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La Semaine Juridique Edition Gnrale n 39, 23 Septembre 2013, 985

Prcisions de la Cour de cassation quant aux consquences du recours la GPA l'tranger

Note sous arrt par Aude Mirkovic matre de confrences l'universit d'Evry, Centre Lon Duguit Filiation

Sommaire

Un acte de naissance tranger ne peut tre transcrit sur les registres franais d'tat civil, quand bien mme ses nonciations seraient conformes la ralit, lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude la loi franaise, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui. La reconnaissance souscrite par le pre biologique doit aussi tre annule.

Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n 12-30.138, P+B+R+I : JurisData n 2013-018928

LA COUR - (...) Sur le moyen unique : Vu les articles 16-7 et 16-9 du Code civil, ensemble l'article 336 du mme code ; o Attendu qu'en l'tat du droit positif, est justifi le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays tranger et rdig dans les formes usites dans ce pays lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude la loi franaise, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, ft-elle licite l'tranger, est nulle d'une nullit d'ordre public selon les termes des deux premiers textes susviss ; o Attendu, selon l'arrt attaqu, que des jumeaux prnomms A. J. et R. N. sont ns le 26 avril 2010 Mumbai (Inde), de Mme K. et de M. B., lequel, de nationalit franaise, les avait pralablement reconnus en France ; que le 11 mai 2010, ce dernier a demand la transcription sur un registre consulaire des actes de naissance des enfants ; que sur instructions du procureur de la Rpublique, le consulat de France a sursis cette demande ; o Attendu que, pour ordonner cette transcription, la cour d'appel a retenu que la rgularit formelle et la conformit la ralit des nonciations des actes litigieux n'taient pas contestes ; o Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que les lments runis par le ministre public caractrisaient l'existence d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui conclue entre M. B. et Mme K., ce dont il rsultait que les actes de naissance des enfants ne pouvaient tre transcrits sur les registres de l'tat civil franais, la cour d'appel a viol les textes susviss ;

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Par ces motifs : o Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrt rendu le 21 fvrier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes (...) pour tre fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; (...) M. Charruault, prs., Mmes Dreifuss-Netter, cons., Le Cotty, cons.-rf.-rapp., MM. Gridel, cons. doyen, Gallet, Savatier, Girardet, Matet, Hascher, Reynis, Mmes Crdeville, Bignon, Kamara, Wallon, Verdun, Ladant, cons., Capitaine, BodardHermant, Maitrepierre, Darret-Courgeon, Guyon-Renard, Mouty-Tardieu, Canas, Gargoullaud, MM. Mansion, Vitse, cons.rf., Mme Petit, prem. av. gn. ; SCP Thouin-Palat et Boucard, av.

Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n 12-18.315, P+B+R+I : JurisData n 2013-018930

LA COUR - (...) o Attendu, selon l'arrt attaqu (CA Rennes, 10 janv. 2012), qu'E. est ne le 31 juillet 2009 Mumbai (Inde), de Mme S. et de M. F., lequel, de nationalit franaise, l'avait reconnue en France, le 29 juillet 2009, devant un officier de l'tat civil ; que le procureur de la Rpublique s'est oppos la demande de M. F. tendant la transcription sur un registre consulaire de l'acte de naissance tabli en Inde ; Sur le premier moyen, pris en ses premire, quatrime, sixime et septime branches : o Attendu que M. F. et Mme S. font grief l'arrt de refuser d'ordonner la transcription de l'acte de naissance de l'enfant sur les registres de l'tat civil franais alors, selon le moyen (...) o Mais attendu qu'en l'tat du droit positif, est justifi le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays tranger et rdig dans les formes usites dans ce pays lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude la loi franaise, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, ft-elle licite l'tranger, est nulle d'une nullit d'ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil ; o Qu'en l'espce, la cour d'appel, qui a caractris l'existence d'un tel processus frauduleux, comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui conclue entre M. F. et Mme S., en a dduit bon droit que l'acte de naissance de l'enfant tabli par les autorits indiennes ne pouvait tre transcrit sur les registres de l'tat civil franais ; o Qu'en prsence de cette fraude, ni l'intrt suprieur de l'enfant que garantit l'article 3, 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie prive et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient tre utilement invoqus ; o D'o il suit que le moyen n'est pas fond ; Sur le second moyen, pris en ses diverses branches : o Attendu que M. F. et Mme S. font grief l'arrt d'annuler la reconnaissance de paternit de M. F. alors, selon le moyen (...) o Mais attendu que l'action en contestation de paternit exerce par le ministre public pour fraude la loi, fonde sur l'article 336 du Code civil, n'est pas soumise la preuve que l'auteur de la reconnaissance n'est pas le pre au sens de l'article 332 du mme code ; qu'ayant caractris la fraude la loi commise par M. F., la cour d'appel en a exactement dduit que la reconnaissance paternelle devait tre annule ; o Qu'en prsence de cette fraude, ni l'intrt suprieur de l'enfant que garantit l'article 3, 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie prive et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient tre utilement invoqus ; o D'o il suit que le moyen n'est pas fond ;
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o Et attendu que le premier moyen, pris en ses deuxime, troisime et cinquime branches, n'est pas de nature permettre l'admission du pourvoi ; Par ces motifs : o Rejette le pourvoi (...) M. Charruault, prs., Mmes Dreifuss-Netter, cons., Le Cotty, cons.-rf.-rapp., MM. Gridel, cons. doyen, Gallet, Savatier, Girardet, Matet, Hascher, Reynis, Mmes Crdeville, Bignon, Kamara, Wallon, Verdun, Ladant, cons., Capitaine, BodardHermant, Maitrepierre, Darret-Courgeon, Guyon-Renard, Mouty-Tardieu, Canas, Gargoullaud, MM. Mansion, Vitse, cons.rf., Mme Petit, prem. av. gn. ; SCP Thouin-Palat et Boucard, SCP Meier-Bourdeau et Lcuyer, av.

1. CONTEXTE
Les deux arrts rendus par la Cour de cassation le 13 septembre 2013 apparaissent comme la dernire pierre apporte un difice remarquable, construit pourvoi aprs pourvoi par la Cour de cassation pour prciser les consquences du recours une gestation pour autrui (GPA) sur la filiation de l'enfant n de cette pratique. Rappelons que la Cour de cassation a condamn, avant mme l'intervention lgislative, la maternit de substitution comme contraire aux principes d'indisponibilit du corps humain et de l'tat des personnes, et refus l'adoption de l'enfant par l'pouse du pre pour dtournement d'institution (Cass. ass. pln., 31 mai 1991, no 90-20.105 : JurisData n 1991-001378 ; JCP G 1991, II, 21752, communic. J. Bernard, concl. H. Dontenwille, note F. Terr), l'adoption ayant pour raison d'tre de donner une famille l'enfant priv de la sienne et non de couronner un processus de fabrication d'un enfant adoptable. Aprs la condamnation explicite de la pratique par la loi de biothique de 1994 (C. civ., art. 16-7 et art. 16-9), des Franais ont cherch les services de gestatrices trangres dans des pays o la gestation pour autrui est autorise. Ce furent d'abord des couples maris homme/femme qui, ayant reu un enfant d'une mre porteuse trangre, demandrent la transcription sur les registres franais d'tat civil des actes de naissance trangers les dsignant comme pre et mre des enfants. La Cour de cassation approuva tant le refus de transcription de ces actes que le refus d'tablissement de cette filiation par possession d'tat (Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n 09-66.486 : JurisData n 2011-005611. - n 10-19.053 : JurisData n 2011-005609. - n 09-17.130 : JurisData n 2011005607 ; V. not. JCP G 2011, act. 441, Aperu rapide F. Vialla et M. Reynier). Elle se fonda sur la contrarit des actes l'ordre public international franais et, en particulier, au principe d'indisponibilit de l'tat des personnes, en ce qu'ils indiquent comme mre une femme qui n'a pas mis l'enfant au monde. Rappelons que le seul moyen de dsigner juridiquement comme mre une femme qui n'a pas port l'enfant est l'adoption prononce par un juge, qui n'est pas envisageable ici car elle constituerait un dtournement d'institution. Dans les deux arrts comments du 13 septembre 2013, la situation est diffrente. Ce sont des hommes qui ont recouru des gestatrices indiennes afin d'avoir des enfants en se passant de mre, et demandent leur retour la transcription des actes de naissance trangers des enfants. Dans les affaires prcdentes, les actes de naissance dsignaient comme mre la femme franaise. Au contraire, les actes produits ici indiquent comme parents l'homme franais et la mre porteuse elle-mme. L'atteinte l'indisponibilit de l'tat n'est donc pas ici caractrise puisque les actes attribuent la maternit de l'enfant la femme qui l'a mis au monde, la mre porteuse. La cour d'appel de Rennes, se fondant sur la rgularit formelle et la conformit la ralit des nonciations des actes litigieux, ordonna leur transcription dans la premire affaire (CA Rennes, 6e ch. A, 21 fvr. 2012, n 11/02758 : JurisData n 2012-002735 ; JCP G 2012, act. 353, obs. A. Marais). En revanche, elle refusa la transcription et annula la reconnaissance souscrite en France par le pre biologique dans la seconde espce, aprs avoir constat le recours la GPA et caractris en outre un vritable achat d'enfant, la prtendue compensation octroye la gestatrice reprsentant pour elle l'quivalent de trois ans de salaire (CA Rennes, 10 janv. 2012, n 11/01846 : JurisData n 2012-001532 ; Dr. famille 2012, comm. 67, cl. Neirinck). Trois questions se posent donc en l'espce : l'acte de naissance tranger, qui dsigne la mre porteuse comme mre, peut-il tre transcrit sur les registres franais ? La reconnaissance de paternit, souscrite en France par le pre biologique, peut-elle tre annule pour fraude la loi alors qu'elle n'est pas mensongre ? L'intrt de l'enfant et le droit la vie prive et familiale des intresss exigent-ils la rgularisation de la situation administrative des enfants ? La Cour de cassation, se fondant sur la fraude la loi, justifie le refus de transcription, approuve l'annulation de la reconnaissance et dclare inoprants les arguments fonds sur l'intrt de l'enfant et le respect de la vie prive et familiale.
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2. ANALYSE
Refus de transcription. - Le refus de transcription est justifi lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude la loi franaise, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, ft-elle licite l'tranger, est nulle d'une nullit d'ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil. La cour d'appel, dans la premire affaire (n 12-30.138), s'tait contente de constater la rgularit formelle et la conformit la ralit des nonciations de l'acte pour ordonner sa transcription. Effectivement, l'acte dsignant comme parents le pre biologique et la femme ayant accouch de l'enfant, ses nonciations sont bien conformes la ralit. Cependant, une telle approche ignore la fraude la loi, pourtant caractrise en l'espce. Il y a fraude lorsqu'on cherche obtenir ce que la loi franaise prohibe, par des moyens dtourns et formellement lgaux, que ce soit en France ou l'tranger. On ne peut gure contester dans ces affaires que les intresss se sont rendus sciemment l'tranger pour contourner la prohibition franaise de la GPA et obtenir un enfant par ce moyen sous des apparences lgales, la GPA tant lgale en Inde. De faon gnrale, la fraude empche son auteur d'obtenir l'effet recherch, dfaut de quoi l'ordre public pourrait tre impunment contourn. Caractriser la fraude permet ainsi de faire chec la thorie du fait accompli , lequel ne permet pas d'obtenir le rsultat juridique recherch. Cette fraude la loi tait d'ailleurs dj caractrise dans les affaires prcdemment soumises la Cour de cassation. Celle-ci avait choisi la contrarit l'ordre public international et l'indisponibilit de l'tat des personnes comme fondement pour refuser la transcription, mais la fraude aurait pu tre constate avec les mmes consquences dans les affaires prcdentes. Il appartient ensuite au juge de prciser jusqu' quel point la fraude corrompt la situation et l'empche de produire des effets en droit franais. Notons qu'il ne s'agit pas ici de n'importe quelle fraude mais d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui. Pour ne citer que les principaux principes en cause, la gestation pour autrui engage la dignit des personnes, l'indisponibilit du corps humain, sa non patrimonialit, l'incitation l'abandon d'enfant et la rmunration de cet abandon. Fermer les yeux sur la fraude reviendrait accepter la violation de ces principes en toute impunit. C'est pourquoi la Cour de cassation fait preuve de fermet : la rgularit formelle et la conformit la ralit de l'acte sont rendues inoprantes devant l'existence d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui , et la fraude fait chec non seulement la transcription des actes trangers mais, aussi, la reconnaissance de l'enfant par le pre biologique. Reconnaissance de paternit. - Dans la seconde affaire (n 12-18.315), le pre biologique a reconnu l'enfant en France avant sa naissance. La reconnaissance est annule par la cour d'appel, la demande du ministre public sur le fondement de l'article 336 du Code civil selon lequel La filiation lgalement tablie peut tre conteste par le ministre public si des indices tirs des actes eux-mmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude la loi . Si la GPA ralise bien une fraude qui ouvre l'action du procureur, encore faut-il prciser si la contestation peut aboutir alors mme que la reconnaissance n'est pas mensongre, ce qui est le cas en l'espce puisque son auteur est le pre biologique de l'enfant. La circulaire du 30 juin 2006 indiquait que le ministre public doit rapporter la preuve de l'inexactitude de la filiation selon les rgles de droit commun (Circ., n NOR : JUS C0620513 C, 30 juin 2006, 1re partie, III, 3.1.1). Mais une telle interprtation, conteste par la doctrine (Dr. famille 2012, comm. 67, Cl. Neirinck), est clairement rejete par la dcision commente : l'action en contestation de paternit exerce par le ministre public pour fraude la loi, fonde sur l'article 336 du code civil, n'est pas soumise la preuve que l'auteur de la reconnaissance n'est pas le pre au sens de l'article 332 du mme code . Ds lors que la fraude la loi est caractrise, la reconnaissance paternelle doit tre annule. En effet, le moyen de sanctionner la fraude est d'empcher que le processus frauduleux n'aboutisse au rsultat escompt. Si la fraude empche la transcription des actes de naissance, elle ne saurait permettre de parvenir un rsultat quivalent au moyen d'une reconnaissance. Il est certes paradoxal qu'une reconnaissance conforme la ralit ne permette pas d'tablir la filiation qu'elle dsigne, mais le cas n'est pas isol : en cas d'inceste, la reconnaissance souscrite par le frre ou le pre de la mre ne produit pas d'effet, alors mme qu'il est le pre biologique de l'enfant. Plus gnralement, une reconnaissance, mme conforme la vrit biologique, est inoprante ds lors que l'enfant a dj une filiation paternelle devenue incontestable. Intrt de l'enfant et droit au respect de la vie prive et familiale. - Reste encore peser la valeur de ces solutions, pertinentes en elles-mmes, dans la perspective de l'intrt de l'enfant (Conv. New York, art. 3-1), et du droit au respect de la vie prive et familiale (CEDH, art. 8). Sans mnager de suspens, la Cour de cassation balaie l'argument : en prsence de cette fraude, ni l'intrt suprieur de l'enfant que garantit l'article 3, 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie prive et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient tre utilement invoqus .
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vie prive et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient tre utilement invoqus . Cette solution ne peut qu'tre approuve. Nul ne cherche en effet porter atteinte l'intrt de l'enfant, qui doit tre une considration primordiale dans toutes les dcisions qui concernent les enfants en vertu de l'article 3-1 de la Convention de New York. Mais, outre les divergences de vue sur ce qui peut tre ou non dans son intrt, l'intrt de l'enfant concern, apprci in concreto, n'est pas le seul devoir tre pris en considration et ne peut occulter l'intrt de l'enfant en gnral, apprci in abstracto. Il est sans doute, dans le cas prcis, dans l'intrt de l'enfant que sa situation soit rgularise, encore qu'on pourrait aussi s'interroger sur l'existence d'une situation de maltraitance, l'enfant ayant t conu de manire le priver de sa mre, rmunre cette fin. Cependant, mme dans l'intrt de cet enfant prcis, sa rgularisation administrative desservirait l'intrt de l'enfant en gnral, en empchant la prohibition franaise de la GPA de produire son effet dissuasif. Quant au respect de la vie prive et familiale, il ne peut pas non plus tre invoqu. Certes, la Cour EDH a condamn le Luxembourg pour avoir refus l'exquatur un jugement d'adoption pruvien par une femme clibataire, au motif que l'adoption plnire par une personne clibataire est prohibe au Luxembourg (CEDH, 28 juin 2007, n 76240/01, Wagner : JCP G 2007, I, 182, n 9, obs. F. Sudre). La Cour a considr notamment que ce refus tait contraire l'intrt suprieur de l'enfant qui doit primer dans ce genre d'affaires et que les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement passer outre au statut juridique cr valablement l'tranger et correspondant une vie familiale ( 133). Pour autant, cet arrt ne saurait imposer de reconnatre toutes les situations familiales constitues l'tranger sous prtexte qu'elles sont vcues, et la Cour admet aussi qu' il faut avoir gard au juste quilibre mnager entre les intrts concurrents de l'individu et de la socit dans son ensemble ( 118). Faudrait-il aussi donner l'exquatur des dcisions canadiennes attribuant trois parents un seul enfant, ds lors qu'un des parents est franais et que tous vivent cette relation familiale en France ? En outre, dans l'affaire Wagner, la bonne foi de la mre adoptive tait tablie, alors que la fraude est caractrise dans les affaires commentes. Par ailleurs, la Cour europenne ne garantit pas en toutes circonstances le droit d'tablir juridiquement une filiation biologique vcue, notamment lorsque l'existence de la famille de facto n'est aucunement menace et que le droit interne offre des possibilits pour pallier les inconvnients rsultant de l'absence de lien juridique de filiation (CEDH, 21 dc. 2010, n 3465/03, Chavdarov c/ Bulgarie, 50 et 51). Or, dans les affaires commentes, la filiation dcoulant des actes indiens subsiste et peut tre tablie par la production de ces actes.

3. PORTE
En ce qui concerne la porte pratique de la dcision sur les affaires concernes, il est certain que l'absence de transcription des actes de naissance entrane une gne dans les dmarches administratives car il faut demander des copies aux autorits indiennes et produire des traductions. Pour autant, cette gne ne pse pas sur les enfants mais sur les parents, qui se sont mis dlibrment dans cette situation. L'absence de transcription a en revanche une porte symbolique essentielle. Certes, elle n'empche pas que des enfants soient fabriqus et facturs au moyen d'une GPA l'tranger. En outre, la justice ne peut pas tout rparer et le refus de transcription comme l'annulation de la reconnaissance ne compensent pas le prjudice subi par l'enfant priv de mre de faon dlibre. Pour autant, la sanction de la fraude la loi et le refus de cautionner ce bricolage procratif contribue dissuader de recourir ces procds. La Cour de cassation aura sans doute encore prciser la porte de la fraude sur ces situations et, en particulier, sur la dlivrance des certificats de nationalit aux enfants concerns puisque, comme l'a dit le Conseil d'tat, seule l'autorit judiciaire pourrait trancher une ventuelle contestation portant sur le droit de ces enfants bnficier des dispositions de l'article 18 du Code civil aux termes duquel Est franais l'enfant dont l'un des parents au moins est franais (CE, 4 mai 2011, n 348778, n 348779 : JurisData n 2011-007720). Les deux arrts comments ne rpondent pas cette question prcise mais donnent le ton et expriment un clair refus de toute complaisance l'gard de la GPA ralise l'tranger. En effet, une condamnation cohrente de la pratique implique de lui refuser tout effet, et non seulement quelques-uns. L'illgalit de la circulaire du 25 janvier 2013 (Circ., n NOR : JUS C 1301528 C, 25 janv. 2013), qui enjoint aux parquets de dlivrer des certificats de nationalit franaise aux enfants ns d'une GPA l'tranger, n'en est que plus manifeste (cette circulaire fait l'objet d'un recours pour excs de pouvoir devant le Conseil d'tat). Peut-on en effet srieusement respecter la prohibition lgislative, et faire comme si de rien n'tait lorsque des Franais recourent l'tranger une gestatrice, en violation dlibre de la loi franaise ? La porte de la dcision peut enfin tre envisage au regard de l'adoption de l'enfant du conjoint de mme sexe, introduite en droit franais par la loi du 17 mai 2013. Une telle adoption suppose, le plus souvent, la fabrication pralable d'un enfant adoptable, c'est-dire priv dlibrment de sa ligne paternelle ou maternelle. Pour les hommes, le processus passe en outre par une gestation pour autrui, mais l'insmination artificielle ralise l'tranger au profit des femmes caractrise elle aussi une fraude la loi franaise, laquelle garantit l'enfant issu de l'assistance mdicale la procration (AMP) une filiation cohrente en exigeant que les candidats l'AMP soient un homme et femme, vivants et en ge de procrer. En outre, l'adoption d'un tel enfant dlibrment rendu adoptable constituerait un dtournement de l'adoption. Le caractre idologique de la parent de mme sexe
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dlibrment rendu adoptable constituerait un dtournement de l'adoption. Le caractre idologique de la parent de mme sexe pourrait alors montrer ses limites en se heurtant au ralisme de la Cour de cassation. Filiation. - Gestation pour autrui. - Acte de naissance tranger. - Transcription sur les registres franais d'tat civil (non) Filiation. - Gestation pour autrui. - Reconnaissance de paternit par le pre biologique. - Annulation Filiation. - Gestation pour autrui. - Intrt de l'enfant (non). - Respect de la vie prive et familiale (non) Textes : C. civ., art. 16-7, art. 16-9 Encyclopdies : Civil Code, Art. 16 16-14, fasc. 5, par Jean-Ren Binet

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