PRSENTATION

Le thme de la "crise du droit administratif" est devenu un des lieux communs de la pense juridique franaise depuis les annes quatre vingt: le socle de croyances sur lequel ce droit tait bti s'est brutalement flSsur puis lzard; critiqu de toutes parts et pris revers par certaines mutations de l'ordre juridique, le droit administratif parat tre promis une lente rgression, sinon vou une mort certaine. Le bien-fond du modle franais de droit administratifque "le monde entier" tait cens envier est dsormais pos.
La tentation est forte de considrer cette "crise" comme l'expression d'un simple processus rcurrent. Contrairement aux illusions que le rcit hroque de "l'ge d'or" du droit administratifpeut engendrer, le droit administratif a en effet t priodiquement confront des mouvements de contestation et des facteurs de dstabilisation: le renforcement de l'indpendance du juge administratif n'a pas mis fin aux critiques persistantes de ceux pour qui la juridiction administrative restait affecte d'un vice congnital; et le Conseil d'Etat a subi le contrecoup des secousses qui ont agit l'histoire politique franaise depuis l'avnement de la Troisime Rpublique. La priode de Vichy, analyse par D. Lochak, en est videmment une illustration exemplaire: audel de la thse auto-justificatrice qui prvaudra aprs 1945 et qui insistera sur la continuit des principes fondamentaux du droit public, il est vident que le statut et le rle d'un Conseil fortement pur ont t profondment affects par le contexte institutionnel; et l'invocation tardive de certains "principes gnraux du droit" ne saurait faire oublier l'ampleur des dnaturations que le droit administratif a subies l'preuve des "lois d'exception".

LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION

Mais dans les annes soixante encore, le Conseil d'Etat sera fortement secou par les retombes de l'affaire Canal. Contrairement certaines ides reues, le systme franais de droit administratif n'a donc jamais relev de l'ordre de l'vidence; la crise actuelle parat ds lors relever d'un phnomne cyclique. Cette interprtation, qui explique la srnit avec laquelle les professionnels du champ du droit administratif ont d'abord accueilli le feu crois de critiques dont celui-ci tait la cible, n'emporte cependant pas la conviction: la "crise du droit administratif', telle qu'elle s'est dveloppe rcemment, comporte en effet des aspects nouveaux, qui excluent toute ide de simple rptition compulsive. Dj, le mouvement de contestation du droit administratif a pris une coloration diffrente. Sans doute, retrouve-t-on dans les approches managriale et no-librale, qui en ralit s'entrecroisent et s'appuient rciproquement (F. Dubois, M. Engulgul, G. Lefvre, M. Loiselle), trace des critiques traditionnelles formules l'encontre d'un droit administratif, peru comme droit de drogation et de privilge: le droit administratif constituerait un cadre excessivement rigide, un vritable carcan, qui serait un obstacle la modernisation ncessaire de l'administration; irrversiblement marqu du sceau de l'unilatralit, il serait l'instrument de la mise en tutelle de la socit par l'Etat. L'important est pourtant que ce mouvement de contestation mane, non seulement des professionnels de la politique et des intellectuels, mais encore de la doctrine administrative elle-mme ; et la circulation de ces reprsentations d'un champ l'autre contribue les conforter et les objectiver : le droit administratif a subi ainsi un dficit de lgitimit dont on ne saurait sous-estimer l'importance. Ce mouvement de contestation est surtout doubl d'un ensemble de mutations concrtes dans la structuration de l'ordre juridique, qui touchent au statut mme du droit administratif et rduisent son autonomie. La plus spectaculaire de ces mutations rsulte de la consolidation du droit constitutionnel la faveur du dveloppement de la jurisprudence constitutionnelle: jusqu'alors parent pauvre du droit public, le droit constitutionnel parat dsormais en voie d'imposer sa suprmatie sur le droit administratif ; subordonn et encadr par le droit constitutionnel, celui-ci tend apparatre comme un simple droit d'application et le juge administratif semble s'effacer devant un juge constitutionnel omniprsent. La thorie des "principes gnraux du droit" a ainsi perdu beaucoup de sa substance partir du moment o le Conseil constitutionnel a consacr l'existence de "principes valeur constitutionnelle". Mais le droit administratif a subi aussi le contrecoup de l'essor du droit communautaire, dont les rgles viennent de plus en plus se superposer aux rgles nationales; et son champ d'application tend se rduire insensiblement dufait de la plus large soumission de l'administration au droit commun et de l'attnuation du caractre drogatoire de ses rgles. Enfin, le poids croissant des sources crites modifie l'quilibre d'un droit dont l'essor et le prestige avaient t lis depuis Cormenin son origine jurisprudentielle (G. Guglielmi). Cette dimension nouvelle de la crise du droit administratif est illustre par les forces centrifuges qui affectent la communaut des administrativistes (Y. Poirmeur, E. Fayet), mais surtout par les mouvements de dpart du Conseil d'Etat qui se sont spectaculairement amplifls au cours des annes quatre vingt (M.C. Kessler) : ces stratgies de recon-

PRESENTATION

version vers le priv semblent tmoigner de la perte de prestige de la juridiction administrative suprme aux yeux de ses propres membres. Si la crise actuelle du droit administratif prsente ainsi des aspects singuliers, cela ne signifw pas pour autant qu'elle constitue le signe avant-coureur du dclin de celui-ci. D'abord, les svres critiques formules l'encontre du droit administratif ont t en fin de compte salutaires, en incitant le Conseil d'Etat ragir, dans un contexte dsormais concurrentiel, par de nouvelles avances jurisprudentielles: tout se passe comme si le Conseil d'Etat avait cherch reprendre l'initiative sur le terrain des liberts, en confortant une image de marque quelque peu mousse ; et les dveloppements les plus rcents de la jurisprudence en matire de responsabilit (D. Lochak), qui rvlent un sensible largissement de la "responsabilit-sanction" - travers notamment la dcouverte de nouveaux gisements de faute, la restriction du domaine de la faute lourde et une admission plus frquente de la prsomption de faute - montrent bien un souci de meilleure indemnisation des victimes. La rarfaction progressive des critiques portant sur le droit administratif atteste que cet objectif a t atteint. Par ailleurs, les mutations en cours de l'ordre juridique ne sauraient tre perues comme signant l'arrt de mort du droit administratif. L'effet de l'essor de la jurisprudence constitutionnelle sur le droit administratif est beaucoup plus ambig que la doctrine constitutionnelle l'a parfois prtendu: non seulement la jurisprudence constitutionnelle apparat comme un lment du droit administratif lui-mme, intgr ce droit (J. Chevallier), mais encore cette intgration ne saurait avoir lieu sans la contribution active du juge administratif (B. Mercuzot), comme le prouvent notamment les ajustements qu'il a apports la thorie des "principes gnraux du droit" (D. Menna) ; et, si elle est porteuse de contraintes pour le juge administratif, elle apparat aussi comme unfacteur de consolidation et d'extension de son contrle. En fait, le juge constitutionnel et le juge administratif tendent se prter un appui mutuel, ce qui exclut toute ide de dpendance unilatrale et toute vision d'un ordre juridique monolithique. On retrouve des mcanismes rigoureusement identiques en ce qui concerne l'intgration du droit communautaire. Cette capacit du droit administratif perdurer en tant que corps de rgles spcifiques est particulirement manifeste en cas de nouveau partage des comptences juridictionnelles - le transfert aux tribunaux judiciaires du contentieux des actes de certaines autorits administratives indpendantes n'impliquant pas, en tant que tel, un recul du droit administratif (N. Decoopman) - et de modification des processus d'laboration des normes : les sages eux-mmes resteraient prisonniers d'un "habitus juridique" qui les pousserait se soumettre aux canons de la production juridique (M. Bachir-Benlahsen). La survie du droit administratif n 'en est pas moins assortie d'une srie de changements en profondeur, dont il convient de ne pas sous-estimer l'importance. Incontestablement, le modle classique quifaisait du juge administratif le producteur, sinon exclusif, du moins primordial, d'un droit administratif conu comme essentiellement jurisprudentiel, est en dclin (Y. Poirmeur, E. Fayet) : non seulement le juge administratif se trouve concurrenc par

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d'autres juridictions, notamment constitutionnelle et europennes, mais encore l'essor du droit crit et le dveloppement d'instances de rgulation situes plus en amont (N. Decoopman) tend rduire son rle dans la production normative. On assiste ainsi une transformation, sans doute irrversible, du mode de production du droit administratif, dans le sens de l'ouverture et du pluralisme. La production du droit administratif passe dsormais par une multitude d'acteurs, qui interviennent des moments et sous des formes diffrentes dans le processus normatif: l'intervention des sages est une des illustrations typiques de cette volution; en s'appuyant sur un ensemble de ressources, les sages ont russi s'imposer comme concurrents part entire, ct des professionnels de la politique et du droit, dans la comptition pour le "droit dire le droit" (M. Bachir-Benlahsen). Cette ouverture est assortie d'une volont de rationalisation des modes d'diction de la norme, qui suppose le recours des mthodes scientifiques de prparation des dcisions, notamment par la mobilisation des ressources de l'intelligence artificielle (D. Bourcier). Cette transformation des conditions de production du droit administratif a une incidence sur les professionnels de ce droit: elle entrane la diffrenciation croissante de l'offre de produits doctrinaux (Y. Poirmeur, E. Fayet) ainsi que la perte d'attrait des positions juridictionnelles (M.C. Kessler). Elle se double surtout d'une mutation dans le contenu mme du droit administratif: l'quilibre lentement forg au fil de l'histoire par le juge administratif entre les prrogatives dont devait tre dote l'administration et la protection des droits individuels, tend tre remis en cause, sous la pression des jurisprudences constitutionnelle et europennes (B. Mercuzot) ; le droit administratif tend ainsi tre inflchi dans son contenu mme par la remise en cause de certains privilges administratifs et ce mouvement ne fera, selon toute probabilit, que s'amplifier au cours des annes venir.

Jacques CHEVALLIER