Licence 3 - 2020 - S - Ance 1 Et 2 - Recruter Et G - Rer Le CDI

DROIT SOCIAL
LICENCE 3
2. Etablir et gérer une relation

contractuelle de travail
ETAPE 1 : LE RECRUTEMENT D’UN
COLLABORATEUR
LE RECRUTEMENT D’UN COLLABORATEUR
ENJEUX DU RECRUTEMENT
Deux enjeux :
◦ Enjeu économique (point de vue entreprise) : choisir la meilleure force de travail disponible
◦ Enjeu économique (point de vue travailleur) : obtenir la meilleure rémunération possible et/ou la meilleure perspective de carrière
◦ Enjeu juridique : dans le respect des règles légales et conventionnelles, négocier un contrat
 Optimisation de l’opération d’échange économique (optimum contractuel) – baisse des coûts
 Respect des droits fondamentaux du travailleur (dignité & conditions de travail) – augmentation des coûts
 LE RECRUTEMENT EST LE PARAMETRAGE DES EQUILIBRES DE COÛTS DERRIERE CHAQUE EMPLOI

PREPARER LE RECRUTEMENT
• Traduire la «demande de recrutement» (exprimée par un service, ou des managers) en «besoin de

recrutement » (analyse fine des caractéristiques recherchées de la force de travail).
 Identifier les véritables besoins de l’opérationnel demandeur (service, direction, manager…) par une
formalisation qui est la description de poste.
• Faire analyser la demande de recrutement formulée auprès du service RH par un opérationnel
• Solliciter la direction financière pour connaître le cadre des coûts de l’emploi.
• Consulter la classification conventionnelle applicable (important dans certains métiers techniques).
PREPARER LE RECRUTEMENT
 Quel cadre organisationnel ? Direction, service : description sommaire

 Quelles missions affectées ? Et de là, quelles tâches à accomplir ? Description précise (attention à éviter un degré
trop précis de description, pour laisser des marges d’évolution de la fonction)
 Quelle chaîne hiérarchique ? Liaisons au sein de l’équipe, et de l’entreprise. Où se situent les relations
subordonnées, et où se situent les relations techniques ? Description sommaire du cadre général des pouvoirs
attribués – cf. cadre légal pour certains mécanismes spécifiques tels que la délégation de pouvoirs
 Quelles responsabilités ? Quels devoirs aussi ? En lien direct avec préc.
 Quelles contraintes financières ? Relation à durée déterminée/indéterminée, temps plein/temps partiel, nature du
contrat (aides publiques ?), cadre et structure de la rémunération ? Description sommaire (marges de
négociations ?)
 Quelles implications juridiques ?
Enseigne GROUPE …. – Division Restauration à Thème – Région OUEST
Profil principal Fonctions Supports - Ressources Humaines
Intitulé du poste APPRENTI(E) RH - JURISTE SOCIAL H/F
Type de contrat Alternance
Durée du contrat 12 mois
Temps de travail Temps complet
Description de la mission Votre parcours de formation scolaire sera consolidé par une découverte et un apprentissage généraliste de la fonction RH ; vous serez
accompagné et tutoré par le Responsable des Ressources Humaines Régional.
Travaillant en étroite collaboration avec le Chargé des RH Régional, vous aurez pour principales missions :

RH :
- Contribuer à la gestion administrative RH (Contrat, avenant…)
- Réaliser des outils de suivi et de reporting
- Participer à tous les projets RH en fonction de l'actualité en cours

Droit social :
- Suivre la jurisprudence
- Accompagner et rédiger des courriers disciplinaires
- Conseiller et assister des opérationnels sur sites (par téléphone)
Profil Etudiant(e) préparant en alternance un MASTER 2 spécialisé Droit des RH et/ou Droit social,
- Idéalement une expérience dans la restauration (ex : job saisonnier, connaissance du secteur..), grande connaissance en droit du
travail.
Qualités :
- Vous êtes rigoureux, organisé(e) et avez le goût du travail en équipe
- Vous avez de bonnes capacités d'analyse
- Vous maîtrisez l'outil informatique (Excel, Word, Power Point)
- Vous avez des qualités rédactionnelles
- Vous avez une bonne capacité de synthèse un goût prononcé pour le droit et êtes aux faits de l'actualité sociale.
Particularités Rythme d'alternance : 4j/1j ou 3j /2j

Ville NANTERRE
PREPARER LE RECRUTEMENT : L’INTERVENTION SPECIFIQUE DU JURISTE
Tout employeur, avant même d’envisager un recrutement, doit respecter des contraintes juridiques (légales, conventionnelles et
jurisprudentielles) :
A - les interdiction d'embauche :

 dans les 6 mois qui suivent un licenciement économique, il est interdit de recruter un intérimaire ou un salarié sous CDD
 Les règles de carence applicables entre deux CDD
 …
B - les priorités d'embauche :

 Salariées ayant démissionné pour élever leur enfant (congé postnatal) ;
 des anciens salariés à leur retour de leur service militaire (pendant un an à compter de leur libération) ;
 des anciens salariés licenciés pour motif économique ou ayant adhéré à une CRP ;
 Salarié ayant quitté son entreprise dans le cadre d’un plan de départ volontaire
 …
C - le quota d'emploi de travailleurs handicapés

LA SELECTION DES CANDIDATS & L’ENTRETIEN D’EMBAUCHE
Rechercher un candidat est une tache ardue qui conduit à :
1) Rédiger une offre d’emploi > appel à candidature

2) Utiliser différentes méthodes de recrutement > procédé de sélection
Quel est le cadre juridique applicable à la rédaction d’une offre d’emploi ?
1 – Ce que je n’ai absolument pas le droit d’insérer dans l’offre

 Infraction pénale : Mention d’une limite d’âge supérieure, sauf obligation légale ou réglementaire (en conformité avec les droits fondamentaux
des individus)
 Infraction pénale : Mention d’un motif discriminatoire (race, religion, sexe, orientation sexuelle, convictions syndicales et politiques…)
 Infraction pénale : Allégations mensongères ou pouvant induire en erreur (cf. le régime des vices du consentement en droit civil des contrats).
 Vigilance sur la question de la rémunération, du lieu de travail, de la disponibilité de l’emploi et la description des missions, moyens et pouvoirs
 Infraction pénale : Utilisation d’une langue étrangère
 Sauf pour la désignation de l’emploi (ex. Chief Happiness Officer)
 Dans les cas où l’emploi est exécuté en France, ou dans les cas où l’emploi est exécuté à l’étranger mais au bénéfice d’un employeur français
Quel est le cadre juridique applicable à la rédaction d’une offre d’emploi ?
Quelques recommandations de la part du Ministère (voie : circulaires) pour prévenir le risque de discrimination
 Ecriture sans stéréotypes de sexe
 Recours à la neutralité descriptive : « la personne chargée de… » ; « la personne recrutée »…
 Mentionner explicitement l’ouverture aux deux sexes : « Ingénieur H/F »
 La mention « junior » ou « sénior » après un poste, n’est pas en soi discriminatoire selon l’âge, mais associée à d’autres indices, peut illustrer
une pratique discriminatoire. Ces mentions doivent donc être explicitées en termes de compétences acquises et de qualifications requises.
 La mention « poste réservé aux personnes en situation de handicap » peut-être considérée comme discriminatoire, s’il n’est pas précisé « à
compétences égales »
 Les références à l’état de santé ou à l’apparence physique sont prohibées, sauf si fondamentalement requises par la nature de l’emploi offert
Quel est le cadre juridique applicable aux méthodes de recrutement ?
La question du recours aux cabinets de recrutement.
1°) Le cabinet est tenu par une obligation de moyens et non de résultats, que l’on évalue à l’aune du profil à recruter, des moyens financiers mis à la
disposition du recruteur, et la qualité des renseignements fournis par l’entreprise cliente
2°) La définition du poste, et la responsabilité des écrits émis, incombent à l’entreprise cliente. Le cabinet est simplement un conseil.
3°) Les cabinets sont contraints par les règles de la CNIL dans le recueil et la gestion des données informatiques liées au recrutement
 Cabinet non responsable d’un recrutement qui a tardé à s’engager, alors que les parties n’avaient convenu aucune urgence ou que le délai mentionné
n’était qu’indicatif
 Cabinet non responsable si le salarié recruté démissionne, ou rompt sa période d’essai
 Cabinet non responsable s’il n’a pas vérifié le nom marital d’une salariée recrutée, alors que ce nom établissait qu’elle était l’épouse d’un chef
d’entreprise concurrent

La question des entretiens.
La règle d’or : évitez toute question se rapportant à la vie personnelle, intime et privée du candidat. Le risque de discrimination et/ou d’atteinte
aux libertés fondamentales est très important sur ces sujets. A minima, il faut toujours un lien direct et pertinent avec l’emploi proposé.
Il faut se contenter de questions sondant les caractéristiques de la force de travail qui est proposée par le/la candidat(e) :
 Cursus de formation, informations sur les diplômes et les écoles, expériences professionnelles antérieures, existence possible d’une clause
de non-concurrence avec un précédant employeur…
 Capacités d’insertion dans un groupe, compétences managériales, adhésion à la culture d’entreprise…
 Objectifs de l’emploi
 Capacités d’évolutions professionnelles, mobilités géographiques et fonctionnelles…


La question des autres méthodes de recrutement.
D’une manière générale, tout candidat doit être informé des méthodes de recrutement auquel il sera soumis (entretiens, graphologie,
tests…) et garanti de la confidentialité des informations recueillies. C’est un préalable impératif avant tout recueil de données (l’offre
d’emploi doit donc, à notre sens, mentionner les techniques utilisées).
Les méthodes utilisées doivent être pertinentes vis-à-vis de l’emploi proposé.
Doivent être portés à la connaissance des candidats : l’identité de ceux qui traiteront les informations, le caractère obligatoire ou facultatif
des informations sollicitées, et le droit des personnes à l’égard des traitements de données à caractère personnel (opposition, accès,
rectification…)
LA FINALITE DU PROCESSUS : L’OFFRE DE CONTRAT
Très importante jurisprudence : Cass. Soc., 21.09.2017, 16-20.103 & 16-20.104
Attention à ne pas introduire de confusion entre offre d’emploi, offre de contrat et promesse de contrat.
Offre de contrat : acte par lequel l’employeur envisage un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonctions > intention d’être engagé si l’offre est
acceptée.
 L’offre de contrat peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire
 Elle peut aussi être rétractée avant une date limite et explicite d’acceptation de l’offre…
 … ou à défaut de délai explicite d’acceptation, dans un « délai raisonnable »
 La rétractation dans un délai explicite ou raisonnable d’acceptation de l’offre empêche la formation du contrat, mais expose l’offreur vis-à-vis de sa responsabilité extracontractuelle
Promesse unilatérale de contrat : contrat par lequel l’employeur s’engage au recrutement, mais accorde au bénéficiaire le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont
l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonctions sont déterminés.
 Pendant le délai d’option, la révocation de la promesse n’empêche pas la formation du contrat si le bénéficiaire lève l’option. La rupture des relations est donc, dans ce cas, un
licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour non respect des règles de rupture d’un contrat de travail.
OFFRE DE CONTRAT ou PROMESSE DE CONTRAT ?

Madame/mademoiselle/monsieur,
Suite à notre entretien du (date de l’entretien d’embauche), nous avons le plaisir de vous informer que votre candidature a été retenue
pour rejoindre notre entreprise afin d’y occuper le poste de (poste).
Un contrat à durée (indéterminée/déterminée), prévoyant un salaire de (montant) euros pour une durée de travail hebdomadaire fixée à
(heures travaillées par mois), vous est donc proposé.
En cas d’accord de votre part, votre entrée en fonction débutera le (date), à (heure) au sein de nos locaux situés au (adresse).
Cette proposition d’emploi est ferme et définitive, et vous disposez d’un délai de (délai) pour nous signifier votre acceptation.
Signature
PROMESSE DE CONTRAT
Madame/mademoiselle/monsieur,
Suite à notre entretien du (date de l’entretien d’embauche), nous avons le plaisir de vous informer que votre candidature a été retenue
pour rejoindre notre entreprise afin d’y occuper le poste de (poste).
Un contrat à durée (indéterminée/déterminée), prévoyant un salaire de (montant) euros pour une durée de travail hebdomadaire fixée à
(heures travaillées par mois), vous est donc proposé.
En cas d’accord de votre part, votre entrée en fonction débutera le (date), à (heure) au sein de nos locaux situés au (adresse).
Cette proposition d’emploi est ferme et définitive, et vous disposez d’un délai de (délai) pour nous signifier votre acceptation.
Signature
ETAPE 2 : ÉTABLIR LE CONTRAT
DE TRAVAIL
LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL
DE DROIT COMMUN (LE CDI)
 Aucune définition légale ou réglementaire de la relation de travail salariée. Définition est donc jurisprudentielle
Est un contrat de travail celui par lequel une personne réalise un travail au profit d’une
autre, contre rémunération, et en se plaçant sous sa subordination juridique.
 La qualité de salariat ne dépend pas de la qualification donnée par les parties au contrat, ni de leur volonté initiale réelle (Cass. Soc.,
17.04.1991) : possibilité de requalification judiciaire
Critère 1 – La prestation de travail

C’est le critère que l’on retrouve dans toutes les formes de relations de travail : salariées, indépendantes et bénévoles.
Peut avoir pour objet des tâches très diverses (prestation manuelle, intellectuelle, artistique…).
Elle doit être effective et licite.
Le contrat précise la qualification professionnelle du salarié en référence à la classification fixée dans la convention collective.
 Permet de renvoyer à un minima de rémunération + un statut collectif
 Permet (parfois) de cadrer les missions et les responsabilités
 Permet de comparer à la réalité des faits
Critère 2 – La rémunération
Ce critère ne caractérisent que les relations de travail onéreuses : salariées et indépendantes
ATTENTION : La rémunération n’est pas le salaire

Salaire fixe + Salaire variable + Avantages en nature
ATTENTION : toute la rémunération n’est pas forcément contractuelle (primes conventionnelles, primes exceptionnelles, intéressement…)
Le salaire de base (fixe + variable) : fixée en avance au moins dans sa nature et dans son mode de calcul. Constituée par une somme
d’argent, définie en brut.
Avantage en nature : prestations, biens ou services, fournis par l’employeur (parfois moyennant une participation du salarié).
Le salaire peut être intégralement constitué d’avantages en nature dès lors que leur valeur équivaut au Smic.
Critère 3 : Le lien de subordination juridique

Ce critère est spécifique aux relations de travail salariées
La subordination est un pouvoir d’autorité indispensable à la réussite du projet économique de l’entreprise. C’est la conduite de la force de
travail.
 Pouvoir de donner des ordres
 Pouvoir de contrôler l’exécution du travail
 Pouvoir de sanctionner les fautes
ATTENTION : la conduite de la force de travail n’est pas uniquement à visée économique. C’est aussi une responsabilité vis-à-vis des
conditions de travail du salarié, lequel ne peut en aucun cas être soumis à des risques et menaces sur sa santé physique, mentale et sur sa
dignité.
Si la subordination déséquilibre les parties au contrat, elle rééquilibre la donne entre des pouvoirs importants accordés, et des
responsabilités exigeantes attendues.
Critère 3 : Le lien de subordination juridique – Enjeux du moment
Les nouvelles doctrines d’organisation du travail cherchent à responsabiliser l’employeur uniquement sur le plan économique, et donc à
déresponsabiliser l’employeur sur celui des conditions de travail. C’est un retour aux conceptions civilistes de la relation de travail : le travail
devient emploi, c’est-à-dire un simple échange de valeurs économiques autour de la force de travail.
Plusieurs moyens pour y parvenir :
 Autonomiser le salarié dans la gestion de ses conditions de travail : le télétravail, les forfaits annuels jours, les open-spaces mobiles…
 Recourir au travail indépendant, notamment via des plateformes numériques (de type Uber)
C’est ce que l’on appelle le phénomène de parasubordination, qui s’appuie sur les nouvelles technologies pour s’échapper des contraintes
de lieux et de temps de travail.
Il s’applique particulièrement aux emplois de l’économie de la connaissance, et aux qualifications de cadres, mais il se généralise de plus en
plus vers les emplois moins qualifiés, générant parfois même des résurgeances de situations de servitude et de travail forcé et obligatoire
(travailleurs du clic).
Critère 3 : Le lien de subordination juridique – Enjeux du moment
La parasubordination s’insère dans une mouvement plus vaste encore qui voit l’influence décisive des doctrines économiques du travail – en
droit, qui se traduit par l’approche économique du droit – et qui développe ici le concept de flexi-sécurité.
Si l’objet du contrat est l’échange de valeur économique autour de la force de travail, il convient de réduire au maximum les coûts générés
par la relation, et qui augmentent (pour des raisons non directement liées aux performances économiques) cette valeur. Ce sont des coûts
de mobilisation des services RH, de mise en place et de fonctionnement de mécanismes de contrôle et de débats, de bien-être au travail…
Le contrat de travail doit donc être conçu selon ce schéma. Il faut faciliter la création de l’emploi, ainsi que sa rupture en cas de nécessité, et
s’assurer que la relation engendre le moins de coûts « évitables ».
En contrepartie, les rémunérations doivent être hautes pendant la relation d’emploi, et dans les période de chômage, l’Etat social doit
assurer les conditions optimum de réinsertion dans l’emploi.
Plus encore, il faut que le contrat de travail (paramètres économiques de l’emploi) puisse s’adapter, en cas de nécessité économique ou
stratégique de l’entreprise : les accords de compétitivité, par exemple.
Le régime de formation des contrats à durée indéterminés
En tant que contrat, l’on retrouve les principaux éléments civilistes de validité :
 L’objet du contrat doit être certain (réalité de la prestation visée et de la contrepartie)
 La cause du contrat doit être licite
 Les parties doivent avoir la capacité de contracter
 Les jeunes n’ont pas accès au contrat de travail avant l’âge de 16 ans, et ne peuvent contracter qu’avec l’accord de leur représentant légal (sauf
émancipation)
 L’entreprise en redressement judiciaire peut contracter avec le concours de l’administrateur judiciaire
 Le consentement des parties doit être exprimé sans ambiguïté, et être exempt de vice
 Le contrat de travail n’est pas forcément un contrat écrit. Il peut être un contrat purement oral dont l’existence peut être rapportée par des circonstances
de fait (Cass. Soc., 9 déc. 2010, 09-42.655).
Si l’une de ces conditions essentielles n’est pas remplie, le juge prud’homal peut annuler le contrat. Néanmoins, les effets produits dans le passé
subsistent : salaires versés, bulletins de paie, certificat de travail (Cass. Soc. 15 mai 2007, 06-43.205).
L’employeur fautif est par ailleurs exposé à une condamnation à des dommages et intérêts.
Le régime de formation des contrats à durée indéterminés
Par ailleurs, écrit ou oral, le contrat de travail fait l’objet d’un certain nombre de formalités administratives impératives et
pénalement sanctionnées :
1°) la déclaration préalable à l’embauche qui permet l’immatriculation du salarié auprès des organismes de protection
sociale, l’affiliation à l’assurance chômage, le déclenchement de la surveillance des services de santé au travail… et bien
évidemment, le déclenchement des mécanismes de cotisations sociales et de contributions fiscales, liées à l’emploi.
2°) Le registre unique du personnel, qui permet les contrôles par l’Administration de la conformité de l’employeur à ses
obligations légales et réglementaires. Le registre permet aussi de piloter les flux d’emplois, et les catégories d’emplois en
mouvement.
3°) la visite médicale d’embauche, que l’employeur doit organiser, aux fins de solliciter de la médecine du travail un avis
d’aptitude à l’emploi
4°) La déclaration à l’Inspection du Travail (première embauche)
A minima, le contrat comporte :

 Identification des parties
 Fonction occupée
 Rémunération convenue
 Le rapport de subordination se déduira des faits de l’emploi, et non de la déclaration des parties
Le contrat peut ensuite comporter de nombreuses clauses particulières (période d’essai, clause de mobilité, clause de non-
concurrence, clause de confidentialité, clause de dédit-formation, clause d’horaires, clause d’objectifs…)
 L’écrit signé est obligatoire pour valider leurs effets juridiques
 Le droit du travail peut encadrer le recours à ces clauses – à vérifier
LES OBLIGATIONS GÉNÉRÉES PAR LA RELATION DE TRAVAIL
SALARIEE
Les obligations du salarié
 Respect du contrat et des directives de l’employeur.

 S’étend au respect du règlement intérieur + l’organisation générale du travail (horaires, discipline, règles d’hygiène et de sécurité…)
 L’obéissance ne vaut que pour autant que les directives de l’employeur sont licites, non-vexatoires, et conformes aux attributions
contractuelles
Ex./ Droit du salarié de refuser d’antidater des documents officiels

Ex./ Droit du salarié de refuser d’effectuer un travail manifestement dangereux pour lequel il n’est pas contractuellement qualifié
Ex./ Droit du salarié de refuser d’effectuer un travail qui n’est pas conforme à sa qualification professionnelle
SALARIEE

 Obligation de loyauté
 Exécution de bonne foi du contrat de travail, c’est-à-dire s’abstenir de tout acte
 contraire à l’intérêt de l’entreprise (et notamment concurrence déloyale),
 contraire au droit pénal ou à l’éthique envers l’entreprise ou ses collègues (tromperie, manœuvres, malversations…),
 caractérisant un abus de fonctions pour s’octroyer des avantages ou accorder une faveur, sans l’approbation de l’employeur
Ex./ Profiter de ses fonctions pour favoriser une entreprise sous-traitante dont on est le gérant
Ex./ S’auto-attribuer une prime ou une augmentation de salaire
Attention : le salarié qui témoigne de faits pénalement répréhensibles est protégé par la loi, et peut donc porter plainte contre
l’employeur ou témoigner contre lui – Statut du lanceur d’alertes
Attention : le risque d’un manquement à la loyauté ne suffit pas pour justifier une sanction. C’est le cas des risques de conflits d’intérêt
en raison de liens familiaux, affectifs et amicaux.
SALARIEE

Exemple des licenciements « gilets jaunes »
 Un salarié d’Amazon dans la Drôme a été licencié en janvier 2019 pour faute grave après avoir soutenu une action de
blocage de son lieu de travail par des «gilets jaunes».
 Dans son courrier de licenciement, le groupe lui reproche des propos « d’une singulière gravité » tenus le 22 novembre sur
Facebook. Cet employé y remerciait les personnes ayant participé au blocage du site, dont il se disait « content » +
« Franchement vous gérez, les gens, ne lâchez rien, un seul mot d’ordre, vendredi va être un + Black Out Friday +, ne lâchez
rien je me joins à vous quand je ne travaille pas… Bloquez tout », écrivait notamment le salarié sur internet.
 « Votre comportement est en opposition totale aux valeurs de l’entreprise et vos propos (…) constituent un
manquement grave à votre obligation de loyauté », lui reproche son employeur en s’appuyant sur l’article L1222-1 du code
du travail, relatif à la « bonne foi » du salarié.
SALARIEE

 Peut-on sanctionner un salarié pour les propos qu’il tient ? N’est-ce pas sa liberté d’expression ?
 La liberté d’expression des salariés est limitée aux cas d’abus du salarié. En effet, dans certains cas, les propos du salarié
pourront justifier un licenciement pour faute. Encore faut-il pour l’employeur qu’il justifie la faute de son salarié en
rapportant la preuve des propos litigieux et le préjudice subi. La faute du salarié doit concerner des propos nuisibles
ayant un caractère public (l’employeur ne pouvant rapporter des propos ayant un caractère privé sans porter atteinte au
droit à la vie privée du salarié, arrêt Nikon de 2001).
 Un réseau social est-il un espace privé ou public d’expression ?
 Le 1er jugement en la matière est celui du Conseil de Prud’hommes de Boulogne, du 19 novembre 2010, qui a considéré
qu’il y avait bien eu faute grave des salariés (en l’espèce deux salariés avaient été licenciés) en raison de propos injurieux
à l’encontre de leur supérieur hiérarchique sur leur compte Facebook. L’employeur avait eu connaissance des faits grâce
à un “ami” (et collègue) des salariés qui avait édité et rapporté la page du site où figuraient les propos incriminés. Le CPH
considérait qu’un compte Facebook avait un caractère public dès lors que les commentaires étaient ouverts aux « amis
des amis » et qu’ainsi la faute grave était caractérisée.
SALARIEE

 Ce qui compte, c’est la preuve rapportée par l’employeur, et notamment sa nature de preuve loyale.
 Est loyal l’employeur qui s’appuie sur des propos qui ne relèvent pas de la vie privée du salarié.
 Si Facebook est a priori un espace public, tout dépend néanmoins des paramètres du compte de la personne,
et de la facilité avec laquelle l’on accède à l’information. L’employeur doit établir cette facilité.
 Mais ce qui compte surtout, est ce qui est dit et son impact réel sur les intérêts de l’entreprise.
 Ce point est laissé à la libre appréciation du juge, qui s’appuie notamment sur le préjudice à l’image de l’entreprise
 Il est également encadré par le Règlement intérieur de l’entreprise, qui peut hausser le niveau d’exigence et de
contrainte
 Les circonstances sociales sont également intégrées dans le raisonnement du juge
SALARIEE
 Obligation de discrétion (différente de l’obligation de confidentialité, qui est beaucoup plus forte)
 Ne pas divulguer les informations confidentielles dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions, ni à l’extérieur, ni à l’intérieur
de l’entreprise.
 Confidentiel soit par indication explicite, soit par nature (ex. secret de fabrique)
 La discrétion n’interdit pas l’évocation. Mais dans ce cas, il est nécessaire de rester « vague ».
Attention : en cas de contentieux prud’homal, le salarié est en droit de produire des informations confidentielles si
 elles sont nécessaires et pertinentes pour sa défense
 ET SI le salarié pouvait y avoir accès dans le cadre de ses fonctions
SALARIEE
 Obligation de sécurité [moyen]

 Les salariés doivent être vigilants quant à leur sécurité et à la sécurité de leurs collègues
 Obligation de moyens : identifier un risque oblige à agir, mais pas nécessairement à réussir.
Ex./ Un salarié constate qu’un collègue va intervenir sans ses équipements de protections. Il prévient son supérieur hiérarchique :
l’obligation est remplie, même si le salarié continue son intervention sans ses protections et qu’il se blesse.
Si un salarié témoigne d’un accident ou d’un risque d’accident, il peut lui être reproché de ne pas avoir usé des moyens que lui fournit
l’entreprise pour signaler l’information. En revanche, le salarié n’est pas responsable de la réception et du traitement de l’information
signalée.
SALARIEE
Donc le salarié est :

 Loyal
 Discret
 Respectueux du règlement intérieur de l’entreprise et des règles de direction de
l’employeur
 Vigilant sur les règles de santé et de sécurité au travail
Il dispose d’un droit majeur au respect de sa vie privée, mais son comportement en dehors
de l’entreprise et du temps de travail ne l’exempt pas d’une sanction s’il brise lui-même la
frontière du privé.
SALARIEE
Les obligations de l’employeur
 Obligation de respecter le contrat de travail et la réglementation (lato sensu) applicable

 Obligation de rémunérer le salarié
 Obligation de lui fournir les conditions d’exécution de sa prestation – libre appréciation du juge
 Obligation de respecter la Loi, les Règlements, les Conventions collectives, les usages et les engagements unilatéraux
 Obligation de respecter l’esprit du contrat (ex. modification d’un élément substantiel interdit la décision unilatérale).
 Obligation de garantir le salarié à raison des actes accomplis en exécution du contrat de travail (ex. prise en charge des frais de justice
en cas de poursuite du salarié pour des faits relatifs à l’exercice des fonctions)
 Ces obligations doivent être exécutées de bonne foi (loyauté)
 Ex. Ne pas fournir des renseignements erronés, ou partiels, ou de façon tardive
SALARIEE
 Obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail (L.6315-1)

 Obligation de formation professionnelle (Cass. Soc., 13 juill. 2010, 08-44.121) et particulièrement en cas de projet de licenciement
économique
 Obligation de faire évoluer les conditions de travail en fonction des risques et des évolutions technologiques ou organisationnelles (en
lien avec le Médecin du travail)
 L’absence de formation est un manquement si elle s’étend sur une longue période de temps déterminée en fonction de la
qualification du salarié, ses missions et l’évolutivité de son emploi – Le salarié n’a pas à être demandeur (Cass. Soc., 5 juin 2013, 11-
21.255)
 Obligation d’entretien professionnel, tous les deux ans minimum ET suite à certaines périodes d’absence (congés maternité, congé
parental d’éducation, arrêt longue maladie, mandat syndical…), qui n’est pas l’entretien d’évaluation de son travail. L’entretien
professionnel porte sur les perspectives d’évolution de la carrière.
SALARIEE
 Obligation de sécurité [de résultat]

 Liée au rapport de subordination. Tout pouvoir doit impérativement respecter la dignité et l’intégrité physique, mentale et
psychologique du travailleur. L’importance des pouvoirs permettent une action précautionneuse et/ou préventive.
 Obligation de résultat : donc peu importe les moyens de prévention mis en place, seule l’atteinte compte et doit être réparée dans
son principe et dans ses conséquences.
 On assiste depuis quelques temps à des hésitations, voir des reculs de la jurisprudence, quant au périmètre des interdictions
sanctionnées par l’obligation de résultat. Le concept d’obligation de moyens renforcée est davantage mobilisé, au moins dans son
esprit, ce qui introduit une autre conception du rapport à la santé et à la sécurité au travail : l’employeur peut-être légitimement
faillible.
SALARIEE
 Obligation de respecter la vie privée dans l’exercice du contrôle de la prestation de travail

 Les échanges écrits non professionnels peuvent être protégés, mais pas de façon absolue.
 dès lors que leur caractère « personnel » est explicite (et spécifique : par ex./, intituler un disque dur entier « personnel » ne
fonctionne pas).
 Dans ce cas, l’employeur ne peut les consulter qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé (protection n’est donc jamais
absolue). Par ailleurs, l’employeur ne pourra pas se prévaloir de leur contenu dès lors que celui-ci se révèle appartenir à la vie privée
du salarié.
 Les autres cas sont présumés professionnels et librement consultables et utilisables par l’employeur
 En cas de contenu « personnel » identifié mais pénalement répréhensible, l’employeur peut alléguer une faute du salarié s’il a
respecté la procédure de consultation.
SALARIEE
 Obligation de respecter la vie privée dans l’exercice du contrôle de la prestation de travail

 Les espaces mobiles de stockages des données, y compris lorsqu’elles sont marquées « personnelles », sont librement consultables
par l’employeur lorsqu’elles sont connectées à un terminal de l’entreprise
 La fouille des sacs et effets personnels est possible, en informant néanmoins préalablement le salarié de son droit de s’y opposer,
ainsi que de son droit à demander la présence d’un témoin. Le CSE doit également être informé préalablement du contrôle
 Le salarié qui s’oppose à la fouille peut alors être adressée aux services de police, si des éléments de faits laissent penser que le
contenu des effets personnels est irrégulier ;
ETAPE 3 : RÉDIGER LES
PRINCIPALES CLAUSES
LA CLAUSE DE PÉRIODE D’ESSAI
Permet aux parties d’apprécier si les fonctions occupées leur conviennent, et si l’évaluation des compétences du salarié est
satisfaisante.
La période d’essai est nécessairement insérée via une clause écrite dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement
(L.1221-23)
 La clause prévoit le principe de la période d’essai
 La clause prévoit aussi nécessairement sa durée
Durant cette période : la rupture est possible par l’une ou l’autre partie, sans aucune procédure particulière (sauf délai de
prévenance), et sans aucun motif à donner.
Ne pas confondre avec la période probatoire : en cas de changement de fonctions emportant modification du contrat de
travail, ou en cas de contrats de travail successifs, il ne peut être stipulé une nouvelle période d’essai dans l’avenant ou le 2e
contrat.
On peut insérer en revanche une « période probatoire » (avec l’accord écrit et signé du salarié) dont la rupture emporte
uniquement le retour à la situation antérieure d’emploi.
Durée maximale légale (L.1221-19 et s.) décomptée en jours calendaires:
 Ouvriers / employés : 2 mois
 Agents de maîtrise / techniciens : 3 mois
 Cadres : 4 mois
Ces durées sont impératives, sauf durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant le 26 juin 2008, ou
durées plus courtes fixées par des accords de branche conclus après cette date.
Point de départ : au commencement de l’exécution du contrat (y compris période de formation), sans possibilité de déroger
à ce principe par accord entre les parties.
Si elle expire un jour non-travaillé, aucun prolongement (sauf disposition contraire des parties)
Sauf si elle est due à l’employeur (ex. accident du travail), toute suspension du contrat de travail entraîne une prolongation,
au plus équivalente, de la période d’essai : prise de congés payés (Cass. Soc., 5 mars 1997, 94-40.042), maladie (Cass. Soc., 29
mai 1986, 83-46.133)
A certaines conditions strictes, la période d’essai peut-être renouvelée
 1 fois uniquement
 le renouvellement doit être prévu par le contrat de travail
 Le renouvellement doit-être autorisé par une convention collective de branche étendue
La volonté de l’employeur de renouveler ne se présume pas : l’employeur doit impérativement prévenir le salarié par écrit
avant l’expiration de la période initiale.
Le salarié doit nécessairement accepter ce renouvellement par écrit, et la poursuite du travail n’est pas suffisante pour
supposer cette acceptation.
 Respect des durées maximales légales renouvellement inclus :

 Ouvriers et employés : 4 mois (initial + renouv.)
 Agents de maîtrise et techniciens : 6 mois (initial + renouv.)
 Cadres : 8 mois (initial + renouv.)
Toute partie mettant fin à la période d’essai doit respecter un préavis, sous peine de préjudice ouvrant droit à dommages et
intérêts (et non nullité de la rupture)
 Si employeur rompt :
 24 h pour moins de 8 jours de présence
 48 h pour plus 8 jours de présence et moins 1 mois de présence
 15 jours pour plus 1 mois de présence et moins 3 mois de présence
 1 mois pour plus 3 mois de présence
 Si salarié rompt :
 24 h pour moins 8 jours de présence
 48 h pour plus 8 jours de présence
Prise en compte de la date d’envoi, et non de réception
LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
Clause interdisant à un salarié, après la rupture de son contrat, d’exercer par la suite une activité concurrente de celle de
son employeur
Cette clause peut parfois ne pas être prévue dans le contrat de travail, mais l’être par une convention collective (à titre
obligatoire et non facultative). Elle s’applique si le salarié a été mis en mesure d’en prendre connaissance lors de son
embauche.
La clause de non-concurrence est soumise à des conditions de validité impératives :

 Intérêt de l’entreprise : la clause doit être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise (ex. protection d’un
fichier clientèle, ou d’informations confidentielles).
 Champ d’application : la clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, et préciser la nature des activités visées.
Ces limites doivent être en adéquation avec la nature de l’emploi
 Contrepartie financière : elle doit être proportionnée à la restriction causée dans le temps, l’espace et l’activité. Elle ne
peut être minorée en cas de démission, ou de licenciement pour faute.
LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
L’employeur peut toujours renoncer à l’application de la clause, et ce avant la cessation définitive du contrat. Mais le salarié
doit explicitement donner son accord (sauf si la Ccoll.)
Les modalités de renonciation peuvent être précisées par les parties dans le contrat (délai, formalités…)
En cas de violation de la clause par le salarié, ce dernier

 perd le droit à son indemnité compensatrice et doit rembourser les sommes qui ont été versées
 répare le préjudice causé à son ancien employeur
 peut se voir interdire par le juge d’exercer son activité, par des astreintes (mais aucune résolution judiciaire du nouveau
contrat n’est possible)
 en cas de clause pénale, application de celle-ci
Quant au nouvel employeur, sa responsabilité peut également être engagée s’il avait connaissance de la clause au moment
de l’embauche.
LA CLAUSE DE CONFIDENTIALITÉ
L’objet de la clause doit être déterminée de façon précise - quelles informations sont protégées (aucune clause générale de
confidentialité) – car elle est en soi une atteinte à la liberté d’expression.
La clause doit être justifiée par l’intérêt de l’entreprise (activité, pérennité de l’entreprise) + missions et responsabilités liées
aux fonctions exercées.
L’atteinte à la liberté d’expression doit être proportionnée au but recherché : limitée dans le temps, dans l’espace et dans le
contenu des propos interdits.
Effets de la clause : s’impose sous peine de faute (resp. contractuelle), quel que soit le média d’expression et sa nature
publique ou privée (y compris interne à l’entreprise).
 Préjudice spécifique
N’empêche pas de révéler des faits à un Inspecteur du travail (Cass. Soc., 14 mars 2000), ou en justice si les informations ont
été obtenues à l’occasion de l’exécution normale de ses fonctions contractuelles + sont strictement nécessaires à l’exercice
des droits de la défense (Cass. Soc., 2 déc. 1998).
AUTRES CLAUSES FREQUENTES
Clause d’exclusivité : oblige le salarié à consacrer l’exclusivité de son activité à l’employeur. Elle doit être nécessairement
indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et être
proportionnée au but recherché (Cass. Soc., 11 juill. 2000)
Clause de garantie d’emploi : les parties s’engagent à ne pas rompre le contrat pendant un certain temps. Seule la faute
grave, l’accord des parties ou la force majeure peut rompre le contrat. En cas de non-respect par l’employeur, celui-ci verse a
minima les salaires restants dus sur cette période de temps.
Clause de dédit-formation : si le salarié démissionne avant un certain délai, il devra rembourser les frais exposés par
l’employeur pour sa formation. Elle doit nécessairement être la contrepartie d’un engagement de l’employeur d’assurer une
formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective, et ne peut priver le
salarié de son droit de démissionner. L’indemnité de dédit doit être proportionnée aux frais de formation engagés et n’inclut
pas les salaires perçus pendant cette période (Cass. Soc., 23 oct. 2013)
La clause doit prévoir les dates, nature, durée et coûts de la formation, ainsi que le montant de l’indemnité de dédit et les
modalités de remboursement (Cass. Soc., 20 nov. 2013)
ETAPE 4 : FAIRE EVOLUER LE
CONTRAT DE TRAVAIL
PRINCIPE GENERAL
Tout le contenu contractuel n’est pas modifiable de la même façon. Cela dépend de la nature de l’élément considéré.
Selon la jurisprudence ancienne et constante de la Cour de cassation, il faut distinguer :
 Modification du contrat de travail : ce qui a été déterminant dans la formation du consentement du salarié à la relation
contractuelle. Toute modification de cet élément pourrait remettre en cause le fondement même du contrat : le
consentement écrit et signé du salarié sera impératif
 Changement des conditions de travail : ce qui n’a pas été déterminant, parce que relevant du pouvoir de direction de
l’employeur. Toute changement de cet élément manifeste le rapport de subordination : le consentement du salarié n’est
pas exigé, et peut se faire unilatéralement (dans des conditions non abusives).
ATTENTION : la modification envisagée doit-être définitive. Toute modification temporaire, justifiée par l’intérêt objectif de
l’entreprise, et selon des modalités proportionnées, peut-être imposée au salarié.
PRINCIPE GENERAL
Un salarié n’est jamais en faute s’il refuse une proposition de modification de son contrat de travail. Toutefois, si des motifs
économiques imposent cette modification, l’employeur peut licencier économiquement le salarié. Il doit alors respecter la
procédure spécifique, et apporter toutes les justifications devant le juge en cas de contentieux.
Idem sur le plan disciplinaire.
Un salarié qui exécute le contrat de travail selon les nouvelles conditions engendrées par la modification, alors même qu’il
n’a jamais consenti par écrit signé à celle-ci, ne témoigne pas pour autant de son consentement.
CAS D’APPLICATION
Certains éléments du contrat exigent, par nature, une modification du contrat de travail
 La rémunération contractuelle : à la baisse et à la hausse ; salaire fixe, salaire variable, avantages ; modes de calculs d’une
prime contractuelle… La rémunération peut néanmoins être affectée si c’est là la conséquence naturelle d’une sanction
disciplinaire légitime (mise-à-pied, rétrogradation) ou d’une mesure conservatoire.
 La durée contractuelle de travail : passage d’un temps plein à un temps partiel ; inversement ; modification des forfaits
de décompte du temps de travail… Seule l’application du régime des heures supplémentaires / régime du chômage
partiel permettent de déroger (notamment parce qu’il est exceptionnel)
 En revanche, la modification d’un horaire contractuel de travail est un changement des conditions de travail, si la modification est
minime (pas de basculement en travail de nuit, décalage des horaires sans atteinte substantielle de l’amplitude journalière, pas
d’atteinte substantielle aux conditions de trajets du salarié ou à sa vie personnelle…)
 Les fonctions du salarié : si le niveau de responsabilités, la nature des tâches et le niveau de qualification ont été
substantiellement modifiés. En revanche, dans un degré comparable de responsabilités, taches et qualifications, cela
peut-être un changement de conditions de travail.
CAS D’APPLICATION
 Le lieu de travail : tout dépend du contenu du contrat, et notamment l’existence ou non d’une clause de mobilité.
Cette clause a pour but d’exprimer le consentement du salarié à un éventuel changement de son lieu de travail, dans un
périmètre géographique précis.
Conditions de validité de la clause de mobilité :

 La clause est nécessairement écrite et signée
 La clause doit prévoir très précisément son périmètre géographique (délimitation de rues, d’arrondissements, de
commune, de communautés de communes, de départements et régions administratives, du territoire national…)
 Le périmètre géographique de la clause ne peut en aucun cas être indirectement et unilatéralement étendu par
l’employeur.
 Les effets de la clause doivent être proportionnés à l’emploi exercé
 Le principe de la clause doit être justifiée par l’intérêt objectif de l’entreprise.
CAS D’APPLICATION
Si clause de mobilité valide : application des effets de la clause sur demande unilatérale de l’employeur, et selon des
conditions non-abusives de déclenchement.
Si clause de mobilité invalide, inapplicable ou inexistante :
1. Le changement de lieu projeté s’insère dans le même « secteur géographique » que l’actuel : changement des conditions
de travail
2. Le changement ne s’insère pas dans le même « secteur géographique » que l’actuel : modification du contrat de travail
Un « secteur géographique » est une notion jurisprudentielle objective, établie non pas à partir de la situation personnelle du
salarié, mais à partir d’un certain nombre de faits objectifs :
 Allongement des temps de trajets
 Disponibilité des modes de transports et des dessertes
 Nature mobile ou non de l’emploi exercé

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DROIT SOCIAL

2. Etablir et gérer une relation

 Optimisation de l’opération d’échange économique (optimum contractuel) – baisse des coûts

 LE RECRUTEMENT EST LE PARAMETRAGE DES EQUILIBRES DE COÛTS DERRIERE CHAQUE EMPLOI

• Traduire la «demande de recrutement» (exprimée par un service, ou des managers) en «besoin de

 Quel cadre organisationnel ? Direction, service : description sommaire

Particularités Rythme d'alternance : 4j/1j ou 3j /2j

PREPARER LE RECRUTEMENT : L’INTERVENTION SPECIFIQUE DU JURISTE

A - les interdiction d'embauche :

B - les priorités d'embauche :

C - le quota d'emploi de travailleurs handicapés

LA SELECTION DES CANDIDATS & L’ENTRETIEN D’EMBAUCHE

Rechercher un candidat est une tache ardue qui conduit à :

1) Rédiger une offre d’emploi > appel à candidature

1 – Ce que je n’ai absolument pas le droit d’insérer dans l’offre

 Infraction pénale : Utilisation d’une langue étrangère

 Sauf pour la désignation de l’emploi (ex. Chief Happiness Officer)

 Ecriture sans stéréotypes de sexe

 Mentionner explicitement l’ouverture aux deux sexes : « Ingénieur H/F »

 Cabinet non responsable si le salarié recruté démissionne, ou rompt sa période d’essai

LA SELECTION DES CANDIDATS & L’ENTRETIEN D’EMBAUCHE

 Capacités d’évolutions professionnelles, mobilités géographiques et fonctionnelles…

LA SELECTION DES CANDIDATS & L’ENTRETIEN D’EMBAUCHE

Les méthodes utilisées doivent être pertinentes vis-à-vis de l’emploi proposé.

 … ou à défaut de délai explicite d’acceptation, dans un « délai raisonnable »

OFFRE DE CONTRAT ou PROMESSE DE CONTRAT ?

Critère 1 – La prestation de travail

ATTENTION : La rémunération n’est pas le salaire

Critère 3 : Le lien de subordination juridique

Critère 3 : Le lien de subordination juridique – Enjeux du moment

Critère 3 : Le lien de subordination juridique – Enjeux du moment

Le régime de formation des contrats à durée indéterminés

Le régime de formation des contrats à durée indéterminés

A minima, le contrat comporte :

Les obligations du salarié

 Respect du contrat et des directives de l’employeur.

Ex./ Droit du salarié de refuser d’antidater des documents officiels

Les obligations du salarié

Les obligations du salarié

Les obligations du salarié

Les obligations du salarié

Les obligations du salarié

Les obligations du salarié

 Obligation de sécurité [moyen]

Donc le salarié est :

Les obligations de l’employeur

 Obligation de respecter le contrat de travail et la réglementation (lato sensu) applicable

Les obligations de l’employeur

 Obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail (L.6315-1)

Les obligations de l’employeur

 Obligation de sécurité [de résultat]

Les obligations de l’employeur

 Obligation de respecter la vie privée dans l’exercice du contrôle de la prestation de travail

Les obligations de l’employeur

 Obligation de respecter la vie privée dans l’exercice du contrôle de la prestation de travail

 Respect des durées maximales légales renouvellement inclus :

La clause de non-concurrence est soumise à des conditions de validité impératives :

En cas de violation de la clause par le salarié, ce dernier

Conditions de validité de la clause de mobilité :

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