. Une autre consquence de cette inopposabilit, indiffrente au crancier mais importante pour le tiers, est le maintien de lacte attaqu dans les rapports entre ce tiers et le dbiteur, le cocontractant du tier. Ainsi, le tiers peut se retourner contre son cocontractant, solution peu utile puisque par hypothse celui-ci est insolvable. Mais il peut galement conserver la valeur du bien restante aprs le dsintressement du crancier ; il peut mme dsintresser lui-mme le crancier et conserver le bien en cause. Finalement, le droit manifeste ainsi que, dans la limite de ses possibilits, il essaie tout de mme de maintenir les quilibres entre crancier et dbiteur, mme lorsque la situation du dbiteur laisse prsager des difficults conomiques, afin de parvenir au paiement.

Titre 2 : le paiement proprement dit

Contrairement au langage courant pour lequel le paiement consiste dans le versement dune somme dargent, le langage juridique en a une conception beaucoup plus large : le paiement consiste dans lexcution de toute obligation. Ainsi, la livraison dune bicyclette constitue un paiement au mme titre que le versement de son prix. En outre, le paiement revt deux aspects. Comme nous venons de le dire, il est lexcution dune obligation. Mais dans le mme temps, il en matrialise lextinction. Cest dailleurs ce titre que le Code civil lenvisage. Une controverse doctrinale classique porte sur la nature du paiement. Traditionnellement, il tait analys comme une convention entre le dbiteur et le crancier, lun fournissant la prestation que lautre acceptait, cet accord ralisant lextinction de lobligation. La Professeure Nicole CATALA a, dans les annes 60, contest cette qualification dacte juridique. Selon elle, la volont la base de tout acte juridique est ici vanescente et le plus souvent inexistante : le dbiteur est parfois introuvable puisque le paiement peut tre ralis par un tiers, le crancier refuse parfois le paiement que le dbiteur peut alors faire valider judiciairement Le paiement consisterait donc, selon cet auteur, en un fait juridique, la fourniture de la prestation, duquel la loi tirerait automatiquement un effet juridique, lextinction de 39

lobligation. Cette analyse a fortement impressionn la doctrine qui, malgr cette marque destime, demeure gnralement attache la conception traditionnelle et penche pour une conception mixte du paiement. Si certaines solutions positives, notamment quant aux modes de preuve du paiement, sont difficilement compatibles avec lanalyse en termes de fait juridique, nous marquons pourtant notre adhsion cette thse, plus proche de la ralit concrte. Quoiquil en soit, le paiement est lacte final dans la vie dune obligation, celui par lequel le crancier obtient satisfaction. Si celui-ci rsulte normalement dun fait volontaire du dbiteur, il nen va pas toujours ainsi. Lorsquil ne sexcute pas volontairement, le crancier a la possibilit de recourir lexcution force. Nous envisagerons successivement ces deux hypothses. Chapitre 1 : le paiement volontaire
Paragraphe I : Du paiement en gnral Article 1235 Tout paiement suppose une dette : ce qui a t pay sans tre d, est sujet rptition. La rptition n'est pas admise l'gard des obligations naturelles qui ont t volontairement acquittes. Article 1236 Une obligation peut tre acquitte par toute personne qui y est intresse, telle qu'un cooblig ou une caution. L'obligation peut mme tre acquitte par un tiers qui n'y est point intress, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du dbiteur, ou que, s'il agit en son nom propre, il ne soit pas subrog aux droits du crancier. Article 1237 L'obligation de faire ne peut tre acquitte par un tiers contre le gr du crancier, lorsque ce dernier a intrt qu'elle soit remplie par le dbiteur lui-mme. Article 1238 Pour payer valablement, il faut tre propritaire de la chose donne en paiement, et capable de l'aliner. Nanmoins le paiement d'une somme en argent ou autre chose qui se consomme par l'usage, ne peut tre rpt contre le crancier qui l'a consomme de bonne foi, quoique le paiement en ait t fait par celui qui n'en tait pas propritaire ou qui n'tait pas capable de l'aliner. Article 1239

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Le paiement doit tre fait au crancier, ou quelqu'un ayant pouvoir de lui, ou qui soit autoris par justice ou par la loi recevoir pour lui. Le paiement fait celui qui n'aurait pas pouvoir de recevoir pour le crancier, est valable, si celui-ci le ratifie, ou s'il en a profit. Article 1240 Le paiement fait de bonne foi celui qui est en possession de la crance, est valable, encore que le possesseur en soit par la suite vinc. Article 1241 Le paiement fait au crancier n'est point valable s'il tait incapable de le recevoir, moins que le dbiteur ne prouve que la chose paye a tourn au profit du crancier. Article 1242 Le paiement fait par le dbiteur son crancier, au prjudice d'une saisie ou d'une opposition, n'est pas valable l'gard des cranciers saisissants ou opposants : ceux-ci peuvent, selon leur droit, le contraindre payer de nouveau, sauf, en ce cas seulement son recours contre le crancier. Article 1243 Le crancier ne peut tre contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit gale ou mme plus grande.

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Article 1244 Le dbiteur ne peut forcer le crancier recevoir en partie le paiement d'une dette, mme divisible. Article 1244-1 Toutefois, compte tenu de la situation du dbiteur et en considration des besoins du crancier, le juge peut, dans la limite de deux annes, reporter ou chelonner le paiement des sommes dues. Par dcision spciale et motive, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux chances reportes porteront intrt un taux rduit qui ne peut tre infrieur au taux lgal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital. En outre, il peut subordonner ces mesures l'accomplissement, par le dbiteur, d'actes propres faciliter ou garantir le paiement de la dette. Les dispositions du prsent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments. Article 1244-2 La dcision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend les procdures d'excution qui auraient t engages par le crancier. Les majorations d'intrts ou les pnalits encourues raison du retard cessent d'tre dues pendant le dlai fix par le juge. Article 1244-3 Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est rpute non crite. Article 1245 Le dbiteur d'un corps certain et dtermin est libr par la remise de la chose en l'tat o elle se trouve lors de la livraison, pourvu que les dtriorations qui y sont survenues ne viennent point de son fait ou de sa faute, ni de celle des personnes dont il est responsable, ou qu'avant ces dtriorations il ne ft pas en demeure. Article 1246 Si la dette est d'une chose qui ne soit dtermine que par son espce, le dbiteur ne sera pas tenu, pour tre libr, de la donner de la meilleure espce ; mais il ne pourra l'offrir de la plus mauvaise. Article 1247 Le paiement doit tre excut dans le lieu dsign par la convention. Si le lieu n'y est pas dsign, le paiement, lorsqu'il s'agit d'un corps certain et dtermin, doit tre fait dans le lieu o tait, au temps de l'obligation, la chose qui en fait l'objet. Les aliments allous en justice doivent tre verss, sauf dcision contraire du juge, au domicile ou la rsidence de celui qui doit les recevoir. Hors ces cas, le paiement doit tre fait au domicile du dbiteur.

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Article 1248 Les frais du paiement sont la charge du dbiteur.

Nous savons dj que leffet du paiement est dteindre lobligation. Pour que cet effet se produise, certaines conditions doivent tre respectes, aussi bien au regard des parties au paiement que de lobjet du paiement et de ses circonstances. Section 1 : les parties au paiement Les parties au paiement sont en principe le dbiteur et le crancier, le droit les appelle ici le solvens et laccipiens ; nous verrons que cette diffrence terminologique nest pas sans raison. 1 : le solvens Le solvens est en principe le dbiteur qui sacquitte ainsi de sa dette. Mais le Code civil (a. 1236) permet toute personne de payer la dette dautrui, par intention librale, en tant que mandataire ou grant daffaires Le crancier ne peut sopposer un tel paiement, sauf si lobligation est telle quil a intrt au paiement par le dbiteur lui-mme ; cest le cas des obligations de faire faisant apparatre un fort intuitu personae, lobligation de raliser un tableau par exemple. Qui que soit le solvens, il doit revtir certaines qualits pour que le paiement soit valable. Tout dabord, il ne doit pas avoir pay dans la croyance errone quil tait le dbiteur car alors il pourrait agir en rptition de lind (a. 1235). Si lobligation consistait en une obligation de donner, autrement dit si le paiement consiste en un transfert de proprit, le solvens doit encore tre le vritable propritaire et capable daliner la chose. Au cas contraire, le paiement serait nul de nullit relative. En outre, en cas de dfaut de proprit, le vritable propritaire pourrait revendiquer la chose et le crancier pourrait lui aussi agir en nullit. Le paiement effectu par un autre que le dbiteur satisfait le crancier et dcharge le dbiteur, larticle 1236 al. 2 prvoyant quil nentrane pas de subrogation du solvens aux droits du crancier. La solution inverse pourrait toutefois tre convenue en accord avec le crancier. 2 : laccipiens 43

Contrairement lindiffrence porte la personne du solvens, laccipiens doit normalement tre le crancier. Le paiement qui serait fait une autre personne ne librerait pas le dbiteur qui pourrait se voir contraint de payer deux fois. Il nen irait autrement que si laccipiens tait apparemment le crancier, la condition que le dbiteur ait t de bonne foi et victime dune erreur commune. Laccipiens peut encore tre le mandataire du crancier. Ce mandat rsulte normalement dun contrat mais la loi prvoit parfois des reprsentations spcifiques : outre les hypothses dincapacit, il en va ainsi notamment en ce qui concerne les huissiers ayant reu un titre excutoire pour exercer des poursuites, il a qualit pour recevoir paiement. Laccipiens doit runir certaines qualits, commencer par sa capacit recevoir paiement. A dfaut, le paiement est nul, sauf au dbiteur prouver que le paiement a tourn lavantage du crancier.

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Section 2 : lobjet du paiement Lobjet du paiement est vari tout autant que le paiement lui-mme. Il est toutefois un objet particulirement frquent qui appelle des prcisions spcifiques : le paiement de sommes dargent. 1 : les rgles gnrales Deux rgles sappliquent lobjet du paiement. Le paiement doit consister dans la chose convenue. Cela signifie que le dbiteur ne peut se dcharg par une autre chose de son choix sauf obtenir laccord du crancier, ralisant alors une dation en paiement. Cette rgle peut tre contrarie par le jeu de la charge des risques comme le rappelle larticle 1235. Puisque les risques appartiennent au propritaire, le solvens qui a conserv la chose nest tenu de la livrer que dans son tat, moins que les dommages soient de son fait ou que la convention en ait dcid autrement. En labsence de toute prcision pour les choses de genre, cest une chose de qualit moyenne qui doi tre livre (a. 1236). Le paiement est indivisible. Le dbiteur ne peut se dcharger partiellement en livrant une partie de la chose due si le crancier ny consent pas. Cette rgle connat toutefois des exceptions. Tout dabord, on sait que larticle 1220 prvoit la division des dettes de plein droit entre les cohritiers. Par ailleurs, le pouvoir reconnu au juge daccorder des dlais de paiement (a. 1244-1 s.) lui permet dchelonner son paiement et donc de contraindre le crancier des paiements partiels. Finalement, certaines techniques ont pour rsultat le paiement partiel. Il en va notamment ainsi de la compensation. 2 : le paiement de somme dargent A) Les modes de paiement La premire caractristique est que tout paiement doit se faire en euro. Si lobligation tait libelle en une monnaie trangre, celle-ci ne peut valoir que comme monnaie de compte, seul lEuro ayant valeur de monnaie de paiement sur le territoire. Une seule exception est possible, concernant les contrats internationaux. Le mode de paiement le plus simple est en pices, monnaie de billon. Il ne sagit toutefois que due monnaie dappoint et un crancier nest tenu de 45

recevoir un paiement sous cette forme qu concurrence dun certain montant, dtermin pour chaque pice. Les billets de banque ont un pouvoir libratoire suprieur de ce point de vue. Le paiement doit toutefois imprativement tre effectu en monnaie scripturaire (chque, virement, carte de crdit) pour tout paiement suprieur 750 euro entre professionnels, mme pour tout montant infrieur sil est la fraction dune obligation suprieur cette somme (a ; L.112-6 C.mon.fin.) et pour tout montant suprieur 3000 euro pour les rapports impliquant les particuliers (a ; L.112-8). Le crancier nest jamais oblig daccepter un paiement par chque en raison des risques quil court. Prcisons toutefois que le paiement ne se ralise pas par la remise dun chque mais par le transfert de la provision. Quant la carte de crdit, son acceptation ou son refus dpend de la convention que le commerant a avec ltablissement de crdit metteur de la carte. Le crancier doit en revanche accepter le paiement par virement bancaire. B) Les clauses dindexation Le principe est celui du nominalisme montaire cest--dire que toute dette contracte doit tre excute au montant stipul dans lacte. Avec les priodes dincertitude montaire que nous avons connues, cette solution tait trs inconfortable pour les crancier qui se voyaient parfois rembourss des sommes dont la valeur tait sans commune mesure avec la dette dorigine. La pratique a conu des palliatifs cette solution mais ceuxci ont t rglements en raison des incidences quils pouvaient avoir sur linflation ou la valeur de la monnaie. La clause principale est la clause dindexation par laquelle les parties prvoient que la dette, payable terme, sera rvalue en fonction de lvolution dun indice choisi par les parties. Je mengage vous rembourser la somme de mille euro dans cinq ans, tant entendu que cette somme devra tre rvalue en fonction de lvolution de lindice du cot de la construction. Autrement dit, si cet indice augmente de 20% durant cette priode, je vous devrai dans cinq ans 1200 euro. Le choix des indices nest en revanche pas libre. En vertu de larticle L.1122 C.mon.fin., les clauses dindexation ne peuvent prendre pour rfrence un indice gnral (indice gnral des prix ou SMIC). Pour que la rfrence un indice spcial soit valable, il faut encore que cet indice soit en rapport avec lobjet de la convention ou lactivit de lune des parties. Seules les dettes alimentaires, auxquelles sont assimiles les rentes viagres, connaissent une totale libert dans la fixation de lindice gnral de rfrence.

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Les clause de rfrence des monnaies trangres, dont la fonction est semblable, sont valables dans les mmes limites de rapport lobjet de la convention ou de lactivit dune partie. En cas de disparition de lindice en cours de contrat, le juge soctroie le pouvoir de modifier lindice de rfrence pour ne pas aboutir la nullit du contrat, en interprtant la volont des parties. Cest que, en effet, si lindice de rfrence nest pas valide, le juge est oblig de prononcer la nullit de la clause ou du contrat selon que la clause tait ou non dterminante du consentement des parties. La substitution dindice est plus opportune mais ralise une nouvelle incursion du juge dans les relations contractuelles. Section 3 : les circonstances du paiement Les circonstances qui accompagnent le paiement et qui sont rglementes sont diverses : Modalits de ralisation d paiement, preuve, incidents et imputation du paiement.

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 1 : les modalits de ralisation du paiement Ce sont ici essentiellement les questions du lieu, de la date et des frais du paiement qui se posent. Lieu (1247). En labsence de prvision contractuelle, le paiement se fait, pour les corps certains, l o il se trouvait lors de la convention ; pour les choses de genre, on dit quelles sont qurables, cest--dire quil appartient au crancier de les retirer au domicile du dbiteur, la seule exception des dettes alimentaires qui sont portables, cest--dire quil appartient au dbiteur den effectuer le paiement au domicile du crancier. Date. La date du paiement est celle de lchance. Le dbiteur ne peut se dcharger plus tt du paiement que si le terme tait convenu dans son seul intrt. Toutefois, la loi lui permet parfois de se dcharger par avance, en matire de prt la consommation par exemple. Frais du paiement 1248. Sil y en a, les frais du paiement (quittance taxe) sont la charge du dbiteur, sauf stipulation contraire. 2 : la preuve du paiement La charge de la preuve est rgie par larticle 1315 du Code civil. Il appartient celui qui prtend avoir pay de le prouver. Toutefois, cette rgle ne vaut que pour lexistence du paiement et non pour son tendue ou sa qualit ; il appartient ici de reprendre la distinction des obligations de rsultat et de moyen : selon que lon se trouve en prsence de lune ou lautre, la preuve reviendra au crancier ou au dbiteur. En ce qui concerne les modes de preuve, la jurisprudence exige la preuve par crit. Reprenant la distinction classique des actes juridiques et des faits juridiques, la doctrine ne manque pas den tirer argument pour appuyer la thse du paiement acte juridique. Pourtant, la jurisprudence ne tire pas toutes les consquences qui devraient ltre dune telle qualification : la date porte lacte crit fait preuve lgard des tiers ; en outre, elle admet une conception large des exceptions reconnues par le Code lexigence de lcrit, ladmettant notamment dans toutes les hypothses autres que le paiement dune somme dargent, ces obligations ne donnant gnralement pas lieu la remise dun tel instrumentum. 3 : les incidents du paiement La premire difficult consiste dans le refus du paiement par le crancier. Le Code civil (a. 1257 s.) met la disposition du dbiteur divers moyens pour se dcharger de son obligation. Il peut tout dabord faire au crancier 48

une offre relle, cest--dire lui proposer dexcuter par un huissier ou un notaire. Si celui-ci refuse, le crancier peut, sagissant du paiement de sommes dargent, les consigner auprs de la Caisse des dpts et consignations ou, en province, auprs du trsorier payeur gnral ; si, convoqu, le crancier refuse toujours le paiement, il restera au dbiteur faire valider son paiement par le juge pour tre totalement dcharg. Sagissant des corps certains, auxquels il faut sans doute ajouter les choses de genre autres que les sommes dargent, la consignation est remplace par un dpt autoris en Justice aux frais du crancier. Quant lobligation de faire, le dbiteur ne peut que faire une offre dexcuter qui, sans le librer, lui vite toute indemnit moratoire. Lautre incident consiste dans une opposition formule par un tiers. Rares sont les personnes autorises une telle opposition puisquen principe le dbiteur est libre de payer ses cranciers dans lordre quil lui plat. Peuvent faire une telle opposition les autres cranciers au cas de dcs du crancier. Larticle 808 prvoit quau cas dopposition, les cranciers doivent tre pays dans lordre fix par le juge. Cest plus souvent un crancier du crancier qui fait opposition pour mettre en oeuvre une procdure de saisie. 4 : limputation du paiement
Paragraphe III : De l'imputation des paiements Article 1253 Le dbiteur de plusieurs dettes a le droit de dclarer, lorsqu'il paye, quelle dette il entend acquitter. Article 1254 Le dbiteur d'une dette qui porte intrt ou produit des arrrages, ne peut point, sans le consentement du crancier, imputer le paiement qu'il fait sur le capital par prfrence aux arrrages ou intrts : le paiement fait sur le capital et intrts, mais qui n'est point intgral, s'impute d'abord sur les intrts. Article 1255 Lorsque le dbiteur de diverses dettes a accept une quittance par laquelle le crancier a imput ce qu'il a reu sur l'une de ces dettes spcialement, le dbiteur ne peut plus demander l'imputation sur une dette diffrente, moins qu'il n'y ait eu dol ou surprise de la part du crancier. Article 1256 Lorsque la quittance ne porte aucune imputation, le paiement doit tre imput sur la dette que le dbiteur avait pour lors le plus d'intrt d'acquitter entre celles qui sont

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pareillement chues ; sinon, sur la dette chue, quoique moins onreuse que celles qui ne le sont point. Si les dettes sont d'gale nature, l'imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses gales, elle se fait proportionnellement.

La question de limputation des paiements se pose lorsquune personne a plusieurs dettes de somme dargent lgard dun mme crancier ; sil lui verse des fonds, il faut dterminer quelle dette sera teinte. Ceci est important plusieurs titres : il est possible que seules certaines des obligations soient assorties de sret, il est possible galement que seules certaines dentre elles soient affectes dun taux dintrt ou quelles le soient un taux diffrent. Pour dterminer cette imputation, le principe est que, dans le silence du contrat, le choix appartient au dbiteur. Toutefois, ce choix est encadr par certaines rgles. Tout dabord, si que le dbiteur dabord sur les portant intrts, une mme dette se compose dun capital et dintrts et verse une somme infrieure au tout, limputation se fait intrts. En revanche, si la dette consiste en un capital le paiement ne peut se faire dabord sur le capital.

Ensuite, le paiement doit se faire dabord sur les dettes que le dbiteur a le plus dintrt acquitter, et sil ny a pas de prfrence en raison de leur antriorit. Chapitre 2 : le paiement forc Au lieu de paiement forc, on parle plus volontiers dexcution force. En ralit, le paiement consistant dans lexcution, les deux expressions sont quivalentes. La question est de savoir si un dbiteur qui nexcute pas son obligation peut y tre contraint. La force des obligations y pousse mais le respect de la libert individuelle, aujourdhui trs large, y met un frein. Cela conduit parfois prfrer lexcution par quivalent mais, en dehors de ces cas, lexcution force peut intervenir ; par ailleurs, le paiement peut encore tre obtenu grce des incitations faites ladresse du dbiteur. Section 1 : le paiement forc proprement dit Il faut dfinir quelles sont les conditions pour que le paiement forc intervienne et dans quel domaine on le trouve. 1 : les condition pralables Ces conditions tiennent, au fond la dette, procduralement la mise en demeure. 50

A) Les conditions quant la dette Pour que lexcution force soit possible, il faut que la dette soit en tat dtre excute. Il faut tout dabord que la dette soit exigible, cest--dire quelle ne doit pas tre affecte dun terme non chu. Il faut encore quelle soit liquide, cest--dire quon en connaisse le montant. Sagissant de dommages-intrts, cela suppose quils soient valus, valuation qui ne peut relever de la seule apprciation du dbiteur mais doit tre faite par le juge, voire par le contrat. Une dernire condition est ncessaire, cest la production dun titre revtu de la formule excutoire. En matire contractuelle, ceci peut rsulter dun acte notari mais plus souvent, et ncessairement en dehors de tout contrat, il sagit dune dcision de justice. Celle-ci est en tout tat de cause ncessaire pour lvaluation des crances non liquides. B) la mise en demeure En cas dinexcution dune obligation, dans le silence du crancier, le dbiteur peut croire que celui-ci lui accorde un rpit. Pour lalerter dune prochaine procdure et pour donner une chance supplmentaire lexcution spontane, le crancier doit le mettre en demeure. Cette exigence est gnrale, quelques exceptions prs en matire contractuelle, notamment au cas de stipulation contractuelle contraire. La forme de la mise en demeure est libre. Elle peut rsulter dun commandement de payer ou dune assignation, actes dhuissier, mais elle peut galement rsulter dacte purement priv. Ce qui compte, cest quelle soit claire, quant lidentit des parties et quant la nature de la dette et son montant. Elle doit encore prciser quelle vaut mise en demeure. Elle peut tre faite par lettre missive mais, dans un souci probatoire, une lettre recommande avec avis de rception est prfrable. La premire consquence de la mise en demeure est de permettre la mise en marche de la procdure dexcution force. En second lieu, elle fait courir les intrts moratoires puisque le dbiteur se trouve en inexcution patente. 2 : le domaine de lexcution force Le domaine de lexcution force semble fortement limit par larticle 1142 du Code civil : Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en 51

dommages et intrts, en cas d'inexcution de la part du dbiteur. Des exceptions et des nuances viennent temprer la rigueur du principe. La difficult provient du respect d la libert individuelle, le dbiteur ne pouvant tre contraint faire ce quil ne veut pas faire. Dans la Rome antique, le dbiteur rcalcitrant pouvait tre saisi en personne par le crancier et des procds similaires ont longtemps subsist mais ont partout disparu. En France, la contrainte par corps a t supprime par une loi du 12 juillet 1867 lexception de certaines dettes fiscales pour lesquelles elle peut encore tre mise en oeuvre. La protection du dbiteur ne peut cependant tre absolue sauf ngliger celle, aussi lgitime, du crancier. Sagissant des obligations de donner, rien ne soppose lexcution force. En effet, lobligation de donner nimplique aucune prestation de la part du dbiteur et il ny a donc aucune atteinte sa personne que de le contraindre lexcution. Le transfert de la proprit peut ainsi tre prononc judiciairement lorsque le dbiteur refuse de participer lacte qui en finaliserait la ralisation, par exemple en matire de vente immobilire. Rappelons toutefois que lobligation de dlivrance qui rsulte du contrat de vente consiste en une obligation de faire. Sagissant des obligations de ne pas faire, lexcution force nest en ellemme pas ralisable. Lorsquune obligation de ne pas faire est avre, latteinte est dfinitive. En revanche, les tribunaux peuvent ordonner une remise en ltat qui sapparente une excution force. Il en va ainsi de lobligation de ne pas construire : en cas dinexcution cest--dire de construction, le juge peut ordonner la dmolition aux frais du dbiteur. Sagissant des obligations de faire, les solutions sont plus nuances. En dpit de la lettre de larticle 1142, linterdiction ne les frappe pas toutes. Tout dabord, on admet lexcution force de lobligation de dlivrance, celle-ci nimpliquant pas une action effective du crancier. Il en va diffremment des prestations de service proprement dites ; ici, pour leur excution le dbiteur doit intervenir activement. Ceci est totalement impossible lorsquil y a prise en compte dun intuitu personae, prestation dun acteur par exemple. Seuls les dommages-intrts sont concevables, donc lexcution par quivalent. Dans les autres cas (travaux de rparation, de construction), la ralisation de la prestation peut se passer de lintervention effective du dbiteur puisquelle peut tre accomplie par un tiers ; cest pourquoi larticle 1244 permet au dbiteur de demander au juge la permission de faire excuter par un tiers. Dans ce cas, il y a satisfaction en nature du crancier qui obtient la prestation attendue et paiement de substitution du ct du dbiteur qui devra payer le tiers excutant. L o lexcution force en nature est possible, ce sont les voies dexcution qui interviendront avec leurs rgles propres.

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Section 2 : les incitations au paiement

Loi n 91-650 du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles dexcution, Section 6 : L'astreinte. Article 33 Tout juge peut, mme d'office, ordonner une astreinte pour assurer l'excution de sa dcision. Le juge de l'excution peut assortir d'une astreinte une dcision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparatre la ncessit. Article 34 L'astreinte est indpendante des dommages-intrts. L'astreinte est provisoire ou dfinitive. L'astreinte doit tre considre comme provisoire, moins que le juge n'ait prcis son caractre dfinitif. Une astreinte dfinitive ne peut tre ordonne qu'aprs le prononc d'une astreinte provisoire et pour une dure que le juge dtermine. Si l'une de ces conditions n'a pas t respecte, l'astreinte est liquide comme une astreinte provisoire. Article 35 L'astreinte, mme dfinitive, est liquide par le juge de l'excution, sauf si le juge qui l'a ordonne reste saisi de l'affaire ou s'en est expressment rserv le pouvoir. Article 36 Le montant de l'astreinte provisoire est liquid en tenant compte du comportement de celui qui l'injonction a t adresse et des difficults qu'il a rencontres pour l'excuter. Le taux de l'astreinte dfinitive ne peut jamais tre modifi lors de sa liquidation. L'astreinte provisoire ou dfinitive est supprime en tout ou partie s'il est tabli que l'inexcution ou le retard dans l'excution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause trangre.

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Article 37 La dcision du juge est excutoire de plein droit par provision.

Lastreinte est une somme dargent laquelle le juge condamne le dbiteur rcalcitrant afin de le forcer excuter son obligation. Dorigine jurisprudentielle, elle a t consacre lgislativement en 1972 et est aujourdhui rgie par la loi n 91-650 du 9 juillet 1991 (a. 33 s ;). Cest un pouvoir que le juge sest octroy avant quil lui soit accord afin de donner du poids ses dcisions : si le dbiteur nexcute pas la condamnation qui lui est faite dexcuter une obligation, la charge quil doit subir est accrue par la condamnation une somme supplmentaire quil doit verser au crancier. Quant son valuation, il faut prciser que cette somme ne se confond pas avec les dommages-intrts (a. 34), cest donc une somme qui sy ajoute, quoiquelle soit verse au crancier lui-mme. Pour la fixer, le juge est libre. Il faut cependant distinguer dune part la fixation de lastreinte de sa liquidation et dautre part lastreinte provisoire de lastreinte dfinitive. Lide sous-jacente ces distinctions est que lastreinte est un moyen dobtenir lexcution de la dcision et non denrichir le crancier. En consquence, autant il est important que lastreinte soit persuasive lors de sa fixation, autant il est concevable de la rduire lorsque lexcution a t obtenue. Parfaitement cohrente, cette dichotomie nen a pas moins des limites puisque si lastreinte doit tre rduite son caractre comminatoire est fortement amenuis. La loi prvoit que lastreinte, sauf prcision expresse de la dcision de justice, est provisoire. Pour lvaluation de cette astreinte provisoire, le juge est totalement libre. En revanche, au stade de sa liquidation, le juge tiendra compte du comportement du dbiteur et des difficults quil a rencontres pour lexcution. Lastreinte dfinitive ne peut tre prononce qu une double condition : lorsquune astreinte provisoire a dj t prononce, et si elle prvoit un dlai. Cette astreinte doit elle aussi tre liquide car la dcision qui la prononce nest pas sur ce point directement excutable mais cette liquidation ne peut en modifier le montant. Elle est faite par le juge de lexcution, moins que le juge du principal soit encore en charge de laffaire ou quil sen soit expressment rserv le pouvoir. Malgr le principe de liquidation automatique, lastreinte dfinitive peut nanmoins tre rduite en tout ou en partie sil apparat que linexcution ou le retard dans lexcution provient pour partie ou pour le tout dun vnement extrieur au dbiteur (a. 36 al. 3). Ceci rduit nettement lopposition entre astreinte dfinitive et astreinte provisoire. 54

Titre 3 : lextinction sans paiement effectif

Si lextinction intervient sans paiement, le crancier net pas pour autant toujours nglig. Il faut donc distinguer les hypothses dans lesquelles il obtient satisfaction et celles dans lesquelles il nest pas dsintress.

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Chapitre 1 : lextinction sans satisfaction du crancier Il y a deux hypothses dans lesquelles le crancier nobtient pas satisfaction : en cas de remise de dette, cest sa volont qui le justifie, en cas de prescription cest sa ngligence. Section 1 : la remise de dettes
Section III : De la remise de la dette Article 1282 La remise volontaire du titre original sous signature prive, par le crancier au dbiteur, fait preuve de la libration. Article 1283 La remise volontaire de la grosse du titre fait prsumer la remise de la dette ou le paiement, sans prjudice de la preuve contraire. Article 1284 La remise du titre original sous signature prive, ou de la grosse du titre, l'un des dbiteurs solidaires, a le mme effet au profit de ses codbiteurs. Article 1285 La remise ou dcharge conventionnelle au profit de l'un des codbiteurs solidaires, libre tous les autres, moins que le crancier n'ait expressment rserv ses droits contre ces derniers. Dans ce dernier cas, il ne peut plus rpter la dette que dduction faite de la part de celui auquel il a fait la remise. Article 1286 La remise de la chose donne en nantissement ne suffit point pour faire prsumer la remise de la dette. Article 1287 La remise ou dcharge conventionnelle accorde au dbiteur principal libre les cautions ; Celle accorde la caution ne libre pas le dbiteur principal ; Celle accorde l'une des cautions ne libre pas les autres. Article 1288

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Ce que le crancier a reu d'une caution pour la dcharge de son cautionnement, doit tre imput sur la dette, et tourner la dcharge du dbiteur principal et des autres cautions.

La remise de dette nest pas dfinie par le Code civil et son domaine nest pas clairement tabli. Il sagit du procd par lequel le crancier dcharge volontairement le dbiteur de tout ou partie de sa dette. Sagissant dun mode dextinction du lien de droit qui unit crancier et dbiteur, il faut laccord des deux parties, donc un contrat. Quoique laccord du dbiteur semble aller de soi et puisse donc tre tacite, il nen demeure pas moins que la remise de dette ne puisse soprer par un simple acte unilatral du crancier. A la diffrence du paiement en effet, la remise de dette opre extinction de lobligation de manire anormale puisque, par hypothse, celle-ci nest pas excute. On cite pourtant toujours une nuance au cas de remise de dette par legs ; il est alors fait observ que le legs doit lui-mme faire lobjet dune acceptation de la part du dbiteur. Une autre particularit rsulte aussi des prsomptions des articles 1282 1284 du Code civil, tires de la remise de titres attestant de la crance par le crancier ; ces solutions sexpliquent par la prsomption de la volont de remettre la dette. La question se pose de savoir si la remise de dettes est ncessairement un acte gratuit, donc caractris la fois par labsence de rciprocit et par lintention librale. Les opinions doctrinales divergent mais la majorit des auteurs penche pour une comprhension large du mcanisme. Cette extension ne semble toutefois pas pouvoir aller jusqu englober les accords conclu entre cranciers et dbiteurs dans le cadre de procdures collectives,, quil sagisse de celles du droit commercial et du surendettement des particuliers pour lesquelles la jurisprudence a exclu expressment cette analyse : Cass. com., 17 nov. 1992 Cass. civ. 1re, 13 nov. 1996 Les conditions de validit de la remise de dettes ne prsentent pas de particularit notable, ce sont celles des conventions. Plus intressantes sont les questions lies la preuve et aux effets. Quant la preuve, elle rsulte dabord des prsomptions dj mentionnes. Celles-ci sont irrfragables ou simples selon que le crancier a remis au dbiteur loriginal de son titre de crance ou une copie excutoire de lacte notari. Quant aux effets, il sagit bien sr de lextinction, en tout ou en partie, de la dette. La difficult concerne leffet pour les cautions ou les dbiteurs solidaires. Pour les dbiteurs solidaires, nous avons dj vu que la remise de la dette leur profitait sauf stipulation contraire expresse du crancier (a. 57

1285). Quant aux cautions, elles profitent de la remise faite au dbiteur tandis que celui-ci ne profite pas de la remise faite celle-l (a. 1287). Il convient de rappeler que ces rgles ne sont pas applicables aux accords conclu entre cranciers et dbiteurs dans le cadre de procdures collectives, ctait la question pose dans les arrts prcits de 1992 et 1996. Section 2 : la prescription La prescription est un moyen d'acqurir ou de se librer par un certain laps de temps, et sous les conditions dtermines par la loi. Telle est la dfinition dlivre par le Code civil (a. 2219). Sans nous appesantir sur les controverses quant lunicit ou la dualit du mcanisme, rappelons que la doctrine distingue classiquement prescription acquisitive et extinctive. La premire concerne les droits rels et ne nous intresse pas. La seconde consiste librer un dbiteur par lcoulement du temps. Quoique la validit de lobligation ne soit pas mise en cause, aprs que le dlai de prescription est coul, on considre lobligation comme paye et donc le dbiteur dlivr de ses liens. Les justifications de cette solution sont divers. Tout dabord, on fait valoir que le crancier ngligent na pas tre protg trop longtemps et que le dbiteur ne doit pas tre laiss la merci perptuit ; souvenons-nous que notre droit prohiberait les engagements perptuels. On fait encore valoir que linaction du crancier pendant un temps prolong est un signe de sa volont de dcharger le dbiteur de la dette. Finalement, un argument par labsurde vient trancher dfinitivement la question : en labsence de toute prescription, tous les dbiteurs, quand bien mme ils auraient pays leurs cranciers, seraient continuellement menacs de poursuites contre lesquelles ils devraient se prmunir par des preuves efficaces, mme de trs nombreuses annes aprs lextinction effective de leur obligation. Devant limpossibilit dune telle socit suspicieuse et paperassire, il faut sen remettre aux bienfaits du temps et de loubli que transcrit la prescription dans le monde du droit. Pour mieux comprendre ce mcanisme, il est ncessaire den prsenter les conditions de mise en uvre ainsi que les effets. 1 : les conditions de mise en uvre de la prescription Pour quune obligation soit prescrite, il faut que le dlai en soit coul. Pour cela, il faut en connatre la dure, le mode de computation ainsi que les ventuels accidents susceptibles den tendre ltendue. A) La dure des dlais

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En dpit des nombreuses exceptions qui y sont portes par des textes spciaux, le dlai de prescription de droit commun est un dlai de trente ans (a. 2262). Il vaut surtout en matire contractuelle. La premire exception est en matire commerciale puisque larticle L.1104.1 C.com. fixe la prescription dix ans entre commerants, sauf dlais plus brefs. En matire civile, cest tout le domaine de la responsabilit extracontractuelle qui chappe la prescription trentenaire pour tre galement soumise un dlai de dix ans (a. 2270). Il en va de mme de la responsabilit des constructeurs du fait des dommages lis au gros uvre (a. 1792) ou de la responsabilit des reprsentants en justice (a. 2277-1).
Une prescription plus courte, de cinq ans, est prvue pour toutes les crances priodiques. Larticle 2277 dispose en effet : Se prescrivent par cinq ans les actions en paiement : Des salaires ; Des arrrages des rentes perptuelles et viagres et de ceux des pensions alimentaires ; Des loyers et des fermages ; Des intrts des sommes prtes, et gnralement de tout ce qui est payable par anne ou des termes priodiques plus courts.

Ce texte est important en raison de ltendue de son domaine et de la frquence de son application. La jurisprudence fait une application assez large de ce texte, ltendant aux indemnits doccupation ou aux sommes priodiques dont le montant est variable ds lors quelles sont dterminables au jour de leur chance par des critres objectifs, comme les charges locatives. Une question demeure incertaine, cest le sort de laction en rptition de sommes priodiques indment verses. En matire contractuelle, la jurisprudence semble tre revenue lexclusion de larticle 2277 alors que ce texte est dclar applicable au versement ind de prestations sociales. Une place part doit tre faite aux prescriptions courtes prvues aux articles 2271 2273. Fondes sur une prsomption de paiement justifie par lusage de payer rapidement ces dettes, ces textes ramnent deux ans ou un an la prescription des honoraires mdicaux ou juridiques, les denres des commerants Doivent encore tre mentionnes les dlais abrgs de deux ans ou un an pour la responsabilit des constructeurs pour les dommages de second uvre, pour les actions drivant du contrat dassurance ou des baux commerciaux, les actions en Responsabilit des transporteurs Ces dlais de prescription sont des dlais maximum, qui ne peuvent donc tre allongs par la volont des parties. En revanche, celles-ci ont toujours la facult de le rduire la condition que le dlai permette toujours au crancier dagir. Cette facult de rduction est toutefois carte lorsque les rapports des parties sont par trop dsquilibrs ; cest le cas en matire de contrat dassurance, de prt la consommation 59

B) La computation des dlais Le point de dpart du dlai est presque aussi variable que sa dure. Il est toutefois possible dtablir quelques rgles de principe. Il convient normalement que la crance soit exigible pour que le dlai commence courir, sans quoi le crancier ne pourrait agir en justice. Ainsi, le dlai ne court que du terme ou de la ralisation de la condition pour les obligations terme ou conditionnelles. Cette rgle ne vaut toutefois pas pour les obligations non liquides, cest-dire dans les hypothses o le crancier na quune obligation de rparation dont le montant reste dterminer. Dans ces hypothses, le point de dpart est gnralement le jour de la ralisation de lvnement qui a donn lieu au dommage ou du jour de la ralisation du dommage lorsque celui-ci nest pas concomitant de celui-l. Quant au mode de calcul du dlai lui-mme, les rgles sont cette fois uniformes. Le dlai commence courir du jour suivant son point de dpart zro heures car on ne tient compte que du nombre de jours et pas des heures. Pareillement, le dlai sachve le dernier jour minuit. C) Lallongement des dlais Laugmentation du dlai peut rsulter de deux mcanismes, la suspension et linterruption. Linterruption consiste dans larrt du court de la prescription dont le dlai recommence courir partir de zro. Lorsquune interruption intervient, la partie du dlai dj coul est comme anantie, le temps de la prescription recommence dans son entier. Si le dlai est ainsi augment, cest quune des causes qui justifie la prescription fait dfaut. Autrement dit, soit le crancier ne fait pas preuve dinaction, soit la prsomption dextinction nest plus tenable. Ainsi, il y a interruption lorsque le crancier donne une preuve officielle de la raffirmation de son droit ; aus termes de larticle 2244, interrompent la prescription la citation en justice ( moins quelle ne soit suivie dun dsistement dinstance), une signification de saisie, un commandement de payer. Une lettre recommande ne peut en principe interrompre la prescription sauf en cas de disposition particulire (en matire dassurance par exemple). Il y a encore interruption lorsque le dbiteur reconnat tre dbiteur ce qui assure de lexistence de la dette, cest lhypothse de la reconnaissance de dette. 60

Une particularit doit tre mentionne propos des prescriptions courtes des articles 2271 2273. Non seulement elles sont susceptibles dinterruption mais encore dinterversion. Lorsquil y a interversion, le dlai repart de zro comme pour linterruption mais, en plus, le court dlai dorigine est transform en dlai de droit commun, autrement dit en dlai trentenaire. Linterversion a lieu dans les cas prvus larticle 2274, cest--dire larrt de comptes, la cdule, tous actes qui mettent en cause le fondement prsomptif de ces prescriptions. La suspension na pas la mme force que linterruption car son fondement est diffrent. Elle nentrane pas remise zro du compteur du dlai, elle se contente den arrter le droulement durant un temps pour le laisser repartir l o il en tait lorsque sest produite la cause de la suspension. Ici, il ne sagit pas en effet de tirer les consquences dune action du crancier mais plutt de le protger contre les circonstances qui lempchent dagir. La loi prvoit limitativement les causes de suspension : au profit de lincapable, entre poux, au profit de lhritier bnficiaire pour les droits quil dtient contre la succession. Il faut prciser que la prescription des crances priodiques comme les prescriptions courtes ne sont pas susceptibles de suspension (a. 2278). Un mot doit tre dit des dlais prfix. Il sagit de dlais, courts, spcialement prvus par la loi dans certaines hypothses, pour lesquels il ny a traditionnellement ni interruption ni suspension. Un dlai prfix classique est par exemple le bref dlai de larticle 1648 pour laction en garantie des vices cachs. Toutefois, Labsence dinterruption a t supprime par la loi du 5 juillet 1985. La jurisprudence nest toutefois pas toujours trs nette dans son application, pas plus que pour limpossibilit de la suspension. Par ailleurs, il faut encore relever le maintien de la rgle contra non valentem qui, dans lancien droit, permettait au juge de fixer lui-mme les modalits de la prescription. En dpit de la lettre de la loi, la jurisprudence en a rintroduit quelques lments. Ainsi, par une interprtation audacieuse de larticle 2251, qui dispose que La prescription court contre toutes personnes, moins qu'elles ne soient dans quelque exception tablie par une loi , la jurisprudence estime que des causes de suspension non prvues par la loi sont concevables ds lors quelles ne sont pas lies la personne du crancier : force majeure ayant empch le crancier dagir notamment. 2 : les effets de la prescription Leffet de la prescription est simple, le dbiteur nest plus tenu de payer la dette. On se souvient toutefois que le lien de droit laisse des traces puisque, en cas de paiement, le dbiteur ne pourrait pas rpter les sommes verses 61

(a. 1235). La question sest ainsi pose de savoir si la prescription faisait disparatre le droit de crance ou laction du crancier. Les intrts pratiques sont limits et la doctrine diverse. La prescription est un bnfice pour le dbiteur qui peut y renoncer. Pour cela, des conditions doivent tre remplies : tout dabord la prescription doit tre acquise, cest--dire que le dlai de prescription doit tre coul, dautre part le dbiteur doit avoir la libre disposition de ses droits. Un cas particulier doit encore tre mentionn, celui des courtes prescriptions. En effet, le fondement de cette prescription tant une prsomption de payer, il est permis au crancier de dfrer un serment au dbiteur : si celui-ci prte serment quil a pay, la prescription est acquise ; sil ne le fait pas, il perd le bnfice de la prescription et est condamn payer (a. 2275). Chapitre 2 : lextinction avec satisfaction indirecte du crancier Sil y a extinction sans paiement proprement dit, cela ne se fait pas au dtriment du crancier. Cest lhypothse particulire dans laquelle celui-ci, sans recevoir de prestation ou de somme dargent, obtient satisfaction par compensation ou confusion. Section 1 : la compensation Lorsque le dbiteur est crancier de son propre crancier, il y a une certaine complication, voire une injustice, le contraindre payer sa dette alors quil devra ensuite rclamer le paiement de sa propre crance. Cest dans cette hypothse que peut intervenir la compensation. Elle constitue tout la fois un mode simplifi de paiement et une sret pour le crancier solvable qui, grce elle, vite le risque de payer sa dette sans recevoir paiement de sa crance. Toutefois, elle ne peut intervenir de nimporte quelle faon. La loi en dfinit les contours et, aux cts de cette compensation lgale, dautres formes sont apparues quil faudra galement prsenter. 1 : la compensation lgale Voyons-en successivement les conditions et les effets. A) Les conditions de la compensation Pour quil y ait compensation, il faut dabord videmment quil y ait deux dettes et crances rciproques entre les deux mmes personnes mais cela ne suffit pas. Il faut encore que ces crances soient fongibles. Ceci exclut absolument les crances de corps certains et de choses de genre diffrent. 62

Cela rduit de fait la compensation aux obligations de donner une somme dargent. Les crances doivent encore tre liquides et exigibles. La compensation constituant un double paiement, ces conditions ne peuvent surprendre. Elles doivent aussi tre disponibles. Ne peuvent donner lieu compensation les crances insaisissables, pas plus que les crances qui font dj lobjet dune saisie de la part dun tiers, voire du crancier lui-mme (a. 1298). Lorsque ces conditions sont remplies, certaines crances sont expressment cartes du jeu de la compensation. Il en est ainsi de la crance de restitution de lobjet vol ou dpos (a. 1293). Il en va galement de la crance de salaires qui ne peut se compenser quavec un nombre trs limit de crances relatives aux outils de travail (a. L.114-1 C.trav.) ainsi que de la crance dimpt. Une place part doit tre faite aux hypothses de procdure organise de rglement des dettes dans lesquelles les paiement sont souvent interdits. Il en va ainsi du paiement des crances antrieures louverture de la procdure lorsque celle-ci est ouverte en cas de redressement liquidation judiciaire (a. L.621-24 C.com.). En consquence, si les conditions pour que la compensation opre ne sont runies quaprs louverture de la procdure, la compensation na pas lieu ; il en va diffremment lorsque ces conditions sont runies avant le jugement douverture puisqualors les paiements ntaient pas interdits. En tout tat de cause, une exception limpossibilit est admise lorsque les crances en cause remplissent une condition supplmentaire, la connexit, la condition toutefois que la crance objet de la compensation ait t rgulirement dclare la procdure. Deux crances sont dites connexes lorsquil y a entre elles un lien de proximit trs particulier. Il en est ainsi lorsquelles rsultent dun mme contrat. Il semble en tre galement ainsi lorsque, issues de contrats distincts, ces contrats font suite une mme convention cadre. B) Les effets de la compensation Leffet central de la compensation est lextinction de lobligation par paiement. Puisquil y a paiement, les consquences normales sen produisent. Tout dabord, avec elle steignent les garanties qui laccompagnaient. Ensuite, sil y avait plusieurs dettes qui ne sont pas toutes teintes, les rgle relatives limputation du paiement sappliqueront pour dterminer lesquelles seront teintes. Plus spcifiques sont les modalits du paiement. Larticle 1290 prvoit en effet quil sopre automatiquement, sans mme que les parties naient intervenir. Ds que les conditions de la compensation lgale sont runies, la compensation a lieu de plein droit ; mme si elle ne sera constate quultrieurement la demande de lune ou lautre des parties, elle ne 63

soprera pas cette date mais bien au jour o les conditions taient remplies. Cest la raison pour laquelle la compensation peut oprer en procdures collectives si les conditions en taient runies avant le jugement douverture. Cette automaticit nest toutefois pas pousse son terme et le rle du crancier rapparat puisque la compensation doit tre invoqu par le crancier lui-mme. Elle ne pourrait ltre par le juge doffice qui, en labsence dexception souleve par le crancier, devra le condamner payer sa propre dette. Elle ne peut davantage ltre par les codbiteurs solidaires du crancier qui peut en exciper. Quant ce crancier, il peut encore y renoncer, mme tacitement, quoique cette renonciation ne permette pas dviter lextinction des srets accessoires la crance (a. 1299). Pour expliquer ces diffrences, il faut admettre que lautomaticit de la compensation est avant tout un avantage au profit du crancier. Certains auteurs prfrent dailleurs substituer cet ide dautomaticit celle de rtroactivit : mise en oeuvre par le crancier, la compensation jouerait rtroactivement au jour o les conditions en ont t runies. 2 : les autres formes de compensation Il sagit de la compensation conventionnelle et judiciaire.

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A) La compensation conventionnelle Celle-ci est le fruit de la libert des conventions. Les parties peuvent dcider de faire jouer la compensation dans des situations o les conditions lgales ne sont pas runies, par exemple lexigibilit ou la fongibilit des crances. Cette possibilit a videmment pour borne les rgles impratives. Ainsi en va-t-il des procdures collectives durant lesquelles il ne peut tre renonc un terme pour oprer compensation dune crance non exigible (a. L.621107 C.com.). B) La compensation judiciaire Il sagit dun pouvoir du juge de prononcer la compensation dans des hypothses o les conditions lgales ne sont pas remplies. Cest tout dabord le cas des crances non liquides : le juge liquide la crance afin que la compensation puisse se raliser. Cest encore le cas en cas de restitution dobjet vol auquel cas le juge sest reconnu la possibilit de prononcer la compensation au-del de la lettre de la loi. La connexit est encore un moyen utilis par le juge pour parvenir la compensation ; cest notamment le cas lorsquune crance nest pas liquide ou exigible. Section 2 : la confusion Lorsquune personne est crancire ou dbitrice dune autre qui vient disparatre pour se confondre avec elle-mme, il semble plus simple den tirer les consquences et dteindre lobligation. Cest lobjet de la confusion rgie par les articles 1300 et 1301. Cette confusion des deux personnes ne se produit pas couramment : cela correspond lhypothse de lhritier qui tait dbiteur du dfunt dont il hrite ; ce peut galement tre le cas dune socit qui est la continuatrice dune autre socit disparue, par absorption notamment. Dans ces situations, une mme personne juridique a la double qualit de crancier et de dbiteur pour la mme obligation. Leffet juridique de la confusion est discute. Certains estiment que lobligation est teinte, dautres que son excution est rendue impossible. Ce qui est certain, cest que la personne perd la qualit de crancier et de dbiteur. Pourtant, lexistence de lobligation nest pas totalement nie par le droit qui en tire des consquences : prise en compte de la crance dans lvaluation de la succession notamment.

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Troisime partie : la transformation de lobligation

Chapitre 1 : la modification de lobligation Section 1 : le cadre gnral de la modification de lobligation La modification de lobligation est une technique rcemment mise en lumire. Mme si elle ne fait que rendre compte dusages plus anciens de faon systmatique, elle ne russit que petit petit pntrer les esprits. Il sagit donc presque encore dune notion prospective. La notion de modification de lobligation rsulte dune ide simple : dans la vie dune obligation, il arrive que le dbiteur et le crancier sentendent pour en modifier des lments, par exemple le terme ou le lieu dexcution. Lorsque le changement nest pas trop important, faut-il parler de disparition de lobligation ancienne et naissance dune obligation nouvelle (novation) ou nest-il pas plus simple de concevoir que lobligation originelle demeure mme si elle a t modifie. Au lieu davoir deux obligations successives, il ny aurait quun seul lien de droit dont lobjet pourrait avoir volu quelque peu avant son extinction. Toute la question est alors de savoir quand lobligation reste la mme et quand elle a tellement change quelle nest plus la mme, quil y en a une nouvelle. En effet, si les parties dcident de modifier des lments fondamentaux du lien qui les unissait, il nest pas certain quon puisse encore parler de modification de lobligation. Il est ainsi certain quil ny a pas simple modification de lobligation lorsque cest une des deux parties qui a chang, le lien de droit lui-mme nest plu le mme et il y a donc ncessairement naissance dune nouvelle obligation. Selon le Professeur Alain GHOZI, qui on doit la systmatisation de la modification de lobligation, outre le changement de partie, cest le changement de cause de lobligation qui entranerait la naissance dune nouvelle obligation : dans la mesure o la satisfaction du crancier ne serait plus la mme aprs le changement quavant, on ne pourrait pas parler dune mme obligation. Finalement, il ny aurait changement de lobligation quau cas o le changement dobjet ne saccompagnerait pas dun changement de cause. Cette analyse nous semble restrictive et il est permis de se demander si un domaine plus large ne peut pas tre admis pour la modification de lobligation, au moins tant quil ny a que changement dans la prestation. En tout tat de cause, le simple changement dans les modalits dexcution de lobligation constitue certainement une simple modification de lobligation.

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Mais quelles sont les consquences de lanalyse en modification de lobligation ? Lintrt du maintien de lobligation dorigine tient la possibilit de conserver tous les accessoires de celle-ci. Ainsi, toutes les clauses qui rglementaient lexcution de lobligation, les consquences de linexcution, continuent dtre applicables aprs la modification. Il nest donc pas ncessaire de prvoir nouveau ces points, moins que la nouvelle prestation soit incompatible avec ce qui tait initialement prvu. Par ailleurs, les garantie qui assortissaient lobligation ds lorigine continuent de pouvoir sappliquer alors quelles devraient disparatre si lobligation elle-mme disparaissait pour laisser place la nouvelle. En dpit de ses avantages, cette nouvelle conception a du mal trouver sa place dans notre droit. Une institution gnralement rattache ce mcanisme est elle vivace, il sagit de la dation en paiement. Section 2 : le cas particulier de la dation en paiement La dation en paiement est le fait de fournir autre chose que ce qui tait d aux termes de lobligation cre entre les parties : la fourniture dune 609 doccasion la place de la 206 neuve devenue indisponible, le fait de faire la plonge au lieu de payer laddition Ce mcanisme est trs ancien, il remonte au droit romain. Il soulve toutefois des difficults quant son domaine et quant ses effets. 1 Le domaine de la dation en paiement La dation en paiement consiste traditionnellement en la fourniture dun bien en lieu et place de la prestation originairement convenue. Cela suppose videmment laccord du crancier puisque larticle 1243 du Code civil dclare quil ne peut tre contraint daccepter un autre paiement que la chose convenue. Pour autant, des dbats ont lieu pour savoir si la nouvelle chose convenue peut tre autre que la remise dune chose. De nombreux auteurs y son dfavorables mais la Cour de cassation a apport un lment de rponse en 1974 en affirmant qu'il y a dation en paiement () lorsqu'il est remis au crancier autre chose que l'objet mme de la dette : Cass. ass. pln., 22 avr. 1974 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument? base=CASS&nod=CXCXAX1974X04X0PX00001X000 Il ressort de larrt que la dation est ainsi applicable aux hypothses de transfert de la proprit dun immeuble construire mme si la remise matrielle nest pas immdiate. Mais la question demeure de savoir si la remise peut comprendre lexcution dune prestation, excuter des travaux par exemple. Aucune solution na non plus t dgage de faon unanime pour dterminer la nature de la dation en paiement. Certains y voient une vente, le prix de vente se compensant avec la dette que la remise de la chose teint. Dautre y voient une novation et donc lextinction dune obligation 67

avec naissance dune nouvelle. Dautres enfin insistent davantage sur laspect final de lopration, savoir le paiement de la dette et assimilent donc la dation en paiement un paiement. Cette dernire solution est sans doute prfrable mais elle nglige le changement que la dation produit dans lobligation, cest pourquoi nous prfrons parler de modification de lobligation aux fins de paiement. Reste dterminer quelles sont les effets de la dation en paiement. 2 Les effets de la dation en paiement Leffet attendu de la dation en paiement est lextinction de lobligation dans la mesure o celle-ci vaut paiement. Toutefois, des difficults sont susceptibles de se poser, soit parce que le paiement est finalement remis en cause par un tiers, soit parce que la dation en paiement intervient dans une priode de difficults pour le dbiteur. Il est tout dabord possible que la dation en paiement soit remise en cause parce quelle ntait pas valable, par exemple parce que le dbiteur ntait pas le vritable propritaire de la chose quil a donne en paiement. La question se pose alors de savoir si le dbiteur doit en revenir lexcution de la prestation originelle. La question est discute mais si on retient lexplication par la modification de lobligation il est prfrable de sen tenir la dernire prestation convenue entre les parties et de traiter le dbiteur comme un dbiteur nayant pas excut sa prestation. Dans ce cas, le Code prvoit au moins avec certitude que la caution qui garantissait lobligation est dcharge, mme si la dation en paiement est remise en cause. Si la dation en paiement intervient dans une priode de difficults du dbiteur, ce sont les rgles et lesprit des procdures collectives qui vont sappliquer. Durant ce que lon appelle la priode suspecte, qui vient juste avant louverture dune procdure de redressement liquidation judiciaire, les paiements anormaux sont interdits car il est craint que le dbiteur ne cherche avantager certains de ses cranciers alors quun but des procdures collectives est le traitement gal de tous les cranciers. En consquence, la dation en paiement peut tre remise en cause. Finalement, cette institution originale du droit des obligations offre un exemple utile de modification de lobligation. Nous aurons confirmation quelle ne se rattache pas la novation en ltudiant plus prcisment. Chapitre 2 : la novation Section II : De la novation

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Article 1271 La novation s'opre de trois manires : 1 Lorsque le dbiteur contracte envers son crancier une nouvelle dette qui est substitue l'ancienne, laquelle est teinte ; 2 Lorsqu'un nouveau dbiteur est substitu l'ancien qui est dcharg par le crancier ; 3 Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau crancier est substitu l'ancien, envers lequel le dbiteur se trouve dcharg. Article 1272 La novation ne peut s'oprer qu'entre personnes capables de contracter. Article 1273 La novation ne se prsume point ; il faut que la volont de l'oprer rsulte clairement de l'acte. Article 1274 La novation par la substitution d'un nouveau dbiteur peut s'oprer sans le concours du premier dbiteur. Article 1275 La dlgation par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur qui s'oblige envers le crancier, n'opre point de novation, si le crancier n'a expressment dclar qu'il entendait dcharger son dbiteur qui a fait la dlgation. Article 1276 Le crancier qui a dcharg le dbiteur par qui a t faite la dlgation, n'a point de recours contre ce dbiteur, si le dlgu devient insolvable, moins que l'acte n'en contienne une rserve expresse, ou que le dlgu ne ft dj en faillite ouverte, ou tomb en dconfiture au moment de la dlgation. Article 1277 La simple indication faite, par le dbiteur, d'une personne qui doit payer sa place, n'opre point novation. Il en est de mme de la simple indication faite, par le crancier, d'une personne qui doit recevoir pour lui. Article 1278 Les privilges et hypothques de l'ancienne crance ne passent point celle qui lui est substitue, moins que le crancier ne les ait expressment rservs.

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Article 1279 Lorsque la novation s'opre par la substitution d'un nouveau dbiteur, les privilges et hypothques primitifs de la crance ne peuvent point passer sur les biens du nouveau dbiteur. Les privilges et hypothques primitifs de la crance peuvent tre rservs, avec le consentement des propritaires des biens grevs, pour la garantie de l'excution de l'engagement du nouveau dbiteur. Article 1280 Lorsque la novation s'opre entre le crancier et l'un des dbiteurs solidaires, les privilges et hypothques de l'ancienne crance ne peuvent tre rservs que sur les biens de celui qui contracte la nouvelle dette. Article 1281 Par la novation faite entre le crancier et l'un des dbiteurs solidaires, les codbiteurs sont librs. La novation opre l'gard du dbiteur principal libre les cautions. Nanmoins, si le crancier a exig, dans le premier cas, l'accession des codbiteurs, ou, dans le second, celles des cautions, l'ancienne crance subsiste, si les codbiteurs ou les cautions refusent d'accder au nouvel arrangement.

La novation tait le seul mode connu du droit romain pour parvenir la transformation de lobligation. Elle y avait un usage important puisquelle tait aussi le seul moyen de parvenir un transfert de lobligation par le jeu de la novation par changement de dbiteur. Cette enracinement explique sans doute sa vivacit dans notre droit. Quoique certains auteurs contestent aujourdhui son utilit en raison de lexistence dautres mcanismes tels que la cession de crance, la dation en paiement, la dlgation, linstitution demeure vivace. Sa spcificit tient ce que la transformation consiste dans la disparition dune obligation accompagne de la naissance dune nouvelle qui vient prendre sa place. Il y a plus que modification. Ceci confre la novation une place part qui se retrouve travers les conditions de sa ralisation et ses effets.

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Section 1 : Les conditions de la novation La novation rsulte dun contrat et est donc soumise aux conditions gnrales de validit des conventions. En outre, comme elle consiste en lextinction de lobligation ancienne et la naissance dune obligation nouvelle, lancien crancier doit avoir le pouvoir de disposer de son droit et le nouveau dbiteur celui de sengager. Plus spcifiquement, la novation suppose lexistence de deux obligations et lintention dteindre lune pour lui substituer lautre, lintention de nover. Il faut tout dabord une obligation nover, celle-ci doit donc exister et tre valide ; la novation dune obligation sous condition rsolutoire est ainsi possible tant que la condition ne sest pas ralise. Il faut ensuite cration dune obligation nouvelle. Il faut donc que la nouvelle obligation soit valide sous peine de quoi la novation naurait pas lieu et lobligation ne disparatrait pas. Mais il faut aussi que cette obligation soit nouvelle, donc diffrente de lobligation ancienne. Larticle 1271 prcise trois hypothses dans lesquelles la novation peut intervenir : nouvelle dette entre les mmes parties, changement de crancier, changement de dbiteur. On regroupe gnralement les deux dernires hypothses dans la novation par changement de lune des parties. En revanche, la premire hypothse consiste en ralit en un changement dun lment essentiel de lobligation, savoir son objet ou sa cause. La novation par changement de lune des parties se rapproche de la cession de crance ou de dette. Le but de lun et lautre mcanismes sont identiques : dans les deux cas, il y a substitution dun crancier ou dun dbiteur. Des diffrences fondamentales les distinguent cependant : - dans la novation il faut le consentement des deux parties au rapport originaire (les anciens crancier et dbiteur)ce qui nest pas le cas pour la cession qui ne suppose pas le consentement du dbiteur cd ; - seule la novation consiste en la substitution dun rapport dobligation un autre tandis que la cession consiste prcisment en la circulation dun rapport dobligation qui subsiste quoique entre des personnes diffrentes. La novation par changement dobjet ou par changement de cause est trs diffrente, elle se rapproche de la modification de lobligation. Elle sen distingue toutefois (comme elle se distingue de la cession de crance) en ce quil y a extinction de lobligation ancienne et naissance dune obligation nouvelle. La question se pose de savoir si la novation peut porter sur un changement des modalits de lobligation, les auteurs hsitant parler de novation alors que le changement est mineur. La jurisprudence semble refuser la qualification de novation quand bien mme les parties auraient manifest lintention de nover.

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La novation pour changement dobjet se rapproche plus prcisment de la dation en paiement. La novation pour changement de cause vise une hypothse dans laquelle lobjet mme de la dette reste inchang tandis que la cause a seule chang. Cest la situation dun acheteur qui ne paie pas le prix de vente et pour lequel le vendeur accepte de lui consentir un prt. On voit que la diffrence est tnue davec la modification de lobligation, la vente devenant seulement une vente temprament. Ce qui change, cest lintention de nover. Lintention de nover est en effet la seconde condition de la novation (a. 1273). Elle ne se prsume pas et doit donc rsulter de lacte de novation. Elle doit tre certaine mais peut tre implicite. Toute convention suppose une volont dclare mais ici la preuve de cette intention est particulire : il faut prouver lintention dteindre lobligation dorigine, de crer une obligation nouvelle et de lier les deux actes qui sont causes lun de lautre. On comprend que la complexit de lopration exige une preuve certaine. Limportance des effets de la novation en fournit une autre explication. Section 2 : les effets de la novation Leffet de la novation est connu dans son principe : extinction dune obligation et naissance dune nouvelle. Ce mcanisme a pour consquence que lobligation nouvelle, quoique lie lancienne, ne bnficie pas de son rgime juridique. Deux effets en dcoulent. Le dbiteur de lobligation nouvelle ne peut exciper des exceptions dont celui de lancienne pouvait arguer, quand bien mme les deux dbiteurs seraient la mme personne. Tout se passe comme si la novation avait apur les relations anciennes en mme temps quelle teignait lobligation ancienne. Les garanties qui assortissaient lobligation ancienne sont teintes avec elle et ne sont donc pas utilisables pour lobligation nouvelle (a. 1278)La volont contraire des parties est toutefois ici valable ; prcisons tout de mme que, sil y a changement de dbiteur, les garanties personnelles ou relles consenties par lancien dbiteur ne peuvent subsister quavec son consentement expresse ; de mme les srets consenties par un tiers requirent son consentement.

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Quatrime partie : la circulation de lobligation

Il convient prsent de voir comment lobligation est susceptible dtre transmise, passer des tiers pour les faire entrer dans le rapport dobligation auquel ils taient au dpart trangers. Des institutions de notre droit ont pour seule fonction de raliser ce but, cder lobligation ou le rapport qui en est la source. Mais ct de ces mcanismes prennent place des procds plus complexes, remplissant galement dautres fonctions, mais que parviennent galement faire circuler lobligation. On parle dun ct de transfert direct de lobligation, de lautre de transfert indirect.

Titre 1 : le transfert direct de lobligation

Le transfert de lobligation peut consister dune part en celui de la crance, de lautre en celui de la dette. Par ailleurs, il est possible de vouloir oprer un transfert plus large, pas seulement dune dette ou dune crance, mais dun ensemble de relations rciproques, cest--dire dun transfert du contrat lui-mme. Voyons successivement ces trois figures. Chapitre 1 : la cession de crance
Chapitre VIII : Du transport des crances et autres droits incorporels Article 1689 Dans le transport d'une crance, d'un droit ou d'une action sur un tiers, la dlivrance s'opre entre le cdant et le cessionnaire par la remise du titre. Article 1690 Le cessionnaire n'est saisi l'gard des tiers que par la signification du transport faite au dbiteur. Nanmoins le cessionnaire peut tre galement saisi par l'acceptation du transport faite par le dbiteur dans un acte authentique. Article 1691 Si, avant que le cdant ou le cessionnaire et signifi le transport au dbiteur, celui-ci avait pay le cdant, il sera valablement libr. Article 1692 La vente ou cession d'une crance comprend les accessoires de la crance, tels que caution, privilge et hypothque.

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Article 1693 Celui qui vend une crance ou autre droit incorporel, doit en garantir l'existence au temps du transport, quoiqu'il soit fait sans garantie. Article 1694 Il ne rpond de la solvabilit du dbiteur que lorsqu'il s'y est engag, et jusqu' concurrence seulement du prix qu'il a retir de la crance. Article 1695 Lorsqu'il a promis la garantie de la solvabilit du dbiteur, cette promesse ne s'entend que de la solvabilit actuelle, et ne s'tend pas au temps venir, si le cdant ne l'a expressment stipul. Article 1696 Celui qui vend une hrdit sans en spcifier en dtail les objets, n'est tenu de garantir que sa qualit d'hritier. Article 1697 S'il avait dj profit des fruits de quelque fonds, ou reu le montant de quelque crance appartenant cette hrdit, ou vendu quelques effets de la succession, il est tenu de les rembourser l'acqureur, s'il ne les a expressment rservs lors de la vente. Article 1698 L'acqureur doit de son ct rembourser au vendeur ce que celui-ci a pay pour les dettes et charges de la succession, et lui faire raison de tout ce dont il tait crancier, s'il n'y a stipulation contraire. Article 1699 Celui contre lequel on a cd un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix rel de la cession avec les frais et loyaux cots, et avec les intrts compter du jour o le cessionnaire a pay le prix de la cession lui faite. Article 1700 La chose est cense litigieuse ds qu'il y a procs et contestation sur le fond du droit. Article 1701 La disposition porte en l'article 1699 cesse : 1 Dans le cas o la cession a t faite un cohritier ou copropritaire du droit cd ;

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2 Lorsqu'elle a t faite un crancier en paiement de ce qui lui est d ; 3 Lorsqu'elle a t faite au possesseur de l'hritage sujet au droit litigieux.

La cession de crances consiste, comme son nom lindique, en la cession dune crance. Ce mcanisme savre trs utile en pratique, surtout entre commerants et, plus largement, entre professionnels. Comme la cession de crances encadre par le Code civil est relativement lourde et donc inadapte la vie des affaires, des rgimes drogatoires ont t labors pour rpondre ces besoins spcifiques. Nous envisagerons successivement ces cessions de droit commun et simplifie. Section 1 : la cession de crances de droit commun Trs classiquement, nous verrons comment se met en oeuvre cette opration avant den prsenter les effets. 1 : mise en oeuvre de la cession de crance La cession de crances suppose pour tre mise en uvre la runion de conditions mais, plus spcifiquement, cest sa publicit qui conditionne son succs. A) Les Conditions. Les conditions de fond sont plus de logique que dune dtermination technique. La condition essentielle tient lexistence de la crance. Toutes les crances peuvent tre cdes (de somme dargent ou autres) mais encore faut-il quelles existent sans quoi la cession serait dpourvue dobjet. Pour quelle existe, il suffit quelle soit ventuelle, elle peut videmment tre terme mais galement conditionnelle, elle peut encore tre litigieuse. La crance peut mme tre future. Quant aux conditions de forme, elles sont inexistantes. B) La publicit Lobjet de la publicit est double : il sagit dune part de sassurer de linformation du dbiteur pour que son paiement se fasse entre les mains du crancier ; il sagit galement dinformer les tiers qui peuvent tre intresss, cranciers du cdant, cessionnaires successifs de la crance Le pivot de cette information est le dbiteur lui-mme : le Code civil suppose que les tiers se rapprocheront de lui pour connatre le vritable crancier.

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Larticle 1690 prvoit ainsi une publicit alternative : soit la signification de la cession au dbiteur cd, soit son acceptation dans un acte authentique. La signification consiste dans un acte dhuissier par lequel le dbiteur est averti de la cession. Quant son acceptation par acte authentique, il ne sagit en fait que de sa participation lacte et non dun consentement ; cette branche de lalternative nest usite que lorsque la cession se fait ellemme par acte authentique. La jurisprudence ne fait pas une application rigide de ces textes. Une limite certaine est quelle ne considre jamais les formalits comme runies lorsque le dbiteur a une connaissance indirecte de la cession, encore faut-il prciser quil en va autrement si le dbiteur ou le tiers commet une fraude. En revanche, elle admet le respect de larticle 1690 si linformation sest faite au cours des actes dune procdure judiciaire, dans la mesure o linformation est suffisamment prcise. De la mme manire, les juges admettent linformation du dbiteur si son acceptation figure dans un acte sous seing priv au lieu dun acte authentique mais seulement si le litige est entre le dbiteur et le crancier et non si un tiers est en cause ; son gard, linformation par acte authentique est requise. Pour finir, il faut indiquer que la formalit de larticle 1690 ne sapplique pas en cas de transmission universelle. Si la crance nest pas cde par un acte isol mais dans le cadre dune cession gnrale dune universalit, il nest pas ncessaire de procder cette publicit. Ceci peut sexpliquer la fois par un souci de simplicit et par lide que la transmission, tant plus gnrale, sera connue, dautant que la transmission duniversalit donne parfois lieu une publicit propre. 2 : les effets Il faut distinguer les effets qui se produisent entre les seules parties de ceux qui font intervenir des tiers. A) Les effets entre les parties Quoique la dfinition jurisprudentielle du tiers au sens de larticle 1690 inclut le dbiteur puisquil sagit de toute personne trangre lacte de cession qui a intrt ce que le cdant soit crancier, nous lenvisagerons au titre des parties, sinon lacte, du moins lopration. 1- Les effets lgard du dbiteur cd Leffet principal est la substitution de la qualit de crancier du cdant au cessionnaire qui acquiert en consquence toutes les garanties accessoires la crance ; ainsi, la cession de crance saccompagne de celle des srets (a. 1692). Il peut invoquer toutes les exceptions que le cdant pouvait faire valoir et peut en contre-partie se voir opposer par le dbiteur toutes les 76

exceptions que celui-ci pouvait opposer au cdant. Il va de soi que le dbiteur cd ne pourra opposer au cessionnaire des exceptions qui natraient de ses relations avec le cdant postrieures la cession. Puisque le cessionnaire prend la place du cdant, il ne peut exiger davantage que lui et les modalits de lobligation subsistent telles que son terme. Pour les mmes raisons, il peut exiger le paiement de la totalit de la crance, peu important que le prix quil a pay au cessionnaire soit infrieur ; linfriorit du prix est dailleurs un des intrts de lopration. Il y a toutefois une attnuation cette solution : si lobligation cde est une obligation litigieuse, le dbiteur cd peut faire cesser le litige en payant au cessionnaire le prix et frais quil a verss au cdant (a. 1699). Une question est plus discute, celle des actions ouvertes au cessionnaire. La doctrine lui accorde toutes les actions en paiement mais les discussions sont plus pres en ce qui concerne les actions prventives du paiement ainsi que celles en nullit ou en rsolution. Quant au paiement, il doit se faire en principe entre les mains du cdant ou du cessionnaire selon quil intervient avant ou aprs laccomplissement des formalits de larticle 1690. Aprs, le cessionnaire est seul crancier et cest lui que le dbiteur doit payer la dette, tout paiement fait au cdant avant ne le librerait pas. Avant, la solution devrait tre inverse puisquil na pas encore t dment inform de la cession ; la jurisprudence lui permet toutefois de se librer auprs de lun ou lautre du cdant ou du cessionnaire.

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2- Les relations du cdant et du cessionnaire La question qui se pose ici est celle des garanties que le cdant doit au cessionnaire, comme dans toute vente. Larticle 1693 prvoit quelle se limite lviction, cest--dire lexistence de la crance au jour de la cession. Si la crance venait disparatre pour une cause postrieure cette cession, le cdant ne serait pas responsable. Les mmes garanties, avec les mmes limites, valent pour les srets accessoires de la crance. Si linsolvabilit du dbiteur nest pas garantie en principe, elle peut ltre par une stipulation expresse, sans quelle puisse jamais atteindre le montant nominal de la crance, elle est limite au prix de la cession (a. 1694). De plus, sauf stipulation contraire, cette garantie ne couvre linsolvabilit quau jour de la cession et non de lexigibilit de la crance cde. B) Les effets lgard des tiers En cas de cession successive de la mme crance plusieurs cessionnaires, ils se trouvent en concours. Le rglement de ce conflit se fait en fonction, non de la date des deux cessions mais de celle de leur signification : le cessionnaire le plus diligent sera privilgi. Inapplicable aux cessions dispenses de toute publicit (rares), cette solution est alors abandonne pour en revenir lantriorit de la date de cession. Quant aux cranciers du cdant, la cession ne leur est opposable qu partir de leur signification. En consquence, avant elle, ils peuvent valablement se voir attribuer un gage ou pratiquer une saisie ; en revanche, aprs la signification, ni lune ni lautre de ces oprations ne serait efficace. Section 2 : la cession simplifie Dabord conue pour le droit commercial, elle a t tendue aux relations entre professionnels. 1 : les cessions simplifies du droit commercial Il existe traditionnellement trois types de cession simplifie en droit commercial : les titres au porteur, les titres nominatifs et les titres ordre. Avec la dmatrialisation des titres, le titre au porteur ne consiste plus quen linscription sur un compte et se limite donc aux relations incluant un tablissement de crdit. Les titres nominatifs supposent la radiation du titulaire originaire et la substitution dun autre sur le registre prvu cet effet, il est assez peu employ compte tenu de sa mdiocre souplesse. Reste donc surtout les titres ordre. 78

Le titre ordre est un titre en vertu duquel le dbiteur qui laccepte, le tir, sengage payer son crancier primitif ou tout autre personne quil aura dsign. Ces titres consistent essentiellement en la lettre de change, le billet ordre et le chque. Ils sont susceptibles de circulation par la voie de lendossement. Celui-ci consiste pour le crancier primitif, le porteur, signer au dos de la lettre de change et ainsi de donner lordre au dbiteur (le tir) de payer au cessionnaire. A son tour, celui-ci, devenu porteur, pourra endosser le titre ordre. On constate que la circulation est particulirement aise et rapide. Aucune formalit nest ncessaire et le dbiteur devra sacquitter entre les mains du dernier porteur. Outre cet avantage de rapidit, lendossement des titres ordre assure une grande scurit au porteur en raison de la rgle de linopposabilit des exceptions : le dbiteur ne peut faire valoir lgard du porteur les exceptions quil tien lencontre des porteurs prcdents. En outre, tous les endosseurs successifs sont solidairement tenus du paiement envers le dernier porteur. Cette technique commerciale peut tre utilise en dehors de sa sphre naturelle, larticle 1690 ntant pas dordre public et les parties pouvant dcider dun autre mode de transmission des obligations. Celle-ci se rvle parfois inadapte aux relations civiles et dangereuse pour des contractants faibles, il est donc parfois exclu, notamment en droit de la consommation. Diffrente est la situation entre professionnels. 2 : les cessions simplifies entre professionnels Sur le modle de la technique commerciale, la loi du 2 janvier 1981, dite loi Dailly , a tabli un mode simplifi de circulation des crances professionnelles. Son domaine est limit puisquil sagit des oprations de cession ou de nantissement au profit dtablissements de crdit consenties par une personne morale de droit priv ou de droit public ou par une personne physique dans le cadre de son activit professionnelle. Il peut sagir dune part dune opration descompte, cest--dire cession dune crance terme afin dobtenir des liquidits immdiates ; il peut galement sagir dune opration de garantie, les crances tant alors cdes au crancier sans rmunration en garantie du crdit, cest une sorte de nantissement. Elles sont rgies par les articles L.313-23 et suivants du Code montaire et financier. La cession sopre par la remise dun bordereau comprenant des dtails sur la crance ainsi que la mention acte de cession (ou de nantissement) de crances professionnelles et la dnomination de ltablissement de crdit bnficiaire. Pour que lacte soit valable, il faut deux lments essentiels : la signature du cdant et la date inscrite par le cessionnaire. Comme pour la technique commerciale, la cession est opposable aux tiers sans information du dbiteur la date mentionne sur lacte de cession ou 79

de nantissement. Toutefois, conformment aux rgles du droit civil, le dbiteur conserve la possibilit de se dcharger entre les mains du cdant ; pour lviter, il est possible au cessionnaire de lui notifier la cession par tous moyens. Il ny a pas, comme en droit commercial, dinopposabilit des exceptions, ce sont les rgles du droit civil qui sappliquent ici. Il nen va autrement que si le dbiteur a accept la cession et sest engag payer directement le cessionnaire par un acte crit. La scurit du cessionnaire est renforce par lobligation solidaire du paiement de la crance par le signataire du bordereau Dailly. Ce procd est frquemment utilis en raison de sa simplicit. Lorsquil ne saccompagne daucune notification ou acceptation par le dbiteur, les conflits sont toutefois nombreux entre le cessionnaire et des tiers, notamment entre le cessionnaire dune crance dun entrepreneur contre le matre de louvrage et les sous-traitants qui exercent leur action directe contre ce matre de louvrage. Chapitre 2 : la cession de dette La cession de dette nest pas consacre par notre droit. En dpit des dbats nourris dont elle a fait lobjet, notamment au dbut du XXme sicle sous linfluence de la rcente codification allemande, la doctrine continue denseigner quelle nest pas possible dans notre droit. Le principe demeure donc celui de lincessibilit des dettes. Toutefois, devant les impratifs de la pratique, des solutions alternatives ont t adoptes pour parvenir un rsultat, sinon identique, du moins proche. Section 1 : lincessibilit de la dette Lincessibilit de la dette est trs fortement ancre dans notre droit. Toutefois, une importante exception est galement reconnue dans le cas des successions et plus largement dans les hypothses de transmission universelle. 1 Le principe Dans le plus ancien droit romain, aucune cession de lobligation ntait possible car lobligation, lien de droit entre deux personnes, ne pouvait que disparatre lorsque lune des deux parties sortait du lien. Il ny avait ni cession de dette, ni mme cession de crance. Petit petit, pour des raisons pratiques, la cession de crance a t introduite : on a considr que la crance constituait une valeur conomique, un bien, et quil tait donc souhaitable de pouvoir la faire circuler ; en outre, sa transmission ne 80

pouvait pas tre nuisible au dbiteur, la personne de son crancier tant peu importante pour lui. Cette volution sagissant de la transmission du versant actif de lobligation na pas eu lieu pour son versant passif. La doctrine trs majoritaire continue de considrer quelle est impossible par principe. La difficult technique de dpart na pas chang, savoir la sortie du lien obligatoire dune des parties. Mais les raisons qui avaient milit pour passer outre ces difficults en matire de cession de crance ne vaudraient pas pour la cession de dette. Tout dabord, la dette na aucune valeur conomique et ne peut donc tre analyse en un bien ; il ny a donc aucun support pour son ventuel transfert. Dautre part, le changement de dbiteur peut tre dangereux pour le crancier : celui-ci ne sest engag dans le lien de droit quen considration de la personne du dbiteur (sa solvabilit, son srieux) et il ne semble donc pas opportun de permettre le transfert de la dette sans le consentement du crancier. Des auteurs ont essay de montrer lintrt et la possibilit de raliser une cession de dette, notamment en se servant de lexemple du droit allemand. Pour autant, le principe demeure peu contest. Mais on sait aussi que, spcialement, tout principe connat ses exceptions. 2 la transmissibilit titre universel Lintransmissibilit des dettes a pos un problme important en cas de dcs du dbiteur, elle conduisait ce que les cranciers impays cette date ne puissent tre pays puisque la disparition du dbiteur entrane celle de lobligation elle-mme. Aux termes dune lente volution, il a donc t admis que la dette puisse tre transmis dans ce cas. On fonde la solution en invoquant que la dette nest ici quun lment de lensemble des biens et obligations du dfunt, ce que le droit appelle depuis AUBRY et RAU le patrimoine . Il ny aurait donc pas tant transmission de la dette elle-mme que celle du patrimoine. Il ny aurait donc pas de vritable exception : la dette seule serait intransmissible mais deviendrait transmissible lorsquelle nest que llment dun tout. De cette solution en matire successorale, il faut don tendre la solution toutes les transmissions universelles. Cela concerne notamment la personnes morales et leur restructuration : fusion, scission, apport partiel dactifs. Dans ces hypothses galement, les dettes de la socit dorigine devient celle de la socit nouvelle. Mais au-del de ce domaine particulier, les problmes poss par limpossibilit de cder une dette a conduit trouver des solutions de contournement. 81

Section 2 : le contournement de lincessibilit Comme toujours, ce sont les besoins pratiques qui aiguillonnent la rflexion juridique. Il faut donc commencer par prsenter les besoins pratiques principaux pour ensuite indiquer comment ils ont t satisfaits. 1 Les besoins pratiques Contrairement ce que lon pourrait penser de prime abord, lhypothse principale de la cession de dette nest pas le fruit dune intention librale. Il y a des cas dans lesquels il est utile de transmettre une dette. Cest par exemple lorsque le vendeur dun immeuble est dbiteur dun entrepreneur auquel il avait confi des travaux ; plutt que de percevoir le prix de vente et de payer les travaux, il peut prfrer cder sa dette lacheteur qui se chargera de rgler les travaux. Il peut encore sagir dun propritaire tenu dune obligation de non concurrence ; il est alors souhaitable quau cas de vente lacqureur se voit transmettre la dette. Un entrepreneur qui sous-traite une partie des travaux et est dbiteur du sous-traitant peut se dcharger de sa dette en la cdant au matre de louvrage puisque celui-ci est son propre dbiteur. Dans ces divers cas, la cession de dette rpond un besoin conomique, sinsre dans la vie des affaires. Pour y rpondre, des procds connus de notre droit civil sont employs pour pallier labsence de cession directe de dette. 2 Le recours des procds indirects La premire institution laquelle il est fait appel est la stipulation pour autrui. Bien connue du droit des assurances vie, ce procd consiste pour un contractant (le promettant) sengager vis--vis de son cocontractant (le stipulant) quelque chose quil excutera au profit dune troisime personne non partie la convention (le tiers bnficiaire). Par ce moyen, le promettant peut sengager payer la dette du stipulant envers le tiers bnficiaire en ses lieu et place. Le crancier (tiers bnficiaire) na pas intervenir au commencement de lopration mais son acceptation finale sera ncessaire pour quun lien de droit existe entre lui et le promettant. Le deuxime mcanisme utilis, le plus frquent en pratique, est la dlgation. Avant de ltudier plus en dtail (infra), on peut dj dire quelle consiste en lopration par laquelle une personne demande une autre personne de sengager vis--vis de son propre dbiteur. A la diffrence de la stipulation pour autrui, les trois personnes doivent ds lorigine donner leur consentement lopration ; en contre-partie, le crancier (dlgu) a un 82

droit direct contre celui qui sest engag (le dlgataire). Il est mme possible dobtenir une libration immdiate du dbiteur originel lorsque les parties ont entendu procder une dlgation dite parfaite. Tout ceci ne permet pas de raliser de vritable cession de dette puisque, un moment ou un autre, le consentement du crancier cd est requis. Toutefois, si dans le modle allemand il existe une vritable cession de dette, celle-ci ne produit tous ses effets que si toutes les parties y ont consenties. Il faut donc viter tout fantasme, la reconnaissance de la cession de dette nest pas la rception dun mcanisme dangereux. Il faudrait intgrer cette ide car les propositions dj faites en vue dun rapprochement des droits europens intgrent cette cession de dette lallemande.

Si notre droit ignore toujours ce mode de transmission des obligations, il est un mcanisme qui fait lobjet dun dveloppement plus important, cest le transfert de la source des obligations : la cession de contrat. Chapitre 3 : la cession de contrat La cession de contrat est une notion rcente, conue dans les annes 50 mais qui a bnfici dune construction systmatique fondamentale dans les annes 80 grce aux travaux du Professeur Laurent Ayns. Lide gnrale est de transmettre une position contractuelle, de permettre un contrat dont lune des parties ne veut plus ou quelle ne peut plus assumer de ne pas disparatre mais de se poursuivre avec une autre personne. Ce mcanisme, sil est incontestablement reconnu par le droit et utilis nen laisse pas moins subsister des incertitudes quant sa mise en uvre concrte. Pour en saisir la porte et le fonctionnement, il convient donc dabord de prsenter ses traits caractristiques avant desquisser les points saillants de son rgime. Section 1 : les traits caractristiques de la cession de contrat Ses traits sont indissociables de lhistoire de la cession de dette, dabord distingue des procds voisins avant dtre mieux cern grce aux dbats relatifs sa nature. 1 Lmergence de la notion autonome de cession de contrat Au cours de cette premire phase, la cession de contrat na pas t distingue de la cession des obligations auxquelles il donnait naissance. En consquence, il a longtemps t pratiquement impossible de concevoir une cession du contrat puisquune partie des obligations tait incessible, la dette : si la cession de contrat est en fait une cession simultane et globale des crances et des dettes, tant que la cession des dettes reste impossible 83

une cession globale du contrat nest pas envisageable. On sait que les tentatives dacclimatation de la cession de dette ont chou et ce nest donc pas de ce ct quil faut chercher un dbut de reconnaissance de la cession de contrat. Ce dbut de reconnaissance provient du lgislateur. Celui-ci en effet, devant les besoins de la pratique, consacra dans des domaines particuliers des cessions de contrat spciales ds les annes 1920. Lexemple le plus connu, toujours trs actuel, est sans doute le transfert dentreprise (consacr par la loi du 19 juillet 1928, aujourdhui art. L122-12 al. C ;trav.). Lobjet de ce texte est dobliger le repreneur dune entreprise poursuivre les contrats de travail que le prcdent employeur avait conclu ; ici, les contrats se poursuivent aux mmes conditions, il y a simplement changement dun cocontractant. A partir de ce mouvement lgislatif, linstitution qui tait rclame par la pratique et que les auteur essayaient de btir prenait forme. Mais cela ntait encore possible que par leffet de la loi, il fallait encore consacrer la possibilit dobtenir un mme rsultat dans les domaines non viss par la loi, par la seule volont des parties. Ce commencement de construction a t luvre des auteurs. Ils se sont attachs distinguer la cession de contrat des mcanisme voisins tels que la stipulation pour autrui, la dlgation ou le sous-contrat. Ils ont tch de montrer que, par leur seul consentement, les parties pouvaient faire entrer dans le contrat une personne qui y tait dabord extrieure. Mais ils nont jamais abandonn ce que lon appelle la conception dualiste de la cession de contrat, savoir la somme de cessions de crance et de cession de dette. Ce nouveau pas sera lacte de naissance de la conception actuelle. 2 La reconnaissance de la conception moniste de la cession de contrat Cest essentiellement au Professeur Ayns que cette avance est due. Il a montr que la cession de contrat tait la cession du processus contractuel, du procd par lequel se crent des obligations, et non la cession des obligations elles-mmes. La cession du contrat implique la cession de toutes les obligations qui en dcoulent mais les deux phnomnes ne peuvent tre assimils. Cest ce que lon appelle la conception moniste de la cession du contrat. Cette construction repose sur une conception objectivante du contrat, dtach des parties au lien contractuel. Ce dtachement est ncessaire pour que la cession soit possible : si le contrat est un lien indissoluble entre deux parties, toute tentative pour concevoir la cession un tiers dissoudrait le contrat et serait donc voue lchec. Mais le Professeur Ayns va trs loin dans cette voie puisquil prsente cette cession comme indpendante 84

du consentement du contractant cd. Pour lui, le seul consentement du cdant et du cessionnaire suffiraient raliser la cession. Cest sur ce point que les discussions ont t les plus vives. Nous verrons travers le rgime juridique de la cession que les critiques ont t entendues. Section 2 : quelques lments du rgime juridique de la cession de contrat La question essentielle du rgime juridique de la cession de contrat est la dtermination de ses conditions de ralisation. Sous cet angle, une fois acquise la conception moniste, le problme tait de savoir quel consentement exig. Aux arguments du Professeur Ayns ont t opposs dautres arguments, lis notamment limportance pratique de la personne du cocontractant dans la plupart des contrats, pour refuser la cession automatique. La jurisprudence sest montre sensible ces arguments et a donc expressment exig le consentement du cd : elle a ainsi refus au cessionnaire dagir contre le cd qui navait pas consenti lopration, lui interdisant donc dmettre une facture en paiement de fournitures qui avaient t commandes auprs du cdant : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument? base=CASS&nod=CXCXAX1997X05X04X00117X000 Le consentement du cd est exig mais il est admis quil peut tre donn au moment de la formation du contrat initial. Deux personnes qui contractent ensemble peuvent saccorder pour que lune ou lautre puisse librement se substituer un cocontractant ; dans ce cas, le consentement est donn mais en avance. Ce point acquis, de nombreuses autres questions restent en suspens qui ne peuvent pour linstant qutre voques, faute davoir trouv des solutions certaines. Il en est ainsi notamment de la forme de linformation due au cd en cas de cession en application dun consentement pralable de celui-ci. Il en est encore ainsi de la question de savoir quelles sont les exceptions que peut opposer le nouveau contractant ds lors quelles sont en rapport avec le contrat cd. Mais pour bien comprendre ces difficults, il faut tudier de plus prs les oprations juridiques trois personnes traditionnelles, telles quon les trouve notamment dans les hypothses de transfert indirect de lobligation.

Titre 2 : le transfert indirect de lobligation

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Il sagit ici de prsenter les mcanismes dans lesquels, quoique accessoire, le transfert de lobligation intervient, au sein dune opration complexe aux buts multiples, notamment le paiement. Cest essentiellement le cas de la subrogation personnelle et de la dlgation que nous examinerons successivement, dans un ordre croissant de difficults. Chapitre 1 : la subrogation personnelle Paragraphe II : Du paiement avec subrogation
Article 1249 La subrogation dans les droits du crancier au profit d'une tierce personne qui le paie, est ou conventionnelle ou lgale. Article 1250 Cette subrogation est conventionnelle : 1 Lorsque le crancier recevant son paiement d'une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilges ou hypothques contre le dbiteur : cette subrogation doit tre expresse et faite en mme temps que le paiement ; 2 Lorsque le dbiteur emprunte une somme l'effet de payer sa dette, et de subroger le prteur dans les droits du crancier. Il faut, pour que cette subrogation soit valable, que l'acte d'emprunt et la quittance soient passs devant notaires ; que dans l'acte d'emprunt il soit dclar que la somme a t emprunte pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit dclar que le paiement a t fait des deniers fournis cet effet par le nouveau crancier. Cette subrogation s'opre sans le concours de la volont du crancier. Article 1251 La subrogation a lieu de plein droit : 1 Au profit de celui qui tant lui-mme crancier, paie un autre crancier qui lui est prfrable raison de ses privilges ou hypothques ; 2 Au profit de l'acqureur d'un immeuble, qui emploie le prix de son acquisition au paiement des cranciers auxquels cet hritage tait hypothqu ; 3 Au profit de celui qui, tant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intrt de l'acquitter ; 4 Au profit de l'hritier bnficiaire qui a pay de ses deniers les dettes de la succession. Article 1252 La subrogation tablie par les articles prcdents a lieu tant contre les cautions que contre les dbiteurs : elle ne peut nuire au crancier lorsqu'il n'a t pay qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste d, par prfrence celui dont il n'a reu qu'un paiement partiel.

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On se souvient que le paiement peut tre ralis par une personne autre que le dbiteur lui-mme. Le solvens peut avoir agi par intention librale mais si tel nest pas le cas il dsirera sans doute rclamer au dbiteur vritable ce quil a pay pour lui. Le Code civil facilite cette demande par le mcanisme de la subrogation personnelle : la personne qui a pay la dette dautrui peut, dans certains cas, se voir attribuer les droits du dbiteur dont il a acquitt la dette. Ce faisant, il prend la place du crancier dsintress dans le rapport dobligation. Quoique le crancier ait t dsintress, lobligation nest pas pour autant teinte puisque le paiement saccompagne dune substitution de crancier. Le crancier dsintress est appel le subrogeant tandis que le nouveau crancier est le subrog. Cette opration se rapproche par certains aspects de la cession de crance qui opre galement substitution de crancier. Toutefois, les conditions de ralisation et les effets de la subrogation personnelle manifestent des diffrences par rapport la cession de crance. La subrogation personnelle nintervient pas de plein droit. Il faut donc dterminer les hypothses dans lesquelles elle se produit. Nous pourrons ensuite en envisager les effets. Section 1 : les cas de subrogation personnelle Le Code dfinit tout la fois les cas dans lesquels les parties peuvent prvoir une subrogation personnelle et ceux dans lesquels elle joue sans manifestation de volont : cest la distinction de la subrogation conventionnelle et lgale. 1 : la subrogation conventionnelle Le Code civil distingue deux types de subrogation conventionnelle selon quelle provient dun paiement fait au crancier ou dun prt dargent au dbiteur. Cette dernire hypothse est pratiquement peu frquente mais devra galement tre prsente. A) La subrogation consentie par le crancier Cest la subrogation la plus courante, une personne paie le crancier en lieu et place du dbiteur et le crancier lui transmet ses droits lencontre de ce dernier. Trois conditions doivent tre runies pour que la subrogation ait lieu : Le crancier doit consentir expressment la subrogation, la subrogation ne peut tre tacite ; La subrogation doit intervenir au moment du paiement dont elle est laccessoire, elle ne peut tre consentie lavance et ne vaudrait dans cette 87

hypothse que cession de crance, elle ne peut davantage ltre aprs le paiement puisque celui-ci a teint lobligation ; La subrogation ne peut intervenir que si le paiement a t ralis par le subrog lui-mme et non par le dbiteur, solution ancienne critique car lorigine des fonds semble beaucoup plus importante. Lavantage principal de la subrogation personnelle sur la cession de crance tient ce que, pour celle-ci, aucune mesure de publicit nest impose. Le crancier tant dsintress, lopration ne prsente aucun danger pour ses ayant droit. En revanche, il nest pas inutile pour le subrog dinformer le dbiteur, par quelque moyen que ce soit, pour viter que, de bonne foi, il ne paie le subrogeant, teignant ainsi le rapport dobligation et faisant perdre au subrog tous les avantages quil escomptait. La preuve de la subrogation obit aux rgles classiques. Elle constitue un acte juridique et doit donc se prouver par crit au-del de 750 euro, sauf en matire commerciale. Elle doit, pour tre opposable aux tiers, avoir date certaine. Souvent, la quittance que le crancier remet au solvens contient le consentement la subrogation, on lappelle une quittance subrogative. Un des cas importants de subrogation conventionnelle consiste dans laffacturage. Il sagit dune opration par laquelle une personne (factor, ou affactureur) paie un commerant ou industriel ses factures, moyennant rmunration, en change de quoi il bnficie de la subrogation personnelle. Ceci vite au commerant les dmarches et risques de recouvrement de ses factures. A la diffrence du cessionnaire, le factor nest pas tenu deffectuer des mesures de publicit. B) La subrogation consentie par le dbiteur Ici, le dbiteur paie lui-mme la dette mais avec des fonds emprunts ; lintrt de la subrogation est de confrer au prteur les garanties dont disposait le crancier lencontre du dbiteur. Cette opration est parfois analyse comme exorbitante parce quelle permet au dbiteur de raliser la subrogation sans lintervention du crancier, ce qui quivaut une circulation de la crance sans le consentement de son propritaire. Quoiquil en soit, les formes de cette subrogation sont suffisamment strictes pour assurer la protection de toutes les parties. Pour que cette subrogation consentie par le dbiteur aboutisse, il faut imprativement quelle soit faite par acte authentique. Par ailleurs, lacte doit contenir une double mention dorigine : destination des fonds emprunts, origine des fonds remis en paiement. La condition de solennit de lacte de subrogation conduisait ce quelle soit frquente dans les ventes immobilires pour renforcer les garanties du prteur de deniers ; les besoins en sont moins pressants depuis quils se 88

sont vus reconnatre un privilge particulier. Il nen va pas de mme dans le domaine des ventes de fonds de commerce o elle est donc encore frquente. 2 : la subrogation lgale La particularit de la subrogation lgale est quelle intervient de plein droit, sans quaucune des parties nait manifester une quelconque volont. Le Code civil (a. 1251) prvoit quatre hypothses dans lesquelles celle-ci intervient mais des textes spciaux les ont multiplies. A) Les cas de subrogation dfinis par le Code civil Le premier cas est celui dun crancier qui dsintresse un autre crancier du mme dbiteur lorsque le crancier dsintress lui tait prfrable raison de ses privilges ou hypothques. Un crancier chirographaire paie un crancier disposant dune sret relle ou un crancier disposant dune telle sret paie un crancier dun meilleur rang ; il bnficiera du rang du crancier dsintress. Le deuxime cas consiste dans le paiement des cranciers hypothcaires par lacheteur dudit immeuble. Au lieu de payer le prix au vendeur, lacheteur dsintresse les cranciers hypothcaires sur limmeuble ; il acquiert ainsi leur droit avec le mme rang. Cette situation est intressante si le prix dachat na pas suffi dsintresser tous les cranciers hypothcaires ; les cranciers impays pourront faire vendre limmeuble mais les droits acquis par lacheteur lui permettront de les primer sur le prix de limmeuble. La troisime hypothse (le 4 de larticle 1251) consiste dans le paiement par lhritier ayant accept sous bnfice dinventaire des cranciers de la succession sur ses deniers personnels. Le successeur bnficiaire nest pas tenu de payer les cranciers successoraux sur ses biens personnels ; sil le fait, il bnficiera de leurs droits avec leurs garanties lencontre de la succession. La quatrime hypothse (le 3 de larticle 1251) est beaucoup plus gnrale. Il sagit du paiement ralis par un dbiteur tenu avec dautres ou pour dautres. . Cela vise notamment tous les codbiteurs pour leurs recours internes. La jurisprudence la mme tendu au dbiteur qui paie une dette dont il nest pas le dbiteur dfinitif ; il en est ainsi du commissionnaire en douane qui paie ladministration fiscale et qui bnficie de son privilge pour agir contre le propritaire des marchandises importes. B) Les cas de subrogation dfinis par des textes spciaux 89

Lvolution de notre droit est dans le sens de la multiplication des garants dans tous les domaines dans un souci de protection de cranciers particulirement fragiles. Pour protger les garants eux-mmes, la loi leur confre souvent la subrogation personnelle dans les droits des personnes protger. Cest ainsi le cas de lA.G.S. (l'Association pour la gestion du rgime d'assurance des crances des salaris). En cas de procdure collective, cet organisme et charg de verser aux salaris les salaire impays ; en consquence, elle est subroge dans leur droit avec leur super-privilge qui facilite le recouvrement de sa crance contre lentreprise en difficult. Il en va de mme de celui qui paie une lettre de change par intervention. Mais le domaine de prdilection de ces textes spciaux est la responsabilit civile ; nombre dorganismes qui viennent en aide aux victimes de dommages bnficient de leurs droits contre les responsables ou assimils : caisses de scurit sociale, assureur de dommage, fonds de garantie automobile, fonds de garantie pour les victimes dactes de terrorisme ou pour les victimes de la contamination au virus du SIDA par transfusion sanguine A prsent que lon sait quand il peut y avoir subrogation personnelle, voyons comment elle se ralise. Section 2 : le rgime de la subrogation personnelle Leffet premier de lacte est le paiement ; cest la raison pour laquelle on parle de paiement subrogatoire. Mais leffet principal est la transmission de la crance. Le subrog bnficie de tous les droits dont tait titulaire le subrogeant. Il reoit la crance avec toutes ses garanties, celle-ci conserve sa nature commerciale ou civile, il bnficie des ventuelles clauses dindexation, des titres excutoires En revanche, une diffrence importante davec la cession de crance est que le subrog ne bnficie des droits du subrogeant qu concurrence du paiement quil lui a fait. Ainsi, si le subrogeant na t que partiellement dsintress et quil fournit pourtant une quittance pour le tout, celle-ci doit, sauf clause contraire, profiter au dbiteur et non au subrog. Ainsi encore, si le subrogeant partiellement dsintress conserve ses droits pour le reste et se trouve en concours avec le subrog, il lui sera prfr (a. 1252) ; la clause contraire est toutefois valable. Une autre diffrence davec la cession de crance tient ce que le subrogeant nest tenu daucune garantie : si la crance dans laquelle celui qui a pay est subrog savre finalement inexistante, le subrog perd ses droits sans recours contre le subrogeant.

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Une limite leffet translatif de la subrogation doit tre relev lorsque le subrog est dbiteur avec dautres. Si la subrogation lui permet dexercer ses recours contre les codbiteurs avec de meilleures garanties, cela ne lui permet pas de demander le paiement du tout puisquil est lui-mme codbiteur et quil doit donc soustraire la part de la dette quil doit supporter dfinitivement. Par ailleurs, mme si les codbiteurs taient tenus solidairement, il ne bnficiera pas de cette solidarit et devra diviser ses poursuites. Finalement, prcisons que la subrogation est une faveur pour le subrog, non une contrainte. En dautres termes, il lui est toujours loisible dintenter sa propre action contre le dbiteur dont il a pay la dette. Ceci peut tre intressant pour lui si sa propre crance prvoyait une indexation plus avantageuse ou si la prescription de son action personnelle est plus longue. Chapitre 2 : la dlgation
Article 1275 La dlgation par laquelle un dbiteur donne au crancier un autre dbiteur qui s'oblige envers le crancier, n'opre point de novation, si le crancier n'a expressment dclar qu'il entendait dcharger son dbiteur qui a fait la dlgation.

La dlgation est une des institutions les plus complexes de notre droit. Malheureusement, elle est dun usage trop frquent et sa technique a servi de modle trop de mcanismes, notamment en droit des affaires, pour que les tudiants puissent se dispenser de son tude. Dans sa structure la plus simple, il sagit dun crancier qui demande son dbiteur de sobliger payer une de ses propres dettes ; ce faisant, en sobligeant lgard dune personne qui tait un tiers pour lui, le dbiteur parvient teindre deux obligations par une seule opration. Prenons un exemple prcis. X vend Y un immeuble. Or il se trouve que X est dans le mme temps dbiteur dune somme correspondante au montant du prix de limmeuble vis--vis de Z, constructeur de cet immeuble. Au lieu que Y paie le prix X qui le reversera Z, X (le vendeur) demande Y (lacheteur) de sengager payer directement Z (le constructeur). Ici X est le dlgant, Y le dlgu et Z le dlgataire. Au terme de la dlgation, le dlgataire (ici le constructeur) a donc un nouveau dbiteur. On voit tout de suite que cest un avantage pour lui, tel point que la dlgation peut servir la fois comme mcanisme destin raliser un paiement des obligations et comme garantie. En effet, il nest pas ncessaire que le dlgu soit dbiteur du dlgant, il peut sagir dun tiers qui sengage auprs du dlgataire titre de garantie ; cest le mcanisme de la garantie premire demande, qui ressemble dans sa fonction au cautionnement mais sen distingue en ce que lobligation du garant (le dlgu) est indpendante des relations du dlgant et du dlgataire et que, en consquence, le dlgu devra faire jouer sa garantie quoi que deviennent ces relations, cest trs apprciable pour le dlgataire. 91

On distingue classiquement deux types de dlgation, parfaite et imparfaite. Cette opposition est si centrale quelle tend parfois masquer lunit de linstitution. Nous commencerons par prsenter cette distinction afin de connatre les manifestations du mcanisme, aprs quoi nous verrons les rgles qui la rgissent dans son unit. Section 1 : la distinction des dlgations parfaite et imparfaite Banalement, envisageons les successivement. 1 : la dlgation parfaite La particularit de la dlgation parfaite est de faire disparatre la dette du dlgant lgard du dlgataire. Elle peut galement entraner, si les circonstances sy prtent, celle du dlgu lgare du dlgant. A) La disparition de la dette du dlgant lgard du dlgataire La libration du dlgant est une mesure dangereuse pour le dlgataire qui voit ainsi disparatre son dbiteur originaire. Il y a substitution dun nouveau dbiteur lancien et donc novation par changement de dbiteur. La preuve en est donc stricte et des exceptions sont prvues. Pour la preuve, larticle 1275 exige un consentement expresse du dlgataire, le crancier du dlgant. Ce consentement ne peut tre tacite, il ne peut rsulter des circonstances. Ainsi, en cas de dlgation du prix de reprise dun vhicule automobile auprs dun organisme de crdit, lacceptation de la dlgation et la main-leve du gage sur cet automobile ne peut valoir libration du dbiteur dlgant. Il existe en outre deux exceptions la libration du dlgant. Dune part, larticle 1276 prvoit quelle est remise en cause sil se trouvait en faillite ou en dconfiture au jour de la dlgation. Dautre part, le mme texte prvoit la possibilit de subordonner contractuellement la dcharge du dlgant la solvabilit du dlgu ; en ce cas, la dlgation parfaite entrane un bnfice de discussion au profit du dlgant. B) La disparition de la dette du dlgu lgard du dlgant La libration du dlgu nest pas un effet ncessaire de la dlgation parfaite. Dabord, elle suppose que le dlgu soit dbiteur du dlgant ce qui, quoique frquent, nest pas indispensable. Ensuite, il faut que le dlgant ait consenti cette dlibration, sans quoi le rapport dobligation 92

subsiste. La dlgation qui produit la libration du dlgu semble comporter de ce point de vue une novation par changement de crancier. 2 : la dlgation imparfaite A la diffrence de la dlgation parfaite, la dlgation imparfaite ne libre pas le dlgant mais assure au dlgataire ladjonction dun nouveau dbiteur, la fonction de garantie de la dlgation est ici prniente. La dlgation ne saccompagne daucune novation. Ses formes en sont donc plus simples, le consentement du dlgataire notamment na pas tre expresse. Puisque le dlgataire a deux dbiteurs, il peut agir contre lun ou lautre pour obtenir paiement de sa crance. La doctrine nest pas unanime pour dterminer si son choix est libre ou sil doit agir en priorit contre le dlgu ou le dlgant ; quant la jurisprudence, elle nest pas significative. Mais si le dlgataire a deux dbiteurs, il na quune crance : ladjonction dun second dbiteur ne saccompagne pas de la naissance dun deuxime lien dobligation. Ainsi, les modalits de la crance dlgue subsistent, par exemple une clause dvaluation en monnaie trangre alors que la clause naurait pas t valable entre dlgu et dlgataire, ceux-ci ayant contract pour une relation purement interne. Section 2 : les rgles communes toutes les dlgations Ces rgles constituent le rgime juridique de base de toute dlgation. Une fois expos, ce rgime nous permettra de rappeler les diffrences existant entre la dlgation et les autres mcanismes trois personnes. 1 : rgime juridique de la dlgation La rgle fondamentale de la dlgation est quelle cre un nouveau lien de droit, entre le dlgu et le dlgataire. En dautres termes, la dlgation na pas deffet proprement translatif. Elle nest pas une cession de crance et ne ncessite aucune mesure de publicit. En revanche, puisquil y a cration dun nouveau lien de droit, il faut le consentement des partie intresses, le dlgu et le dlgataire, ainsi que celui du dlgant qui est lorigine de lopration. Les trois parties doivent consentir mais aucune forme nest requise pour lexpression de ce consentement. La consquence immdiate de la cration dun nouveau lien de droit, et ce qui en fait sa force, cest linopposabilit des exceptions. En principe, le dlgu, dans son nouveau rapport avec le dlgataire, ne peut opposer aucune des exceptions tenant la relation entre le dlgant et le 93

dlgataire ni la relation ventuelle entre le dlgant et lui-mme. Cest ce qui fait tout lintrt de lopration pour le dlgataire. Il nen va autrement que dans deux situations. Tout dabord, au cas de dlgation dite incertaine, cest--dire lorsque le montant de la crance du dlgataire lencontre du dlgu nest pas nominal mais fix par rfrence celle quil a contre le dlgant, cette rfrence faite dans la dlgation lobligation entre dlgant et dlgataire conduit renforcer les liens entre les deux obligations et permet au dlgu dexciper des exceptions quaurait pu invoquer le dlgant lui-mme. La mme solution vaudrait sil y avait eu fraude entre le dlgant et le dlgataire. Ensuite, lorsque le dlgu tait dbiteur du dlgataire, la rfrence cette obligation (le dlgu sengage payer au dlgataire ce quil doit au dlgant) lui permet de ne payer le dlgataire que dans la mesure de sa propre obligation et donc den opposer les exceptions. 2 : distinction de la dlgation des institutions proches Dlgation et indication de paiement. Lindication de paiement est le simple fait de dsigner une personne habilite recevoir le paiement ou leffectuer (a. 1277). Lindication par un crancier quun crancier pourra se dcharger entre les mains dun tiers, son propre crancier, peut ressembler la structure de la dlgation. Les deux institutions sont pourtant trs dissemblables en ce que lindication de paiement ne comporte aucun engagement de qui que ce soit, il ny a pas de nouveau lien de droit. Dlgation et cession de crance. Quoique le dlgu soit amen payer un nouveau crancier, le dlgataire, la dlgation correspond une opration bien diffrente de la cession de crance. Les conditions sont diffrentes puisque dans la cession de crance le dbiteur cd se contente de demeurer passif et quen revanche il faut une mesure de publicit. Les choses sont encore opposes quant aux effets : linopposabilit des exceptions ne vaut que pour la dlgation et la garantie due par le cdant au cessionnaire na rien voir avec la libration du dlgant (pas plus quavec sa non libration) dans la dlgation parfaite (ou imparfaite). De mme, la date dopposabilit est diffrente : date de la publicit ou de lacte lui-mme. Dlgation et stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui peut apparemment produire le mme rsultat qu'une dlgation imparfaite. Si le stipulant demande au promettant de sengager envers le bnficiaire alors quil en tait dj le dbiteur, le bnficiaire a, comme dans la dlgation, le choix entre agir contre le promettant ou le stipulant. Cependant, seules lapparence autorise la comparaison. Tout dabord, la dlgation suppose le consentement du dlgataire tandis que la stipulation se produit sans engagement du bnficiaire qui se contentera daccepter aprs coup. Ensuite, contrairement linopposabilit des exceptions de la dlgation, les rapports du promettant et du bnficiaire sont lis ceux du promettant et du stipulant, le promettant pouvant invoquer contre le bnficiaire toutes les exception quil aurait pu faire valoir contre le stipulant. 94

Dlgation et novation. Nous avons vu que la dlgation comportait parfois une novation par changement de dbiteur, en cas de dlgation parfaite. Toutefois, les conditions et les effets sont diffrents : la novation peut tre tacite tandis que la libration du dlgant doit tre expresse, le jeu de linopposabilit des exceptions est limit la dlgation.

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