RPUBLIQUE FRANAISE

Dcision n 05-D-58 du 3 novembre 2005 relative des pratiques releves dans le secteur de leau potable en Ile-de-France

Le Conseil de la concurrence (section I) ; Vu la lettre enregistre le 30 janvier 1998 sous les numros F 1010 et M 207 par laquelle la commune de St-Michel-sur-Orge a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en uvre par la socit Lyonnaise des Eaux ; Vu la lettre enregistre le 27 fvrier 1998, sous les numros F 1022 et M 208 par laquelle lUnion Fdrale des ConsommateursQue Choisir a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en uvre par la socit Lyonnaise des Eaux ; Vu la lettre enregistre le 27 mars 1998, sous les numros F 1033 et M 211 par laquelle le ministre de lconomie des Finances et de lIndustrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en uvre par la socit Lyonnaise des Eaux ; Vu la dcision du 21 juin 2000 enregistre sous le numro F 1242 par laquelle le Conseil de la concurrence sest saisi doffice de la situation de la concurrence dans le secteur de leau potable en Ile-de-France (production, transport et distribution) ; Vu la dcision de jonction de linstruction des saisines F 1010, F 1022, F 1033, F 1242, en date du 2 avril 2003 ; Vu la dcision n 98-MC-02 du Conseil en date du 31 mars 1998 et larrt de la cour dappel de Paris en date du 19 mai 1998 ; Vu la dcision n 98-MC-04 du Conseil en date du 12 mai 1998 et larrt de la cour dappel de Paris en date du 29 juin 1998 ; Vu les dcisions n 05-DSA-01 et n 05-DSA-02 du 10 janvier 2005 et n 05-DSA-16 du 20 mai 2005 rendues par le prsident du Conseil de la concurrence ; Vu le livre IV du code de commerce relatif la libert des prix et de la concurrence et le dcret n 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions de son application ; Vu les observations prsentes par la Communaut du Val dOrge venant aux droits de la commune de St-Michel-sur-Orge, lUnion Fdrale des ConsommateursQue Choisir, les socits Suez et Lyonnaise des Eaux France, le Syndicat des Eaux dIle-de-France et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral, le commissaire du Gouvernement, la Communaut du Val dOrge, lUnion Fdrale des ConsommateursQue Choisir, la socit Lyonnaise des Eaux France, le Syndicat des Eaux dIle-de-France entendus lors de la sance du 13 septembre 2005 ;

Adopte la dcision suivante :

I.
A.

Constatations
LES SAISINES

1.

Par lettres enregistres les 30 janvier et 27 fvrier 1998 sous les numros F 1010 et F 1022, la commune de St-Michel-sur-Orge et l'Union fdrale des consommateurs (ci-aprs UFC) ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en uvre par la socit Lyonnaise des Eaux l'occasion du renouvellement des contrats de dlgation de service public d'eau potable de la commune de St-Michel-sur-Orge. Par lettre enregistre le 27 mars 1998 sous le numro F 1033, le ministre de l'conomie, des finances et de l'industrie a saisi le Conseil des mmes pratiques pour St-Michel-sur-Orge et quatre autres communes Morsang-surOrge, Villemoisson-sur-Orge, les Ulis, Grigny ainsi que pour le Syndicat intercommunal du nord-est de l'Essonne (ci-aprs Syndicat NEE) regroupant sept communes du mme ressort. Tous les trois ont sollicit le prononc de mesures conservatoires, enregistres respectivement sous les numros M 207, M 208 et M 211. Les saisissants faisaient valoir que Lyonnaise des Eaux, qui gre depuis plusieurs dizaines dannes le service public de distribution deau potable de 55 communes du sud de lEssonne en leur fournissant leau quelle produit, traite et achemine au moyen dinstallations lui appartenant, aurait abus de la position dominante quelle dtient sur le march de la production deau : en refusant de communiquer son prix de vente de leau en gros ses concurrents lors des procdures dattribution des contrats de dlgation de service public deau potable mises en uvre par lesdites collectivits ; en ayant propos des prix en trop forte hausse ou trop levs par eux-mmes. Les demandes de mesures conservatoires prsentes par la commune de St-Michel-sur-Orge et lUFC ont t rejetes par le Conseil dans une dcision n 98-MC02 du 31 mars 1998. Ce rejet a t confirm par la cour dappel de Paris dans un arrt du 19 mai 1998. La demande de mesures conservatoires prsente par le ministre de lconomie a galement t rejete par le Conseil dans une dcision n 98-MC-04 du 12 mai 1998, mais la cour dappel de Paris a rform cette dcision, le 29 juin 1998, et a enjoint Lyonnaise des Eaux de communiquer tout tiers qui en ferait la demande dans le but de se porter candidat la procdure de mise en concurrence lance par les communes de Villemoisson--sur-Orge, les Ulis et Grigny, son prix de vente en gros de l'eau potable tabli de manire objective, transparente et non discriminatoire, en cartant de ce prix tout cot tranger la production. Le pourvoi contre cet arrt a t rejet, le 3 mai 2000, par la Cour de cassation. Par dcision du 21 juin 2000 enregistre sous le n F 1242, le Conseil sest saisi doffice de la situation de la concurrence dans le secteur de leau potable en Ile-de-France. S'agissant de l'examen de ces affaires au fond, la saisine du Conseil, la saisine du ministre et les deux saisines directes vises ci-dessus ont t jointes par dcision du rapporteur gnral du Conseil en date du 2 avril 2003.

2.

3.

4.

5. 6.

B.

LES ENTREPRISES CONCERNES

1. LA SOCIETE LYONNAISE DES EAUX

7.

La socit Lyonnaise des Eaux France exerce une activit de gestion de leau en France, notamment dans le secteur sud de l'le-de-France. Son sige social est situ 18, square Edouard VII Paris 9me. Pour lexercice 2004, cette socit a ralis un chiffre daffaires de 1 417 M, en hausse de 1,4 % par rapport 2003 (1 397 M), et elle a dgag un bnfice dexploitation de 82,7 M, en hausse de 10 % par rapport celui de lexercice prcdent. La socit dispose de deux rseaux de production et transport deau en rgion parisienne, lun louest, lautre au sud. Le rseau de la rgion parisienne sud est aliment par de leau souterraine en provenance de Champigny et par de leau de la Seine traite par trois usines en amont de Paris : Morsang-sur-Seine, Ivry et Vigneux. Le centre rgional Ile-de-France sud de Lyonnaise des Eaux est bas Montgeron dans lEssonne ; son activit de distribution deau fait lobjet de 65 contrats de dlgation de service public qui ont reprsent, en 1999, un chiffre daffaires de 381 MF. Elle couvre 175 000 abonns pour une population de 805 000 habitants rpartie du nord au sud sur les dpartements Seine-St-Denis, Val-de-Marne, Essonne et Yvelines.
2. LE SEDIF

8.

9.

10.

Le Sedif (Syndicat des eaux de lIle-de-France) est un syndicat mixte de coopration intercommunale. Son sige social est situ 14, rue Saint-Benot Paris 6me. Cr en 1923, il a pour comptence de grer le service public deau potable de 144 communes de la rgion parisienne qui en sont adhrentes. Sa zone dintervention couvre 4 millions de franciliens sur un territoire comprenant les sept dpartements de la rgion dIle-de-France, hors Paris. Pour lexcution de sa mission, le Sedif a confi la gestion du service public de leau la Compagnie gnrale des eaux (CGE) dans le cadre dune convention de rgie intresse, en date du 3 avril 1962, modifie notamment par avenant du 11 dcembre 1997. Alors que la fourniture deau en gros des communes non adhrentes lui tait interdite par ses statuts, le Sedif peut, depuis 2001, vendre de leau en gros au profit dun autre service public de distribution deau, y compris dans une commune non adhrente au Sedif. Ses ressources en eau produites partir des usines de Choisy-le-Roi (800 000 m3/jour), Neuilly-sur-Marne (800 000 m3/jour) et Mry-sur-Oise (270 000 m3/jour), soit un total denviron 700 millions m3/an, se rvlent largement suffisantes pour satisfaire ses 500 000 abonns dont la consommation slve environ 300 millions m3/an. En 2003, le Sedif a ralis 577,5 M de recettes consolides, dont 373,2 M de ventes deau, en hausse de 12,1 % par rapport 2002 (515,2 M) et il a dgag un excdent de 47,7 M, soit 8,2 % de ses recettes.
3. LA SAGEP

11.

12.

13.

La Sagep (Socit anonyme de gestion des eaux de Paris) est une socit dconomie mixte concessionnaire depuis 1987 du service public de production et de transport de l'eau potable et non potable de la ville de Paris, de la distribution de l'eau non potable Paris

ainsi que de la distribution deau potable quelques 12 hpitaux parisiens. La dure de la concession est fixe 25 ans soit jusqu'en 2011. En 2003, la Sagep a ralis un chiffre daffaires de 127,6 millions . 14. L'eau potable approvisionnant Paris provient, pour partie, de sources et de captages alimentant les drivations de l'Avre, de la Vanne, du Loing, de la Voulzie et de la Dhuys. Leau potable d'origine superficielle est produite par trois usines de traitement : celle d'Orly traite l'eau de la Seine ; l'usine d'Ivry traite galement l'eau de la Seine et exceptionnellement celle de la Marne ou du canal de l'Ourcq ; l'usine de Joinville traite l'eau de la Marne.

C.

LES PRINCIPAUX PRODUCTEURS DEAU EN ILE-DE-FRANCE

15.

Pour alimenter en eau les habitants dune commune, trois oprations sont ncessaires : la production ou le captage de leau et sa mise en conformit avec les normes de leau potable ; le transport et le stockage de leau ; enfin sa distribution jusquaux compteurs des abonns. En France, en gnral, la commune (ou un groupement de communes) est propritaire de la chane des installations ncessaires la ralisation de ces oprations, et, pour cette commune ou le groupement auquel elle adhre, il nexiste quune seule chane de ces installations, de sorte que chaque chane dinstallations est en situation de monopole de fait sur le territoire quelle dessert. La commune ou le groupement exploite elle-mme, en rgie par exemple, cette chane dinstallations ou dlgue cette exploitation. Dans ce schma, il nexiste de mise en concurrence que lors du choix du dlgataire. Sur le march national de la dlgation, trois grands groupes se partagent plus de 98 % du march : la Lyonnaise des Eaux, la Compagnie gnrale des eaux et la SAUR. En Ile-de-France, la situation est diffrente sur deux points. En premier lieu, en raison de la densit urbaine de la rgion, plusieurs chanes dinstallations sont, en partie, simultanment prsentes sur un mme territoire desservi, de sorte quune mise en concurrence de ces installations devient envisageable. En lespce, lune des pratiques examines relve de ce cas de figure. En second lieu, lintgration verticale de ces moyens est plus varie : de trs petites communes ou Paris ou encore des syndicats de communes reproduisent le schma, le plus courant en France, dune intgration verticale complte des installations, leur gestion tant confie un dlgataire ; mais dautres communes ou groupements de communes ne sont propritaires que du rseau de distribution de leau sur le territoire de la commune ou du groupement, soit la partie aval de la chane des installations, alors que lamont de cette chane (la production, le transport et le stockage) est possd et exploit par une entreprise prives. Dans ce cas, la dlgation par la commune ou le groupement ne porte que sur la distribution de leau, mais elle suppose que le dlgataire a acquis cette eau auprs du propritaire de lamont de la chane des installations susceptibles de desservir la commune ou le groupement. En lespce, lautre pratique examine relve de cette problmatique.

16.

17.

Les principaux producteurs deau pour lIle-de-France sont les suivants :

Tableau n 2 : Principaux producteurs deau en Ile-de-France Production de leau Gestion dlgue de leau CGE Sagep, CGE, LdE Lyonnaise des Eaux Lyonnaise des Eaux Lyonnaise des Eaux SFDE (CGE) SE Melun CGE) CGE Sevesc CEB St Maur CEO (CGE) SEE Cise Capacit nominale millions m3/an 1 969 1 450 357 456 813 135 130 265 121 115 50 34 24 12 356 4 853 Part du total en % 40,6 % 29,9 % 7,4 % 9,4 % 16,8 % 2,8 % 2,7 % 5,5 % 2,5 % 2,4 % 1,0 % 0,7 % 0,5 % 0,2 % 7,3 % 100 % Production moyenne 1988-1996 893 794 217 235 452 92 53 145 63 29 21 18 11 8 150 2 434 Part du total en % 36,7 % 32,6 % 8,9 % 9,7 % 18,6 % 3,8 % 2,2 % 6% 2,6 % 1,2 % 0,9 % 0,7 % 0,5 % 0,3 % 6,2 % 100 %

Sedif Sagep Lyonnaise des Eaux RP ouest Lyonnaise des Eaux RP sud Lyonnaise des Eaux (total) SFDE (CGE) SE Melun (CGE) CGE total Sigsevesc S. Presqule Gennevilliers St Maur S. Hurepoix Corbeil S. Yvelines Autres (ensemble) Totaux principaux producteurs deau dIdF

18. 19.

Les trois principaux fournisseurs deau, le Sedif, pour 37 %, la Sagep, pour 33 %, et le groupe Lyonnaise des Eaux, pour 19 %, couvrent ensemble 90 % des besoins franciliens. Les capacits de production deau sont largement excdentaires puisquelles reprsentent le double de la consommation, ce qui va au-del de la marge ncessaire pour satisfaire les impratifs de scurit gnrale de lapprovisionnement et pour couvrir les pics de consommation en t. En outre, les rseaux des producteurs deau sont interconnects au niveau des canalisations principales ou secondaires de transport. Ces interconnexions servent, notamment, lalimentation de secours. Malgr linterconnexion des rseaux de transport deau et l'abondance de la ressource, le Sedif, la Sagep et Lyonnaise des Eaux fonctionnent largement en autosuffisance et leurs volumes changs restent modestes. En 2000, ils se chiffrent respectivement 33 millions m3, 1,6 million m3 et 6,8 millions m3 soit 3,6 %, 0,2% et 1,5 % de leur production. Ces changes sont rgis par des conventions mais les fournisseurs deau ne proposent pas de tarif de vente deau en gros destination dune demande situe en dehors de leur zone de distribution, ce qui empche la formation dun prix de gros par des mcanismes de march. Toutefois, face aux dolances notamment des communes de St-Michel-sur-Orge et Morsang-sur-Orge qui souhaitaient dissocier la fourniture de leau en gros la commune et la distribution aux usagers, Lyonnaise des Eaux a adress aux lus de lEssonne un courrier

20.

21.

circulaire le 16 septembre 1997 dans lequel elle faisait part de la rorganisation des (de ses) activits dans le domaine de leau en rgion parisienne sud..., qui permettra plus facilement aux collectivits qui le souhaitent de dissocier lavenir les fonctions production et distribution publique et dlargir ainsi le champ de la concurrence lors de la dlgation de leur service deau (soulign par le Conseil). 22. Dans ce but, la socit Eaux du Sud Parisien (ESP) a t cre dbut 1998. Un argumentaire interne du 26 novembre 1998 prsente les raisons de cette cration : nos contrats de dlgation de service public sont des contrats daffermage des services communaux de distribution avec fourniture deau en gros partir des installations prives de Lyonnaise des Eaux. Le prix de leau y est global, ce qui loccasion du renouvellement de ces contrats, pose des difficults dapplication de la loi Sapin. En effet, le fait de disposer des infrastructures pour produire et amener leau lentre des communes empche une vritable concurrence sur un contrat de dlgation de service public complet. La communication dun prix entre de ville permet la concurrence de sexprimer sur la partie distribution (soulign par le Conseil). Les effets de la cration de cette filiale sont toutefois rests modestes. Toutes les conditions techniques, en termes de ressource et dinterconnexion, sont runies pour la mise en place dun march de gros permettant, dune part, de mettre en concurrence les producteurs deau en appelant prioritairement les ressources disponibles en eau les moins chres au bnfice de tous les usagers et, dautre part, de mettre en concurrence les distributeurs deau lors de ltablissement des contrats de dlgation pour la distribution deau aux consommateurs. Mais on constate, aujourdhui, que le march reste cloisonn entre les diffrentes zones contrles par chacun des producteurs : faute de march de gros, il ny a aucune concurrence entre les producteurs deau ; lors de la mise en concurrence des dlgations de distribution de leau, il narrive pratiquement jamais que la dlgation soit obtenue par une entreprise autre que celle qui produit leau.

23.

D.

LA FOURNITURE DEAU AUX COLLECTIVITS DANS LE SUD DE LESSONNE

24.

Les collectivits locales ont la responsabilit de veiller ce que le service public de lapprovisionnement et de la distribution deau soit rendu en permanence, avec un souci de scurit, de libre accs et dgalit des usagers. Ce service public ressortit aux dispositions de la loi sur leau n 92-3 du 3 janvier 1992 et, en cas de dlgation, celles de la loi n 93-122 du 29 janvier 1993 modifie, relative la prvention et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, dite loi Sapin . Selon une tude de 1994 de la direction rgionale de lquipement (DRE) d'Ile-de-France, les distributeurs deau dans le dpartement de lEssonne taient les suivants :
Distributeurs de lEssonne Lyonnaise des Eaux Socit des Eaux de lEssonne (SEE) Sous-total groupe Lyonnaise des Eaux Compagnie Eaux et Ozone (CEO) Socit des Eaux de Melun (SEM) Nombre communes 55 40 95 29 20 Part communes 29,9 % 21,7 % 51,6 % 15,7 % 10,8 % Population concerne 548 068 194 251 742 319 77 544 24 092 Part population 50,9 % 18,0 % 68,9 % 7,2 % 2,2 %

25.

Socit Franaise Distribution dEau (SFDE) Syndicat des eaux dIle-de-France (Sedif) Pichon services Sous-total groupe CGE Sous-total gestion dlgue Rgies Total gnral

10 10 20 89 184 12 196

5,4 % 5,4 % 10,8 % 48,4 % 100 %

23 818 197 491 11 290 334 235 1 076 554 8 554 1 085 108

2,2 % 18,3 % 1,0 % 31,1 % 100 %

26.

Sur les 196 communes de lEssonne, 184 ont dlgu la gestion de leau aux entreprises des seuls deux grands groupes Lyonnaise des Eaux et Gnrale des Eaux. Moins de 1 % des habitants est desservi par une rgie. Le premier groupe, constitu de Lyonnaise des Eaux et de sa filiale Socit des Eaux de lEssonne, devance le second en desservant plus de la moiti des communes concernes (51,6 %), soit prs de 69 % des habitants concerns par la gestion dlgue. Le prix de dtail de leau pay par le consommateur est form dun prix de base comprenant un abonnement fixe et un montant proportionnel la consommation, auquel viennent sajouter des taxes diverses et redevances, notamment pour lassainissement. Dans la facture deau totale, le prix de base de leau reprsentait en 1998, en moyenne, 40 %, contre 60 % pour lassainissement, les autres redevances et les taxes. La DRE dIle-de-France indique que, pour une consommation type de 150 m3/an avec location dun compteur de 12-15 mm, le prix moyen total de leau en Ile-de-France entre 1984 et 1998 est pass de 7,15 F/m3 18,45 F/m3, soit en 14 ans une hausse de 158 %, ce qui reprsente une progression quatre fois plus rapide que linflation sur la mme priode. Cette progression est principalement due la hausse des redevances. De son ct, le prix de base moyen de leau est pass de 4,50 F/ m3 en 1984 7,60 F/ m3 en 1998, soit une progression de 69 % qui reflte une drive annuelle de 1 2 % de plus que la hausse du niveau gnral des prix. Sagissant du seul dpartement de lEssonne, la DRE prcise que le prix dune consommation standard de 150 m3/an est pass de 4,87 F /m3 en 1984 8,18 F/m3 en 1998, soit une progression proche de la moyenne rgionale. Lorsquil est explicit, le prix de la vente en gros de leau ajoute au prix dpart de lusine un prix de transport et de stockage pour aboutir au prix entre de ville brut. Ce prix constitue la base du prix de vente deau en gros aux appels doffres des communes, base sur laquelle est appliqu un coefficient correcteur tenant compte du taux de rendement moyen des rseaux publics communaux pour obtenir le prix entre de ville net. Le taux de rendement dun rseau rapporte la quantit deau sortant du rseau la quantit entre. Pour la Lyonnaise des Eaux, le taux de rendement de son rseau de transport est presque parfait (de lordre de 98 %), alors que le taux de rendement des rseaux communaux est plus faible, en moyenne de 85,4 %. Ce ratio permet de rintgrer dans le calcul de la partie eau en gros du prix finalement factur au compteur de labonn les volumes perdus pour des raisons de dfaut de comptage, en raison des fuites, pour lexploitation du rseau ou pour la dfense incendie.

27.

28.

29.

30.

E.

LES APPELS DOFFRES DES COLLECTIVITS DANS LE SUD DE LESSONNE

31.

Le Conseil de la concurrence a t saisi des comportements de la Lyonnaise des Eaux lors du renouvellement, entre 1996 et 1998, des contrats de distribution deau potable pour cinq communes de lEssonne, savoir St-Michel-sur-Orge, Morsang-sur-Orge, les Ulis, Grigny, Villemoisson-sur-Orge ainsi que pour le Syndicat NEE, regroupant lui-mme sept communes. Ces six contrats constituent la premire vague de mises en concurrence daffermage de leau dans le sud Essonne depuis lintroduction, en 1993, de la loi Sapin. Afin de rendre autonome lalimentation en eau de St-Michel-sur-Orge, le maire de cette commune, qui avait demand, le 12 aot 1996, au prfet de lEssonne lautorisation exceptionnelle dutiliser leau souterraine de lAlbien, stait vu rpondre, le 24 septembre 1996, que : ... La nappe de lAlbien est une ressource deau fossile prcieuse dont le renouvellement naturel nest pas assur lapprovisionnement en eau de la commune doit plutt tre recherch en mettant contribution dautres horizons aquifres capables de fournir une eau de qualit . Devant ce refus et face aux difficults techniques que prsentait le captage dautres ressources souterraines pour lalimentation en eau, les matres douvrage ont ouvert la concurrence le service global de lapprovisionnement en eau, sans distinguer la fourniture deau et le service de la distribution. En raison de la baisse de la consommation Paris, la Sagep dispose dabondantes ressources inutilises en eau. Par ailleurs, une partie de cette eau parvient Paris au moyen des aqueducs de la Vanne et du Loing qui traversent, notamment, le sud de lEssonne. En 1997, la Sagep a reu des demandes dapprovisionnement en eau manant de trois collectivits de l'Essonne : Morsang-sur-Orge, Saint-Michel-sur-Orge et le SIE de Champcueil, mais na pas donn suite pour les deux premires. Une note interne du 5 fvrier 1998 du directeur gnral de la Sagep indique cet gard que la Ville (de Paris) n'a pas intrt jouer la rgulation des prix en se mettant dos la Lyonnaise. Mais il (le secrtaire gnral de la ville de Paris) a admis que la rponse de la Ville ne devait pas nous interdire de vendre de l'eau, dans d'autres conditions plus favorables. Et puis qu'il devait y avoir une vraie discussion avec la Lyonnaise , propos qui sera explicit comme suit par procs-verbal du 26 juillet 2001 aux enquteurs : concernant la p. 109 du scell n1, la ville de Paris tait daccord sur le principe de vendre de leau lextrieur mais pas dans le cas de Morsang-sur-Orge car il fallait au pralable se mettre daccord avec la Lyonnaise pour lui faire concurrence... . La Lyonnaise des Eaux est loprateur de la Ville pour la distribution de leau dans les arrondissements de la rive gauche de Paris. Par ailleurs, notamment pour les appels doffres de Saint-Michel-sur-Orge, du Syndicat NEE et de Grigny, la Lyonnaise des Eaux a refus de communiquer ses concurrents le prix de vente de son eau en gros au motif quil sagissait dune composante de ses rponses aux appels doffres. Aussi, les concurrents se sont rsolus ne rpondre que pour la seule partie distribution deau, renvoyant aux dlgants le soin de calculer eux-mmes le prix final au compteur de labonn en demandant son prix de fourniture deau au fermier sortant. Avant la cration, dbut 1998, de sa filiale ddie ESP, la Lyonnaise des Eaux a rpondu aux appels doffres des six collectivits concernes en fournissant des notes conomiques qui font apparatre que la composante prix de la fourniture deau tait tablie sur la base dun cot de production de 4,40 F/m3 auquel sajoutait le taux de 14 % de frais gnraux soit un prix de 5,016 F/m3, prix net entre de commune (valeur 1er juin 1995). De manire

32.

33.

34.

35.

36.

gnrale, le prix de gros net propos en 1997 et 1998 tait compris entre 5 F et 5,15 F par m3 selon la date de son actualisation. Ce prix, bien quil nait pas t directement transmis par la Lyonnaise des Eaux ses concurrents, tait connu de ces derniers par les communes. 37. Finalement, les soumissions ont t les suivantes : St-Michel-sur-Orge : CGE, SAUR et SOAF ; SCET Environnement a renonc pour des raisons qui lui sont propres ; Syndicat NEE : CEO pour le groupe CGE ; la SOAF a t carte par le matre douvrage pour manque de rfrence ; Morsang-sur-Orge : CGE et SOAF ; Cise pour le groupe SAUR/Cise et Sagep nont pas soumissionn ; Villemoisson-sur-Orge : CGE et SOAF ; Grigny : CGE ; SOAF na pas soumissionn ; Les Ulis : aucun candidat.
1. LE CAS DES CINQ COMMUNES

38.

La socit Lyonnaise des Eaux a octroy, ds le stade de la soumission aux appels doffres de Saint-Michel-sur-Orge, Villemoisson-sur-Orge et les Ulis, des rabais globaux portant sur le prix de lensemble de sa proposition (fourniture et distribution) et, pour les deux premires, une remise spcifique supplmentaire portant sur la seule partie fourniture deau. Pendant les longues pripties auxquelles ont donn lieu ces appels doffres, la Lyonnaise des Eaux a cr, dbut 1998, la socit ESP, explicit la composante fourniture de son prix densemble et propos de nouvelles offres. Toutefois, le nouveau prix de gros de leau explicit grce la cration de ESP est apparu quasi identique aux prix de la composante fourniture deau des trois propositions initiales aprs remises. Par ailleurs, des remises ont galement t octroyes lors des ngociations avec les collectivits de Morsang-sur-Orge et Grigny, qui navaient pas obtenu de rabais lors de la soumission. Mais elles ont essentiellement port sur la partie distribution et le plus souvent en contrepartie dune modification du cahier des charges de la gestion dlgue de leau.
2. LE CAS DU SYNDICAT NEE

39.

40.

41.

Dans le cadre de sa rponse globale (fourniture et distribution), la Lyonnaise des Eaux a fait au syndicat une proposition qui sappuyait sur un prix de gros de leau de 4,26 F/ m3 (valeur 1/11/96) ngoci ensuite 4,23 F/m3 (Procs-verbaux de la commission du Syndicat des 19 fvrier et 21 fvrier 1997 viss dans le courrier du 16 avril 1997, erreur de plume 16 avril 1998 ; Compte rendu du 16 janvier 1997 de lexamen des offres du comit syndical vis dans la tlcopie du 30 avril 1998 du Syndicat NEE au Conseil). Cette proposition tait donc construite sur un prix de gros infrieur de 17,2 % au prix moyen prcit de 5,11 F/m3 offert aux autres communes. Toutefois, par courrier du 14 fvrier 1997, la Lyonnaise des Eaux prcisait au Syndicat NEE :

42.

 dans lhypothse o vous dcideriez dorganiser diffremment votre consultation en distinguant la mise disposition deau partir de notre rseau interconnect, de la gestion proprement dite de votre service deau syndical, nous serions videmment votre disposition pour ngocier une convention de vente deau avec le Syndicat. Le prix de la fourniture deau au Syndicat serait de lordre de 4,60 F/m3, ce qui quivaudrait un prix de fourniture rendu lusager de lordre de 5,11 F/m3, compte tenu dun rendement du rseau syndical de 0,9 (soulign par le Conseil). Le prix de vente deau que nous vous proposons doit, nous lesprons, vous permettre dapprcier lintrt de notre offre actuelle et doit rester confidentiel dans le cadre de la consultation que vous avez lance (Courrier de Lyonnaise des Eaux vis dans la tlcopie du 30 avril 1998 du Syndicat NEE au Conseil). 43. La Lyonnaise des Eaux a donc ngoci en proposant deux prix de gros (net entre de commune) de leau quelle produit, un prix de 4,23 F/m3 dans lhypothse o le syndicat NEE accepterait de coupler fourniture et distribution et un prix de 5,11 F/m3 pour le cas o il choisirait une offre de distribution concurrente. Par courrier du 14 fvrier 1997, le prsident du Syndicat NEE propose dailleurs ce prix de 5,11 F/m3 CEO, concurrent de Lyonnaise des Eaux pour la distribution. Par procs-verbal de dclaration du 20 mars 1998, le prsident du Syndicat NEE dclare de mme aux enquteurs que pour effectuer une comparaison des offres de la Lyonnaise et de la CEO, le Syndicat a fix un prix minimal de 5,11 F/m3 pour lachat deau en gros (Procs-verbal DDCCRF du 20 mars 1998 vis dans la tlcopie du 30 avril 1998 du Syndicat NEE au Conseil).

F.

LES COMPORTEMENTS DU SEDIF LENDROIT DE LA SEMMARIS

44.

La Semmaris est la Socit dconomie mixte damnagement et de gestion du March dintrt national de rgion parisienne (MIN) dont le capital est dtenu majoritairement par lEtat et la ville de Paris. Cre en 1967, elle assure, par concession de lEtat, lamnagement et lexploitation du march de Rungis. Elle est abonne du Sedif pour la fourniture deau potable du fait de la localisation du MIN et de ses zones annexes sur les quatre communes de Rungis, Thiais, Orly et Chevilly-Larue qui sont adhrentes au Sedif. Parmi les usagers tablis dans les 144 communes adhrentes au Sedif, la Semmaris est lun des plus gros consommateurs deau avec, en 1997, un niveau de consommation annuelle denviron 1,3 million de m3. La Semmaris a pass, le 30 dcembre 1969, une convention de fourniture deau avec la CGE, rgisseur intress du Sedif, qui prvoit lapplication de rabais progressifs en fonction de la consommation annuelle enregistre. Un projet de note interne de la CGE du 25 mars 1997 enregistre les conditions de vente pour 1996 : lapplication des clauses de la convention du 30/12/69 compte tenu du volume achet au Sedif en 1996 gal 1 306 404 m3 conduit aux tarifs suivants : rabais de 36 % sur le tarif particulier Sedif (soit environ 5 F/m3) sur les 1 098 000 premiers m3 ; rabais de 39 % (soit 4,77 F /m3) sur les 208 404 m suivants ; prime fixe sans rabais : environ 885 000 F/an .

45.

46.

Pour une consommation de 1 226 048 m3 en 1997, la tarification rappele ci-avant conduisait un montant factur de 6,65 MF, soit un prix moyen de 5,42 F/m3 ; en outre, le

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montant factur a t remis de 0,38 MF, passant de 6,65 6,27 MF, soit un prix moyen de 5,11 F/ m3. 47. En 1997, la Semmaris sest engage dans une rvision des diffrentes conditions tarifaires consenties au MIN de Rungis, notamment celles portant sur son approvisionnement en eau. Par courrier du 27 juin 1997, elle a demand au prsident du Sedif de meilleures conditions de prix. Pendant les ngociations qui se droulrent entre 1997 et 1998, la Semmaris a sollicit de la Sagep, par lettre du 24 juillet 1998, une offre concurrente celle du Sedif. En effet, les installations de transport de la Sagep, les aqueducs de la Vanne et du Loing, longent lemprise du MIN. Inform de ces contacts avec un ventuel concurrent, le Sedif a craint une rsiliation des contrats de la Semmaris et lui a concd une diminution trs significative de son tarif : Ces propositions furent faites la Semmaris au mois de novembre 1998. En pratique, cette proposition rpondait trs favorablement la demande de la Semmaris. Son tarif a t compltement rvis. De manire marginale, un cot quivalent celui de leau en gros y a t inclus. Au total, cest une rduction de 17,7 % qui a t propose la Semmaris, reprsentant une perte de 1,7 MF par an pour le service de distribution de leau potable. Des discussions se sont engages sur cette base et la Semmaris donna son accord (mmoire Sedif du 2 aot 2005 en rponse au rapport, p. 10). Les ngociations entre la CGE, rgisseur du Sedif, et la Semmaris ont conduit un avenant conclu le 5 fvrier 1999 par lequel une nouvelle tarification tait instaure avec effet au 1er janvier 1999 et garantie pour cinq ans sur la base dun volume de consommation stabilis 1,2 million m : 50. 51. rabais de 24 % sur le tarif particulier Sedif (soit 5,763 F/m valeur 1/01/99) sur les 547 000 premiers m3 (1 500 m/jour) ; rabais de 62,4 % (soit 2,851 F/m) sur les quantits marginales suivantes ; prime fixe sans rabais : environ 27 636 F/an (Rapport 10 avril 2002 DGCCRF p. 125).

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49.

Sur la base de la consommation de 1997, soit 1 226 048 m, le prix moyen stablit 4,17 F/m, soit une baisse de 18 % par rapport la tarification prcdente 5,11 F/m. Mais paralllement, la Semmaris a ngoci son approvisionnement en eau avec la Sagep car ses tarifs taient plus bas encore. Lors du conseil dadministration du 14 avril 1999, la Sagep a inform ses membres quelle comptait faire adopter trois projets de contrats avec la Semmaris : un contrat de fourniture deau en gros pour un volume estim 970 000 m3 par an, pouvant atteindre ultrieurement 1 400 000 m3 au prix de 2,70 F par an, rvisable annuellement jusqu 2017 ; une convention de matrise duvre pour la ralisation des travaux de surpression rtribue 451 880 F ; une convention de maintenance dune dure de 5 ans renouvelable, rmunre 200 000 F/an.

52.

Le contrat de fourniture deau fut finalis et adress par la Semmaris la Sagep par courrier du 21 avril 1999. Une clause prvoit notamment que la ville de Paris se substituera ou substituera un tiers aux droits et obligations de la Sagep en cas de non reconduction de la Sagep comme concessionnaire de la ville de Paris aprs 2017.

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53.

Le prix brut de leau de la Sagep, 2,70 F/m, est donc infrieur de 35 % celui ngoci le 5 fvrier 1999 avec le Sedif 4,17 F/m. Il convient toutefois de tenir compte des cots annualiss de la construction des infrastructures de raccordement et de mise en pression de leau des aqueducs rendues ncessaires par le changement de fournisseur. Linformation se trouve dans une note du 28 fvrier 1999 du directeur des services techniques du Sedif : toutes charges comprises, sur la dure du contrat, la proposition de fourniture deau de la Sagep revenait au prix de 3,23 F/m et restait donc moins lev de 22,5 % que celui ngoci le 5 fvrier 1999 avec le Sedif 4,17 F/m. Dans un courrier adress le 29 avril 1999 au prsident du Sedif, le prsident de la Sagep, dveloppait les arguments suivants pour justifier le projet de convention avec la Semmaris : Les aqueducs de la Vanne et du Loing traversent des zones dactivit gres par la Semmaris. Au moment de la cration du march-gare, la ville de Paris aurait pu dcider de fournir de leau ces installations, dautant que tu le sais, la Semmaris est une socit dconomie mixte de lEtat et de la Ville. Elle ne la pas fait et cest le Sedif qui, depuis cette poque, assure lalimentation du complexe de Rungis. Mais il y a un an environ, la Semmaris a officiellement demand la Sagep de fournir de leau certaines zones quelle gre, celles qui sont les plus proches des aqueducs. Or, la Sagep a dj fait lobjet de demandes de fourniture deau de la part de communes de banlieue, prsentes dans le cadre de la loi Sapin. Elle ny a pas donn suite, en considrant que production et distribution tant intimement lies, il ne serait pas raisonnable de faire des propositions de fourniture deau sans laccord direct du distributeur, quil sagisse du service communal ou de son dlgataire. Cest cette position quelle a dfendue lors dune enqute dont elle a fait lobjet de la part du Conseil de la concurrence saisi par le ministre de lEconomie. Le cas de la Semmaris est trs diffrent. Celle-ci assure en effet, avec laide dun prestataire de services la totale responsabilit de la distribution au sein de ses installations. Elle se proposait, en outre, de prendre totalement en charge le cot des ouvrages de raccordement /. Cette affaire a dailleurs un prcdent puisque depuis 1990, la Sagep fournit de leau la Socit des eaux de la Brie provenant de laqueduc de la Dhuys, fourniture dcide la demande expresse de la SEBRIE pour permettre lalimentation dEuro Disneyland. Jai tenu texpliquer trs franchement la position raisonnable prise par la Sagep, en accord avec la ville de Paris, afin dviter les difficults qui rsulteraient invitablement, dans les consultations et mises en concurrence, dune dissociation entre production et distribution. . Ayant eu connaissance du projet de convention Sagep-Semmaris, le Sedif a envisag des moyens de rtorsion lencontre de la ville de Paris, principal actionnaire de la Sagep. Ainsi, une note interne du 28 mai 1999 du directeur des services techniques du Sedif prcise que lon peut imaginer des moyens de rtorsion ventuels vis vis de la Sagep savoir : 1) le contrle sanitaire des autres produits et distribus par le Sedif est assur contractuellement par le laboratoire de la ville de Paris le Crecep. Il existe dautres laboratoires agrs en Ile-de-France. Rien noblige, hormis le poids de lhistoire, le Sedif continuer de contracter avec cet organisme. Le chiffre daffaires correspondant est denviron 10 millions F/an.

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55.

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2) Une quinzaine dintercommunications existent aujourdhui entre le Sedif et la ville de Paris pour assurer un secours mutuel. Cette facult est videmment lie la possibilit de lorganisme de secourir ou pas le moment venu. Il peut tre envisag que le Sedif devienne plus pointilleux et plus exigeant quaujourdhui lorsquil est sollicit par la Sagep pour un besoin de facilit dexploitation plus que pour un secours correspondant un cas de force majeure... . 56. Les deux mesures de rtorsion ont galement t voques comme suit, le 30 juin 1999, entre le directeur du Sedif et un responsable de la CGE : affaire Semmaris : Le dossier semble avoir t mis en stand by par la ville de Paris et la Sagep En terme de rtorsion, le Sedif peut : - cesser sa collaboration avec le laboratoire de la ville de Paris (le Crecep), qui il confie environ 10 millions F/an de prestations, - tre plus exigeant au niveau des intercommunications existantes avec la ville de Paris lorsquil est sollicit par la Sagep pour des besoins de facilit dexploitation plus que pour du secours... . La convention Sagep-Semmaris sera effectivement ajourne sine die et les ventuelles mesures de rtorsion lencontre de la ville de Paris travers son laboratoire du Crecep nauront pas sappliquer. Par courrier du 4 octobre 2004, le Crecep informera le rapporteur, chiffres lappui, de labsence de toute baisse dactivit dans les contrles de leau du Sedif. Les statuts de la Sagep lui interdisent de fournir de leau des consommateurs non parisiens, sauf autorisation de la ville de Paris, son actionnaire principal. Le Sedif a donc surtout cherch dissuader la Ville dautoriser la Sagep signer ce contrat avec la Semmaris. Ainsi, la lettre adresse le 27 mai 1999 au maire de Paris par le prsident du Sedif indiquait que : En janvier 1999 et aprs plusieurs mois de concertation et de mise au point, le Sedif a consenti la Semmaris, et sa demande, une modification du tarif de fourniture deau potable pour lalimentation du MIN de Rungis lui permettant de raliser une conomie annuelle de 1,7 million de francs. Mes collgues et moi-mme avons t trs surpris dapprendre quelque temps aprs que le conseil dadministration de la Sagep, dont certaines canalisations longent le primtre du MIN, avait rcemment adopt de son ct une convention de fourniture deau au bnfice de la Semmaris. Ce qui laisse supposer que des ngociations avaient t entreprises entre la Sagep et la Semmaris en parallle celles menes entre cette dernire et le Sedif. Le bureau restreint du Syndicat ma mandat dans la perspective de la prochaine runion du Conseil de Paris, pour obtenir de votre part en tant quactionnaire principal de la Sagep, des prcisions sur une position juge inutilement agressive . Dans une seconde lettre adresse au maire de Paris le 9 juillet 1999, le prsident du Sedif a ritr lexpression de son mcontentement : Le bruit court que, malgr les engagements pris, la Sagep essaie de dbaucher une entreprise relevant de la comptence du Syndicat des Eaux dIle de France. Je tiens vous faire part de lmotion nouveau ressentie sur ce sujet par le bureau restreint du Sedif, toutes tendances politiques confondues, runi ce jour, et serais heureux davoir confirmation des propos apaisants que vous maviez exprims rcemment .

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60.

Le mme courrier sera adress le mme jour au prsident de la Sagep. Dmarche qui fera lobjet de la note critique suivante date du 12 juillet 1999 par le directeur gnral de la Sagep auprs de son prsident : Je trouve quelle dpasse la mesure : la Sagep essaie de dbaucher une entreprise relevant de la comptence du Syndicat des eaux dIle-de-France (les soulignements sont du rdacteur de la note) . Mais le prsident du Sedif a prvenu le maire de Paris par le mme courrier prcit du 27 mai 1999. Aussi, le directeur gnral de la Sagep rdige-t-il une note manuscrite pour son adjoint dont la teneur est la suivante : Jai rediscut de la Semmaris avec Z (prsident de la Sagep). Il pense que le maire va plutt prendre position en faveur de Y (prsident du Sedif). Mais il est daccord pour quil soit bien inform. Ce sont MM. A et B qui suivent cette affaire au cabinet. Je leur ai transmis copie de la lettre que M Z (prsident de la Sagep) avait adresse M. Y (prsident du Sedif) le 29 avril dernier et un historique de laffaire avec les changes avec le Conseil de la concurrence. Et je leur ai longuement expliqu laffaire au tlphone. Ils doivent en parler au maire. Il se pourrait que M. B te demande dautres renseignements. Jai galement envoy un dossier Z (prsident de la Sagep) . Aussi, par note adresse au prsident de la Sagep date du 9 juin 1999, le directeur gnral adjoint de la Sagep avance-t-il les arguments qui pourraient tre dfendus pour emporter la dcision de la ville de Paris : I) Loffre de la Sagep rpond une demande expresse de la Semmaris. (Elle ne fait pas suite une dmarche commerciale de la Sagep.) II) Pourquoi la Semmaris a t-elle fait cette demande la Sagep ? -Le prix de vente de leau au dtail sur le march de Rungis est le plus cher des MIN en France. La Semmaris cherche diminuer ce prix pour la comptitivit de ses services : Or, le Sedif aurait refus de baisser ses tarifs. -Le Directeur gnral adjoint de la Semmaris, C (ancien juriste de la Direction de la concurrence et de la consommation) a eu connaissance dun rapport de cette Direction qui soulignait le manque de concurrence entre les distributeurs dIle de France et indiquait les tarifs peu levs de la Sagep. -Les aqueducs longent le territoire du march. La Semmaris a mme pay le dplacement des aqueducs lors de la construction du march-gare. -La Semmaris est une socit dconomie mixte de lEtat dont la ville de Paris est actionnaire (16,5 %) III) Une dcision de la ville de Paris de ne pas donner suite la demande de la Semmaris peut difficilement se justifier au plan technique puisque les besoins de la Semmaris ne reprsentent que 0,5 % de la production de la Sagep. Depuis 1990 la production de la Sagep a baiss de 25 %. IV) Un refus de la ville de Paris aurait trois types deffets ngatifs : -Effet ngatif vis vis du personnel de la Sagep. (La direction de la Sagep incite son personnel trouver de nouveaux dbouchs pour la Socit ; une opposition de la Ville aurait un effet dmotivant). -Effet ngatif sur le conseil dadministration de la Sagep. A quoi sert ce Conseil ? Pourquoi le faire dlibrer, si la Ville ne soutient pas le choix de ses reprsentants ? -Effet ngatif pour le maire. Des critiques pourraient tre portes sur un choix contraire au libralisme, qui nuit la concurrence (au profit de la Compagnie Gnrale des Eaux), un choix qui prive la Sagep de nouvelles recettes et, par consquent, pse sur le prix de leau des parisiens .

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63.

Le maire de Paris a annonc au Sedif, dans un courrier du 30 juillet 1999, le rexamen du projet de convention Sagep-Semmaris : Par vos courriers en date du 27 mai et 9 juillet, vous mavez fait part de la position du bureau du Sedif quant au projet de convention entre la Sagep et la Semmaris, relatif la fourniture deau pour le March dIntrt National de Rungis. Jai t particulirement sensible vos remarques. Je tiens dabord vous prciser quen lespce, la Sagep a rpondu, comme ses statuts ly autorisent, une demande de la Semmaris. Le projet de convention Sagep/Semmaris doit faire lobjet dune dlibration en Conseil de Paris. Or, un certain nombre dlments techniques ports ma connaissance mont conduit demander aux services de rexaminer ce dossier, eu gard notamment au contrat de concession entre la Ville et la Sagep. Je ne manquerai pas de vous faire part des suites rserves cette affaire, sur laquelle je souhaite quil ne subsiste aucun malentendu avec le Sedif . En tout tat de cause, le maire de Paris a renvoy pour examen la convention avec la Semmaris de sa filiale Sagep, laquelle faute de laval de la ville de Paris na pu quy renoncer. Le Conseil de Paris ne mettra jamais en effet lordre du jour lexamen du projet de convention Sagep-Semmaris.

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G.

LES GRIEFS NOTIFIS

65.

Sur la base des constatations ci-avant, les deux griefs suivants ont t notifis : lencontre de la filiale de Suez, la socit Lyonnaise des Eaux France pour avoir accord des collectivits du bassin sud de lEssonne, des rabais de couplage directs ou indirects entre la partie production/transport de leau et la partie distribution de son offre auxquels les autres comptiteurs ne pouvaient prtendre, pratique prohibe parlarticle L. 420-2, 1er alina du code de commerce. lencontre du Syndicat des Eaux dIle-de-France pour avoir adress deux courriers en date du 27 mai 1999 puis du 9 juillet 1999 au maire de Paris, ainsi quau prsident de la Sagep pour le dernier courrier cit, dans le but le plus explicite dempcher la finalisation dune convention tarifaire entre la Sagep et son prospect Semmaris, pratique prohibe par larticle L. 420-2, 1er alina du code de commerce.

II. Discussion
A. LES PRATIQUES DE LA LYONNAISE DES EAUX

1. SUR LE MARCH DE LA DLGATION DU SERVICE PUBLIC DE DISTRIBUTION DEAU DANS LESSONNE

66.

De jurisprudence constante, le march de la dlgation du service public de distribution deau sur lequel se rencontrent la demande des communes ou collectivits dlgantes et loffre des entreprises de distribution est un march pertinent. Lorsque le dlgant est le propritaire de lensemble des moyens de production, transport, stockage, livraison en

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entre de commune et distribution aux clients finals, cas le plus courant, la comptition porte sur laffermage de lensemble de la gestion de la chane des installations mises en uvre. Ce march pertinent est de dimension nationale, mais il se dcline en applications locales chaque fois quun dlgant ventuel lance une procdure dappel doffres pour choisir son dlgataire. Y oprent les trois grandes entreprises de dimension nationale (Lyonnaise des Eaux, CGE et Saur) et localement, des entreprises de plus petite taille. 67. Mais la varit des situations de la ressource en eau et les particularits historiques des modes de production deau peuvent conduire, dans certains cas, des situations o le dlgant nest propritaire que dune fraction de la chane des installations mises en uvre pour alimenter en eau le consommateur final : il sagit alors gnralement du rseau, aval, de distribution dans la commune, entre le point d'entre de la commune et le compteur du consommateur final. Dans ce cas, le dlgant ne peut dlguer que la gestion de la fraction aval de la chane, dont il est propritaire. Le tiers priv, propritaire de la fraction amont de la chane des installations, se trouve, en rgle gnrale, en situation de monopole de fait sur la production de leau et son acheminement jusquau point dentre dans la commune. Lorsque cette situation se rencontre, la mise en concurrence des dlgataires potentiels pour la seule gestion de la fraction aval du service pose un problme particulier. En effet, il devient alors ncessaire de distinguer, au moins thoriquement, deux marchs : le march de lamont, o le propritaire de la partie amont de la chane des installations a le monopole de loffre deau, la demande deau pouvant maner de lui-mme, des autres concurrents dlgataires candidats la gestion de la seule partie aval des installations ou, ventuellement, du dlgant lui-mme ; le march de laval, o le demandeur est le dlgant et les offreurs du service dlguer sont tous les oprateurs ayant acquis ou susceptibles dacqurir de leau sur le march amont. Le point dentre de leau dans la commune spare ici lamont de laval dans la chane des installations. Cette distinction thorique est ncessaire, faute de quoi le monopoleur amont, seul pouvoir amener leau au point dentre de la commune, serait aussi le seul pouvoir faire une offre au dlgant, ce qui priverait de sa substance la procdure de mise en concurrence sur le march de la dlgation. Telle est la situation des 55 communes de lEssonne o, comme cela a t expos aux points 24 et 25 ci-dessus, il existe un march gographique de la distribution deau dtermin par lexistence dun rseau dapprovisionnement priv appartenant la Lyonnaise des Eaux et desservant ces 55 communes. Sur ce march gographique, la Lyonnaise des Eaux dtient le monopole de fait du march (thorique) amont. La mme entreprise dtient aussi la totalit des dlgations de distribution (le march aval) pour les communes connectes son rseau priv. La Lyonnaise des Eaux se trouve donc en position dominante. Ce constat est celui de la cour dappel de Paris dans son arrt du 29 juin 1998 : La socit Lyonnaise des Eaux occupe une position dominante sur le march en cause, dfini exactement par le Conseil comme celui de la dlgation de service public de distribution deau potable dans le bassin dont dpendent les communes concernes par les demandes de mesures conservatoires .
2. SUR LE MARCH DE LA FOURNITURE DEAU EN GROS DANS LESSONNE

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69.

70.

La socit Lyonnaise des Eaux considre que lobjet de la consultation et du contrat est la fois la fourniture et la distribution deau potable , que les communes dlguent lexploitation du service qui comprend lobligation pour le fermier de fournir leau distribue et que par voie de consquence, la rencontre entre loffre de la Lyonnaise

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des Eaux et les demandes des collectivits locales, qui ont dlgu leur service public de leau potable, ne sest pas faite sur le march inexistant de la fourniture en gros deau potable. 71. La Lyonnaise des Eaux soutient aussi que le march thorique inexistant de loffre amont de leau en gros nexisterait que si une commune ou un organisme intercommunal avait lanc paralllement deux procdures, lune pour acheter de leau en gros, lautre pour confier lacheminement de cette eau de lentre de ville jusque chez les usagers et que tel na pas t le cas dans aucune des procdures examines par le Conseil de la concurrence . Elle soutient enfin que cest sur le march de la distribution et lui seul quelle est intervenue, et que dautre part, le march de la fourniture en gros nexiste pas dans lEssonne et, mme si par une construction hypothtique on en admet lexistence, la Lyonnaise des Eaux ne serait pas en position dominante sur ce march. Mais, comme il a t expliqu au paragraphe 68, il est ncessaire de prendre en compte un march thorique de leau en gros sur lequel pourraient sapprovisionner tous les candidats souhaitant rpondre un appel doffres relatif une dlgation de la distribution deau par une commune, faute de quoi loprateur seul offreur sur ce march de gros serait aussi le seul rpondant possible lappel doffres, ce qui viderait de sa substance cette procdure de mise en concurrence. Malgr ses dngations actuelles, la cration dbut 1998 dESP montre que la Lyonnaise des Eaux avait pris, ds cette date, une claire conscience des dangers qui pouvaient rsulter de son refus denvisager la possibilit de rendre rel le march thorique amont de leau en gros. La cration dESP lui a permis, tout le moins, dafficher le prix de monopole quelle tait dispose offrir sur ce march amont. Laffichage de ce prix montre que, du fait de la Lyonnaise des Eaux elle-mme, ce march amont commenait cesser dtre seulement thorique. Si, de facto, ce march amont ne sest pas ouvert, cest quaucune des 55 collectivits concernes na confi sa distribution deau un autre fermier que la Lyonnaise des Eaux. Cest tort, galement, que la Lyonnaise des Eaux prsente labsence dune double demande des communes, sur le march amont de leau en gros et sur celui de la dlgation de sa distribution, comme une preuve de linexistence de ce march de gros. Comme cela est not au paragraphe 68, le cas o, sur ce march amont, le demandeur serait la collectivit dlgante elle-mme, nest quun cas particulier. Le cas le plus gnral envisager est celui o ce sont les concurrents dlgataires qui se portent demandeurs deau lamont de faon pouvoir prsenter une offre sur le march (aval) soumis dlgation. Tel est le cas en lespce, ce qui achve de montrer que le march amont nest pas rest purement thorique. Linstruction a, en effet, montr que les collectivits dlgantes ont pouss les concurrentes de la Lyonnaise des Eaux demander cette entreprise son prix pour offrir de leau et que la Lyonnaise des Eaux a pu proposer explicitement aux collectivits du Syndicat NEE, de Saint-Michel-sur-Orge, de Morsang-sur-Orge et de Grigny, un prix de fourniture deau dissoci de celui de sa distribution. Par ailleurs, pour que la concurrence puisse jouer entre les oprateurs sur la partie distribution, tant les dlgants que les autres distributeurs sont convenus disoler la partie production deau en renvoyant une ngociation tarifaire avec la Lyonnaise des Eaux, seul fournisseur possible sur la priode en cause. Ce point a dailleurs t reconnu par la Lyonnaise des Eaux, qui a indiqu lors de linstruction de la demande de mesures conservatoires quau cours de la procdure, la Lyonnaise des Eaux a accept de modifier sa position initiale en mettant en place un undbundling

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[dcouplage], qui lui permet disoler clairement lactivit de production et quelle a communiqu un prix la production (mmoire du 20 mars 1998 de la Lyonnaise des eaux, page 9). 77. Enfin, dans son arrt du 29 juin 1998, confirm par la Cour de cassation, la cour dappel de Paris a enjoint Lyonnaise des Eaux de communiquer tout tiers qui en ferait la demande dans le but de se porter candidat la procdure de mise en concurrence lance par les communes de Villemoisson/Orge, les Ulis et Grigny, son prix de vente en gros de l'eau potable tabli de manire objective, transparente et non discriminatoire, en cartant de ce prix tout cot tranger la production. Elle avait ainsi, ds le 29 juin 1998, distingu un march de gros potentiel pour la fourniture deau. Cest tort, enfin, que la Lyonnaise des Eaux prtend que, mme en admettant lexistence du march de gros par une construction hypothtique , elle ny serait pas en position dominante. Ce march hypothtique envisag par la Lyonnaise des Eaux serait, selon elle, le march amont de leau en gros sur la totalit de la rgion parisienne. Sur ce march, en effet, la Lyonnaise des Eaux ne serait probablement pas en position dominante, ds lors que la rgion parisienne prsente la particularit de compter sur son territoire plusieurs des plus grandes entreprises de production deau, chacune propritaire de la partie amont de la chane des installations de production et dun rseau de transport principal et secondaire. Cest la premire des particularits de la rgion parisienne notes au paragraphe 16. Il est exact que ces entreprises disposent, en rgion parisienne, de larges capacits de production inutilises et que leurs rseaux sont interconnects. Toutes les conditions techniques sont donc runies pour que ces entreprises se livrent une comptition intense sur un grand march amont de leau en gros, qui ne serait plus hypothtique mais rel. Mais telle nest pas la situation observe. Bien que physiquement interconnects, les rseaux nchangent que les volumes ncessaires aux contraintes de sret (prvention des pannes ou des incidents dexploitation). Ainsi, les communes nont pas la possibilit de mettre en concurrence, au moyen de ces interconnexions, les offreurs deau en gros prsent sur la rgion ; elles nont accs qu leau du monopoleur dont elles dpendent. En lespce, les 55 communes de lEssonne concernes nont accs qu loffre en gros du monopoleur de fait Lyonnaise des Eaux. Cest donc tort que la Lyonnaise des Eaux allgue sa position ventuellement non dominante sur un march de gros de leau couvrant lensemble de lIle-de-France, march qui na pas t vis par linstruction. Largument est inoprant quant sa position de monopole sur le seul march de gros de fourniture de leau auquel les 55 communes en cause ont, de fait, accs Sagissant de sa position sur ce march de gros auquel les communes en cause ont, de fait, accs, la Lyonnaise des Eaux conteste sa situation de monopole et allgue que des solutions alternatives doffre de gros en eau taient ouvertes aux collectivits concernes. A linverse, les plaignantes constatent que les communes du sud de lEssonne ne sont pas propritaires de leur ressource en eau et se trouvent donc dpendantes du rseau priv dapprovisionnement de Lyonnaise des Eaux. Elles soulignent labsence de solution autre quauraient pu apporter alors les grands producteurs deau, Sedif et Sagep, et font remarquer labsence de dbit de la nappe de lYprsien comme les difficults, voire les obstacles administratifs utiliser celle dAlbien. D'une part, sur la priode considre, linstruction a rvl que, contrairement aux allgations de la Lyonnaise des Eaux sappuyant sur le rapport dun expert, M. C, ni la Sagep, ni le Sedif nont t daccord pour proposer une offre deau aux communes demanderesses, pour des raisons dopportunit pour le premier oprateur (voir le

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paragraphe 54), statutaires pour le second. La seule ressource disponible sur la zone tait donc la production de la Lyonnaise des Eaux. 83. Enfin, il est inoprant dobjecter que lesdites communes, en sassociant ou non entre elles, auraient pu sapprovisionner en eau, soit par des forages, soit par ladduction auprs des infrastructures de la Sagep ou du Sedif dont les installations passent plus ou moins alentour. En effet, lesdites collectivits sont toutes restes raccordes au rseau priv de la Lyonnaise des Eaux qui assure ainsi 100 % du march de leur approvisionnement, aucune des communes nayant, aprs avoir tudi la faisabilit de raccordements alternatifs, souhait en assumer les risques. En conclusion, il convient donc de constater lexistence dun march de la production deau dans le bassin du sud de lEssonne qui permet aux communes de la zone dobtenir de leau entre de ville avant de la faire distribuer par le dlgataire de leur choix, march qui ntait que potentiel jusquen 1997, qui est dfini par la cour dappel de Paris le 29 juin 1998 et sur lequel la Lyonnaise des Eaux affiche un prix offert partir de la cration de lESP. Sur ce march, la Lyonnaise des Eaux est en monopole de fait.
3. SUR LES PRATIQUES VOQUES

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a) En ce qui concerne les obstacles opposs par Lyonnaise des Eaux au renouvellement des contrats daffermage 85. Les plaignantes rappellent que la Lyonnaise des Eaux na pas voulu communiquer ses concurrents son prix de vente en gros de la production et transport deau, composante de son offre pour la fourniture et distribution deau aux collectivits alors concernes, et que, faute davoir retenu ce grief, le Conseil n'a pas tenu compte de larrt prcit de la cour dappel de Paris du 29 juin 1998 selon lequel : la socit Lyonnaise des Eaux a refus de communiquer aux entreprises avec qui elle est en concurrence le prix de vente en gros de leau quelle produit ; qu'il est avr en ltat des constatations de lenqute que ces entreprises ont t empches de concourir normalement pour lobtention des marchs daffermage concerns . La Lyonnaise des Eaux rappelle que suite aux dcisions contraires du Conseil de la concurrence et de la cour dappel de Paris lors du contentieux sur les mesures conservatoires de 1998, la Lyonnaise des Eaux a dcid de demander systmatiquement aux communes de communiquer ses concurrents, ds le dbut de la procdure de dlgation de service public, les conditions de fourniture deau partir de son rseau . Mais, linstruction au fond mene dans la prsente affaire a permis une analyse plus approfondie que celle, ncessairement provisoire, la base de la dcision du Conseil portant sur les mesures conservatoires, et des dcisions juridictionnelles de la cour dappel de Paris et de la Cour de cassation statuant sur les recours dirigs contre la dcision du Conseil. Cette instruction a conduit le rapporteur retenir un grief plus cibl que celui du simple refus de Lyonnaise des Eaux de communiquer son prix de gros certains de ses concurrents et soutenir que ce refus avait potentiellement pour effet de permettre une pratique de prix de leau discriminatoire, rservant le meilleur prix la Lyonnaise elle-mme dans les cas o les communes lui accorderaient la dlgation pour la fourniture et la distribution. Le Conseil constate que la position prise sur ce point par le rapporteur est cohrente avec linjonction de la cour dappel, qui a enjoint la Lyonnaise des Eaux, non pas simplement de transmettre ses concurrents un prix, quel quil soit, dans le seul but de leur permettre de rdiger leur offre, mais son prix de vente en gros de l'eau potable tabli

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de manire objective, transparente et non discriminatoire, en cartant de ce prix tout cot tranger la production . Lobjet de linjonction tait donc bien de vrifier que le prix de gros de leau fourni par la Lyonnaise des Eaux nintroduisait pas de distorsion de concurrence dans la distribution de leau. 88. Aussi, le grief notifi la Lyonnaise des Eaux davoir, dans le cadre de sa rponse aux appels doffres, pratiqu des rabais de couplage directs ou indirects entre la partie production/transport deau et la partie distribution de son offre auxquels les autres comptiteurs ne pouvaient prtendre permet, en ralit, au Conseil d'analyser les pratiques identifies par la cour dappel sur la base de linstruction liminaire mene par le Conseil lorsqu'il a statu sur la demande de mesures conservatoires. b) En ce qui concerne le niveau des prix 89. Les plaignantes maintiennent que le prix de vente de leau, distribue Saint-Michel-sur-Orge et conclu le 30 mars 1998 pour 20 ans avec la Lyonnaise des Eaux, est inquitable et inacceptable en raison de laugmentation unilatrale impose par Lyonnaise des Eaux, au dtriment des consommateurs . Selon une jurisprudence constante, ltablissement dun prix un niveau lev ou selon une variation forte nest pas, elle seule, une caractristique susceptible de fonder une qualification de pratique anticoncurrentielle. De surcrot, linstruction a montr que, sous rserve dventuelles modifications du service rendu, le prix dune consommation standard de 120 m3/an avec location dun petit compteur de 12-15mm se rvle, aprs signature du nouveau contrat, en hausse de 3,7 % pour les deux communes de Saint-Michel-sur-Orge et les Ulis, et quil savre moins lev quauparavant pour les trois communes de Grigny (-8,7 %), Morsang-sur-Orge (-7,8 %) et Villemoisson-sur-Orge (-0,2 %). La seule hausse significative porte sur le Syndicat NEE (21 %). Cependant, celle-ci intgre la charge de travaux importants (estime lquivalent de 1,20 F/m3) ainsi que la remarqu la commission de dlgation dudit Syndicat NEE. En outre, la ngociation, qui sest tendue de novembre 1996 mars 1998 entre la commune de Saint-Michel-sur-Orge et son fermier sortant, a permis de rduire le prix de la consommation standard prcite de 7,42 F/m3 6,37 F/m3. La commune plaignante reconnat, dailleurs, avoir bnfici avant la rengociation de son contrat dun des prix parmi les plus bas de son dpartement, situation que le rsultat de la ngociation a fait perdurer. De plus, linstruction a montr que la commune naurait pas eu intrt adhrer au Sedif dont le prix de 8,51F/m3 tait alors plus lev de 14,6 %. Les plaignantes relvent, par ailleurs, que la dcomposition analytique du prix de vente net de leau en gros fournie par la Lyonnaise des Eaux na pas t vrifie ni mme critique et quavant mme davoir constitu ESP, la Lyonnaise des Eaux avait annonc un prix de revient de leau 4,65F/m3 et un prix entre de ville de 3,95F/m3. Le prix Lyonnaise des Eaux a t adopt pour concider avec le prix de gros entre de ville que souhaitait Lyonnaise des Eaux . Les plaignantes mettent galement en cause labsence de justification probante des taux de rendement moyen de 85,4 % pour les rseaux communaux aliments par Lyonnaise des Eaux dans le sud de lEssonne et de 98 % pour linfrastructure prive de transport amont. Linstruction, s'appuyant notamment sur lenqute mene par la DGCCRF (note du 24 mars 1998 lappui de la saisine en date du 27 mars 1998 du Conseil de la concurrence par le ministre de lconomie), a permis dtablir que lentreprise ESP ne constituait quun interface essentiellement comptable entre les moyens lourds de production et de transport

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dont ESP est suppose louer les services la Lyonnaise des Eaux et les services de distribution de cette dernire auxquels ESP est suppose vendre leau en gros. Il a t indiqu en sance que ESP comptait moins de 50 salaris. Dans ces conditions, force est de constater que le rle de ESP se limite mettre en vidence le prix de monopole de la production deau en gros de Lyonnaise des Eaux, sans rien apporter une ventuelle tude analytique de la formation conomique de ce prix, y compris le taux de rendement du rseau amont. 94. Pour ce qui concerne le taux de rendement du rseau aval, le Conseil constate que les plaignantes ne se sont pas proccupes de procder la mesure de ce que consomme leur rseau puisquelles ne procdent pas au comptage des volumes en entre de commune. Au surplus, le taux de rendement des rseaux communaux 85,4 % ne parat pas une donne sans fondement puisque corrobore par le rapport dexpert mis en avant par la Lyonnaise des Eaux, qui renvoie aux tudes de la socit Hydratec valuant 84 %, soit 1,5 point de moins, le taux de rendement moyen des rseaux communaux considrs. Dans le cas de Grigny, ce taux moyen nest pas critiqu par lautre soumissionnaire, la CGE, mme sil considre que la qualit particulire de ce rseau communal lui permet de bnficier dun taux amlior 89 %, ce qui sera dailleurs accord. Les plaignantes mettent en avant les prix de vente en gros facturs par la Lyonnaise des Eaux dautres producteurs, au Syndicat intercommunal dexploitation des champs captants dAsnires-sur-Oise (Sieccao) ou des usagers clients industriels pour accrditer le soupon dun prix de vente en gros entre de ville dESP trop lev car fix 4,02 F/m3 dbut 1998. Les lments de comparaison sont les suivants : pour le producteur deau SFDE : 2,52 F/m3 en 2000, pour le producteur deau SAUR : 1,30 F/m3 en 2000, pour le producteur deau Sagep : 2,70 F/m3, le Syndicat intercommunal Sieccao Asnires /Oise (95) : 1,35 F/m3, pour IBM : 4,15 F/m3 , 2,51 F/m3 et 2,21 F/m3 (tarif dgressif par million de m3), pour AdP : 4,27 F/m3 pour 0,5 million m3, 3,77 F/m3 au-del. Mais les ventes deau de la Lyonnaise des Eaux aux autres producteurs deau SFDE, SAUR, Sagep ou encore au Sieccao Asnires-sur-Oise (95) ont un caractre marginal et correspondent lapplication daccords rciproques de maintien de la sret des approvisionnements, comme indiqu au paragraphe 20. Elles ne sont donc pas quivalentes la fourniture deau entre de ville aux communes du sud de lEssonne dans le cadre de sa distribution aux usagers. De mme, les ventes deau aux usagers industriels ont des spcificits propres aux grands comptes et ne sont pas directement comparables aux ventes deau aux communes dans le cadre de la distribution aux usagers. Les diffrences de prix rapportes sont donc des lments insuffisants pour justifier une incrimination de pratique de prix discriminatoires. Il est galement signal par les plaignantes les prix de production ou de vente en gros suivants : la commune de Chapet (78) : 0,95 F/m3, le SIEE de St-Germain-les-Corbeil (91) : 1,92 F/m3, le Syndicat de Champcueil (91) : 2,70 F/m3. Mais la production deau par forage de Chapet (78) ou celle du SIEE de St-Germain (91) confirment le fait que les forages sur place sont moins coteux que la production deau par dpollution des eaux de la Seine et leur transport par un long rseau de canalisation. Il en va de mme de la vente deau en gros 2,70 F/m3 par le SIE du Hurepoix pour dpanner le SIEE de Champcueil en butte un problme ponctuel de pollution.

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Il ny a donc pas lieu de poursuivre linstruction pour rechercher si le niveau des prix pratiqus pour la vente de l'eau en gros est en lui-mme abusif. c) En ce qui concerne le grief notifi (rabais de couplage auxquels les autres comptiteurs ne pouvaient prtendre)

100. La Lyonnaise des Eaux souligne que juridiquement (le) rabais de couplage na aucun sens puisque la Lyonnaise des Eaux ne procde pas deux ventes lusager mais une seule, savoir la distribution de leau en fonction des m3 rellement consomms tels quils sont relevs par le compteur de lusager. Elle ajoute quelle a rpondu la logique des procdures de passation globales mises en place par les collectivits dlgantes en offrant un prix global pour la production, le transport et la distribution de leau aux usagers et que si une indication relative la fourniture deau a figur dans les offres Lyonnaise des Eaux, cest dans le cadre du dtail des cots et non pour formuler une offre de prix spare qui ne lui tait pas demande . 101. Mais dans son arrt du 29 juin 1998, la cour dappel de Paris a considr que la Lyonnaise des Eaux contrle des installations de production, de distribution et de stockage, qui lui assurent de manire exclusive lalimentation en eau potable des (trois) communes en cause, sans laquelle la distribution de leau ne peut y tre assure ; et que, par consquent, les concurrents de la Lyonnaise des Eaux qui ne disposent daucune ressource substituable leau produite par la Lyonnaise des Eaux, doivent avoir accs celle-ci des conditions tarifaires objectives, transparentes et non discriminatoires, leur permettant de concourir utilement aux marchs pour lesquels elles se sont constitues . 102. Les rabais de couplage peuvent avoir des effets pro-concurrentiels lorsquils permettent de faire bnficier lacheteur des biens ou services coupls dune baisse de prix refltant le gain defficience que le producteur obtient du fait du couplage. En lespce, aucun gain defficience nest allgu par la Lyonnaise des Eaux comme rsultant du couplage de son offre, ds lors que la question du cot du comptage du volume servi en entre de commune ( prendre en compte en cas de dcouplage) na pas t intgre dans les ngociations menes par la Lyonnaise des Eaux qui, dailleurs, a explicitement considr que ce cot reviendrait la charge de son concurrent ou de la commune. 103. En revanche, en labsence de gains defficience, lorsque la remise de couplage opre entre un produit amont sur lequel l'entreprise couplante est en monopole et un produit aval, dont le produit amont est un entrant oblig, sur lequel cette entreprise est en concurrence, alors la remise a pour effet de crer une discrimination de prix sur le produit amont ce qui lve les cots des concurrents au seul profit de l'entreprise couplante sans que cette lvation traduise en rien labsence de mrites des concurrents. La preuve dune discrimination anticoncurrentielle est rapporte sil est tabli que l'entreprise couplante sapplique elle-mme un prix dacquisition du produit amont, moins lev que celui quelle impose ses concurrents. Dans sa dcision n 99-D-14 en date du 23 fvrier 1999 relative des pratiques mises en uvre par la socit Tldiffusion de France (TDF), le Conseil a considr comme un abus anticoncurrentiel le fait, pour TDF en monopole sur la prestation dingnierie pour la diffusion de nouvelles chanes de tlvision hertzienne terrestre, de proposer aux collectivits dsireuses de squiper en matriel dmission un rabais de couplage artificiel lui permettant dobtenir la maintenance subsquente des quipements installs par une entreprise tierce. 104. Cette situation est tablie dans le cas de la dlgation du Syndicat NEE ngocie en mai 1997, pour laquelle la Lyonnaise des Eaux a propos, lors de lappel doffres, en cas

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dachat deau dcoupl davec le service de sa distribution : dans lhypothse o vous dcideriez dorganiser diffremment votre consultation en distinguant la mise disposition deau partir de notre rseau interconnect, de la gestion proprement dite de votre service deau syndical, nous serions videmment votre disposition pour ngocier une convention de vente deau avec le Syndicat. Le prix de la fourniture deau au Syndicat serait de lordre de 4,60 F/m3, ce qui quivaudrait un prix de fourniture rendu lusager de lordre de 5,11 F/m3 compte tenu dun rendement du rseau syndical de 0,90. Le prix de vente deau que nous vous proposons doit, nous lesprons vous permettre dapprcier lintrt de notre offre actuelle, et doit rester confidentiel dans le cadre de la consultation que vous avez lance . 105. Dans ses dernires observations concernant le Syndicat NEE, le reprsentant de la Lyonnaise des Eaux prtend, lencontre de lvidence du propos prcit, que dans lhypothse o le tarif distribution dun candidat aurait t retenu par la collectivit, la ngociation intervenir pour la fourniture deau en gros ce concurrent aurait ncessairement conduit lui appliquer des conditions aussi favorables que celles de la dernire offre de Lyonnaise des Eaux, dont la collectivit avait connaissance . 106. Le courrier prcit de la Lyonnaise des Eaux au Syndicat NEE illustre au contraire le fait que le fermier sortant offrait expressment une collectivit dlgante un prix de vente en gros (net entre de commune) de leau 5,11 F/m3 en cas de fourniture seule, alors que sa proposition globale fourniture et distribution retient le prix plus avantageux de 4,23 F/m3, les 88 centimes de plus reprsentant une majoration de 20 %. Compte tenu, dans les offres, de la taille de la part production rendue en entre de ville compare celle de la distribution, les concurrents auraient d consentir un rabais sur la part distribution seule de 30% 35 % pour avoir une chance de construire une offre comptitive. (Selon le rapport de M. Fabret p. 44, le cot moyen de production et transport deau (4 F/m3 + 1 F/m3 soit 5 F/m3) reprsente 62,5 % du prix moyen total (8 F/M3) contre 37,5 % pour la partie distribution (3 F/m3)). 107. En loccurrence, lavantage de 88 centimes a reprsent 48 % du prix de 1,83 F de la partie distribution, hors travaux et emprunts, formule par la Lyonnaise des Eaux. 108. Le reprsentant de Lyonnaise des Eaux excipe de la spcificit du cas du Syndicat NEE car il sagit du seul contrat dont la ngociation sest acheve avant la cration dESP, donc un moment o nexistait pas un prix affich de leau... La socit Lyonnaise des Eaux ne peut se voir critique pour avoir pratiqu ainsi alors que llment de son offre globale cot de production de leau ne devait pas tre communiqu ses concurrents (position approuve par lettre du 14 janvier 1997 de la DDCCRF de lEssonne) . 109. Mais ce moyen doit tre cart puisque ce qui est reproch nest pas davoir cach ses concurrents le cot bas de production de leau intgr son offre, mais de stre rserv de manire discriminatoire ce prix bas dans le cadre du couplage des prestations et davoir communiqu au concdant, et partant aux concurrents, un prix sensiblement plus lev. 110. La Lyonnaise des Eaux allgue, de plus, que les cots dachats deau en gros, estims en baisse par rapport au prix dclar initialement dans certaines offres en fonction dhypothses de hausse des volumes deau consomms, nont aucune consquence sur la ralit des montants rpercuts puisque ceux-ci tiennent compte des volumes effectivement consomms et non pas de la prvision initiale . Il est exact que le prix de production en gros offert par la Lyonnaise des Eaux rsulte dun tarif binme ayant pour effet de baisser le prix moyen au m3 si la consommation dpasse un certain volume fix. Mais dans le cas du Syndicat NEE (comme dans ceux de Saint-Michel-sur-Orge et de Villemoisson-sur-Orge), linstruction rvle que les rabais lis cette hypothse de

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volumes consomms levs ont t intgrs au prix global des offres de Lyonnaise des Eaux avec les dlgants comme si cette hypothse tait certaine, ce qui ne sest, dailleurs, pas avr. La consommation deau des habitants ne dpendant pas de lidentit du dlgataire, la mme hypothse aurait d tre faite en cas de dcouplage de loffre. Largument est donc inoprant. 111. La Lyonnaise de Eaux allgue enfin que, les pratiques qui lui sont reproches neussent-elles pas eu lieu, ces circonstances auraient t insuffisantes pour renverser le rsultat final de lappel doffres. Mais il est impossible de prjuger ce quaurait t le rsultat final de la comptition si lattractivit des offres des comptiteurs de la Lyonnaise des Eaux navait pas t artificiellement dgrade par la pratique tablie. Au surplus, larticle L. 420-2 1er alina du code de commerce vise lexploitation abusive dune entreprise en position dominante sur un march pertinent qui a eu pour objet ou a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le fonctionnement dudit march, sans quil y ait besoin de rapporter un caractre certain quant ses consquences. 112. La pratique de la Lyonnaise des Eaux de proposer une discrimination son avantage sur le prix de la fourniture deau dans le cadre de son offre globale par rapport celui de son offre dissocie de vente en gros avait un objet et pouvait avoir un effet anticoncurrentiel car elle visait handicaper loffre concurrente sur la partie distribution, pratique prohibe par larticle L. 420-2 du code du commerce. 113. A la diffrence de ce qui vient dtre relev dans le cas du syndicat NEE, la situation de couplage anti-concurrentiel nest pas tablie pour ce qui concerne le cas des communes de Saint-Michel-sur-Orge et de Villemoisson-sur-Orge. 114. En effet, linstruction a permis dtablir que le prix initial propos par la Lyonnaise des Eaux a fait lobjet, en cours de ngociation, de plusieurs rabais. En revanche, il nest pas possible, faute de prcisions, de vrifier si ces rabais qui affectent le prix global ne portaient que sur la seule composante distribution de ce prix ou se rpartissaient sur les deux composantes production et distribution. En outre, supposer que ces rabais aient aussi port sur la composante production, la preuve nest pas rapporte que la Lyonnaise des Eaux naurait pas fait bnficier du mme rabais le prix de gros offert ses concurrents en cas de dissociation de son offre globale.

B.

LES PRATIQUES DU SEDIF

1. SUR LE MARCH PERTINENT ET LA POSITION DU SEDIF SUR CE MARCH

115. Le Sedif nie quil existe un march de fourniture deau en gros sur lequel seraient en concurrence son offre et celle de la Sagep pour rpondre la demande ponctuelle de la Semmaris. Il dnie tout consommateur final quel que droit que ce soit faire jouer la concurrence entre dhypothtiques offreurs deau ds lors que ce consommateur rside sur le territoire dune commune adhrente au Sedif. Il souligne que labonnement, sous ses diffrentes variantes, est la seule voie contractuelle possible pour tout usager tabli dans une des 144 communes adhrentes au Sedif dtre desservi en eau . Il considre, enfin, quil est, vis--vis de ses abonns, implicitement, en monopole sur ce service de la fourniture de leau. 116. Mais en premier lieu, il existe un march ds que se rvlent et se confrontent une offre et une demande. Or les faits, par eux-mmes, ont rvl qu la demande exprime par la

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Semmaris avaient rpondu deux offres. En second lieu, lexistence dun monopole de droit pour la fourniture dun bien ou dun service ne peut dcouler que de la loi. Or le Sedif na pas t en mesure de dire quel texte lgislatif lui aurait confr un monopole dapprovisionnement en eau sur le territoire de ses communes adhrentes. En consquence, il y a lieu de considrer quil existe un march trs local et ponctuel rvl par les faits et que le Sedif ne jouit daucun monopole ni sur ce march local et ponctuel, ni sur tout autre qui pourrait concerner tous demandeurs localiss sur le territoire des communes adhrentes au Sedif. Ainsi, cest bon droit que la Sagep et la Semmaris ont pu envisager de contracter pour lapprovisionnement en eau du MIN de Rungis. 117. A titre dclairage utile, le Conseil remarque que lenqute administrative montre quaux termes dune trs ancienne convention, la Sagep fournit en eau lhpital Clmenceau Champcueil dans lEssonne parce que laqueduc de la Vanne traverse lenceinte dudit hpital, alors que le dlgataire du Syndicat des Eaux de Champcueil est la Compagnie des Eaux et de lOzone, filiale de la CGE.
2. SUR LES COMPORTEMENTS DES DIFFERENTS ACTEURS SUR LE MARCH

118. Le Sedif soutient que la Sagep est le concessionnaire du service public de production et de transport deau potable et non potable Paris. Lobjet de cette concession correspond dailleurs son objet social. Eu gard sa qualit de concessionnaire de la ville de Paris et lusage quelle voulait faire en dehors de sa concession des infrastructures appartenant la ville de Paris, la convention projete ne pouvait intervenir quavec lautorisation du Conseil de Paris . Dans ce contexte, est dnonce lerreur de soutenir que la Sagep aurait toute libert contractuelle de se prsenter comme offreur deau sur un autre march que celui de la ville de Paris. Cette prsentation est galement fausse au regard des termes non seulement de la concession de service public dont la Sagep est titulaire mais galement du projet de convention quelle avait labor. 119. Mais, les limitations contracter imposes la Sagep par ses statuts ne lui interdisent pas de tenter de rpondre la demande de la Semmaris visant diversifier son approvisionnement en eau. Par ailleurs, tout manquement de la Sagep ses obligations statutaires relverait du juge comptent et ne serait pas de nature autoriser le Sedif se faire lui-mme justice en dveloppant pour ce faire, qui plus est, une pratique anticoncurrentielle. 120. Le Sedif remarque, par ailleurs, que son prsident qui venait de rengocier et de conclure, par lintermdiaire de son rgisseur intress, le contrat dabonnement de la Semmaris, en lui consentant une rduction tarifaire significative, a t inform des discussions que la Semmaris poursuivait avec la Sagep. Au-del de sa qualit dabonn, la Semmaris venait donc de renouveler son engagement contractuel avec le Sedif. Le prsident du Sedif a donc considr que lattitude de la Semmaris ntait pas lgitime et revtait mme une certaine dloyaut . Dans ce contexte, est dnonce lerreur de navoir tenu aucun compte des engagements fermes pris par la Semmaris vis--vis du Sedif et des ractions lgitimes de ce dernier face au comportement particulirement dloyal de son abonn . 121. Mais la question de savoir si le comportement de la Semmaris respectait ou non les engagements contractuels qu'avait souscrits ce syndicat ne relve pas de la comptence du Conseil mais de celle des juridictions civiles. Au surplus, le Conseil observe que les contrats simultanment ngocis par Semmaris avec ses deux fournisseurs possibles prvoyaient des possibilits de rsiliation chance infrieure un an permettant donc un

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changement rapide de fournisseur dans le respect du contrat ; que Sedif tait au courant, comme ses ractions lont montr, du risque de perte de son contrat avec Semmaris ; que dans ces conditions, le comportement de Semmaris ne relve pas dune dloyaut manifeste mais pourrait tout autant sinterprter comme le comportement dun demandeur faisant normalement jouer la concurrence entre les offreurs possibles pour en obtenir le meilleur prix. 122. Enfin, le Sedif observe que cest le maire de Paris qui dcida, aprs avoir renvoy ce dossier linstruction de ses services, de ne pas prsenter au Conseil de Paris lapprobation de ce projet de convention, c'est--dire, en dautres termes, de refuser dautoriser son concessionnaire, la Sagep conclure ce march en dehors des limites de Paris . Dans ce contexte, est dnonce lerreur de ne pas sinterroger sur la qualification juridique des comportements et des actes qui sont lorigine de la non conclusion du projet de contrat labor entre la Semmaris et la Sagep et qui conduisent le Sedif soulever lincomptence du Conseil de la concurrence dans cette affaire . 123. Cependant, le grief notifi ne porte pas sur la dcision du maire de Paris de ne pas inscrire le projet de contrat entre la Sagep et la Semmaris lordre du jour du Conseil municipal mais vise le comportement du Sedif pour stre immisc indment dans les relations contractuelles entre les entreprises Sagep et Semmaris. 124. Linstruction a rvl, en effet, que le Sedif est intervenu pour peser sur lissue de la ngociation du contrat de Semmaris avec sa concurrente Sagep par des lettres visant dissuader tant le prsident de la Sagep de poursuivre ces ngociations que le maire de Paris de soumettre au Conseil de Paris, dcideur en dernire instance, le projet de convention de fourniture deau entre la filiale de la ville de Paris et la Semmaris. 125. Ainsi, les deux courriers signs du prsident du Sedif, en date du 27 mai 1999 (paragraphe 58) puis du 9 juillet 1999 (paragraphe 59), adresss au maire de Paris ainsi quau prsident de la Sagep pour le dernier courrier cit, comportent une apprciation caricaturale de la mise en concurrence, pourtant banale, laquelle procde Semmaris ( la Sagep essaie de dbaucher une entreprise relevant de la comptence du Syndicat des Eaux dIle-de-France ) et ils sont adresss expressment au maire de Paris en tant quactionnaire principal de la Sagep . En outre, linstruction a rapport la preuve que Sedif, paralllement son intervention auprs de lactionnaire principal tudiait des mesures de rtorsion comme il est rappel aux paragraphes 55 et 56. Le Sedif, par ces pratiques, a abus du pouvoir de march quil tire de sa position de monopoleur de fait dans la production et la distribution deau sur le territoire de ses communes adhrentes en exerant des pressions sur les autorits de tutelle de son concurrent, ce qui constitue une immixtion dans la libert contractuelle de ce concurrent fournisseur deau. Cette immixtion avait pour objet dempcher la finalisation dune convention tarifaire entre la Sagep, son concurrent, et son prospect Semmaris. 126. Le Sedif allgue quen agissant de la sorte, il na fait quexercer son devoir de protection des intrts de son dlgataire, le rgisseur intress CGE. Mais la protection que le dlgant dun service public accorde son dlgataire ne doit pas aller au-del de ce qui est strictement ncessaire au bon fonctionnement dudit service. En tout tat de cause, ces mesures de protection ne doivent pas enfreindre lordre public conomique procdant des rgles de la concurrence vises au code du commerce. Le moyen doit tre cart. 127. Le Sedif allgue aussi quen agissant de la sorte, il na fait quexercer son devoir de protection des intrts des habitants des communes adhrentes : en perdant la clientle, importante, de Semmaris, le Sedif aurait d amortir ses cots fixes sur le reste de la clientle et donc monter ses prix. Mais retenir cet argument reviendrait admettre que

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toute entreprise ayant des cots fixes, ce qui est le cas de presque toutes les entreprises, serait fonde faire fi de la concurrence pour se transformer en monopole ou le conserver. Le moyen doit tre cart. 128. Le Sedif allgue encore que son comportement : - naura eu aucun effet sensible sur la Semmaris, puisque, tout au contraire, celle-ci a bnfici pour les cinq annes venir dune baisse de plus de 17 % sur le tarif de leau qui lui est fournie par le Sedif et la CGE. - naura eu aucun effet sensible sur la Sagep. En effet, celle-ci indique dans une note du 9 juin 1999 que les besoins en eau de la Semmaris ne reprsenteraient que 0,5 % de sa production. Autant dire que la non conclusion de ce projet de contrat ne la pas priv dun dbouch essentiel. De surcrot, cest lintervention de nouvelles normes sanitaires qui, pour des considrations techniques ou de cots, a conduit la ville de Paris et donc la Sagep renoncer si ce nest remettre en cause pour lavenir toute vellit de fourniture deau lextrieur de Paris . 129. Larticle L. 420-2 1er alina du code de commerce vise lexploitation abusive dune entreprise en position dominante sur un march pertinent qui a eu pour objet ou a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le fonctionnement dudit march, sans quil y ait besoin de rapporter la preuve du caractre certain de ses consquences. Aussi, les arguments du Sedif quant labsence deffet sensible de la pratique ou quant aux motifs des comportements de la ville de Paris ne contredisent pas lillicit de la pratique. Tout au plus ceux relatifs leffet sensible peuvent-ils tre pris en compte pour apprcier limportance du dommage caus lconomie. 130. La pratique du Sedif, en monopole de fait sur le march de la fourniture deau aux consommateurs situs sur son territoire, a eu pour objet et pouvait avoir pour effet dempcher la finalisation dun contrat de fourniture deau de lun de ses principaux clients avec un concurrent, pratique prohibe par larticle L. 420-2 du code du commerce.

C.

SUR LES SANCTIONS

131. Les infractions retenues ci-dessus ont t commises antrieurement l'entre en vigueur de la loi n 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques. En vertu du principe de non-rtroactivit de la loi rpressive plus svre, les dispositions introduites par cette loi l'article L. 464-2 du code de commerce ne leur sont pas applicables. Aux termes des dispositions du II de cet article, dans sa rdaction alors en vigueur, le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxe ralis en France au cours du dernier exercice clos. 132. Comme le dcrit le paragraphe 16, le march de la distribution de leau en Ile-de-France prsente deux caractristiques particulires : en premier lieu, les grands producteurs deau y possdent des captages, des sources ou des usines largement surdimensionns ; tous possdent des rseaux de transport gros dbit interconnects les uns aux autres ; tous possdent des rseaux de transport de moyen dbit organiss en sous-rgions homognes. Ces rseaux maillant de moyen dbit prsentent les caractristiques de monopoles naturels locaux, ces monopoles tant inter-connects leurs frontires. En second lieu, les communes ou syndicats de communes, soit sont de petite taille et, ne possdent que la partie terminale des rseaux de distribution les concernant, soit forment des ensembles intgrs de grande taille confiant la gestion de la totalit de la chane des installations de

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production et distribution lun des deux grands oprateurs : la CGE pour le Sedif et la Sagep (rive droite de Paris), la Lyonnaise des Eaux pour la Sagep (rive gauche). 133. Dans ces conditions, il existe trois champs o la concurrence est possible. 134. Le premier est celui de la fourniture et du transport de leau en gros, jusquaux points dentre dans les communes. Toutes les conditions techniques dexistence de ce march sont runies. Quant aux possibilits lgales douverture des monopoles locaux constitus par les rseaux de moyen dbit, il nest pas exclu que ces rseaux constituent des facilits essentielles soumises, par consquent, aux rgles du droit commun de la concurrence concernant ce type dinstallations. Elles seraient, de ce fait, utilisables par tout producteur deau souhaitant livrer un consommateur desservi par le monopoleur local. Mais, pour que ce march potentiel souvre, les communes doivent manifester leur demande en cessant de sadresser exclusivement loffreur deau en gros dtenant le monopole du rseau de moyen dbit qui dessert leur territoire. Il leur suffirait, pour cela, de dgrouper leurs dlgations de service public, lorsquelles sont remises en concurrence, en sparant ce qui concerne le service de la fourniture de leau en gros du service de sa distribution dans la commune. La socit Lyonnaise des Eaux elle-mme explique trs clairement cette possibilit en arguant, pour se dfendre, quelle nest pas mise en uvre par les collectivits dlgantes (voir le paragraphe 71). 135. Le deuxime champ concerne le choix, pour les grands producteurs intgrs, comme la Sagep ou le Sedif, du dlgataire du service. La concurrence ne pourra sy exercer que lors du renouvellement des contrats de trs long terme en cours. 136. Le troisime champ est celui o se placent les pratiques de lespce. Les communes ou petits syndicats de communes remettent en concurrence, lchance des dlgations, le choix du dlgataire, ce qui constitue un flux rgulier de mises en concurrence en raison du grand nombre des communes en cause. Bien quil ne sagisse pas dune dlgation, la pratique concernant le Sedif peut tre considre comme entrant dans cette catgorie, la Semmaris (dont la consommation a limportance de celle dune commune moyenne) ayant remis en concurrence les offreurs possibles comme le lui permettait son contrat. 137. Linstruction a permis dtablir que, dans ce troisime champ, la concurrence reste thoriquement possible, dfaut d'tre effective. En effet, le rapport administratif retraant lenqute diligente loccasion des saisines en cause a recens, sur la priode 1998-2000, 50 appels doffres relatifs au choix du dlgataire par des communes, ou groupement de communes, ou syndicats de communes. Dans 42 de ces 50 exemples, le dlgataire sortant a t reconduit pour assurer la distribution communale. Quant aux huit changements doprateurs, trois concernent un retour en rgie et les cinq autres portent sur de petites communes de moins de 5 000 abonns, propritaires de leur ressource en eau. 138. Cette quasi-unanimit montre quil est de facto trs difficile une commune ou un petit syndicat de communes dchapper au pouvoir de monopole que dtient son offreur deau grce sa proprit du rseau de moyen dbit. Cest pourquoi louverture la concurrence du premier champ recens ci-dessus a une importance majeure pour ltablissement dune concurrence effective et non plus seulement thorique dans le troisime champ. 139. Ces considrations gnrales vont trouver leur application utile dans lapprciation de la gravit des pratiques tablies.

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1. POUR CE QUI CONCERNE LA LYONNAISE DES EAUX

140. Le comportement de la Lyonnaise des Eaux lgard du syndicat NEE du dpartement de lEssonne illustre, de faon concrte et prcise, par quels moyens loprateur en monopole de fait sur la fourniture de leau a obtenu, dans ce cas particulier, dtre choisi par le syndicat comme dlgataire du service de distribution de leau. Ce cas particulier claire le rsultat gnral mentionn plus haut : aucun renouvellement de dlgation na permis le changement de loprateur quand il est en monopole sur le rseau dapport de leau. Malgr son caractre ponctuel et limit un pisode dans le flux nourri des renouvellements de dlgation, la pratique est donc grave. 141. Limportance du dommage lconomie rsultant de la pratique doit sapprcier, en lespce, en ne considrant strictement que la pratique en cause, cest--dire la discrimination de prix rsultant du couplage, mise en uvre au dtriment du syndicat NEE de lEssonne, pour le march de 1997. Il sagit dun march de 15 MF par an sur une dure de 20 ans : cette importance, au regard de la taille globale du march en cause, est donc limite. 142. En ce qui concerne la situation particulire de lentreprise, pour l'exercice 2004, qui est le dernier exercice connu, la socit Lyonnaise des Eaux France a ralis un chiffre daffaires de 1 417 M. En fonction des lments gnraux et individuels exposs, il y a lieu de lui appliquer une sanction pcuniaire dun montant de 400 000 .
2. POUR CE QUI CONCERNE LE SEDIF

143. Dans le premier champ o une concurrence est possible, identifi ci-dessus, laqueduc de la Sagep joue un rle particulier. En effet, les capacits de laqueduc ne sont pas satures par la demande des parisiens et de leau est disponible ; le prix de cette eau est sensiblement plus faible que les eaux concurrentes provenant des usines de traitement de leau de la Seine ou de la Marne ; enfin, laqueduc traverse un grand nombre de communes de la partie sud de la rgion parisienne, ce qui pourrait lever le blocage d au monopole des propritaires de rseaux de moyen dbit : au prix damnagements techniques ncessaires la remise en pression de leau, les communes traverses pourraient directement se raccorder laqueduc au point dentre de la commune. 144. Aucun raccordement de ce type nest effectu, lexception du cas historique de lhpital Clmenceau de Champcueil et dEuro Disneyland. Les termes de la lettre du prsident de la Sagep celui du Sedif, rapports au paragraphe 54,illustrent le climat peu concurrentiel qui rgne dans les rapports quentretiennent entre elles ces grandes entreprises productrices deau : il ne serait pas raisonnable de faire des propositions de fourniture deau sans laccord direct du distributeur . Le comportement du Sedif lgard de la Semmaris lorsque cette dernire a souhait oprer ce raccordement pour bnficier de lcart de prix entre leau de laqueduc qui traverse son territoire et celle du Sedif, claire les raisons de cette anomalie conomique : le producteur deau chre a refus la concurrence du producteur meilleur march et le changement d'oprateur n' a pas eu lieu. Malgr son caractre ponctuel et local, la pratique est donc grave. Les pressions exerces par le Sedif visaient empcher un demandeur dobtenir de leau meilleur march. Elles ont contribu la perptuation dun tat de fait o leau bon march disponible dans laqueduc reste hors de porte des consommateurs.

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145. Limportance du dommage lconomie rsultant de la pratique doit sapprcier, en lespce, en ne considrant strictement que la pratique en cause, cest--dire labus du pouvoir de march de Sedif pour faire chouer les ngociations commerciales de son concurrent Sagep avec la Semmaris. Il sagit dun march dune valeur annuelle de lordre de 1 M : cette importance est donc limite. 146. Le Sedif fait tat pour son dernier compte administratif connu (2004) dun montant de recettes de 210,8 M. En fonction des lments gnraux et individuels exposs, il y a lieu de lui appliquer une sanction pcuniaire dun montant de 100 000 . DCISION Article 1er : Il est tabli que la socit Lyonnaise des Eaux France a enfreint les dispositions de larticle L. 420-2 du code de commerce. Article 2 : Il est tabli que le Syndicat des Eaux dIle-de-France a enfreint les dispositions de larticle L. 420-2 du code de commerce. Article 3 : Sont infliges les sanctions pcuniaires suivantes : la socit Lyonnaise des Eaux France une sanction de 400 000 ; au Syndicat des Eaux dIle-de-France une sanction de 100 000 . Dlibr sur le rapport oral de M. Ferrero par M. Nasse, vice-prsident prsidant la sance, Mmes Mader-Saussaye, Pinot, MM. Piot, Honorat, Charrire-Bournazel, Combe et Bidaud, membres. La secrtaire de sance, Rita Sougoumarane Le vice-prsident, Philippe Nasse

Conseil de la concurrence

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