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ALEXANDRA POPOVICI

LE PATRIMOINE D'AFFECTATION
Nature, culture, rupture

Mmoire prsent
la Facult des tudes suprieures et postdoctorales de l'Universit Laval
dans le cadre du programme de matrise en droit
pour l'obtention du grade de Matre en droit (L.L.M.)

FACULTE DE DROIT
UNIVERSIT LAVAL
QUBEC

2012

Alexandra Popovici, 2012

Rsum
La fiducie a fait couler beaucoup d'encre au Qubec. Pourtant, peu d'tudes
entreprennent de comprendre sa nature vritable et les effets tranges que celle-ci
engendre sur l'architecture conceptuelle du droit priv qubcois. En choisissant le
patrimoine d'affectation comme mule du trust anglo-saxon lors de la dernire
codification, le lgislateur n'a pas simplement remplac l'enveloppe civiliste de la
fiducie, il a vritablement transform le plan juridique : avec l'introduction de la
fiducie-patrimoine d'affectation, les droits ont dornavant deux manires d'tre,
soit ils appartiennent un sujet de droit, soit ils sont affects. L'tude comporte
trois volets : le premier, porte sur la nature de la fiducie qubcoise et tente de
dlimiter les paramtres de la fiducie actuelle; le second porte sur la culture
juridique et met en perspective le choix audacieux du lgislateur; le dernier se veut
un questionnement sur les rpercussions d'un tel bouleversement. Le patrimoine
d'affectation et les droits sans titulaire qui en dcoulent ont-ils leur place dans
l'architecture actuelle du Code civil du Qubec?

Abstract

There does not seem to be any lack of doctrinal work on the notion of the trust in
Quebec. However, little work has been undertaken on its real nature, and the odd
effects that it has on the conceptual architecture of Quebec private law. By choosing
patrimony by appropriation as the vehicle to incorporate the trust in the last
codification, the legislature has not only changed the framework of the trust but
also the overall juridical plan: rights now have two means of being; either they
belong to persons, or they are appropriated to a purpose. This transformation will
be studied in three parts: 1) the juridical nature of the trust will be explored; 2) the
overall legal environment will be examined, which will put in perspective the striking
choice of the Quebec legislator; 3) and finally, the consequences of this choice will
be examined. Do the patrimony by appropriation, and the idea of rights without a
holder that seems to flow from it, have a place in the architecture of the Civil Code
of Quebec?

Remerciements

Ce mmoire n'aurait pas eu tre ralis sans le soutien financier de deux


institutions : la Facult de droit de l'Universit Laval et le Centre de recherche en
droit priv et compar du Qubec. Je leur suis infiniment reconnaissante.
Plusieurs personnes mritent galement de sincres remerciements. Je voudrais
d'abord remercier mon directeur le professeur Sylvio Normand pour ses
encouragements, ses conseils, son intrt et sa disponibilit. Grce lui, la rdaction
de ce mmoire fut un rel plaisir. Je dois galement remercier Lionel Smith et mes
collgues au Centre de recherche en droit priv et compar du Qubec - aujourd'hui
nomm le Centre Paul-Andr Crpeau de droit priv et compar, sans qui ce texte
n'aurait pas vu le jour. Peu d'tudiants ont la chance d'tre si bien entours.
Finalement, je dois remercier ma petite famille, Scott, Chiara et Lilly, mes soleils.

TABLE DES MATIERES

Rsum
Abstract
Remerciements
Introduction
Chapitre I : Nature, O la nature de la fiducie qubcoise sera mise en
lumire
I.
II.

a)
b)
c)
III.

a)
b)
IV.

a)
b)
c)
d)
e)
V.

Mises en perspective
La fiducie : patrimoine d'affectation
La notion juridique de patrimoine
La division
L'affectation
La fiducie dans le Code civil du Qubec
Mise en place
La constitution de la fiducie
L'administration de la fiducie
L'administration de la fiducie
Le constituant
Le fiduciaire et la notion de pouvoir
Le bnficiaire et ses droits
Un patrimoine dbiteur?
Une nature incertaine

Chapitre II : Culture, O l'on dcouvre que la culture joue un rle


dterminant dans la construction d'un phnomne juridique
I.
II.
III.

a)
b)
c)
d)
e)
IV.
V.

Mise en perspective
LeC.C.B.C
Les interprtations du C.C.B.C
Le bnficiaire comme propritaire
Le constituant et ses hritiers
Le fiduciaire comme propritaire
La fiducie comme propritaire
Un propritaire incertain
Le trust et le droit civil
La fiducie : une institution culturelle par nature

i
ii
....iii
5
9
9
10
13
19
20
24
24
34
41
42
43
45
51
55
57

62
62
62
68
68
69
69
75
78
80
84

Chapitre III : Rupture, O l'impact de la fiducie sur l'architecture globale du


Code civil du Qubec sera enfin dvoil

90

I.
II.
III.
IV.
V.

90
91
95
98
106

Mise en perspective
Le paradigme
La nouveaut
La rupture
La rvolution

Conclusion
Bibliographie
Annexe La fiducie sous le C.c.B.C

111
116
126

Introduction

La fiducie au Qubec a fait couler beaucoup d'encre. S'y attaquer encore aujourd'hui
semble presque impertinent ou du moins redondant. Pourtant malgr les tudes
multiples consacres sa nature et son rgime, la fiducie qubcoise reste un
mystre bien des gards : le patrimoine d'affectation, bien que prs de 20 ans
dans les rouages du droit commun, n'a pas encore fait sentir toutes ses
rpercussions.
En effet, en consacrant la notion de patrimoine d'affectation dans le Code civil du
Qubec, le lgislateur n'a pas simplement inscrit diffremment la fiducie dans le
code, il a ouvert la porte une thorie du patrimoine qui admet qu'une universalit
de droit, un patrimoine sans titulaire, puisse contracter des obligations et en
rpondre de ses biens1.
Cette nouveaut n'est pas sans consquence : admettre que les qualits de dbiteur
ne se limitent pas la personne juridique, mais qu'elles touchent tout patrimoine

La cour d'appel du Qubec a rcemment conclu qu'une socit constitue un patrimoine autonome
qui peut dtenir des biens et avoir des obligations. Selon le juge Rochon dans Ferme CGR enr.,
s.e.n.c. (Syndic de), 2010 QCCA 719:

[68]
Les biens de la socit constituent ainsi un patrimoine autonome,
distinct de celui des associs, et qui est compos de l'apport de chaque associ.
[...]
[70]
Ce patrimoine sera utilis en fonction du seul intrt de la socit
(article 2208 C.c.Q.) et administr en vertu de rgles qui lui sont propres (article
2212 et suiv. C.c.Q.). Sans qu'il soit ncessaire de trancher dfinitivement cette
question, je note qu'aux termes des textes du Code civil du Qubec rien ne
semble s'opposer ce que la s.e.n.c. , qui n'a pas la personnalit juridique,
contracte des obligations et en rpondre sur ses biens.

autonome, c'est remettre en question tout l'appareil conceptuel sur lequel s'appuie
pourtant le code, le triptyque personne-bien-obligation2.
La fiducie, donc au cur de cette analyse, mais non comme objet principal, plutt
comme objet essentiel, car c'est elle qui est l'origine que cette transformation. La
fiducie a en effet une histoire bien particulire qui participe la spcificit du droit
civil

qubcois.

Vritable

miroir

de

l'volution

de

la

culture

juridique

qubcoise 3 , elle en est galement le moteur. tudier la fiducie qubcoise


permet donc non seulement de comprendre ce qui dmarque le droit civil qubcois
des autres systmes de droit civil, mais galement, puisqu'elle est aujourd'hui
articule travers la notion bien civiliste de patrimoine, de mettre au jour quelle est
la thorie du patrimoine qui anime le Code et donc de comprendre la structure
juridique inhrente de notre droit commun. tudier la fiducie aujourd'hui donc,
dans le but de comprendre ce qui nous reste dans le Code civil du plan tripartite
personne-bien-obligation.
Cette tude se fera en trois temps : la nature de la fiducie telle que codifie par le
lgislateur qubcois sera d'abord tudie; la place qu'elle occupe dans la culture
juridique du Qubec sera ensuite examine; finalement, ce sont les consquences
de cette nouvelle institution et la rupture qu'elle provoque qui seront mis en
lumire.
Cette structure, qui peut paratre trange au premier coup d'oeil, est pourtant
rflchie. En abordant d'abord la nature de la fiducie, et non l'histoire de son
volution, mon dsir est simple : essayer de comprendre la fiducie telle qu'elle a t

La structure laisse par Gaius dans les Institutes - personne, choses, action - a connu quelques
bouleversements au cours des sicles mais reste le fondement de notre code civil. Voir notamment
ce sujet, E. Reiter, Rethinking Civil-Law Taxonomy : Persons, Things and the Problem of Domat's
Monster (2008) 1 J. Cv. L. Stud. 189. Les sceptiques n'ont qu' relire le premier paragraphe de la
disposition du Code civil du Qubec.
3

S. Normand, L'acculturation de la fiducie en droit civil qubcois , sminaire donn l'cole


normale suprieure, Paris, 12 dcembre 2007 (texte indit).

codifie, comprendre la fiducie sa face mme, comprendre la fiducie en tant


qu'institution fondamentale du droit civil. C'est donc avant tout le texte du code qui
sera mis sous la loupe. C'est la fiducie telle qu'elle a t codifie. Ce n'est pas ce
qu'elle devrait tre ou ce qu'elle a t. C'est ce qu'elle est qui m'intresse. Cette
analyse bien qu'elle touchera au rgime et la constitution des fiducies dans le code
actuel, se veut aussi une enqute sur les fondements juridiques et conceptuels du
patrimoine d'affectation. Ses origines doctrinales seront donc rvles. La fiducie du
code sera mise en regard avec le trust de Pierre Lepaulle, pre de la fiducie comprise
en tant que patrimoine d'affectation et les notions de patrimoine, de division,
d'affectation et de pouvoir seront examines. On peut rsumer cette section en une
srie de questions trs simples : qu'est-ce qu'un patrimoine d'affectation? Comment
est-il inscrit et compris dans le Code civil du Qubec? Et, question ultime, peut-on en
dcouvrir sa nature sans avoir recours l'histoire culturelle de l'institution?
cette dernire question, mon opinion tait dj arrte avant la rdaction de mon
mmoire : la fiducie est une institution culturelle par nature et on ne peut la
comprendre sans l'inscrire dans son parcours historique et culturel particulier. En
effet, la fiducie qubcoise a une histoire bien singulire, et la nouvelle forme
qu'elle a prise lors de la recodification en 1994 n'est pas le fruit d'un hasard. Essayer
de comprendre la nature de la fiducie sans son histoire est certes, une entreprise
ncessaire elle permet de mettre au jour les incongruits qui animent
l'institution dans sa forme actuelle, mais elle n'explique pas comment un choix aussi
peu orthodoxe a pu tre fait.
La deuxime partie s'attarde donc aux raisons qui ont pouss le lgislateur choisir
cette manire d'articuler la fiducie lors de la nouvelle codification. Plusieurs options
ont en effet t envisages. Pourtant, c'est le patrimoine d'affectation qui a t
choisi pour muler le trust anglo-saxon et inscrire dfinitivement la fiducie dans
notre droit commun. La fiducie patrimoine d'affectation est ne en raction un
pass tumultueux, et c'est ce pass qui sera rvl. L'historicit de la fiducie sera
donc mise au jour dans cette section que je nomme la culture de la fiducie

8
qubcoise et qui claire, je crois, certains mystres entourant la nature de l'objet
d'tude.

La troisime partie - rupture - est le cur de mon analyse. Aprs avoir essay de
comprendre ce qu'est un patrimoine d'affectation, aprs avoir compris pourquoi la
fiducie est aujourd'hui un patrimoine affectation, ce sont les consquences du choix
du lgislateur qui seront examines : en rigeant la fiducie comme un patrimoine
d'affectation,

c'est--dire

comme

un

patrimoine

autonome,

dpourvu

de

personnalit, mais dtenteur de biens et d'obligations, le lgislateur a rompu avec le


paradigme dominant. Avec la fiducie patrimoine d'affectation, la notion de droit
subjectif n'est plus l'unique manire de conceptualiser des droits en droit civil
qubcois. Aprs avoir fait un bref rappel du paradigme dominant structur autour
du plan classique, personne-bien-obligation,

je tenterai

donc d'esquisser les

squelles du patrimoine d'affectation. Est-il possible d'avoir des droits sans sujet?
Un patrimoine peut-il avoir des obligations? Quelle est la thorie du patrimoine du
Code civil du Qubec? Est-elle personnaliste? Est-elle objectiviste? Peut-elle tre
mixte ou bicphale pour reprendre le mot d'un auteur 4? Le patrimoine d'affectation
a-t-il sa place dans l'architecture actuelle du Code civil du Qubec?

J. Beaulne, Droit des fiducies, 2e dition, Montral, Wilson & Lafleur, 2005 la p. 13.

Chapitre I : Nature,
O la nature de la fiducie qubcoise sera mise en lumire

I.

Mises en perspective

La fiducie est allochtone au droit civil. Institution fondamentale de la Common Law,


le trust a toujours eu peine trouver sa place dans les systmes de droit priv
civilistes5. Le Qubec en raison de sa mixit linguistique et juridique, mais galement
en raison de sa position gographique et historique connat et comprend pourtant la
fiducie dans des formes diverses depuis plusieurs sicles6.
C'est comme mode de transmission successorale que la fiducie a d'abord connu une
place dans le droit commun qubcois : la libert de tester instaure par l'Acte de
Qubec en 1774 a ouvert la porte au trust comme mode de transmission de biens
dans notre ancien droit priv. La fiducie fut ensuite balise par Y Acte concernant la
fiducie en 18797 avant de se voir accorder une place particulire aux articles 981(a) 981(n) dans la refonte du Code civil en 18888.

Sur la place de la fiducie en droit civil, voir M. Cantin Cumyn, La fiducie et le droit civil dans
Confrences Meredith 1991 : Planification successorale/Estate Planning, Cowansville, ditions Yvon
Biais et McGill University - Faculty of Law, 1992, p. 159.
6

Sur les origines de la fiducie qubcoise voir : M. Cantin Cumyn, L'origine de la fiducie qubcoise
dans Mlanges offerts par ses collgues de McGill Paul-Andr Crpeau /Mlanges presented by
McGill colleagues to Paul-Andr Crpeau, Cowansville, ditions Yvon Biais, 1997, p. 199 et S.
Normand, Introduction au droit des biens, I e dition, Montral, Wilson & Lafleur, 2000, la p. 321.
Acte concernant la fiducie, S.Q. 1879, c. 29. Il faut noter que cette loi ne donne ouverture qu' une
fiducie constitue l'occasion d'une donation entre vifs.
L .R.Q. 1888, article 5803. Le Code de 1866 connaissait dj une certaine conception de la fiducie,
les legs pour objet pieux, article 869 et la substitution fidicommissaire, article 869. J.E.C. Brierley
Titre sixime. De certains patrimoines d'affectation. Les articles 1256-1298 dans Barreau du
Qubec et Chambre des notaires, La rforme du Code civil, Qubec, P.U.L ., 1993, tome 1, p. 739.

10
La suite est bien connue : la fiducie sous le rgime du Code civil du Bas Canada fut
un

sujet

d'affrontement dans

la

communaut

juridique

qubcoise9,

communaut qui n'arrivait pas s'accorder sur la forme que devait revtir cette
institution nouvelle aux origines ouvertement trangres10. Lors de la recodification,
une des tches des artisans de l'Office de rvision du Code civil et ultimement celle
du lgislateur tait donc de civiliser cette institution majeure et de trouver les
moyens juridiques [permettant] la rception heureuse et le fonctionnement efficace
de l'institution, sans pour autant heurter de front

les notions juridiques

fondamentales issues de la latinit juridique 11 . Il fallait trouver un cadre civiliste lui


permettant de rivaliser avec le trust qui bien plus qu'un instrument successoral,
participe l'conomie globale du droit priv anglais.

II.

La fiducie : patrimoine d'affectation

C'est par le patrimoine d'affectation que la civilisation a eu lieu.

Voir ce sujet S. Normand et J. Gosselin, La fiducie du Code civil : un sujet d'affrontement dans la
communaut juridique qubcoise (1990) 31 C. de D. 681.
10

Sur les liens qui existent entre la fiducie et le trust anglo-saxon, voir gnralement les textes de
John E.C. Brierley, par exemple The New Quebec Law of Trusts: The Adaptation of Common Law
Thought to Civil Law Concepts in H.P. Glenn, directeur Droit qubcois et droit franais:
communaut, concordance, autonomie, Association Henri-Capitant, Association qubcoise du droit
compar et Institut de droit compar, Universit McGill, Cowansville, ditions Yvon Biais, 1993, p.
383.
11

Brierley, Titre sixime. De certains patrimoines d'affectation.


note 8.

Les articles 1256-1298 , supra

1260. La fiducie rsulte d'un


acte par lequel une personne,
le constituant, transfre de son
patrimoine

un
autre
patrimoine qu'il constitue, des
biens qu'il affecte une fin
particulire et qu'un fiduciaire
s'oblige, par le fait de son
acceptation, dtenir et
administrer.

1260. A trust results from an


act whereby a person, the
settlor,
transfers
property
from his patrimony to another
patrimony constituted by him
which he appropriates to a
particular purpose and which a
trustee undertakes, by his
acceptance, to
hold and
administer.

1261.
Le patrimoine
fiduciaire, form des biens
transfrs en fiducie, constitue
un patrimoine d'affectation
autonome et distinct de celui
du constituant, du fiduciaire
ou du bnficiaire, sur lequel
aucun d'entre eux n'a de droit
rel.

1261. The trust patrimony,


consisting of the property
transferred
in
trust,
constitutes a patrimony by
appropriation,
autonomous
and distinct from that of the
settlor, trustee or beneficiary
and in which none of them has
any real right.

Ce cadre juridique de la fiducie est compltement nouveau et s'carte, on le verra,


de la conception antrieure et de celles retenues dans d'autres systmes de droit
civil. Mais une chose est claire, en choisissant la notion de patrimoine pour
comprendre et instaurer la fiducie, le lgislateur a choisi une notion essentiellement
civiliste et s'est donc cart des racines trangres du trust

12

L'ide de conceptualiser la fiducie comme un patrimoine d'affectation n'est pas


nouvelle. La doctrine s'entend pour trouver les racines de cette ide dans les textes
de Pierre Lepaulle13. Dans son Trait thorique et pratique des trusts datant de 1932,

12

lbid., la p. 743.

Voir Beaulne, Droit des fiducies, supra note 4, la p. 24 et R. Becker, A question of Trust - An
Analysis and a Comparative Assessment of the New Quebec Trust, mmoire de matrise, Institut de
droit compar de McGill, 1995, la p. 48.

12
Lepaulle s'tait en effet donn comme mission de comprendre et de dcrire le trust
anglo-saxon en termes civilistes. Il dfinissait le trust anglo-saxon ainsi :
Le trust est une institution juridique qui consiste en un patrimoine
indpendant de tout sujet de droit et dont l'unit est constitue
par une affectation qui est libre dans les limites des lois en vigueur
et de l'ordre public14.
Selon son analyse, le trust n'a rien voir avec une relation tripartite entre un
constituant, un fiduciaire et un bnficiaire - description habituelle du trust. Le trust
selon lui est tout simplement un patrimoine, donc selon ses mots un ensemble de
droits et de charges apprciables en argent et formant une universalit de droit ,
affect un but, une destination15. Si Lepaulle parle dans son texte du trust anglosaxon, il le fait dans le but de le voir compris, dans le sens d'admis, en droit civil, il le
fait avec l'ide qu'un trust civiliste est possible16.
Lors de la rforme du Code civil, le lgislateur qubcois savait dj qu'un trust
civiliste tait possible puisqu'il en avait dj une version dans son code prcdent.
Mais

la controverse

que

la fiducie

avait

engendre

lui

imposait

de la

reconceptualiser. Pour des raisons que nous explorerons plus loin, il a choisi le
patrimoine d'affectation comme cadre juridique pour la fiducie donc le cadre
juridique propos par Lepaulle. Mais le cadre du Code correspond-il celui propos
par Lepaulle? Quelles sont les conditions de possibilit qui permettent la mise en

14

P. Lepaulle, Trait thorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit
international priv, Paris, Rousseau et cie, 1932, la p. 31.
15

16

lbid., aux p. 31 et 40.

II est important de soulever que l'objectif de Lepaulle n'tait pas de crer une nouvelle notion
oprationnelle en droit civil franais mais plutt de dcrire (c'est son mot, lbid., p. 6), en franais,
dans le but de communiquer quelque chose de nouveau - le trust - quelque chose qui n'avait une vie
qu'en anglais, un nouveau public, la France. Dans son trait, Lepaulle ne construit qu'un
comparable.

13
uvre de la fiducie en tant que patrimoine d'affectation? Quel est ce patrimoine
d'affectation que nous a lgu Lepaulle?
Lepaulle propose une construction qui est en effet bien particulire. En articulant le
trust comme un patrimoine d'affectation, il sait qu'il remet en question la thorie
classique du patrimoine comprise traditionnellement en fonction de la personnalit.
C'est parce qu'il dfinit le patrimoine comme un ensemble de droits et de charges
apprciables en argent et formant une universalit de droit 17 et non comme
l'ensemble des droits et des obligations d'une personne18 , qu'il est capable de
dfinir le trust comme un patrimoine affect.
La notion de patrimoine est une matire bien confuse19 . Elle est pourtant
fondamentale notre tude et elle mrite que l'on s'y attarde quelque peu.
a) La notion juridique de patrimoine

Le terme patrimoine ne connat pas de dfinition lgale en droit qubcois20. Le


langage courant ne vient pas non plus la rescousse : il est en fait plutt trompeur,
laissant croire que le patrimoine reprsente ou bien simplement nos actifs

Lepaulle, Trait thorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit
international priv, supra note 14, la p. 40.
18

19

/b;d., la p. 33.
Ce sont les mots de M. N., Mevorach, Le patrimoine (1936) 35 R.T.D.Civ. 811, la p. 812.

Selon les commentaires du ministre, il semble que cette entreprise ait t laisse aux soins des
interprtes :
Il n'a pas sembl utile de dfinir la notion de patrimoine; l'absence d'une telle
dfinition dans le droit antrieur n'a pas soulev de difficults, et, par ailleurs,
cette notion constitue une ralit complexe, difficile exprimer dans une
dfinition simple qui rpondrait toutes les questions thoriques.

Qubec, Ministre de la Justice, Commentaires du ministre, Qubec, Publications du Qubec, 1993,


sous l'article 2.

14
personnels ou familiaux ou encore selon son tymologie un hritage venant du
pre21. En fait, la notion juridique est une construction doctrinale somme toute
assez rcente qui connat deux grandes tendances ou thories.
La thorie dite classique ou personnaliste du patrimoine fut labore par Charles
Aubry et Charles-Frdric Rau, au 19e sicle, dans leur clbre Cours de droit civil
franais d'aprs la mthode de Zachariae22. Le Code civil franais l'poque ne

Selon le nouveau Petit Robert de la langue franaise, version lectronique, dition 2001:
patrimoine [patRimwan] nom masculin
tym. 1160 0 latin patrimonium hritage du pre
Famille tymologique => pre.
1. Biens de famille, biens que l'on a hrits de ses ascendants. -* fortune,
hritage, proprit. Maintenir, accrotre, dilapider, engloutir le patrimoine
familial.
2. Dr. L'ensemble des droits et des charges d'une personne, apprciables en
argent (Planiol).
Ensemble des biens corporels et incorporels et des crances nettes d'une
personne (physique ou morale) ou d'un groupe de personnes, une date
donne. Patrimoine social d'une entreprise. Patrimoine national. Patrimoine
immobilier, foncier, financier. G estion de patrimoine. Impt sur le patrimoine.
Spcialt Patrimoine brut.
Patrimoine net.
Valeur nette du patrimoine :
diffrence entre les avoirs et les dettes.
3. (1829) Ce qui est considr comme un bien propre (-* apanage), comme une
proprit, une richesse transmise par les anctres. Patrimoine archologique,
architectural, historique. respectez les uvres ! C'est le patrimoine du genre
humain (R. Rolland). Le patrimoine mondial de l'humanit. Patrimoine
culturel.
Patrimoine naturel et espaces protgs.
4. G nt. Patrimoine hrditaire, gntique : l'ensemble des caractres hrits.
* gnome, gnotype.

22

La thorie du patrimoine comme on la connait aujourd'hui est en effet attribue Aubry et Rau,
dont l'oeuvre fut d'abord une traduction de celle de M.C.S. Zachariae et ensuite une adaptation, pour
devenir un vritable monument de la doctrine civiliste franaise. Voir N. Kasirer, Translating Part of
France's Legal Heritage : Aubry and Rau on the Patrimoine (2008) 38 R.G .D. 453, la p. 459. Un
autre auteur pour tablir la paternit de la thorie aux deux grands juristes franais explique que, si

15
comportait aucune conception expresse du patrimoine. C'est plutt partir de
certains principes du droit priv, en particulier le gage commun des cranciers, que
les auteurs l'ont articule.
Pour Aubry et Rau, le patrimoine est avant tout une manation de la personnalit
et l'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie
comme telle 3 .
Grossirement, leur thorie consiste en ceci : chaque personne a un patrimoine
(contenant), ce qu'ils nomment sa puissance juridique. Ce patrimoine est unique et
indivisible, tout comme la personne. Il prend naissance avec la personne et s'teint
avec celle-ci. Le patrimoine (contenant) a obligatoirement un titulaire qui est, et
peut seulement tre la personne, car seule la volont d'une personne peut crer des
rapports juridiques, des droits {le contenu). Ce contenant est indpendant du
contenu et ne peut tre cd. Le contenu de ce patrimoine que l'on appelle
galement patrimoine est une universalit de droit, qui comprend les biens et les
obligations prsents et futurs du titulaire, apprciables en argent.
Cette articulation emporte trois consquences fondamentales :
o

toute personne a un patrimoine;

toute personne n'a qu'un patrimoine, indivisible;

le patrimoine ne peut exister sans qu'une personne en soit


titulaire 24 .

la notion de patrimoine fut d'abord labore par Zachariae, son concept tait moins prcis, puisque
selon ce dernier le patrimoine d'une personne n'tait que l'universalit juridique de tous les objets
extrieurs qui appartienn[ai]ent cette personne.. C'est en soulignant le fait que patrimoine et
personnalit taient intimement lis qu' Aubry et Rau ont donn sa force la thorie classique
actuelle. Voir S. Guinchard, L'affectation des biens en droit priv franais, Paris, L.G.D.J., 1976, la p.
331.
23

C. Aubry et C-F. Rau, Cours de droit civil franais, 4 e dition, Paris, Marchai et Billard, 1873.

16

Cette thorie, cette construction doctrinale, a connu un avenir incomparable et il


serait, selon certains, impossible pour les juristes de penser le droit priv actuel sans
elle25. La notion a mme fait son entre dans le Code civil du Qubec l'article 2.
Pourtant la confusion tablie entre le contenant et le contenu, entre la personnalit
juridique et l'universalit de droit, tous deux nomms patrimoine , alors qu'ils
expriment des ralits juridiques diffrentes, bien que corollaires, a t l'objet de
plusieurs critiques26.
l'oppos de cette thorie dite personnaliste, on retrouve la thorie objectiviste ou
la thorie dite moderne du patrimoine. Prenant naissance en Allemagne la fin
du 19e sicle, alors que certaines questions fondamentales taient dbattues au
sujet des personnes morales, cette thorie part de l'ide qu'il est possible de
concevoir des patrimoines, c'est--dire des ensembles de droits et d'obligation sans
avoir recours la personne ou la personnification juridique 27 .

Pour une analyse des lments caractristiques de la thorie classique du patrimoine, voir P.
Charbonneau, Les patrimoines d'affection: vers un nouveau paradigme en droit qubcois du
patrimoine (1982-1983) 85 R. du N. 491, aux p. 498 et suiv.
Plusieurs auteurs ont tent de dcouvrir ce qui fait la force la thorie d'Aubry & Rau. Voir
notamment F. Zenati, Mise en perspective et perspectives de la thorie du patrimoine (2003)
R.T.D.Civ. 667; Kasirer, Translating Part of France's Legal Heritage: Aubry and Rau on the
Patrimoine , supra note 21; F. Cohet-Cordey, Valeur explicative de la thorie du patrimoine en
droit positif franais (1996) 95 R.T.D.Civ. 819; R. Sve, Dtermination philosophique d'une thorie
juridique : La thorie du patrimoine d'Aubry et Rau (1979) 24 Archives de philosophie du droit 247
16

Voir par exemple H. Gazin, Essai critique sur la notion du patrimoine dans la doctrine classique,
Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1910; Guinchard, L'affectation des biens, supra
note 22 notamment aux p. 331 et suiv.; et plus rcemment, D. Hiez, tude critique de la notion de
patrimoine en droit priv actuel, Paris, L.G.D.J., 2003.
17

Malheureusement, je n'ai pas eu la chance de lire les ouvrages des auteurs de cette thorie, les
fameux Brinz et Bekker, leurs textes n'tant disponibles qu'en allemand, mais pour une belle analyse
voir L. Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application en droit franais, 2e dition,
Paris , LGDJ, 1924, aux pages 38 et suiv. du tome 1. Voir galement F. Bellivier, Brinz et la rception
de sa thorie du patrimoine en France dans Olivier Beaud et Patrick Wachsmann (dir.), La science
juridique franaise et la science juridique allemande de 1870 1918, Strasbourg, Presses
Universitaires de Strasbourg, 1997, la p.165.

17

Selon cette thorie, le fondement d'une universalit de droits, d'un ensemble de


droits et d'obligations, n'est pas la personne, mais le but qui en assure la
cohrence :
l o les biens sont affects un mme but, ils doivent
ncessairement tre lis, avoir une vie commune, constituer une
universalit juridique.28

Selon cette perspective, l'affectation peut tre une cause, une ide, un objet, une
personne, peu importe. Le contenu du patrimoine reste le mme : c'est un
ensemble de biens et d'obligations valuable en argent dans lequel les droits
rpondent des obligations. Ce qui change, c'est le contenant : ce n'est pas la
puissance juridique de la personne, mais l'affectation qui lie les droits entre eux, en
assure la cohsion et l'unit. On ne pense plus la source juridique des droits, mais
la raison d'tre de leur mise en commun. Ce n'est plus le moyen qui unit, mais la
fin 29 .
L'identit entre la notion de patrimoine et celle d'universalit juridique est ici
presque totale. En jectant de la conception la source juridique des droits lis entre
eux, le patrimoine devient l'universalit et l'affectation simplement un moyen
d'expliquer ce qui lie les droits entre eux.
Selon cette thorie, une personne peut avoir plusieurs patrimoines, donc plusieurs
ensembles de biens et d'obligations, plusieurs petits patrimoines 30, patrimoines

H., L. et J. Mazeaud, cit dans Charbonneau Les patrimoines d'affection: vers un nouveau
paradigme en droit qubcois du patrimoine , supra note 24, la p. 509.
Pour une analyse de l'unification par le but, voir Hiez, tude critique de la notion de patrimoine en
droit priv actuel, supra note 26 aux p. 22 et suiv. ; Voir M. Villey, Les moyens du droits, 2e dition,
Paris, Dalloz, 1984, la p. 13.
30

L'expression provient de Gazin, Essai critique sur la notion du patrimoine dans la doctrine classique,
supra note 26 aux p. 254 et suiv.

18
qu'elle peut par ailleurs cder en tant qu'universalit et dont la dure est mallable
en fonction du but31. videmment, chaque patrimoine constitue le gage commun
des cranciers de cette universalit.
La consquence la plus trange et la plus importante pour l'analyse en cours est
cependant la suivante : si l'on conoit un patrimoine simplement comme une
universalit de droit, il en rsulte qu'un patrimoine - un ensemble de droits - n'a
pas rellement besoin d'une personne pour exister.
En fait, selon la doctrine civiliste, il y a deux manires de comprendre ces
patrimoines affects : la division et l'affectation. La distinction entre les modes
d'affectation est importante et fait souvent l'objet de confusion, les auteurs utilisant
les deux mots, les deux concepts de manire interchangeable32. La distinction est
pourtant fondamentale.

Le patrimoine, ainsi conceptualis, se rduit pour ainsi dire un ensemble de biens. Pour une
analyse en ce sens voir la note du professeur Zenati consacre la notion de patrimoine qu'il termine
sur ces mots : Le patrimoine n'a jamais t rien d'autre qu'une universalit, c'est--dire,
nonobstant sa spcificit, un bien , dans Patrimoime (1994) R.T.D.Civ. 888.
32

La confusion rgne en effet en France et au Qubec. Il semble si impossible de concevoir des droits
sans titulaire que la notion de patrimoine d'affectation est assimile une simple division
patrimoniale. En effet selon Brigitte Roy :
Une masse de biens peut tre qualifie de patrimoine d'affectation en raison
de son affectation une fin particulire, et non pas uniquement en fonction de
son autonomie par rapport une personne et de sa distinction de tout autre
patrimoine
B. Roy L'affectation des biens en droit civil qubcois (2001) 103 R. du N. 383, aux p. 426-427.
Et les exemples pullulent. Voyez ce paragraphe d'un jugement de la Cour suprieure Dans Roy c.
Boivin Carrier, s.e.n.c. (Boivin O'Neil, s.e.n.c), 2006 QCCS 2663 (CanLII) :
[32]
Au Qubec, le concept du patrimoine d'affectation existait depuis
plusieurs annes.
Le lgislateur qubcois traite de cette notion de
patrimoine qui n'est pas un patrimoine distinct de celui des personnes qui en
demeurent propritaires mme lorsque l'on affecte les biens un autre
patrimoine dsign. (...)
En France, la confusion semble encore plus complte. Les auteurs comme Gazin ou Hiez, supra note
26, bien que critiquant la notion classique de patrimoine, reconnaissent la ncessit du sujet comme
assise d'un droit, et la notion de patrimoine d'affectation est pour eux synonyme de celle de division.

19
b) La division
La division patrimoniale est une forme d'affectation patrimoniale assez rpandue33.
Selon cette manire de comprendre l'affectation, une personne peut avoir un ou
plusieurs patrimoines spars. L'exemple classique se retrouve au Qubec en
matire successorale : si au dcs du dfunt, son patrimoine est transmis de plein
droit ses hritiers34, pendant la liquidation de la succession35, le patrimoine du
dfunt est toutefois considr comme tant spar de celui des hritiers35, chaque
patrimoine rpondant ses propres cranciers37.
Les Allemands, tenant de la thorie moderne du patrimoine, appellent ce type
d'affectation patrimoniale les Sondervermgen, des patrimoines spciaux38. Bien
qu'elle remette en question l'indivisibilit du patrimoine telle que conue par Aubry
et Rau, bien qu'elle provienne de cette mme ide que l'unit d'une universalit de
droit provienne non pas de la personne qui en est la tte, mais de la finalit qui

Voir galement, toujours titre d'exemple en France de cette impossibilit de conceptualiser des
patrimoines d'affectation sans titulaire, cet article rcent de Pierre Berlioz L'affectation au cur du
patrimoine 2011 RTD. Civ. 635 dans lequel l'affectation est prise au sens littral et n'a rien voir
avec la notion de patrimoine d'affectation comme on l'entend aujourd'hui au Qubec.
13

Les Franais et les Allemands la reconnaissent depuis longtemps. On retrouvait le concept de


division sous le Ce.B.C., et aujourd'hui le lgislateur a explicitement fait entrer la notion dans le
C.c.Q. l'article 2.
34

Article 625 C.c.Q.

Le mot succession, ici, est utilis comme synonyme de patrimoine, comme une universalit de
droits et obligations. Ce qui distingue une succession d'un simple patrimoine, c'est le fait que c'est
un hritier qui en a la saisine.
36

Article 780 C.c.Q. Voir pour un autre exemple, l'article 1223 C.c.Q. en matire de substitution.

Selon le professeur Macdonald, l'article 2245 C.c.Q. permet de comprendre en droit qubcois que
ce le lgislateur entend par division : il y a division quand certains biens dtenus par une personne ne
tombent pas sous le gage commun de ses cranciers. Voir R.A. Macdonald, Reconceiving the
Symbols of Property : Universalities, Interests and other Heresies (1994) 39 R.D. McGill 761, aux
p.778 et suiv.
38

Littralement, Sonder se traduit par spcial, et Vermgen, par facult et fortune. Cette dualit,
facult-fortune dcrit parfaitement l'ide de patrimoine!

20
l'anime, cette manire de comprendre les patrimoines affects ne remet pas en
question le lien vital qui existe entre droit et sujet de droit. Selon ce mode
d'affectation la division , il y a toujours une personne la tte des droits et
obligations qui se trouvent dans le patrimoine affect. Jamais les droits ne se
retrouvent sans titulaire. Les biens affects sont toujours dans le patrimoine de
quelqu'un.
c)

L'affectation

l'autre extrme de la thorie moderne du patrimoine se trouvent les patrimoines


sans sujet de droit, les patrimoines but, les Zweckvermgen39. Ici, le patrimoine est
compltement autonome de la personne. Les droits n'ont pas de titulaire et sont
regroups en fonction unique de leur but. Cette manire de comprendre le
patrimoine est assez controverse40 puisqu'elle demande non seulement de
renverser la thorie classique du patrimoine qui relve spcifiquement de la
personne, de sa puissance juridique, de sa capacit d'avoir des droits, de sa capacit
de jouir et de pouvoir exercer ses droits, mais elle demande que soit conceptualise
l'ide que des droits puissent exister sans sujet de droit41. Ici donc, la personne n'est
pas la source du droit, bien qu'elle puisse tre la raison d'tre de l'affectation. Les
droits affects n'ont pas de titulaire, mais des administrateurs. Selon cette manire
de comprendre l'affectation, un bien peut non seulement appartenir quelqu'un,

Zweck se traduit par but.


40

Elle connait peu d'adeptes. En droit franais Duguit et Palastra seraient les meilleurs
reprsentants : L. Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positive, 1901, rdit chez Dalloz en 2003;
G. Plastara, La notion juridique de patrimoine, th. Paris, 1903. Aujourd'hui comme je l'ai mentionn
plus haut (supra note 32), il semble qu'il y ait une confusion totale entre la thorie du patrimoine
d'affectation et le concept de division patrimonial. ce sujet voir Caroline Cassagnabre De la
division du patrimoine au dmembrement de la personnalit : tude du concept de patrimoine
d'affectation travers l'exemple qubcois Revue Lamy Droit Civil, paratre en fvrier 2012.

41

Pour un plaidoyer en ce sens voir K.H. Neumayer, Les droits sans sujet (1960) 12 Revue
internationale de droit compar 342.

21
mais aussi appartenir quelque chose, un but 4 2 . Le patrimoine but, le patrimoine
d'affectation

est compltement

autonome. C'est une universalit de droit,

regroupant des droits et des obligations, dont personne n'est titulaire.


Nous nous souvenons que Lepaulle, pour dcrire et comprendre le trust, fait appel
la notion de patrimoine d'affectation et non la notion de patrimoine spar. Son
trust est indpendant de tout sujet de droit; sa notion de patrimoine est
compltement dtache de la personne. En effet, selon lui, ce qui faisait la
particularit du trust, c'est le fait que les biens in trust taient regroups dans un
patrimoine distinct et qu'aucun des trois acteurs, ni le constituant, ni le fiduciaire, ni
le bnficiaire n'taient rellement ncessaires son existence43.
Lepaulle sait que sa manire de comprendre le trust ne correspond pas aux
principes classiques du droit civil, qui veut que tout droit ait sa tte un titulaire,
que tout patrimoine soit l'manation d'une personne qui possde et s'oblige. Il
s'applique donc justifier ce en quoi sa position thorique n'est pas une hrsie.
Pour ce faire, il dcortique les notions de sujet de droit et de droit en tablissant
une distinction entre les notions de volont et d'intrt :
Ce qui caractrise le sujet de droit, c'est l'intrt qu'il y a lieu de
protger, la volont n'intervient que dans la mise en uvre, la
ralisation du droit 44 .

42

Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application en droit franais, supra note 27,
la p. 39.
43
En effet selon Lepaulle : Toute dfinition du trust comme une rpartition des droits entre trustee
et cestui ou comme une relation juridique trustee-cestui-settlor est certainement fausse, car on ne
peut pas dfinir l'essence d'une institution comme une srie de rapports entre trois personne, alors
qu'aucune des trois n'est essentielle son existence. Lepaulle, Trait thorique et pratique des
trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit international priv, supra note 14, aux p. 25-26.
44

lbid., p 35.

22
Cette manire de conceptualiser les notions de droit et de personne est emprunte
nous dit Lepaulle Rudolf von Ihering, selon qui, le sige du droit subjectif n'est pas
le sujet, mais le but, la destination qui lui est imprime45. Ce qui compte, c'est
l'intrt protger et non la volont qui le conditionne46. Le patrimoine affect
qu'est le trust est donc selon Lepaulle un patrimoine dpourvu de volont. Les biens
unis constituent simplement des intrts protger, et ces intrts sont ceux du
trust. En effet, selon Lepaulle, le fiduciaire doit agir pour protger les intrts du
patrimoine lui-mme. Les obligations du fiduciaire sont donc l'gard du trust, du
patrimoine autonome et non l'gard du constituant ou du bnficiaire. Le
bnficiaire, son tour, a une crance, donc un droit personnel, non pas contre le
fiduciaire, mais contre le trust. Le trust de Lepaulle donc, centre d'intrts
autonomes, dbiteur et crancier, mais nullement personnifi.
Lepaulle arrive justifier l'ide d'un patrimoine d'affectation en droit civil en
redfinissant la notion mme de droit subjectif. Le droit objectif (la loi) ne protge
pas des droits (droits subjectifs), mais des intrts. Ces intrts n'ont pas besoin
d'tre subjectifs, ils peuvent tre simplement objectifs. En retirant la ncessit d'une
personne pour conceptualiser un patrimoine, en conceptualisant l'ide qu'il est
possible d'avoir des droits sans sujet leur tte (des intrts sans volont), le
patrimoine d'affectation est selon lui possible en droit civil.
En fait selon Lepaulle et c'est la phrase clef de son analyse :
(...) les droits ont deux manires d'tre : ou bien ils appartiennent
un sujet de droit, ou bien ils sont affects de sorte que sujet de

45

lbid., p 37.

Pour un bon survol du dbat entre volont et intrt et les diffrentes thories des droits
subjectifs, voir J. Ghestin et G. Goubeaux, Trait de droit civil - Introduction gnrale, 4e dition, Paris,
L.G.D.J., 1994, la p. 140 et suiv.

23
droit et affectation sont comme deux foyers de l'ellipse qui
47
enferme tout le plan juridique
La fiducie du Code civil du Qubec est un patrimoine d'affectation.
La notion de patrimoine d'affectation, tout comme celle de patrimoine n'est jamais
dfinie dans le Code.
Ce que le Code nous dit c'est que toute personne a un patrimoine, et que ce
patrimoine peut faire l'objet d'une division ou d'une affectation (article 2 C.c.Q.).
Ensuite, que la fiducie est un patrimoine d'affectation autonome et distinct de celui
du constituant, du fiduciaire ou du bnficiaire (article 1261 C.c.Q.).
Cela veut-il dire que le patrimoine d'affectation du Qubec est un patrimoine sans
sujet de droit, l'instar de celui de Lepaulle? Si oui, comment le lgislateur a-t-il
justifi la possibilit que des biens, au sens de droits patrimoniaux, existent sans
titulaire? Existe-t-il en droit civil qubcois des droits patrimoniaux sans titulaire,
des droits qui ne sont ni des droits personnels, ni des droits rels? Avons-nous
affaire avec la fiducie qubcoise centre d'intrts autonomes, dbiteur et
crancier, mais nullement personnifi?
Pour rpondre ces questions, un examen minutieux de la fiducie qubcoise
s'impose.

Lepaulle, Trait thorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit
international priv, supra note 14, la p. 50.

24
III.

La fiducie dans le Code civil du Qubec


a) Mise en place

La doctrine s'entend pour dire que la fiducie est l'archtype de ce que le lgislateur
nomme patrimoine d'affectation48. Sous le titre 6 du livre 4 : De certains patrimoines
d'affectations - Certain patrimonies by appropriation, la fiducie est en fait la seule

48

Ce sont les mots du comit de rdaction du Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les
biens, Centre de Recherche en Droit priv et Compar du Qubec, Cowansville, ditions Yvon Biais,
sous presse.
PATRIMOINE D'AFFECTATION
Patrimoine qui, tout en tant distinct de celui d'une personne, est assign la
ralisation d'une fin particulire reconnue par le droit. [...] la thorie [...] de
Brinz ou de Bekker sur les "droits sans sujet" [...] admet l'existence de droits
subjectifs mais considre que, dans certains cas, ils pourraient exister
indpendamment de tout sujet actif, lorsqu'un ensemble de biens, un
patrimoine, est affect un but; Zweckvermogen, patrimoine sans matre,
patrimoine d'affectation (Marty et Raynaud, Introduction, no 140, p. 261).
Occ. Titre prcdant l'article 1256 C.c.Q.
Rem. 1 Traditionnellement, le patrimoine est conu en droit civil comme une
manation de la personnalit juridique.
Le Code civil du Qubec dissocie la
notion de patrimoine de la personnalit juridique et admet qu'un patrimoine
puisse tre rattach une fin particulire plutt qu' une personne. Cependant,
un patrimoine ne peut faire l'objet d'une affection que dans la seule mesure
prvue par la loi (article 2 C.c.Q.). 2 Au Qubec, la fiducie est l'archtype du
patrimoine d'affectation (article 1260 et s. C.c.Q.). 3 9 L'expression patrimoine
d'affectation est parfois employe pour dsigner une masse de biens destine
une fin particulire, mais ne constituant pas ncessairement un patrimoine au
sens juridique du terme, par ex. des biens transmis par substitution.
Syn. patrimoine sans titulaire. V.a. fiduciel.
Angl. autonomous patrimony, patrimony affected to a purpose, patrimony
appropriated to a purpose, patrimony by affectation, patrimony by
appropriation-t-, patrimony without (a) holder.

25
institution nomme et rgie explicitement comme un patrimoine d'affectation dans
le code49.
Les sources doctrinales d'une telle conception ont t tablies, la question est
maintenant de comprendre comment elle a t mise en place.

Le premier indice se trouve au dbut du code, l'article 2. Nous sommes dans le


livre sur les personnes, sous le titre 1 : De la jouissance et de l'exercice des droits
civils.

Il est vrai que sous le titre 6, la fondation se tient aux cots de la fiducie. Mais attention, la
fondation n'est pas une institution distincte : elle peut prendre la forme soit d'une fiducie, soit d'une
personne morale, voir article 1257 C.c.Q. Il est vrai par ailleurs que le titre 6 exprime textuellement
l'ide qu'il pourrait y avoir d'autres patrimoines d'affections en droit priv, mais pour l'instant, seule
la fiducie est explicitement comprise comme un patrimoine d'affectation par le code. Voir ce sujet
Macdonald, Reconceiving the Symbols of Property : Universalities, Interests and Other Heresies ,
supra note 37.

2. Toute personne est titulaire


d'un patrimoine.

2. Every
patrimony.

Celui-ci peut faire l'objet d'une


division ou d'une affectation,
mais dans la seule mesure
prvue par la loi.

The patrimony may be divided


or appropriated to a purpose,
but only to the extent
provided
by
law.

person

has

Cet article tablit la thorie du patrimoine sur laquelle se base le Code civil du
Qubec. Comprendre ce qui y est inscrit devrait permettre de comprendre comment
le lgislateur organise les rapports juridiques entre une personne, ses biens et ses
obligations. Il devrait permettre de saisir comment sont compris les droits
patrimoniaux dans le code.
Cet article est pourtant quelque peu ambigu. En effet en tablissant au premier
paragraphe que toute personne a un patrimoine, il semble que nous sommes
clairement dans la thorie classique et donc, que le principe fondamental, c'est qu'il
est impossible de comprendre un droit sans qu'un sujet de droit, une personne, en
soit la source.
Le deuxime paragraphe est donc trange. premire lecture, il semble y avoir une
distinction entre les deux modes d'affectation : il existe deux exceptions lgales
l'unit prconise entre personne et patrimoine, le patrimoine personnel peut tre
divis ou affect. Pourtant, si c'est un patrimoine li une personne qui est affect,
ne sommes-nous pas simplement en mode division, c'est--dire que les biens
affects demeurent dans le patrimoine de leur titulaire, mais sont soumis un autre
rgime de distribution pour les cranciers? La personne ne reste-t-elle pas titulaire
des droits affects? En mettant division et affectation sur le mme plan, c'est--dire
comme des exceptions l'unit du patrimoine, le lien entre patrimoine et sujet de
droit ne reste-t-il pas intact? L'affectation d'un patrimoine ne demande-t-elle pas la
cration d'un nouveau patrimoine et donc la possibilit qu'un patrimoine puisse
exister simplement en vertu de son affectation, hors de la personne? Si le Code

27
accepte la thorie de Lepaulle dans son gabarit, ne devrait-il pas dire que chaque
personne a un patrimoine, mais galement que des patrimoines peuvent exister
sans qu'un sujet en soit titulaire?
L'article 2 ne nous dit rien de plus sur l'affectation d'un patrimoine et donc sur la
possibilit qu'il y ait dans le code des patrimoines sans sujet de droit. Un dtour par
les commentaires du ministre est donc ncessaire50. En effet, bien que leur
importance dans la comprhension et l'exgse du code fut maintes fois remise en
question51, ces commentaires sont importants, car ils tablissent les prsupposs
partir desquels travaillent les interprtes du code. Ainsi dit le ministre sous
l'article 2 :

Cet article est nouveau. Il consacre le principe selon lequel chaque


personne est titulaire d'un patrimoine unique et indivisible et que
l'ensemble de ses biens est garant de ses obligations;

Titularit d'un patrimoine unique et indivisible : la thorie principale du code est


donc la thorie du patrimoine tablie par Aubry et Rau qui permet de comprendre
que l'ensemble des biens d'une personne est garant du gage commun de ses
cranciers. Le ministre continue :

[L'article 2] reconnat cependant la possibilit de divisions au sein


de ce patrimoine ou d'une affectation de certains biens qui le
composent, mais dans la mesure seulement o la loi le prvoit;

50

Commentaires du ministre, supra note 20.

Voir par exemple D. Jutras, Le ministre et le Code - essai sur les Commentaires dans Mlanges
offerts par ses collgues de McGill Paul-Andr Crpeau /Mlanges presented by McGill colleagues to
Paul-Andr Crpeau, Cowansville, ditions Yvon Biais, 1997, p. 451.

28
cette dernire condition vise viter les complications et les
fraudes qui pourraient rsulter d'une division ou d'une affectation
du gage des cranciers qui serait laisse l'unique volont d'un
dbiteur.

Donc, bien que le patrimoine soit compris comme une manation de la personnalit,
il est possible, dans les mesures prvues par la loi, de le diviser ou de l'affecter. Rien
ne remet en question la personne comme titulaire des biens et obligations du
patrimoine. Division et affectation sont comprises sur le mme plan, comme deux
manires de soumettre les biens d'une personne un rgime particulier.
La suite est encore plus rvlatrice :
L'article concilie les deux grandes thories actuelles relatives la
notion de patrimoine. D'une part, la thorie classique dveloppe
notamment par les auteurs franais Aubry et Rau, parce qu'elle
rattache ncessairement le patrimoine une personne et affirme
en corollaire l'unicit et l'indivisibilit de ce patrimoine, ne tient pas
vraiment compte de la ralit des divisions de patrimoine ou des
patrimoines d'affectation en matire de substitution, de rgimes
matrimoniaux, de fondation et de fiducie. D'autre part, la thorie
moderne, conue par les juristes allemands Brinz et Bekker et
introduite en France en particulier par Saleilles, permet bien
pareilles divisions ou affectations du patrimoine, car elle rattache
exclusivement le patrimoine ou ses lments l'objet auquel il est
affect plutt qu' la personne; mais elle correspond assez mal la
situation la plus courante, o la personne, sujet de droit, demeure
l'objet unique de l'affectation de ses biens.

Les sources doctrinales sont donc ici rvles. Mais il semble que le fondement
thorique des deux manires de comprendre le rapport entre des biens et des
cranciers, la notion de patrimoine, n'ait pas t compltement assimil. Il est vrai
que Aubry et Rau attachent la notion de patrimoine la personne, mais s'ils le font
ce n'est pas parce que la personne est l'objet unique de l'affectation des biens ,
mais plutt parce qu'elle en est la source. Seule la personne peut dtenir des droits.

29
Seule la personne peut-tre crancire et propritaire. S'il est vrai que la thorie
moderne de Brinz et Bekker rattache le patrimoine une affectation, lorsqu'il s'agit
d'une division du patrimoine, la personne en reste tout de mme titulaire. C'est
seulement lorsqu'il s'agit d'un patrimoine sans sujet de droit, donc d'un patrimoine
d'affectation au sens utilis par Lepaulle plus haut, que la personne peut devenir
uniquement un objet d'affectation. Tant le lgislateur que le ministre ne semblent
pas faire la distinction ici.
Le ministre termine en continuant d'assimiler division et affectation :
L'article 2 reflte donc globalement la thorie classique d'un
patrimoine unique et indivisible li la personne, mais il rejoint
aussi la thorie moderne en reconnaissant que ce patrimoine peut,
dans la mesure prvue par la loi, faire l'objet de divisions ou
d'affectations. Il n'a pas sembl utile de dfinir la notion de
patrimoine; l'absence d'une telle dfinition dans le droit antrieur
n'a pas soulev de difficults, et, par ailleurs, cette notion constitue
une ralit complexe, difficile exprimer dans une dfinition simple
qui rpondrait toutes les questions thoriques.

Il est vrai qu'une dfinition ne peut exprimer la complexit des questions thoriques
souleves52, mais elle aurait peut-tre permis de ne pas confondre division et
affectation et par le fait mme de souligner s'il est possible ou non, selon la thorie
adopte par le lgislateur de concevoir des droits sans sujet quand il s'agit de
patrimoine d'affectation.
Le texte de l'article 2 et les commentaires du code ne nous sont d'aucun recours. Il
faut donc poursuivre notre recherche ailleurs.
Le prochain indice pour comprendre ce qu'est un patrimoine d'affectation, se trouve
dans le livre 4 : Des biens. Place la fin du livre sur les biens, la fiducie invite le

Sur le problme des dfinitions juridique voir M. Devint, Les dfinitions dans les codes civils
(2005) 46 C. de D. 519

30
juriste la comprendre non comme un acte juridique53, mais comme le rsultat de
cet acte : la cration de droits.

Le livre Des biens a connu des changements importants dans la refonte du code 54. La
forme et le fond de ce livre ont t remanis. Le titre premier donne un premier
indice : De la distinction des biens et de leur appropriation. On ne pense plus les
biens en fonction de leur appartenance - qui en est propritaire - mais en fonction
de leur appropriation 55. Autre exemple, encore plus percutant : le titre du chapitre
III du titre premier de l'ancien code : Des biens dans leurs rapports avec ceux qui ils
appartiennent ou qui les possdent a t remplac par Des biens dans leurs rapports
avec ceux qui y ont des droits ou qui les possdent 56. Lorsque l'on lit appropriation
donc, on doit lire manire d'tre titulaire d'un droit, d'un bien, a way of holding a
right.
La fiducie donc dans le livre Des biens comme rsultat d'une appropriation. La
version anglaise rsonne.
En fait, c'est l'article 915 que la distinction proprit-appropriation est la plus
marque :

53

Comme c'est le cas en France par exemple qui comprend la fiducie comme un acte juridique et qui
la situe entre le mandat et les transactions.
4

ce sujet voir par exemple J.E.C. Brierley, Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code
civil du Qubec (1995) 47 RIDC 33; Voir galement Y. Emerich, La proprit des crances. Approche
comparative, coll. Bibliothque de droit priv, tome 469, Paris, L.G.D.J., 2007/Cowansville, ditions
Yvon Biais, 2006 aux p. 7, et 52 et suiv.; ou encore Macdonald, Reconceiving the Symbols of
Property supra, note 37 , la p 766. Certains pensent pourtant que les modifications apportes
par le lgislateur en cette matire s'avrent secondaires Voir D.-C Lamontagne, Distinction des
biens, domaine, possession et droit de proprit dans Barreau du Qubec et Chambre des notaires,
La rforme du Code civil, Qubec, P.U.L. 1993, tome 1, la p. 467.
55

Selon certains auteurs, l'appropriation est en effet, le critre qui permet de donner une chose
la qualit de biens Voir Emerich, La proprit des crances, lbid. la p. 70.
6

Voir sur cette distinction M. Tancelin, Des obligations en droit mixte qubcois, T dition,
Montral, Wilson & Lafleur, 2009, aux p. 348 et suiv. et p. 893 et suiv.

915. Les biens appartiennent


aux personnes ou l'tat ou
font, en certains cas, l'objet
d'une affectation.

915. Property belongs to


persons or to the State, or in
certain cases, is appropriated
to a purpose.

Les biens appartiennent donc des personnes ou sont affects/appropris


(appropriated) des buts. Il est intressant de noter le caractre quivoque de la
notion d'appropriation, quivoque qui existe tant en franais qu'en anglais :
approprier veut aussi bien dire, attribuer en propre quelqu'un, donc lui attribuer la
proprit; et, rendre propre, convenable un usage, une destination57. Dans le

57

Selon le nouveau Petit Robert de la langue franaise, version lectronique, dition 2011 :
appropriation [apRopRijasjo] nom fminin
tym. xive 0 bas latin appropriate
Famille tymologique o J propre.

1. Didact. Action d'approprier, de rendre propre un usage, une destination.


* adaptation. Ce qui fait un chef-d'uvre, c'est une appropriation ou un
appariement heureux entre le sujet et l'auteur (Gide).
2. Dr. Action de s'approprier une chose, d'en faire sa proprit. Les choses sans
matre sont susceptibles, par nature, d'appropriation.
Appropriation par
expropriation, par nationalisation ( acquisition). Appropriation par occupation.
-* occupation, prise, saisie.
Appropriation par violence ou par ruse.
-* conqute, usurpation, 2. vol.

contraires : Inadaptation. Abandon, alination.


La mme dualit existe en anglais. Selon le Oxford English Dictionnary, version lectronique, visualis
le 20 juin 2011 : http://www.oed.com/viewdictionaryentry/Entry/9877:

appropriation, n.
1. The making of a thing private property, whether another's or (as now
commonly) one's own; taking as one's own or to one's own use; concr. the thing
so appropriated or taken possession of.

32
terme mme d'appropriation, on sent donc la prsence des deux foyers de Lepaulle.
l'article 915, il y a pour la premire fois dans le Code, la mise en uvre de la
thorie de Lepaulle. C'est faux, l'article 2, nous en donne un premier indice et
l'article 911, un second, j'y arrive... Mais tout se joue selon moi surtout
l'article 915.

L'article 911 est en effet lui aussi important notre analyse : non seulement il
explique la forme du livre sur les biens (on y retrouve la proprit, les modalits de
la proprit, les dmembrements, les restrictions la libre disposition des biens, les
patrimoines d'affectation

et l'administration

du bien d'autrui), mais, et c'est

essentiel, il nous rassure que les biens dtenus par un fiduciaire font l'objet de droit.
En effet, il ne faut pas oublier le titre sous lequel on retrouve cet article : Des biens
dans leurs rapports avec ceux qui y ont des droits ou qui les possdent.

2. Ecclesiastical. The transference to a monastic house, or other corporation, of


the tithes and endowments intended for the maintenance of religious ordinances
in a parish; concr. the benefice or tithes so appropriated.
3. The assignment of anything to a special purpose; concr. the thing so assigned,
esp. a sum of money set apart for any purpose. Appropriation Bill n. a Bill in
Parliament, allotting the revenue to the various purposes to which it is to be
applied.

911. On peut, l'gard d'un


bien, tre titulaire, seul ou
avec d'autres, d'un droit de
proprit ou d'un autre droit
rel,
ou
encore
tre
possesseur du bien.
On peut aussi tre dtenteur
ou administrateur du bien
d'autrui, ou tre fiduciaire d'un
bien
affect
une fin
particulire.

911. A person, alone or with


others, may hold a right of
ownership or other real right
in a property, or have
possession of the property.
A person also may hold
administer the property
others or be trustee
property appropriated to
particular purpose.

or
of
of
a

Le lgislateur aurait galement d nous dire ici que l'on peut tre titulaire d'un droit
personnel. Mais cette question est complexe et demande toute une autre tude.
Disons simplement que les changements majeurs apports au livre sur les biens et
sur la notion de biens dans le nouveau Code portent quelquefois confusion : si on
veut comprendre la notion de bien comme tant simplement un droit patrimonial58,
donc un droit valuable en argent, faisant partie d'un patrimoine, cet article sous-

Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra, note 48.
BIEN n.m.
1. (Biens) Syn. droit patrimonial. De plus en plus, la doctrine, tant franaise
que qubcoise, considre qu'en ralit, les biens ne sont pas tant les choses que
les droits dont les choses sont l'objet [...] Cette signification du terme bien, vu
comme l'quivalent du droit, est explique par le fait que les choses n'ont pas de
valeur en elles-mmes, mais ne procurent d'utilit que par l'effet des droits dont
elles sont susceptibles (Emerich, La proprit des crances, n 98, p. 59-60).
Occ. Article 899,1261 C.c.Q.; article 374 C.c.B.C.
Rem. La doctrine contemporaine estime que le droit objectif ne s'intresse pas
aux choses - objets matriels - en elles-mmes; le droit objectif s'intresse
plutt aux droits qui portent sur les choses -droits rels- de mme qu' tout
autre lment actif du patrimoine, tels les droits intellectuels et personnels.
Suivant cette conception, les biens sont uniquement des droits.
Angl. incorporeal propertyl, patrimonial right+, propertyl, res2.

34
entend la proprit des crances et, titularit et proprit deviennent synonyme59.
Le dbat ne nous intresse que paralllement ou de manire incidente. Ce qu'il faut
souligner ici, c'est plutt le texte mme de l'article : pour faire l'objet d'un droit, un
bien peut avoir un titulaire, un possesseur, un dtenteur, un administrateur ou un
fiduciaire. Voil ce que nous dit l'article 911.
Ceci est rassurant. Il faut en effet se rappeler que selon l'article 1261, Le
patrimoine fiduciaire, form des biens transfrs en fiducie, constitue un patrimoine
d'affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du
bnficiaire, sur lequel aucun d'entre eux n'a de droit rel. Les biens dans le
patrimoine fiduciaire n'ont donc pas de propritaires. Pourtant, selon la thorie
classique, des choses sans matre (en anglais, things without an owner) ne font pas
l'objet de droit (article 914 C.c.Q.). Ici, les biens sont sans propritaire, mais l'objet
de droits. Par ailleurs, le lgislateur a pris le temps de souligner que les biens en
fiducie ne sont pas des biens sans matre, puisque le fiduciaire en a la matrise
(article 1278)60. Il s'agit de savoir qui appartiennent les biens, les droits
patrimoniaux, dont le fiduciaire a la matrise ?
Une analyse des articles concernant directement la fiducie s'impose enfin.
b) La constitution de la fiducie

Le rgime de la fiducie dans le code, commence avec ce que le lgislateur a nomm


la nature de la fiducie.

59

Voir S. Ginossar, Droit rel, proprit et crance: laboration d'un systme rationnel des droits
patrimoniaux, Paris, L.G.D.J., 1960 et Emerich, La proprit des crances, supra note 54.
60

Le lgislateur n'est pas cohrent et il est difficile dans l'tat actuel du texte du code de comprendre
ce qu'il entend par matrise. Comparer l'article 914 o tre maitre signifie tre propritaire,
l'article 1278, o avoir la matrise semble vouloir dire avoir un simple contrle sur un bien. ce
sujet, voir Tancelin, Des obligations, supra note 56, la p. 352.

1260. La fiducie rsulte d'un


acte par lequel une personne,
le constituant, transfre de son
patrimoine

un
autre
patrimoine qu'il constitue, des
biens qu'il affecte une fin
particulire et qu'un fiduciaire
s'oblige, par le fait de son
acceptation, dtenir et
administrer.

1260. A trust results from an


act whereby a person, the
settlor,
transfers
property
from his patrimony to another
patrimony constituted by him
which he appropriates to a
particular purpose and which a
trustee undertakes, by his
acceptance, to hold and
administer.

Cet article ne dfinit pas la fiducie, il n'en donne pas la nature, mais dcrit les
lments essentiels sa constitution 61 . La fiducie est le rsultat de plusieurs
oprations juridiques :
o

L'affectation d'un bien une fin particulire

Le transfert de ce bien (droit patrimonial) du patrimoine du constituant


un patrimoine distinct qu'il constitue

L'acceptation de la charge administrative par le fiduciaire

Cet article dcrit comment crer une fiducie, mais pas ce qu'est la fiducie. En ce
sens, il faut le lire avec les articles 1262 1265 qui expliquent comment la fiducie est
tablie.
L'article 1261 nous donne un peu plus d'indices quant la nature fondamentale de
la fiducie, c'est--dire qu'il tablit un peu plus ce qu'est juridiquement la fiducie,
qu'il catgorise juridiquement la fiducie :

Pour un survol des diffrentes positions des auteurs ce sujet voir Becker, A question of Trust,
supra note 13 aux p. 90 et suiv. et V. Boucher, Fascicule 20 - Fiducie , dans Jurisclasseur Qubec Biens et publicit des droits, sous la direction de Pierre-Claude Lafond, LexisNexis, 2010.

1261. Le patrimoine fiduciaire,


form des biens transfrs en
fiducie,
constitue
un
patrimoine
d'affectation
autonome et distinct de celui
du constituant, du fiduciaire
ou du bnficiaire, sur lequel
aucun d'entre eux n'a de droit
rel.

1261. The trust patrimony,


consisting of the property
transferred
in
trust,
constitutes a patrimony by
appropriation,
autonomous
and distinct from that of the
settlor, trustee or beneficiary
and in which none of them has
any real right.

La fiducie, donc, est un patrimoine d'affectation. Il est autonome, ce qui veut dire,
j'imagine, qu'il ne dpend de personne62. Ce patrimoine est distinct de celui du
constituant, du fiduciaire ou du bnficiaire, donc des patrimoines des acteurs
fiduciaires principaux, bien que nous venons de le voir, le bnficiaire n'est pas
essentiel sa constitution. La jonction des termes automne et distinct, nous indique
que srement nous sommes en mode affectation au sens de Lepaulle et non en
mode division.
Mais c'est surtout la fin de la phrase qui est percutante : sur lequel aucun d'entre
eux n'a de droit rel. Qu'arrive-t-il un droit de proprit qui a t transfr en
fiducie? Qui est titulaire de ce droit? Est-il simplement mis entre parenthses
pendant la dure de la fiducie63? Et si le droit transfr est un droit personnel, un
des acteurs fiduciaires en dtient-il la titularit? L'article ne parle pas de droit
personnel. Devrait-on alors tenir pour acquis que s'ils n'ont pas de droits rels, ils
ont des droits personnels64? Devons-nous plutt comprendre l'instar de

L'tymologie de autonome vaut la peine d'tre souligne : auto : soi-mme, nome : loi, donc
littralement, ayant ses propres lois.
63

Ce sont les mots de Tancelin, Des obligations, supra note 56, la p. 351. La professeure Yall
Emerich se pose la mme question dans La fiducie civiliste : modalit ou intermde de la
proprit ? dans Lionel Smith (dir.), The Worlds of Trust /La fiducie dans tous ses tats, Cambrige
University Press, paratre 2012.
64

ce sujet voir G. Gretton, Up there in the Begriffhimmel? dans the Worlds of Trust /La fiducie
dans tous ses tat, Ibid.

37
l'article 911 que titularit et proprit sont quivalents et donc que les trois acteurs
n'ont aucun droit sur les droits affects? Cette dernire hypothse impliquerait que
le patrimoine d'affectation est rellement un patrimoine, donc une universalit
juridique, un ensemble de droits, la tte de qui il n'y a aucun sujet, aucun titulaire.
Cette hypothse confirmerait que le lgislateur a rellement intgr au Code civil du
Qubec la thorie de Lepaulle, selon laquelle les droits ont deux manires d'tre, soit
ils sont personnaliss, soit ils sont affects65.
Mais comme je l'ai dit plus haut, la confusion titularit-proprit n'est qu'une
hypothse et il semble plutt que la distinction entre droit rel et droit personnel ait
encore sa place dans le code66. Donc si ni le constituant, ni le fiduciaire, ni le
bnficiaire n'ont de droit rel dans le patrimoine d'affectation, ont-ils alors des
droits personnels? Un de ses acteurs est-il titulaire de droits autres que rels dans le
patrimoine fiduciaire? Qui jouit de cette prrogative?
Certainement pas le constituant. Le code est clair cet effet : le constituant
transfre des biens de son patrimoine un autre patrimoine67. Les biens, qu'ils

65

Voir supra note 47 .

66

C'est la position des professeurs Cantin Cumyn et Cumyn et celle du professeur Brierley. Voir M.
Cantin Cumyn et M. Cumyn, La notion de biens dans S. Normand (dir.), tudes portant sur le droit
patrimonial, Mlanges offerts au professeur Franois Frenette, Qubec, P.U.L., 2006, 127 et J.E.C.
Brierley, Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code civil du Qubec , supra note 54.
Pour une argumentation inverse voir Emerich, La proprit des crances, supra note 54, aux p. 143 et
suiv.
Il faut se rappeler du terme anglais ici pour savourer l'entiret du rle du constituant :
The pairing of settlor and constituant in article 1275 C.C.Q. is a rare example in
the Code of linguistically equivalent terms that describe the same legal entity
from different but equally correct perspectives. The term "settlor" in English
evokes the person who transfers the property to the trust in keeping with the
requirement of article 1260 C.C.Q. The term "constituant" in French places
emphasis on the role the same person has in creating the trust at article 1260
C.C.Q. The settlor and the constituant are one in the same person (...)
Droit de la famille 093071, 2009 QCCA 2460, Juge Nicholas Kasirer, note 21 du jugement. Voir
galement paragraphe 85 du mme jugement, infra note 84.

38
soient des droits personnels ou rels sont donc sortis du patrimoine du constituant.
L'article 1265 C.c.Q. dit que le constituant est dessaisi. Il n'a donc plus de lien
patrimonial avec les biens en fiducie. Son lien est tout autre et est rgi par le rgime
mis en place par le lgislateur68.
Le fiduciaire quant lui n'est pas titulaire de droits, mais administrateur du bien
d'autrui (article 1278 C.c.Q.). Ce mme article pourrait pourtant porter confusion :

68

Voir section suivante.

1278.
Le fiduciaire a la
matrise et l'administration
exclusive
du
patrimoine
fiduciaire et les titres relatifs
aux biens qui le composent
sont tablis son nom; il
exerce tous les droits affrents
au patrimoine et peut prendre
toute mesure propre en
assurer l'affectation.
Il agit titre d'administrateur
du bien d'autrui charg de la
pleine administration

1278.
A trustee has the
control and the exclusive
administration of the trust
patrimony, and the titles
relating to the property of
which it is composed are
drawn up in his name; he has
the exercise of all the rights
pertaining to the patrimony
and may take any proper
measure
to
secure
its
appropriation.
A trustee
acts
as the
administrator of the property
of others charged with full
administration

Le fiduciaire a la matrise des biens affects et les titres relatifs ceux-ci sont tablis
son nom69. Nous avons dj vu l'ambigut du mot matrise dans le code70. Mais ici
71

il faut voir le mot matrise comme signifiant simple contrle . Ce que le fiduciaire

Selon Becker, le lgislateur aurait dcid la dernire minute d'ajouter que les titres en fiducie sont
tablis son nom, l'inscription publique tant rserve aux titulaires. Voir Becker, A question of
Trust, supra note 13, la p. 54.
70

71

voir supra note 60.


Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra, note 48.
MATRISE
(Biens) Prrogative juridique confre une personne qui l'exerce sur un bien ou
un patrimoine qui n'est pas le sien. Le fiduciaire n'est pas propritaire des
biens et il n'a sur eux aucun droit rel quelconque, bien qu'il ait la matrise et
l'administration exclusive du patrimoine fiduciaire (Beaulne, Fiducies, n 290,
p. 258).
Occ. Article 1278, 2714.1, 2714.2 C.c.Q; article 53, 56, 113, 129, Loi sur le
transfert de valeurs mobilires et l'obtention de titres intermdis, L.R.Q. c. T11.002.
Rem. 1 La matrise se distingue de la dtention, celle-ci tant le contrle
matriel d'une chose. 2 La matrise est soumise aux limites imposes par la loi
ou l'acte juridique qui la confre, notamment, l'acte de fiducie et l'accord de

40
dtient, ce sont des pouvoirs72, des prrogatives juridiques qu'il ne peut exercer que
dans un intrt autre que le sien, les pouvoirs confrs l'administrateur du bien
d'autrui 73 . Il n'a aucun droit subjectif sur les biens affects74.
Le bnficiaire serait donc le seul avoir des droits dans les biens affects?
L'article 1265 C.c.Q. ne confirme-t-il pas que l'acceptation par le fiduciaire de sa
charge rend le droit du bnficiaire certain? L'article 1289 C.c.Q. ne parle-t-il pas des
droits du bnficiaire d'une fiducie? Ces droits sont-ils des droits personnels dans les
biens mis en fiducie? Non75. Le droit dont le bnficiaire est titulaire est plutt le
droit la prestation d'avantages qui lui sont accords en accord avec la fiducie
(article 1284 C.c.Q.). Il peut surveiller l'administration de la fiducie, mais il n'a aucun
droit direct sur les biens en affectation (article 1287 C.c.Q.). Ce dont le bnficiaire
peut disposer, donc ce qui constitue son droit patrimonial, c'est son droit

matrise. 3 La matrise est un lment essentiel de la dtermination de


l'opposabilit aux tiers en matire d'hypothque mobilire avec dpossession sur
certaines valeurs mobilires ou certains titres intermdis. 4 L'introduction du
terme control dans l'article 1278 du texte anglais du Code civil du Qubec
s'expliquerait par la volont du lgislateur de reprendre des termes utiliss dans
la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative la loi applicable au trust et
sa reconnaissance. Le texte anglais de cette convention emploie le terme
control pour voquer les concepts de la fiducie, tant en droit civil qu'en common
law. Toutefois, le texte franais de l'article 1278 C.c.Q. utilise le terme matrise
alors que le texte franais de cette convention, se sert du terme contrle.

72

Sur la notion de pouvoir voir M. Cantin Cumyn, Le pouvoir juridique 52 (2007) R.D. McGill 215,
et plus gnralement M. Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, Cowansville, ditions Yvon
Biais, 2000. Voir galement l'incontournable en la matire, E. Gaillard, Le pouvoir en droit priv,
Paris, Economica, 1985.
"Articles 1299 C.c.Q. et suiv.
74

75

Sur la distinction pourvoir - droit subjectif voir chapitre III.

La plupart des auteurs pensent le contraire. M. Cantin Cumyn dans La fiducie, un nouveau sujet
de droit?, dans J. Beaulne (dir.), Mlanges Ernest Caparros, Montral, Wilson & Lafleur, 2002, 129,
crit ceci la p. 138 propos de l'article 1284 C.c.Q.: l'intrt pcuniaire du bnficiaire pendant
la fiducie s'analyse toujours en droit de crance .

41
accord , ce sont les avantages qui lui sont rservs par l'acte de fiducie
(article 1285. C.c.Q.).
Ainsi aucun des acteurs fiduciaires n'a de droits personnels sur les biens formant le
patrimoine d'affectation. Ils n'ont pas non plus de droits rels. Les biens affects
sont donc automnes, ils constituent une universalit affecte un but. La fiducie est
un patrimoine d'affectation au sens o le prconisait Lepaulle, c'est--dire un
patrimoine sans sujet de droit, donc un ensemble de droits et d'obligations sans
titulaire. La question qui s'impose maintenant est simple, ces biens sans sujet sontils par le fait mme paralyss le temps de la fiducie76? Les biens en fiducie sont-ils
l'objet de droit, bien qu'ils soient sans titulaire? Les droits dans le Code civil du
Qubec ont-ils rellement deux manires d'tre?
IV.

L'administration de la fiducie

Le rgime tabli par le code au chapitre II du titre 6 - De la fiducie, ne rpond pas


directement toutes ces questions. En effet, ce qui intresse ce chapitre du code,
c'est la relation tripartite, constituant-fiduciaire-bnficiaire, et non l'existence
juridique de biens, donc de droits patrimoniaux, sans sujet de droit. Ce sont les
droits subjectifs des acteurs fiduciaires qui y sont rguls77.
C'est

pourtant

travers

ce rgime

et

notamment

travers

la

notion

d'administration - administration de la fiducie78 et de manire complmentaire,

Ce sont les mots du professeur Brierley, dans Titre sixime.


d'affectation , supra note 8, la p. 747.
77

De certains patrimoines

Sur l'hypertrophie des droits subjectifs voir Gaillard, Le pouvoir en droit priv, supra note 72 la
p. 166 et Cantin Cumyn, Le pouvoir juridique , supra note 72 la p. 235. Voir galement infra note
255.

78

Articles 1274 1292 C.c.Q.

42
l'administration du bien d'autrui79 que le lgislateur s'est assur que les biens
sans titulaire ne soient pas paralyss, que les droits affrents 80 au patrimoine
d'affectation soient exercs, bref que les biens transfrs dans le patrimoine
d'affectation soient l'objet de droits.
a) L'administration de la fiducie

L'administration de la fiducie, c'est comme a que le lgislateur a nomm le cur de


son titre sur la fiducie. Cette section du titre 6 se divise en trois parties : 1- De la
dsignation et de la charge du fiduciaire, 2- Du bnficiaire et de ses droits, 3- Des
mesures de surveillances et de contrle. Simplement dcrite, on peut dire qu'on y
retrouve la description des droits et des obligations des acteurs fiduciaires, la mise
en place de leurs relations ainsi que leurs rapports avec les biens en fiducie. Comme
je l'ai not plus haut, aucun des acteurs fiduciaires ne dtient de droits subjectifs
dans le patrimoine fiduciaire, aucun n'est titulaire des droits affects. Pourtant, tant
le constituant que le bnficiaire et le fiduciaire ont des droits et des obligations
dcoulant de la cration de la fiducie. En fait, selon un auteur, ce serait l que se
trouverait la vritable essence de la fiducie, dans ce rapport juridique entre les trois
acteurs et non dans la nature du patrimoine d'affectation81. la lecture de cette
section du code, il semble que le lgislateur avait peut-tre en tte la mme
conception de la fiducie! Pourtant, le choix du lgislateur a ses consquences et il
faut se rappeler qu'une des raisons pour laquelle Lepaulle a dcid de dcrire le
trust comme un patrimoine d'affectation, c'est justement parce que selon lui, aucun

"Articles 1299 et suiv. C.c.Q.


80

81

Ce sont les mots de l'article 1278 C.c.Q.

Selon John E.C. Brierley, la fiducie constitue en effet une relation juridique triangulaire reconnue
en vue d'une affectation des biens aux finalits permises par la loi Brierley, Titre sixime. De
certains patrimoines d'affectation. Les articles 1256-1298 , supra note 8, la p. 745.

43
des acteurs fiduciaires n'tait rellement ncessaire l'existence du trust, donc
l'existence d'un patrimoine d'affectation82.
Qu'en est-il ici? Le constituant, le bnficiaire et le fiduciaire sont-ils essentiels
l'existence de la fiducie? Quels sont leur rle et leurs droits dans le mcanisme
labor par le lgislateur pour accommoder la fiducie dans notre systme civiliste?
Ceux-ci permettent-ils de mieux comprendre ce qu'il advient des biens en fiducie?
b) Le constituant

Le constituant est la force cratrice de la fiducie. Celle-ci dcoule de son dsir


d'affecter des biens une fin. Cette fin peut tre le bnfice d'une personne,
l'rection d'un immeuble, la poursuite d'une ide. Le constituant ne doit pas
simplement avoir une ide, il doit poser des gestes : il doit transfrer des biens83 qui
lui appartiennent dans un patrimoine qu'il constitue84. Les biens sortent de son

82

Lepaulle, supra note 43.

83

II faut entendre bien au sens large, une crance pouvant faire l'objet du transfert.

84

Lorsque la fiducie dcoule d'un jugement, la question se pose savoir qui est le constituant, le
tribunal ou celui qui se voit oblig de se dpartir de certains biens afin de crer la fiducie. Le juge
Kasirer dans Droit de la famille 093071, supra note 67 explique ainsi la situation :
[85] Mr. J. is as much the constituant of the trust (again to use the French term
in article 1260 C.C.Q.) as he is the settlor of the property transferred in trust.
The language of the Code gives pause here: article 591 C.C.Q. provides that the
court can "order the constitution/ordonner la constitution" of a trust while
article 1262 C.C.Q. states that the trust is "established by judgment/tablie par
jugement". It is wrong to see the Court as the legal actor that constitutes the
alimentary trust. In fact, the Court "orders" the constitution of the trust by
directing Mr. J., through the good offices of his ex-wife who is also subject to the
court order, to transfer the claim he has in respect of the net value of the
[Address 1] property, the car and the furniture, to the trust and by giving effect
to the trustees offer to accept their charge. The trust results from this "act" of
the settlor, as article 1260 C.C.Q. stipulates to be the case. Some commentators
have expressed the view that the trust at article 591 C.C.Q. requires the settlor
to draw up a deed to formalize the creation of the trust, no doubt with the
language of articles 591 and 1260 C.C.Q. in mind. This is not, strictly speaking,

44
patrimoine. Une fois les biens sortis de son patrimoine et affects une finalit
inscrite dans la fiducie, la prsence du constituant n'est donc plus techniquement
essentielle son existence.
Pourtant le rgime tabli dans le code, lui permet de garder un lien avec les biens
transfrs de plusieurs manires. D'abord, il peut tre lui-mme bnficiaire de la
fiducie (article 1281 C.c.Q.). Ensuite, quoiqu'il se dessaisisse des biens, ceux-ci sont
administrs selon sa volont, selon ce qui a t postul dans l'acte fiduciaire. Ainsi,
le constituant peut dcider des conditions requises pour devenir bnficiaire
(article 1280 C.c.Q.), nomm un curateur si le bnficiaire n'est pas encore conu
(article 1289 C.c.Q.). Il tablit galement les modalits des avantages qui seront
verss ce dernier (article 1284 C.c.Q.). Le constituant dlimite galement les
pouvoirs attribus au fiduciaire. En effet, bien que l'article 1278 C.c.Q. mentionne
que le fiduciaire est charg de la pleine administration des biens en fiducie, le
constituant peut modeler cette administration sa guise dans l'acte de fiducie
(article 1299 C.c.Q.). Il peut, par exemple, stipuler des restrictions l'exercice du
pouvoir du fiduciaire de disposer du bien en accord avec l'article 1212 C.c.Q., il peut
galement le soumettre la simple administration selon le but envisag85. Qui plus
est, le constituant peut lui-mme tre fiduciaire de la fiducie, bien qu'il doive agir
avec un fiduciaire indpendant (article 1275 C.c.Q.). L'intention du constituant est
galement prise en compte par un tribunal lorsqu'il s'agit de dterminer qui peut-

necessary, nor is it particularly useful given the possibility that the deed and the
judgment might not speak in the same voice. It is important to observe that,
according to article 1262 C.C.Q., the trust is "established by judgment". The
judgment is ultimately the legal source of the trust obligations.[25] The trust is
not materially constituted by the court but results from the court-ordered
transfer of property by the settlor (here undertaken on his behalf by Ms. T.).
The trust is perfected upon the acceptance by the trustee, again under the
constraint of a court order pursuant to article 591 C.C.Q., which is necessary to
divest the settlor of the property under article 1264 C.C.Q.
et conclut que le constituant reste celui qui se dpartit de ses biens et non simplement celui qui
tablit la finalit du nouveau patrimoine.
85

Pour un exemple voir le jugement Droit de la famille 093071, ibid., paragraphe 87 et suiv.

45
tre une personne intresse (art. 1289 C.c.Q.) ou encore lorsqu'il faut valuer si
une fiducie a cess de rpondre la volont premire du constituant fart. 1294
C.c.Q.). Finalement, l'administration de la fiducie est soumise la surveillance du
constituant et de ses hritiers (art. 1287 C.c.Q.).
Bref, le constituant garde un lien moral, extrapatrimonial86, avec la fiducie dont il est
le crateur, mais ses droits, s'il n'est que strictement constituant, ne sont qu'
rencontre des agissements du fiduciaire, qu'il peut surveiller et ultimement
contraindre excuter ses obligations selon les termes du code. En fait, ce droit est
accord tout intress et ne vise pas directement le constituant (art. 1290 C.c.Q.).
Une fois la fiducie cre, le constituant n'est donc pas ncessaire l'existence du
patrimoine dont il s'est dessaisi. Il n'est qu'un souvenir87, un fait, ou un simple
intress.
c) Le fiduciaire et la notion de pouvoir

Le fiduciaire contrairement au constituant semble vital tant la cration qu'


l'existence d'une fiducie.

Comme il a t tabli, le constituant n'a aucun droit rel ni droit personnel dans les biens en fiducie
(art. 1261 C.c.Q.). Il n'a, s'il est uniquement constituant, aucun intrt patrimonial dans les biens. Il
est vrai que selon l'art. 1297 il pourrait recevoir les biens subsistants au terme de la fiducie, mais on
ne peut dcrire cette possibilit comme un droit patrimonial, c'est plutt justement une simple
possibilit ou en jargon juridique une simple expectative. Pourtant cette possibilit de recevoir les
biens au terme de la fiducie ( art. 1297), le fait qu'il puisse surveiller les agissements du fiduciaire (
art. 1287) et le fait encore que sa volont soit prise en compte lors d'une requte en modification ou
terminaison de la fiducie selon les termes de l'article 1294 dmontrent bien que le constituant garde
un lien juridique avec le patrimoine d'affectation qu'il constitue. Ce lien ressemble un droit moral
comme on l'entend en droit de proprit intellectuelle, c'est--dire un droit extrapatrimonial dont
dispose un auteur l'gard de son oeuvre. Ce droit moral comprend le droit la paternit et
l'intgrit de l'uvre (art. 14.1(1), 14.1(2), Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. 1985, c. C-42.
87

Mikhal Xifaras dans son ouvrage sur la proprit, analyse la possibilit de patrimoine sans sujet. En
parlant de la thorie objective de Brinz, il parle d'une volont congele, cristallise, d'une volont
objective. Voir La proprit, tude de philosophie du droit, Paris, PUF, 2004 la p. 299. En fait ici,
part dans des situations de fiducie testamentaire o le constituant est dcd et est rellement un
souvenir, il faut se rappeler que le constituant peut tre soit un des fiduciaires, soit un des
bnficiaire, soit les deux, et donc qu'il peut tre trs prsent, en tout cas, qu'il peut tre bien plus
qu'un simple souvenir.

46
D'abord, la fiducie ne prend naissance qu' l'acceptation par le fiduciaire de la
charge qui lui est incombe par l'acte fiduciaire (articles 1260 et 1264 C.c.Q.). Ceci se
comprend, puisque ds qu'il accepte sa charge, sa nouvelle fonction, qui se traduit
par des pouvoirs et des obligations lgales, les biens sans propritaires du
patrimoine autonome ne se retrouvent pas sans matre (article 1278 C.c.Q.)
Pourtant, on l'a vu plus haut, si le fiduciaire a la matrise des biens, il n'en est pas
propritaire : le fiduciaire n'a ni droit rel, ni droit personnel dans les biens en
fiducie, il n'a l'gard des biens en fiducie que des pouvoirs, pouvoirs qui sont
dlimits non pas par le rgime propre la fiducie, mais par le rgime de droit
commun de l'administration du bien d'autrui (articles 1299 et suivant) en accord
avec la dernire phrase de l'article 1278 C.c.Q.

videmment le constituant dans

l'acte de fiducie peut rguler tous les menus dtails des pouvoirs du fiduciaire, mais
en cas de lacune, c'est le droit de l'administration du bien d'autrui, sous la forme de
la pleine administration qui s'applique et le fiduciaire sera toujours soumis aux
obligations imposes par le lgislateur d'agir avec prudence et diligence, honntet
et loyaut et dans le meilleur intrt de la fin poursuivie.
Une attention particulire doit tre accorde au rle de l'administrateur-fiduciaire.
En effet, contrairement ce qui se passe habituellement dans une situation
d'administration du bien d'autrui, ici le fiduciaire ne reprsente personne, il ne
reprsente les droits de personne88. Son rle ne doit pas se comprendre en termes
de prestation d'une obligation contrairement ce qui semble dire le code89. Le

88

Pour la distinction entre reprsentation et pouvoir, voir respectivement les textes de Gaillard et de
Cantin Cumyn qui abordent tous deux le sujet, supra note 72. Sur la notion de reprsentation voir
gnralement M. Storck, Essai sur le mcanisme de la reprsentation dans les actes juridiques, Paris,
L.G.D.J., 1982.
89

Voir par ex. le libell des articles 1290 et 1308 C.c.Q. et suiv. Il est intressant de noter ici que bien
que la professeure Cantin Cumyn fasse une distinction entre les notions de droits subjectifs et de
pouvoir, elle ne fait pas de distinction entre les notions d'obligation et de devoir. C'est ce manque de
distinction qui selon moi la dirige vers la conclusion que la fiducie est le bnficiaire de

47
fiduciaire n'est le dbiteur de personne. Il exerce une fonction qui lui accorde des
pouvoirs et des devoirs90. Selon cette fonction, il agit titre d'administrateur et ainsi
doit s'assurer que la finalit laquelle le patrimoine a t affect soit respecte91.
Nous sommes en mode mission et fonction et non en mode obligation et prestation.
Il n'y a ni dbiteur, ni crancier.
La notion de pouvoir est encore assez obscure92 et mrite que l'on s'y attarde un
instant. Le pouvoir peut tre dfini comme une prrogative juridique qui s'exerce
dans un intrt distinct du sien. En fait, le pouvoir doit se comprendre en parallle
au droit subjectif : selon la doctrine, le titulaire d'un droit subjectif exerce son droit
dans son propre intrt; l'oppos, le dtenteur d'un pouvoir, exerce sa prrogative
dans un intrt qui n'est pas le sien93. Les deux ont pourtant le mme effet : ils
permettent la ralisation d'actes juridiques valables et efficaces l'gard des tiers94.
Note importante, l'intrt tranger ne doit pas tre l'intrt d'autrui comme semble
le souligne le titre du Code : il ne faut pas comprendre la notion de pouvoir comme
la notion de reprsentation, reprsentation que l'on connat dans le contrat de
mandat par exemple, dans lequel une personne peut exiger de l'autre une
prestation95. La notion de pouvoir, tout comme le patrimoine d'affectation, doit se

l'administration. Elle reste elle-mme prise dans la personnalisation du devoir de l'administrateur.


Voir Cantin Cumyn, Le pouvoir juridique , supra note 72, la p. 232.
90

Sur la distinction entre la notion d'obligation et la notion de devoir, voir Adrian Popovici, La Couleur
du mandat, Montral, ditions Thmis, 1995, notamment la p. 295.
91

Article 1309 C.c.Q.

92

Voir Cantin Cumyn, Le pouvoir juridique , supra note 72.

93

Voir Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra note 48 pour les dfinitions
respectives de 'droit subjectif et de 'pouvoir'. Voir galement Gaillard, Le pouvoir en droit priv,
supra note 72, aux p. 22 et suiv. Gaillard y cite Louis Josserand qui oppose les droits l'esprit
gostes au droits l'esprit altruiste .
94

Cantin Cumyn, Administration du bien d'autrui, supra note 72, aux p. 75-76.

95

Le Code civil du Qubec dcrit ainsi le contrat de mandat:

48
comprendre hors de la notion de droit subjectif. Quand l'administrateur ralise un
acte dans ses fonctions, lorsqu'il use lgalement de ses pouvoirs, il engage le
patrimoine administr et ce patrimoine peut tre le patrimoine d'une personne,
donc d'autrui ou un patrimoine d'affectation. Et donc, mme si c'est le patrimoine
d'autrui qui est administr, si l'on veut comprendre la notion de pouvoir dans toute
son ampleur, il ne faut pas comprendre la charge de l'administrateur comme une
obligation que le bnficiaire (autrui) lui impose. Charge ne veut pas dire obligation.
De la charge dcoulent des obligations lgales, mais les termes ne sont pas
synonymes. Une charge est un devoir que la loi ou une convention attache une
qualit ou un tat96. Une obligation est au contraire un lien de droit entre deux
personnes, en vertu duquel Tune d'elles, le dbiteur, est tenue envers une autre, le
crancier, d'excuter une prestation97. Le fiduciaire ne doit rien personne. Il
occupe une fonction. S'il ne remplit pas sa fonction adquatement, il sera tenu

Art. 2130. Le mandat est le


contrat
par
lequel
une
personne, le mandant, donne
le pouvoir de la reprsenter
dans l'accomplissement d'un
acte juridique avec un tiers,
une
autre
personne,
le
mandataire qui, par le fait de
son acceptation, s'oblige
l'exercer.

Ce pouvoir et, le cas chant,


l'crit
qui
le
constate,
s'appellent
aussi
procuration.

Art. 2130. Mandate is a


contract by which a person,
the
mandator,
empowers
another
person,
the
mandatary, to represent him
in the performance of a
juridical act with a third
person, and the mandatary, by
his acceptance, binds himself
to exercise the power.

The
power
and,
where
applicable,
the
writing
evidencing it are called the
power of attorney.

Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra note 48

lbid.

49
responsable personnellement pour les fautes qu'il a commises. Mais son obligation
dcoulera de sa faute, de son acte illicite, et non d'un lien de droit qui l'unit une
autre personne.
Il faut donc s'imaginer le fiduciaire-administrateur comme se ddoublant lorsque
l'on parle de pouvoir : il n'a pas sa tte deux patrimoines spars98, il a plutt deux
identits, deux qualits, deux fonctions qui lui donne deux capacits juridiques
diffrentes : la sienne laquelle est attache son propre patrimoine, qu'il affecte
ses propres obligations, personnelles ou lgales99 ; et celle d'administrateur on dit
alors qu'il agit es qualit et laquelle est attache le patrimoine administr, et
c'est alors ce patrimoine qui rpond des obligations contractes100 .

98 :_

L'image utilise dans le texte de G eorges G retton dans Trust without Equity (2000) 49 Int'l &
Comp. L.Q. 599, la p. 611 doit donc tre oublie pour la fiducie qubcoise.

Ce patrimoine peut tre divis ou affect, ce qui engendrera que ses cranciers auront accs soit
l'ensemble de son patrimoine soit des biens dsigns, voir articles 2644 et 2645 C.c.Q.
100

Au Qubec il y aurait donc plutt, ddoublement de la personne.

50
Le fiduciaire exerce, par les pouvoirs qui lui sont attribus, tous les droits affrents
au patrimoine101. Ces pouvoirs sont soumis une surveillance par des personnes
intresses qui peuvent tre les titulaires du patrimoine administr102 ou une
personne ayant un droit patrimonial issu de ce patrimoine103 ou encore toute
personne ayant un intrt ce que la fin poursuivie par la fiducie ait lieu104.

C'est donc grce au fiduciaire, grce aux pouvoirs qui lui sont allous, que les droits
sans sujet de droit du patrimoine d'affectation ne sont pas paralyss et participent
la vie juridique sous le Code civil du Qubec.
Pourtant, le fiduciaire n'est, comme tous les autres acteurs fiduciaires et
rencontre de la position de Brierley dcrite plus haut105, pas essentiel l'existence
d'une fiducie. En effet, si, l'article 911, le lgislateur nous dit que les biens affects
ont leur tte un fiduciaire, et que c'est pour cette raison que les biens qui la
composent font l'objet de droit, la fiducie a ds sa formation, donc ds que le

Attention, dans cet article, le mot droits est utilis comme synonyme de pouvoirs.
1

Par exemple dans le cas d'un mandat ou d'une curatelle,

'c'est le cas d'un bnficiaire d'une fiducie.


Articles 1287 et suiv. C.c.Q.
1

Voir supra note 81.

51
fiduciaire initial a accept sa charge et que le patrimoine fiduciaire est constitu,
une vie indpendante de ce dernier : a trust does not fail for the lack of a trustee106.
En fait nous dit le code, le constituant pourrait avoir omis de nommer un fiduciaire
ou ce dernier pourrait tre dans l'impossibilit de pourvoir sa dsignation
(article 1277 C.c.Q.) et la fiducie n'en serait pas moins constitue et donc
existante107. Les biens sans sujet et sans matre seraient peut-tre paralyss, mais ils
ne seraient pas teints. Le patrimoine d'affectation est autonome.

d) Le bnficiaire et ses droits

Le bnficiaire quant lui, n'est ncessaire ni la constitution, ni l'existence d'une


fiducie. En effet une fiducie d'utilit sociale ne connat pas de bnficiaire perse 108 .
Ceci vient automatiquement remettre en question la position de Brierley109, appuyer
celle de Lepaulle et ajouter de l'ambigut au rgime tabli par le lgislateur : un
patrimoine d'affectation n'a besoin que d'une finalit, il n'a rien avoir avec des
sujets de droit. Ce n'est pas une relation juridique. C'est la cration d'une nouvelle
manire de comprendre l'existence d'intrts juridiques. Pourtant les droits du
bnficiaire occupent une place importante dans le rgime tabli par le lgislateur
dans le code. En effet, bien que le bnficiaire n'ait ni droit rel, ni droit personnel
dans les biens affects, il est le seul qui puisse revendiquer des droits patrimoniaux

106

Voir Brierley, The New Quebec Law of Trusts: The Adaptation of Common Law Thought to Civil
Law Concepts , supra note 10, la p. 389. Pour une manifestation de cette ide en droit prtorien
voir le jugement du juge Kasirer, supra note 67.
Il est vrai que la fiducie ne prend naissance qu' l'acceptation du fiduciaire de la charge qui lui est
dvolue (art. 1265) mais suite ce moment de dessaisissement du droit, le fiduciaire original peut se
retirer et la fiducie ne sera pas en pril pour autant, elle sera simplement paralyse.
108

109

Article 1270 C.c.Q.


Voir supra note 81.

52
dcoulant de la fiducie. Son droit nous indique ipso facto que les droits en fiducie ne
peuvent tre paralyss.
En effet, selon le Code,

1284. Pendant la dure de la


fiducie, le bnficiaire a le droit
d'exiger,
suivant
l'acte
constitutif, soit la prestation
d'un avantage qui lui est
accord, soit le paiement des
fruits et revenus et du capital
ou de l'un d'eux seulement.

1284. While the trust is in


effect, the beneficiary has the
right to require, according to
the constituting act, either the
provision of a benefit granted
to him or the payment of both
the fruits and revenues and the
capital or of only one of these.

1285. Le bnficiaire d'une


fiducie constitue titre gratuit
est prsum avoir accept le
droit qui lui est accord et il
peut en disposer.

1285. The beneficiary of a trust


constituted by gratuitous title is
presumed to have accepted the
right granted to him and he is
entitled to dispose of it.

Il peut aussi y renoncer tout


moment; il doit alors le faire
par acte notari en minute s'il
est bnficiaire d'une fiducie
personnelle ou d'utilit prive.

He may renounce it at any time;


he shall then do so by notarial
act en minute if he is the
beneficiary of a personal or
private trust.

Ce droit donc, un droit patrimonial, un droit subjectif, un bien dont le bnficiaire


peut disposer. En fait, son droit n'est pas seulement patrimonial, il est certain.

1265. L'acceptation
de la
fiducie dessaisit le constituant
des biens, charge le fiduciaire
de veiller leur affectation et
l'administration du patrimoine
fiduciaire et suffit pour rendre
certain le droit du bnficiaire.

1265. Acceptance of the trust


divests the settlor of the
property, charges the trustee
with seeing to the appropriation
of the property and the
administration of the trust
patrimony and is sufficient to
establish the right of the
beneficiary with certainty.

53

J'imagine que par certain , le lgislateur voulait dire actuel et que compte
tenu de la nature de la fiducie et de ses modalits110, le bnficiaire a un ou des
droits actuels qui peuvent tre ou dfinitifs ou ventuels111.
Mais quelle est la nature de ce droit? Contre qui ou quoi peut-il tre exig?
Le bnficiaire peut exiger la prestation qui lui revient (article 1284 C.c.Q.). En droit
civil, lorsque l'on exige une prestation, c'est que l'on a un droit personnel, que l'on
est un crancier et donc qu'il y a un dbiteur112. Qui est-il ici? L'article 1284 C.c.Q. ne
nomme personne. Mais comme nous savons que c'est le fiduciaire qui agit pour le
compte du patrimoine finalis (1278 C.c.Q.), il faut imaginer que c'est vers lui que le
bnficiaire doit se retourner pour demander l'excution de la prestation. Mais le
fiduciaire agit es qualit, il n'agit pas comme un dbiteur dont les biens sont affects
l'excution de ses obligations (art. 2644), mais comme un administrateur ayant des
pouvoirs et des devoirs : ce sont les biens administrs qui sont affects l'excution
de la prestation de l'avantage du bnficiaire. Ce sont les biens qui sont dbiteurs.

Le bnficiaire peut par exemple tre le bnficiaire des fruits et revenus ou le bnficiaire du
capital.
111

Sur la distinction entre droit ventuel et droit actuel, voir CRDPCQ, Dictionnaire de droit priv et
lexique bilingue - Les obligations, Cowansville, ditions Yvon Biais, 2003.
Le Code civil du Qubec dcrit ainsi l'obligation :
1371.
Il est de l'essence de
l'obligation qu'il y ait des personnes
entre qui elle existe, une prestation
qui en soit l'objet et, s'agissant d'une
obligation
dcoulant
d'un
acte
juridique, une cause qui en justifie
l'existence.
La prestation est l'objet de l'obligation.

1371. It is of the essence of an obligation


that there be persons between whom it
exists, a prestation which forms its
object, and, in the case of an obligation
arising out of a juridical act, a cause
which justifies its existence,

54
Par ailleurs, il ne faut pas oublier que le fiduciaire n'est pas essentiel l'existence de
la fiducie une fois constitue, puisqu'il peut tre destitu ou remplac ou mme
oubli (art. 1277) et que malgr cela, la fiducie existera et le droit du bnficiaire
survivra. Le droit du bnficiaire dcoulant de la fiducie est donc plutt li la
fiducie qu'au fiduciaire, li au patrimoine d'affectation qui a besoin du fiduciaire
pour ne pas tre paralys, mais pas pour exister. Autrement dit, le droit du
bnficiaire est un actif dans son patrimoine et un passif dans celui du patrimoine
d'affectation. C'est sur le patrimoine d'affectation que retombe l'obligation113, le
fiduciaire n'a qu'un devoir li sa charge de s'assurer que le bnficiaire tire les
avantages prvus.
Le droit certain du bnficiaire dcoulant de la fiducie est-il alors un droit personnel
si le droit n'est opposable personne directement, s'il est opposable un
patrimoine sans personnalit?
En fait, le bnficiaire a deux droits corollaires : un droit personnel contre le
fiduciaire et son patrimoine personnel, si ce dernier n'excute pas ses devoirs
d'administrateur, donc s'il commet une faute114. Ce droit dcoule de son droit de
surveillance et de contrle en tant que personne intresse dans l'administration de
la fiducie.
Il dtient galement un droit issu de la fiducie, un droit personnel d'un autre type 115 ,
en ce sens qu'il n'est pas rellement personnel puisque la personne contre qui il

113

C'est l'expression de l'article 1322 C.c.Q.

Le fiduciaire engage sa responsabilit et son propre patrimoine que dans l'excution de ses
propres devoirs : les obligations administratives articules aux articles 1308 C.c.Q. et suiv. En
acceptant sa charge, le fiduciaire doit distribuer au bnficiaire ce quoi il a droit selon l'acte
fiduciaire, son devoir est lgal. S'il ne le fait pas ou s'il outrepasse ses pouvoirs et ses devoirs, il
engage son propre patrimoine.
Rainer Becker, pour expliquer la nature unique du droit du bnficiaire, parle d'un fortified
personnal right , d'un jus in personam trans fiduciam , Becker, A question of Trust, supra note
13, la p. 82. Tancelin parle son tour d'un droit innom, Tancelin, Des obligations, supra note 56
la p.355.

55
peut

tre

excut

n'agit

pas personnellement,

mais en sa qualit

d'un

administrateur-fiduciaire ayant des pouvoirs et des devoirs liant le patrimoine


administr. C'est un droit subjectif contre un droit sans sujet. Ce n'est pas une
crance au sens o on l'entend encore spontanment aujourd'hui puisque le
dbiteur n'est pas une personne, mais un patrimoine.
e) Un patrimoine dbiteur?

Les droits ne sont donc pas paralyss pendant la dure de la fiducie. Le fiduciaire par
sa charge et donc ses pouvoirs s'assure que les biens affects soient l'objet de
droits. Mais si sa charge assure qu'il n'est pas personnellement responsable lorsqu'il
s'oblige dans les limites de son pouvoir pour un patrimoine fiduciaire, sa charge
n'explique pas comment un patrimoine sans sujet de droit peut tre dbiteur116?
Comment

un patrimoine

peut tre

responsable? Comment

un

patrimoine

dpersonnalis peut avoir une obligation?


Intellectuellement, il est facile de comprendre le lien qui existe entre le droit du
bnficiaire et le patrimoine fiduciaire : si bnficiaire il y a, le patrimoine
d'affectation

a t cr dans son

intrt. Son droit

certain dcoule

naturellement de la fiducie. Mais comment expliquer la nature d'un droit d'une


personne initialement trangre la fiducie, mais qui au cours de l'existence de
celle-ci, en devient crancire? Ou encore, comment expliquer la nature des droits
en fiducie qui justement ne connaissent pas de bnficiaire ou de crancier - les
droits compris dans une fondation par exemple?
Nous venons de le voir, les droits du bnficiaire sont difficilement identifiables
selon nos catgories actuelles puisqu'ils ne sont ni personnels ni rels. Pourtant, le
lgislateur les nomme et d'une certaine manire en assure la protection,

116

Selon Maurice Tancelin, le mot dbiteur serait en perte de sens, lbid.,p. 419.

56
notamment travers la figure du fiduciaire. Mais qu'advient-il des droits des
cranciers ordinaires de la fiducie? Leurs droits sont-ils eux aussi hors catgorie?
Le lgislateur n'en fait pas mention. Son accent sur les droits subjectifs des acteurs
fiduciaires semble l'avoir aveugl de la possibilit mme que des tiers interagissent
avec le patrimoine fiduciaire au cours de son existence. Dans le chapitre sur la
fiducie, la possibilit d'un tiers dont un droit serait issu d'une situation juridique le
liant au patrimoine fiduciaire n'est pas voque. La notion d'intress que l'on
retrouve l'article 1290 C.c.Q. nous indique que les tentacules de la fiducie sont
plus nombreux que ce que le rgime laisse entendre, mais jamais les cranciers du
patrimoine fiduciaire ne sont directement mentionns.
Dans le rgime de l'administration du bien d'autrui, le lgislateur laisse entendre
plusieurs occasions que l'administrateur pourrait tre dans des situations juridiques
impliquant des tiers. Ainsi, le fiduciaire dans son administration et travers les
prrogatives lui tant dvolues par sa charge, peroit-il les crances soumises son
administration (article 1302 C.c.Q.), il peut aussi aliner un bien ou mme
l'hypothquer (articles 1305 et 1307 C.c.Q.), ce qui ncessairement implique des
tiers. Les tiers sont mme directement mentionns la section II Des obligations de
l'administrateur et du bnficiaire envers les tiers, aux articles 1319 C.c.Q. et
suivants. Pourtant, jamais la nature de leurs droits n'est explicite.
En fait, c'est encore une fois la confusion entre les obligations et les devoirs de
l'administrateur qui permet un certain laxisme sur ce point de la part du lgislateur :
si l'administrateur a une obligation, c'est qu'il y a une personne qui en est la
crancire. Dans le rgime de l'administration du bien d'autrui, on la nomme le
bnficiaire ( ne pas confondre avec le bnficiaire d'une fiducie). Ce bnficiaire,
c'est l'autrui du titre du rgime, mais cet autrui, on l'a vu, peut tre une personne
ou un patrimoine d'affectation. Quand le bnficiaire est une personne, tous les
droits entre

les acteurs impliqus, administrateur,

bnficiaire, tiers, sont

naturellement personnels : ce sont ou bien les biens de l'administrateur ayant

57
commis une faute qui sont affects ses obligations ou bien les biens du
bnficiaire (autrui) qui sont affects aux obligations excutes licitement par
l'administrateur. Le tiers crancier semble donc toujours avoir un droit personnel.
Pas besoin d'expliciter leur nature. Mais quand le bnficiaire de l'administration est
un patrimoine d'affectation, quand autrui est une fiducie, et que c'est sur le
patrimoine d'affectation que retombent des obligations 117 , alors la vritable
nature du droit du tiers crancier de l'administration d'une fiducie n'est pas
vidente.
En fait de la mme manire que l'on ne questionne pas de qui on acquiert lorsque
l'on acquiert un bien en fiducie, alors que le lgislateur dit explicitement que
personne n'en dtient le titre de proprit118, on ne questionne pas la nature du
droit des tiers-cranciers d'une fiducie. Pire encore, la lecture des articles du code
sur la fiducie aucun indice ne signale que la nature des droits en fiducie a t pose.
Au contraire, selon la doctrine et le ministre, bien que les biens en fiducie ne
connaissent aucun titulaire, tous leurs attributs seraient rests intacts119.

V.

Une nature incertaine

De mon analyse, on peut tirer une conclusion qui me semble certaine et actuelle : la
fiducie au Qubec est un patrimoine d'affectation au sens o le prconisait Lepaulle,
c'est--dire un ensemble de droits et d'obligations tenus ensembles par leur

117

L'expression provident de l'article 1322 C.c.Q.

118

Cette question a tout de mme troubl certaines mes, notamment celle de Maurice Tancelin, Des
obligations, supra note 56 aux p. 348 et suiv. ; et celle de Yall Emerich La fiducie civiliste :
modalit ou intermde de la proprit ? , supra note 63.
9

En effet, c'est la position que dfend John Brierley dans la Titre sixime. De certains
patrimoines d'affectation, supra note 8 la p.747 : Le droit de proprit traditionnel est
dsormais compris dans le patrimoine fiduciaire avec tous ces attributs . Cette position semble
reprise mot pour mot dans les commentaires du ministre sous l'article 1261, supra note 20.

58
affectation et indpendants de tout sujet de droit. Pourtant contrairement ce
prconisait Lepaulle, la notion de droit subjectif ne semble pas avoir cop en
rponse cette nouveaut. Aucune question ici de sparer la notion de volont de
celle d'intrt. Ces notions ne sont en effet jamais mentionnes. Aucune question
de sparer le droit subjectif du sujet.
Pourtant, en retenant la position de Lepaulle, ce que le lgislateur a accept, c'est
justement que les droits aient deux manires d'tre : soit ils appartiennent un
sujet de droit, soit ils sont affects. Pourtant pour s'assurer que cette ide
fonctionne, Lepaulle avait pris soin de dmontrer les lacunes de la thorie
traditionnelle du droit subjectif qui accorde trop d'importance la volont et pas
assez la notion d'intrt. Pour accepter la dualit conceptuelle des droits, il faut,
selon Lepaulle, avoir une thorie des droits subjectifs qui admet que ce sont les
intrts seuls qui font l'objet d'une protection juridique 120 . tonnamment, sur ce
point le lgislateur est rest muet. Il a au contraire dcrit en grands dtails les droits
subjectifs des acteurs fiduciaires entre eux. Lorsqu'il a t question de comprendre
la nature des droits de ces acteurs ou encore ceux que des tiers entretiennent avec
le patrimoine fiduciaire, le lgislateur est coi sur la distinction entre volont et
intrt.

C'est

que

le

lgislateur,

malgr

la

cration

d'un

mcanisme

l'administration du bien d'autrui permettant au droit sans sujet de droit de faire


l'objet de droits et par le fait mme de ne pas tre paralyss en raison de leur
autonomie, est rest coinc dans le paradigme des droits subjectifs tel que nous les
connaissons encore aujourd'hui : les droits personnels et les droits rels dtenus par
un titulaire qui agit selon sa volont dans son propre intrt. Or, nous l'avons vu, les
droits compris dans une fiducie sont tout autre. En somme, le lgislateur a tent de
rgler par une solution technique - l'administration du bien d'autrui un problme
profondment conceptuel.

120

Lepaulle, supra note 14, la p. 50.

59

En effet, comprendre le rle de l'administrateur


particulirement

en termes d'obligations et plus

en termes d'obligations envers autrui, ne peut qu'alimenter la

confusion. Appeler cet autrui bnficiaire ne fait que redoubler le trouble


engendr. Si en plus toute personne ayant des droits contre un patrimoine
d'affectation, que ce soit le bnficiaire d'une fiducie ou un tiers crancier, passe
par l'entremise d'un fiduciaire pour les revendiquer, il est presque normal que ces
droits soient compris comme des droits personnels, c'est--dire des Droits
caractre patrimonial permettant leur titulaire, le crancier, d'exiger d'une autre
personne, le dbiteur, une prestation 121.
Pourtant, dire comme si de rien n'tait qu'un patrimoine sans sujet de droit peut
tre dbiteur semble quelque peu trange, sinon absurde. Ce que Lepaulle a tent
de crer avec le trust-patrimoine d'affectation, c'est au contraire la possibilit de
crer des droits qui ne seraient pas rattachs une personne, sujet de droit, mais
qui seraient simplement affects. Il y aurait donc des droits subjectifs et des droits
affects qui seraient en fait des intrts dpourvus de volonts personnelles. Le
lgislateur semble bien l'avoir compris si l'on en juge l'article 915 C.c.Q., selon lequel
des biens, donc des droits patrimoniaux, peuvent appartenir des personnes, sujet
de droit, ou faire l'objet d'une affectation. Mais ensuite, rien. On ne dtient aucun
indice expliquant la nature de ces droits pendant la dure de l'affectation. Tout ce
que l'on peut dduire c'est qu'ils ne sont pas des droits subjectifs, car ils ne sont
dtenus par aucun titulaire, le fiduciaire-administrateur n'en ayant que la simple
matrise en raison de ses pouvoirs.
Devant le manque d'explication du lgislateur et son engouement pour les droits
subjectifs dans la description des rgimes encadrant la fiducie, la personnalisation
des droits tenus en fiducie et donc finalement de la fiducie elle-mme s'est donc
impose : si c'est sur elle que retombent les obligations, si c'est elle qui dtient le

droit personnel dans Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra note 48.

60
droit de proprit, elle doit donc tre paralllement la personne juridique, un
autre type de sujet de droit122. Cette solution est fascinante, elle permet de garder
intacte la notion d'obligation qui reste personnelle, elle permet de comprendre les
devoirs de l'administrateur en terme dbiteur-crancier: la fiducie devient ainsi
l'autrui bnficiaire qui l'administrateur doit sa prestation et finalement, elle
permet de dsigner un propritaire aux biens en fiducie. Bref, elle nomme un
titulaire des droits subjectifs du patrimoine fiduciaire et dfinit en termes connus et
reconnus par le lgislateur la nature des droits en fiducie.
Cette solution, si elle semble rgler plusieurs problmes insolubles, est pourtant
problmatique : elle ne prend pas au srieux la notion de patrimoine d'affectation,
qu'elle rend inutile et dnature compltement; elle ne prend pas au srieux la
proposition de Lepaulle selon laquelle les droits ont deux manires d'tre : seuls les
droits subjectifs mariant volont et intrt existent; elle ne prend pas au srieux la
notion de pouvoir qui permet une dpersonnalisation des prrogatives juridiques,
personnalisation inscrite dans la notion d'obligation et de proprit. Bref, cette
solution teint la notion de patrimoine d'affectation pour la retransformer en un
nouveau patrimoine personnel, proche de la personne morale.
cette heure, nous sommes donc devant une situation quelque peu trange : soit il
faut accepter que les droits en fiducie sont d'une nouvelle nature, dont on ne
connat pas la consistance, soit il faut dnaturer le patrimoine d'affectation nouvelle insertion du lgislateur pour lui permettre de se fondre dans les normes
connues du code.

122

C'est la position dfendue par Madeleine Cantin Cumyn, dans La fiducie, un nouveau sujet de
droit? , supra note 75, la p. 129. Elle le raffirme dans Pourquoi dfinir la fiducie comme un
patrimoine d'affectation? , Colloque du trentenaire, 1975-2005. Regards croiss sur le droit priv :
22 et 23 septembre 2005, Facult de droit, Universit McGill/Thirtieth Anniversary Conference, 19752005. Cross-Examining Private Law : 22 and 23 September 2005, Faculty of Law, McGill University,
Cowansville, ditions Yvon Biais, 2008, p. 131. la p. 138. Sa position est partage par les auteurs
Jean Pineau et Serge Gaudet, dans Thorie des obligations, 4 e dition, Montral, ditions Thmis,
2001, la p. 8.

mentsomm es
-nous arrivs

a u

ne telle

inc

ngru/t?

61

Chapitre II : Culture
O l'on dcouvre que la culture joue un rle dterminant dans la
construction d'un phnomne juridique
I.

Mise en perspective

La notion de patrimoine d'affectation pour dcrire la fiducie en droit civil qubcois


est, comme je l'ai mentionn plus haut, nouvelle. En effet, le droit qubcois
antrieur la recodification connaissait dj la fiducie dans son droit commun et le
patrimoine d'affectation a t prsent comme une rponse aux enjeux que celle-ci
avait l'poque engendre123. Afin de mieux comprendre comment le Code civil
actuel connat et comprend la notion juridique de patrimoine d'affectation alors que
tout le reste de son organisation s'appuie sur la notion classique de patrimoine et
sur son corollaire, le droit subjectif, il est important de s'intresser aux raisons qui
ont pouss le lgislateur choisir le patrimoine d'affectation comme manire de
conceptualiser la fiducie alors que d'autres moyens, peut-tre plus orthodoxes,
taient envisageables.

II.

LeC.C.B.C.

Contrairement ce que prtendent certains auteurs

124

, la fiducie a toujours fait

partie du paysage qubcois. Il est vrai que ses origines sont nbuleuses

123

125

ce sujet voir notamment Madeleine Cantin Cumyn Pourquoi dfinir la fiducie comme un
patrimoine d'affectation? , lbid. Voir galement les Commentaires du ministre, supra note 20 sous
le titre sixime : Enfin, en reliant les institutions de la fondation et de la fiducie la thorie du
patrimoine d'affectation, le code vise mettre fin la controverse quant au sort du droit de
proprit des biens qui en sont l'objet la p. 415.
124

Cantin Cumyn, L'origine de la fiducie qubcoise , supra, note 6.

63
certains y voient du droit romain et de l'ancien droit franais

126

, d'autres des

origines strictement anglaises.127 , mais ceci ne change rien aux faits : il y avait des
trusts au Qubec avant la premire codification

128

et la fiducie, bien qu'trangre

la Coutume de Paris et au droit civil codifi 129 , a rapidement, bien que timidement,
trouv sa place dans notre droit crit130.
L'histoire qui semble la plus plausible est simple, lorsque le parlement britannique a
institu la libert de tester par l'acte de Qubec131, le trust - instrument privilgi de
transmission de biens anglais a naturellement chou dans le droit commun
qubcois132. La fiducie qubcoise est donc le versant civiliste de cette institution
fondamentale du droit anglais133.

125

Plusieurs auteurs se sont aventurs dans les origines nbuleuses de la fiducie qubcoise: Cantin
Cumyn, L'origine de la fiducie qubcoise , lbid.; D. N. Mettarlin, The Quebec Trust and the Civil
Law (1975) 21 R. D. McGill 175; M. Faribault, Trait thorique et pratique de la fiducie ou trust en
droit civil dans la province de Qubec, Montral, Wilson & Lafleur, 1936 ; J.-E. Billette, Au sujet des
origines historiques de la fiducie (1932-33) 11 R. du D. 365.
126

C'est la position dfendue par Mettarlin, The Quebec Trust and the Civil Law , Ibid.

27

Je ne citerai ici que trois auteurs, mais c'est la position la plus rpandue : Brierley, The New
Quebec Law of Trusts: The Adaptation of Common Law Thought to Civil Law Concepts , supra note
10, P.-B. Mignault, propos de la fiducie (1933-1934) 12 R. du D. 73-79; et le juge Beetz dans
Royal Trust Co. c. Tucker, [1982] 1 RCS 250, la p. 261.
28

Mettarlin cite par exemple le cas de Frelight c. Seymour (1855) 5 L.C.R. 492 et Mason c. Mason
(1912)47C.S.C42.
129

Voir Faribault, Trait thorique et pratique de la fiducie ou trust en droit civil dans la province de
Qubec, supra note 125 et Cantin Cumyn, L'origine de la fiducie qubcoise , supra note 6.
130

Les codificateurs avaient en effet comme directives, non seulement de codifier la Coutumes de
Paris dans laquelle la fiducie n'avait aucune prsence, mais galement de prendre en compte les
dcisions, les usages et les pratiques des cours. Voir Mettarlin, supra note 125, la p. 204.
31

Acte de Qubec 1774, art 10. Pour un survol de l'introduction de l'institution en droit qubcois
voir S. Normand, Introduction au droit des biens, supra note 6, aux p. 321 et suiv. Et pour un regard
extrieur, F. Barrire, La rception du trust au travers de la fiducie, Paris, Litec, 2004, aux p. 281 et
suiv.
132
Voir Y. Caron et J.E.C Brierley, The Trust in Quebec (1979-1980) 25 R. D. McGill 421, la p.
423; F. Frenette, "La proprit fiduciaire" (1985) 26 C. de D. 727 ; voir galement J.-L Baudouin et P.G. Jobin, avec la collaboration de N. Vzina, Les obligations, 6e dition, Cowansville, ditions Yvon
Biais, 2005, la p. p 1241.

64
Ceci insre immdiatement la fiducie dans un contexte fort particulier : elle ne peut
reproduire la particularit du trust anglais qui est le fruit d'une longue histoire
accidentelle et systmique134 et elle n'a aucun modle particulier qu'elle peut imiter
en droit civil coutumier ou codifi135. Ceci explique galement pourquoi, lors de la
codification de 1866, la fiducie n'est peine prsente. Il a en effet fallu une loi
spciale136 et une dizaine d'annes pour qu'elle trouve une place relle dans le
code137. Pourtant, nous le verrons, les quelques articles qui lui ont t consacrs ont
fait couler beaucoup d'encre.
1866 d'abord. Lie l'excution testamentaire, on retrouvait dans le Code civil du
Bas Canada de 1866 deux articles - 869 et 964 qui voquaient sa prsence dans
le droit commun138. Les deux articles taient situs dans le livre troisime, De
l'acquisition et de l'exercice des droits de proprit, sous le titre Des donations
entrevifs et testamentaires, mais il tait l'poque impossible de concevoir la
fiducie comme autre chose qu'un instrument testamentaire.

133

La fiducie est une vritable histoire d'acculturation et de mtissage : S. Normand L'acculturation


de la fiducie en droit civil qubcois. , supra note 3.
134

Sur les origines du trust anglais voir A. Oosterhoff, R. Chambers, M. Mclnnes, et L. Smith,
Oosterhoff's Law of Trusts in Canada: Cases, Notes and Materials, 7e dition, Toronto, Thomson
Carswell, 2009 ou encore Donovan W.M. Waters (dir.) avec la contribution de Mark R. Gillen et Lionel
D. Smith, Waters' Law of trusts in Canada, Toronto, Thomson Carswell, 2005.
135

C'est la particularit des transplantations juridiques. Aussi selon Faribault, la fiducie tait
comprise simplement comme une excution testamentaire semblable la substitution. La fiducie
tait un legs sous condition sans rgime propre, voir Faribault, Trait thorique et pratique de la
fiducie ou trust en droit civil dans la province de Qubec, supra note 125, aux p. 35 et suiv. Sur la
notion de transplantations juridiques voir A. Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative
Law, 2e diton, University of Georgia Press, 1993.
136

C'est en fait deux lois qui ont fond le cadre lgislatif de la fiducie dans le code, Y Acte concernant
la fiducie, supra note 7 et Act defining the Investments to be made by Administrators, S.Q. 1879, c.
30.
137

Articles 981a et suiv.


Sur la rdaction des articles 869 et 964, voir Cantin Cumyn, L'origine de la fiducie qubcoise ,
supra, note 6.
138

65
869. Un testateur peut tablir
des
lgataires
seulement
fiduciaires ou simples ministres
pour des fins de bienfaisance
ou autres fins permises et dans
les limites voulues par les lois; il
peut aussi remettre les biens
pour les mmes fins ses
excuteurs testamentaires, ou y
donner effet comme charge
impose ses hritiers et
lgataires.

869. testator may name legatees


who shall be merely fiduciary or
simply trustees for charitable or
other lawful purposes within the
limits permitted by law; he may
also deliver over his property for
the
same
objects
to
his
testamentary executors, or effect
such purposes by means of
charges imposed upon his heirs
or legatees.

Cet article a t interprt comme insrant dans le code le droit de l'poque sur les
legs pour objets pieux, de charit ou de bienfaisance inconnu la Coutume de Paris,
mais prsent au Qubec139. Il ne faut pas oublier que les Commissaires du code de
l'poque avaient comme mission d'insrer dans le Code civil toutes les lois civiles
ayant un caractre permanent au Qubec. Leur oeuvre en tait, en grande partie,
une de consolidation des lois existantes

140

964. Le lgataire qui est charg


comme
simple
ministre
d'administrer les biens et de les
employer ou restituer aux fins
du testament, bien que dans les
termes sa qualit paraisse
rellement
tre
celle
de
propritaire grev et non
simplement
d'excuteur
et
administrateur, ne conserve
pas les biens dans le cas de

964. The legatee who is


charged as a mere trustee, to
administer the property and
to employ it or deliver it over
in accordance with the will,
even though the terms used
appear really to give him the
quality of a proprietor subject
to deliver over, rather than
that of a mere executor or
administrator, does not retain

Voir Mettarlin, The Quebec Trust and the Civil Law , supra note 125 aux p. 204 et suiv.
10

Voir ce sujet Baudouin et Jobin, Les obligations, supra note 132, aux p. 67-68. Voir aussi
Macdonald, Reconceiving the Symbols of Property : Universalities, Interests and other Heresies ,
supra note 37 et Brierley, Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code civil du Qubec ,
supra note 54.

66
caducit de la disposition
ultrieure ou de l'impossibilit
de les appliquer aux fins
voulues, moins que le
testateur n'ait manifest son
intention ce sujet. Ces biens
passent en ce cas l'hritier ou
au lgataire qui recueille la
succession.

the property in the event of


the lapse of the ulterior
disposition,
or
of
the
impossibility of applying such
property to the purposes
intended, unless the testator
has manifested his intention
to that effect. The property
in such cases passes to the
heir or the legatee who
receives the succession.
Cet article a t interprt comme codifiant le droit des fiducies prcodification,
mais videmment il n'tait pas satisfaisant141 : il ne traitait que de la restitution des
biens et assimilait la fiducie la substitution.
Ceci n'empchait pas les Qubcois d'avoir l'poque des fiducies testamentaires
trs sophistiques. Par ailleurs, l'existence de la fiducie ne se limitait pas aux
testaments142. Le laconisme du code au sujet des droits et obligations des acteurs
fiduciaires dclencha donc rapidement le besoin de plus d'encadrement pour cette
institution trange. En 1879, une loi a donc t dcrte qui tendait la fiducie aux
donations entre vifs et tablissait un rgime propre la fiducie, L'Acte concernant la
fiducie143. Ce texte de loi a t introduit presque verbatim dans la refonte du Code
en 1888 aux articles 981a 981n C.C.B.C. donc toujours dans le titre sur les
Donations entrevifs et testamentaires144. Il faut donc penser l'anne 1879 non pas
comme l'anne de naissance de la fiducie dans le droit civil du Qubec, mais comme
l'anne de son baptme dans le droit civil codifi qubcois.

41

Voir Mettarlin, The Quebec Trust and the Civil Law , supra note 125 aux p. 204 et suiv.
Ce sont les mots de Mettarlin, lbid., la p 207

143

Acte concernant la fiducie, S.Q. 1879, c. 29


Les auteurs ne semblent pas s'entendre sur les origines de cette loi. Il faut lire en parallle,
Mettarlin, selon qui, cette loi tire ses origines dans l'ancien droit - son auteur, M. Wurtele, tant un
civiliste chevronn, The Quebec Trust and the Civil Law , Ibid, la p. 191; et Cantin Cumyn, qui
croit plutt que la loi est compltement novatrice, dans L'origine de la fiducie qubcoise , supra
note 6.

67
Les articles introduits dans le code lors de la refonte sont fascinants et mritent
d'tre reproduits. Puisqu'il y a en quatorze, ils sont fournis en annexe. Le lecteur
assidu y verra certainement plusieurs bribes de l'institution actuelle, mais galement
les problmes thoriques que cette fiducie posait.
Premier constat : c'est bref. Mais il y a beaucoup de choses, surtout en ce qui
concerne les devoirs des fiduciaires. Plusieurs notions semblent mme simplement
reprises dans le code actuel145. Mais jamais la nature de la fiducie n'est mentionne
et surtout, on ne peut pas dduire la lecture seule de ces articles qui est
transporte la proprit des biens en fiducie lors de sa cration. Voici comment
le juge Beetz de la Cour suprme rsumait la problmatique principale :

(...) la difficult rsultait de l'ambigut de ces nouveaux textes.


Ainsi, l'art. 981a dispose que les biens de la fiducie sont transports
aux fiduciaires que par ailleurs l'art. 981b dcrit comme des
dpositaires et administrateurs tandis que le mme article rfre
aux bnficiaires comme des donataires ou lgataires. Par ailleurs
l'art. 981/ prescrit qu' l'expiration de la fiducie, les fiduciaires
doivent poser les actes ncessaires pour transfrer la proprit
tenue en fiducie aux parties y ayant droit 146.

Il y a alination des biens, mais il n'y pas de nouveau propritaire nomm. Les juges
ont hsit. La doctrine s'en est donne cur joie. Personne ne s'est entendu. On
ne savait mme pas vers quel systme juridique se tourner147. Plusieurs thories ou

Le tableau de concordance que l'on retrouve dans l'dition critique du Code civil du Qubec est un
exemple fascinant des liens intimes qui existent et que l'on cre entre les deux codes. J.-M. Brisson et
N. Kasirer, Civil Code of Qubec: A Critical Edition/Code civil du Qubec: dition critique, Montral,
ditions Yvon Biais, 2011 aux p. 1137 et suiv.
146

Royal Trust Co. c. Tucker, supra note 127.


Une des grandes controverses l'poque tait de savoir si la fiducie qubcoise devait ou non se
modeler sur le trust de common law et donc si le droit anglais devait tre considr comme une
source de droit en cas de lacune.

68
interprtations ont vu le jour, chacune essayant d'identifier le propritaire des biens
en fiducie148.

III.

Les interprtations du C.C.B.C.

Il fallait en effet un propritaire. Le droit civil l'exigeait. La proprit ne pouvait tre


en suspens pendant la dure de la fiducie et elle ne pouvait pas non plus l'instar de
la common law tre distribue entre deux propritaires ayant des intrts
diffrents.

a) Le bnficiaire comme propritaire

Suivant cette thorie, c'est le bnficiaire de la fiducie qui tait le propritaire des
biens transports en fiducie. Le fiduciaire n'ayant que de simples pouvoirs, le
fiduciaire n'tant qu'un simple dpositaire et administrateur, les biens n'tant pas
alins, mais transports, et le bnficiaire ayant un droit ventuel, seul ce dernier
pouvait tre le vritable propritaire des biens transports en fiducie.
Cette thorie quoique attrayante selon certains149 n'a pas su soulever les troupes :
qui appartiendrait des biens transports en fiducie dans le cas o le bnficiaire
n'tait pas encore n150?

148

Sylvio Normand et Jacques Gosselin ont articul de manire exceptionnelle les diffrentes
manires d'aborder la fiducie et le problme de la proprit fiduciaire sous le Code civil du Bas
Canada. Selon leur tude, il est possible de distinguer trois grandes positions doctrinales en regard
la fiducie : les pragmatiques, les protectionnistes et les novateurs. Dans La fiducie du Code civil : un
sujet d'affrontement dans la communaut juridique qubcoise , supra note 9.
149
C'tait l'opinion de P.-B. Mignault dans son trait, Le droit civil canadien, t. 5, Montral, C. Thoret,
1901, aux p.151-155, en effet selon Mignault : le vritable propritaire est le lgataire ou le

69
b) Le constituant et ses hritiers

C'est l aussi une solution qui n'a pas fait beaucoup de vagues. Selon cette thorie,
le constituant ou ses hritiers dpendant du cas seraient propritaires sous
condition rsolutoire. Le droit de proprit serait donc d'une certaine manire
suspendu pendant la dure de la fiducie. Le droit du bnficiaire serait conditionnel
et si la condition n'tait pas atteinte, le droit retournerait son propritaire initial
ou sa succession. Le pouvoir du fiduciaire serait, en outre, un type de
dmembrement

de la proprit : il aurait

un droit

ou

un pouvoir

rel

d'administration.
Cette thse a t dfendue avec passion,151 mais elle n'a pas fait long feu : elle fut
juge comme s'loignant trop du texte du code de l'poque152.

c) Le fiduciaire comme propritaire

C'est la thse qui a prvalu153. Elle a mme converti des opposants154. Mais c'est
surtout contre elle que la solution qui existe dans le code actuel a t tablie. Elle

donataire dsign pour les recueillir la p. 155; C'tait aussi l'opinion de J-E. Billette, notamment
dans tudes de jurisprudence, propos de fiducie (1932) 11 R. du D. 38; R.-H. Mankiewicz
appuyait cette position galement dans La fiducie qubcoise et le trust de common law (1952) 12
R. du B. 16. Voir galement ce sujet Caron, dans Caron et Brierley The Trust in Quebec , supra
note 132, la p. 428 et Normand et Gosselin dans La fiducie du Code civil : un sujet d'affrontement
dans la communaut juridique qubcoise , supra note 9 aux p. 705-710.
150

C'est la question souleve dans l'arrt Tucker, supra note 127

Un seul auteur dfendit cette thse : Mettarlin. Mettarlin, supra note 125, en particulier aux p.
218 et suiv. Selon Normand et Gosselin, Mettarlin fut la dmonstration la plus acheve du discours
protectionniste , supra note 9 la p 710. Mettarlin a tent d'purer la fiducie qubcoise de toutes
traces de droit anglais et cette solution lui paraissait la plus approprie.
52

Voir ce sujet la critique de Caron, The Trust in Quebec , supra note 132, la p. 430.

70
trouve d'abord son origine dans la jurisprudence. Elle reconnat explicitement les
origines anglaises de la fiducie. Elle se veut pragmatique pour reprendre les mots de
certains155. Il importe de la regarder de plus prs, car son influence sur le droit
actuel est, selon moi, majeure.
C'est le juge Rinfret dans l'arrt Curran c. Davis156 qui est considr comme l'un des
premiers avoir compris la problmatique de cette manire, bien que l'arrt soit
quelque peu ambigu et que c'est surtout la rationalisation subsquente de
Mignault qui trancha le dbat157. Nous sommes en 1933. Le juge Rinfret devait se
prononcer sur la possibilit pour un donateur de rvoquer sa donation fiduciaire
(dans ce cas, une rente viagre gre par un fiduciaire) alors que le droit du
bnficiaire n'avait encore t ouvert ou, selon le langage de la donation, alors qu'il
n'avait pas encore t accept. Dans les faits, le transport des biens dans les mains
du fiduciaire avait dj t fait. La question de la proprit des biens transports
tait donc au cur du litige.
Dcrit rapidement, le raisonnement du juge consiste en ceci : La fiducie par donation
est parfaite par la seule acceptation du fiduciaire et une fois accepte, le donateur
ne peut rvoquer le droit octroy. Le juge prcise que la fiducie est une institution

Elle est consacre par le juge Beetz dans l'arrt Tucker, supra note 127. Il faut noter un fait
important, en 1982 date de ce jugement, la rforme du code mene par l'Office de rvision du Code
civil et plus particulirement la rforme concernant la fiducie, bat son plein.
154

En effet, la suite de l'arrt Curran c. Davis (1933) R.S.C. 283, Mignault s'est ravis et a souscrit
cette position. Voir P.-B. Mignault, propos de fiducie (1933) 12 R. du D. 73; La fiducie dans la
province de Qubec, Travaux de la semaine internationale de droit, t. 5, Paris, Sirey, 1937, aux pp.
35 55.
55

Voir Normand et Gosselin, La fiducie du Code civil : un sujet d'affrontement dans la communaut
juridique qubcoise , supra note 9 aux p. 688 et suiv. Voir dans le mme sens, Peter E. Graham,
Some Peculiarities of Trusts in Quebec (1962) 22 R. du B. 137.
156

57

Curran c. Davis, supra note 154.

Sur rationalisation de Mignault, voir Normand et Gosselin, La fiducie du Code civil : un sujet
d'affrontement dans la communaut juridique qubcoise , supra note 9 la p. 691. Voir
galement les propos du juge Beetz dans Tucker, supra note 127 la p. 272 qui succombe la force
des mots de Mignault.

71
part entire158, diffrente des autres institutions semblables dans le code et
notamment diffrente de la donation ou du testament bien que le contrat de fiducie
doit, en accord avec le texte du code, tre fait en leur forme. Voici comment le juge
Rinfret dcrit la situation juridique :
Pendant toute cette priode de temps, les trustees ont
vritablement tous les droits du propritaire sur la chose donne,
sauf qu'ils ne peuvent en tirer aucun avantage personnel, et avec,
en plus, cette particularit qu'ils ont l'obligation d'administrer les
biens au profit des bnficiaires; nous voulons dire : qu'ils ne
sauraient les laisser dprir sans s'exposer tre dmis par la cour.
Ils ont le devoir de remplir les fonctions qu'ils ont acceptes et de
faire fructifier la proprit qui leur a t transporte. Les
trustees , en vertu du contrat qui nous est soumis, ont la saisine
de la trust property , et les bnficiaires ne peuvent revendiquer
contre eux ni la possession de la property , ni mme, pendant la
dure de la fiducie, aucun autre droit que celui du paiement de leur
crance, ou ceux qui rsulteraient de la dissipation ou du gaspillage
de la trust property

[...]

Il n'y a pas de rapport direct entre le bnficiaire et le donateur, qui


ne prend personnellement aucun engagement son gard et qui a
accompli tout ce qu'il devait faire ds le moment o il a transport
les proprits aux fiduciaires.

[...]

tous les points de vue, les biens sont sortis (du) patrimoine (du
donateur) d'une faon absolue et sont dfinitivement affects aux

158

Curran c. Davis, supra note 154, la p. 295.

72
fins qu'il a dfinies dans le contrat que les trustees se sont
engags accomplir. Il n'est plus le matre159.

Le juge Rinfret, bien qu'il ait du mal dfinir la nature exacte du droit du fiduciaire,
carte catgoriquement la possibilit que le bnficiaire ou encore le constituantdonateur soient propritaires. Le bnficiaire n'est qu'un simple crancier; le
constituant n'a qu'un lien juridique qu'avec le fiduciaire, aucun avec les biens
transports. Des trois acteurs que l'on retrouve dans toute fiducie, il ne restait donc
plus que le fiduciaire, qui de toute manire tait titulaire nominal160.
Mignault

pousse l'analyse

plus loin. En raction ce jugement, il pose

directement la question : Pendant la fiducie, qui est propritaire des biens


donns? et exprime son nouveau sentiment , car on se rappelle que dans son
trait, il tait d'avis que le bnficiaire tait propritaire161, avec clart et
conviction :
(...) le disposant n'est plus propritaire, le bnficiaire pas encore. Il
ne reste que le fiduciaire, car nous ne pouvons supposer que le titre
de proprit ne soit nulle part. Les biens compris dans la fiducie
constituent un patrimoine, et ce patrimoine se rattache
ncessairement une personne162.

Pour appuyer sa position, Mignault nous rappelle que le lgislateur a le pouvoir de


crer un droit de proprit temporaire et restreint dans ses effets, et c'est
exactement ce qu'il a voulu faire avec les articles 981a C.c.B.C et suivants, qui font

159

lbid.

En fait, la position de Rinfret est plus complexe car il n'accorde pas la proprit au fiduciaire, qui
n'a selon lui ni l'usus, ni \efructus, ni Vabusus, lbid., la p. 293.
161

Mignault, Le droit civil canadien, supra note 149, aux p. 76 et p. 155.

162

Mignault, propos de la fiducie , supra note 154, aux p. 76 et 77.

73
reposer un droit de proprit limit sur la tte du fiduciaire, et ce, l'image du trust
anglais.
Son texte est court, mais il a le mrite d'tre clair et de dtourner le jugement
Curran de ses ambiguts. Il fait reposer la difficult d'un droit de proprit inachev
sur la volont du lgislateur, volont qu'il considre ultime.
Ce n'est que 50 ans plus tard que la question a t remise sur la table la Cour
suprme163. Cette fois la cour devait dcider s'il tait possible de constituer une
fiducie alors que le bnficiaire n'tait pas encore n au moment de l'acceptation du
fiduciaire. Le juge Beetz, le jugement Curran l'appui, rappelle que l'acceptation
du fiduciaire suffit rendre la constitution de fiducie irrvocable164 . Il pose ensuite
carrment la question de la proprit des biens transports165, expose les
diffrentes thories et tranche :
De toutes ces thories, la seule dont on puisse dire qu'elle a reu
l'appui de la jurisprudence est la seconde thorie de Mignault qui
veut que, durant la fiducie, le fiduciaire soit propritaire des biens
transports en fiducie166.
(...)

Il faut dire qu'il n'est pas facile d'chapper la rigueur du


raisonnement de Mignault si l'on doit tenir que la proprit ne peut
rester en suspens. On peut rsumer ainsi ce raisonnement. Le
constituant n'est plus le propritaire des biens transports en
fiducie : s'il s'agit de fiducie testamentaire, il est mort, et, s'il s'agit
d'une fiducie constitue par donation entre vifs, il est essentiel sa

163

C'est le fameux arrt Tucker, supra note 127.

164

lbid. p. 264

Puisque l'on rejetait la notion anglaise du ddoublement de la proprit pour s'en tenir une
proprit unique portant sur une seule tte, on s'est demand qui, pendant la fiducie, est
propritaire des biens lbid.
166

/b/d.p. 266

74
validit que le constituant se soit actuellement et irrvocablement
dpouill des biens transports en fiducie. Donner et retenir ne
vaut. La proprit ne repose pas sur le bnficiaire du revenu qui
n'a vis--vis du fiduciaire qu'un droit de crance. Elle ne repose pas
non plus, durant la fiducie, sur le bnficiaire du capital : dans un
grand nombre de cas, il vient au deuxime ou troisime rang et
n'est pas encore n ni conu. Lorsqu'enfin la proprit tenue en
fiducie lui est transfre, comme le prvoit expressment l'art.
981/, c'est que la fiducie s'est termine. Il ne reste donc que le
fiduciaire sur la tte de qui puisse porter la proprit des biens de
la fiducie. Sans doute ne s'agit-il pas du droit de proprit
traditionnel puisque, par exemple, il est temporaire et ne comporte
pas de fructus. C'est un droit de proprit sui generis, que le
lgislateur a implicitement, mais ncessairement voulu crer
lorsqu'il a introduit la fiducie en droit civil167.
Le lgislateur tout puissant, donc, au cur de cette position.
Certains auteurs ont ragi violemment cette solution, qui tait l'interprtation
officielle l'poque168. Ainsi selon un auteur la notion de proprit sui generis
conduisait dnaturer les rgles du Code civil . Il tait impossible que le fiduciaire
soit propritaire, car sa situation tait plutt l'antithse d'un droit de proprit ,
le droit dont il tait titulaire ne figurait pas dans son patrimoine et la notion d'un
droit de nature patrimonial sans bnfice tait un concept inconnu au droit civil169.
Dire que le fiduciaire tait le propritaire des biens transports n'tait donc qu'une
solution artificielle170 qui venait entacher le droit civil qubcois.
Il faut dire que la rforme du Code battait son plein l'poque et que le groupe de
l'Office de rvision du Code civil travaillant sur la fiducie avait dj publi la version

167

lbid. aux p. 272-273.

168

Attention, ceci ne veut pas dire que cette interprtation ne tenait pas de partisans. Le professeur
Franois Frenette croyait en effet que c'tait la solution qui s'insrerait le mieux dans notre droit
priv. F. Frenette La proprit fiduciaire (1985) 26 C. de d. 727
169

M. Cantin Cumyn, La proprit fiduciaire : mythe ou ralit (1984) 15 Revue de droit de


l'universit Sherbrooke 7, aux p. 12, 14 et 17. Ce numro de la revue est entirement ddi l'arrt
Tucker.
170

Ibid.

75
finale de ses suggestions, suggestions qui ressemblent ce que nous avons dans le
code actuel171. Mais il ne faut pas oublier que l'ORCC avait dbut son travail en
1973 et commenc avec l'hypothse que le fiduciaire tait bel et bien le propritaire
des biens transports. Le concept de proprit fiduciaire avait fait surface,
concept qui voulait rendre compte du contour limit du droit de proprit du
fiduciaire qui n'avait pas de droit de jouissance sur les biens dont il tait fiduciaire et
qu'il devait dtenir dans un patrimoine spar.
Cette position, qui s'accordait avec celle retenue par la cour, laissait pourtant en
plan plusieurs questions : qu'advenait-il du fructus pendant ia dure de la fiducie?
Qui jouissait des biens en fiducie si le bnficiaire n'tait pas ncessaire la
constitution de la fiducie? La question du remplacement du fiduciaire fit galement
irruption : si le fiduciaire est propritaire comme on l'entendait l'poque,
comment expliquer qu'il puisse tre remplac (article 981c Ce.B.C.) et que ses
hritiers n'hritent pas de ses pouvoirs en cas de dcs (articles 981e C.C.B.C.)?
En raction ces difficults, mais aussi au fait que la proprit fiduciaire avait une
texture trop anglaise pour certains puristes172, une quatrime manire de
conceptualiser la fiducie a fait surface : la fiducie comme propritaire.

d) La fiducie comme propritaire

En fait, cette manire de comprendre la fiducie existait au Qubec depuis


longtemps. Faribault, dans son Trait sur la fiducie datant de 1936, comprenait la
fiducie comme une institution, institution qu'il dfinissait ainsi : Un groupement

171

Voir Caron et Brierley The Trust in Quebec , supra note 132.

lbid. Voir galement Cantin Cumyn, La proprit fiduciaire : mythe ou ralit (1984) 15

R.D.U.S. 7

76
d'individus assujettis un ordre dont la raison d'tre est l'obtention d'une fin par les
mmes moyens fondamentaux173 .
Faribault reprenait dans son ouvrage les thses des auteurs franais Hauriou174 et
Renard175 qui avaient labor cette ide en raction au consensualisme contractuel.
Voici comment des auteurs ont dcrit son pistmologie sous-jacente :
Cette thorie tait manifestement une raction au volontarisme; aussi, ses
tenants sentaient-ils le besoin de bien distinguer les notions de contrat et
d'institution. Le contrat tait peru comme prcaire et incommutable;
l'institution, quant elle, avait vocation la prennit et l'adaptation. Il
tait fond sur l'galit des parties, elle sur la hirarchie. Il tait peu
rglement, elle au contraire tait l'objet d'un contrle

plus strict

notamment parce qu'elle produisait des effets l'gard des tiers. Le droit
positif reconnaissait dj la personnalit juridique de l'institution. Cette
reconnaissance d'une individualit pouvait tre expresse, mais elle pouvait
aussi tre implicite, du seul fait de la rglementation des activits176 .

La fiducie selon Faribault pouvait ainsi se dfinir comme suit :


(...) la fiducie est une institution reconnue par la loi et cre par la
volont unilatrale d'un donateur ou d'un testateur, aux fins de
soumettre une libralit permise une ide directrice de
protection ou de permanence, grce une administration

173

M. Faribault, Trait thorique et pratique de la fiducie ou trust en droit civil dans la province de
Qubec, supra note 125, la p.116.
174

M. Hauriou, Prcis de droit administratif et de droit public, 12e dition, Paris, Dalloz, 2002. Pour
une analyse plus contemporaine de sa thorie de l'institution, voir E. Millard Hariou et la thorie de
l'institution , (1995) 30/31 Droit et socit 381.
175

G. Renard, La thorie de l'institution, Paris, Sirey, 1930.

176 Normand et Gosselin, La fiducie du Code civil : un sujet d'affrontement dans la communaut
juridique qubcoise , supra note 9 la p. 716.

77
indpendante, autoritaire et claire des biens qui en font
l'objet177.

Sa manire de comprendre la fiducie rglait selon lui plusieurs problmes engendrs


par la nature ambigu de la fiducie dans le code :

Toute fiducie comporte une libralit

L'obligation des fiduciaires est vis--vis la fiducie

Les droits de crance des bnficiaires sont vis--vis la


fiducie

Les droits et les obligations des tiers sont vis--vis la fiducie

Il y a la cration d'un nouveau patrimoine indpendant des


autres acteurs fiduciaires. La fiducie peut mme faire faillite.

La fiducie institution est comprise comme un nouveau sujet


de droit178.

La raction de la doctrine l'poque est mitige. Certains succombent179. D'autres


rsistent180. Il faut dire que l'ide d'institution est nouvelle en France galement et
ne fait pas l'unanimit. Finalement, en 1953, un autre auteur traduit le tout
simplement : la fiducie est une forme de personne morale181. Il ne faut pas la
comprendre en terme contractuel, car elle se situe clairement sur un autre plan. Ce

Faribault, Trait thorique et pratique de la fiducie ou trust en droit civil dans la province de
Qubec, supra note 125, la p. 148.
178

lbid. aux p. 148 et suiv.

Voir la recension de Normand et Gosselin, La fiducie du Code civil : un sujet d'affrontement dans
la communaut juridique qubcoise , supra note 9 la p. 719.
180

P.-B. Mignault, Book Review (1937-1938) 2 University of Toronto law Journal 423.

L. Baudouin, Le droit civil de la province du Qubec, modle vivant de droit compar, Montral,
Wilson & Lafleur, 1953, aux p. 1241 et suiv.

78
serait selon lui une une institution cheval sur le droit priv et le droit public 182
dont le lgislateur est le crateur autoris.
En rigeant la fiducie comme personne morale, le problme de la proprit des
biens tait rgl : la fiducie tait propritaire et le fiduciaire n'tait qu'un simple
reprsentant. On pouvait ainsi le remplacer sans se soucier du sort des biens
pendant son remplacement. Le droit subjectif ne connaissait plus d'atteinte.
Le comit charg de la fiducie l'Office de la rvision du Code avait tudi cette
position et certains y voyaient la solution la plus civiliste183. Mais la raction de la
pratique aurait t ngative et certains y voyaient un concept encore plus artificiel
que la proprit fiduciaire184 : La personnification s'loignait trop de ce qui avait t
accept par les tribunaux et mis en pratique depuis toujours par les praticiens. Qui
plus est, cette manire de conceptualiser la fiducie s'loignait trop du trust...185

e) Un propritaire incertain

182

lbid., la p. 1250.

53

Yves Caron en tait le plus fervent dfenseur. Caron et Brierley The Trust in Quebec , supra
note 132. Caron s'appuyait notamment sur Lepaulle qui la fin de sa carrire avait admis que la
solution de la personnalit juridique tait celle qui s'accordait le mieux avec le systme de droit civil.
P. Lepaulle, La notion de trust et ses applications dans les divers systmes juridiques , dans Actes
de congrs international de droit priv, vol. 2, L'unification du droit, Rome, ditions Unidroit, 1951,
la p. 197. Madeleine Cantin Cumyn l'poque semblait elle aussi appuyer cette position, mais de
manire moins explicite voir, La proprit fiduciaire : mythe ou ralit , supra note 169.
34

Ce sont les mots de Brierley dans Caron et Brierley The Trust in Quebec , Ibid, p. 441 qui
rappellent ceux de Madeleine Cantin Cumyn, dans La proprit fiduciaire : mythe ou ralit , lbid.
En effet, selon Lionel Smith, cette manire de conceptualiser la fiducie dnature cette institution
juridique: [...] in any legal tradition, if the trust becomes a legal person then it ceases to be a
fundamental legal institution; it becomes instead part of the law of persons [..] L. Smith Trust and
Patrimony (2009) 28 Estates, Trusts & Pensions Journal 331, la p. 353.

79
Aucune solution ne faisait donc l'unanimit. Le comit responsable de la rvision
dposa son dernier rapport en rejetant l'ide de la personnalit juridique et en
rejetant celle de proprit fiduciaire.
Voici les premiers articles que l'on peut lire dans le projet publi :
600. L'acte par lequel une personne transfre un bien pour tre
dtenu, soit au bnfice d'une
personne, soit
pour
l'accomplissement d'une fin d'intrt public ou priv, constitue une
fiducie.

601. La fiducie peut tre tablie par contrat ou par testament.


Elle doit en suivre les rgles de fond et de forme.

602. La fiducie doit tre accepte par le fiduciaire ou par l'un


d'eux, s'il y en a plusieurs.
En cas de fiducie testamentaire, l'acceptation du fiduciaire rtroagit
au dcs.

603.
Les biens transports en fiducie forment un patrimoine
distinct.
L'acte rgle l'emploi qui doit tre fait des biens de la fiducie et des
186
fruits et revenus qui en proviennent

Qui peut dire la simple lecture de ce texte, qui appartient les biens en fiducie?

187

16

Office de rvision du Code civil, Projet de Code civil/Draft Civil Code, vol. 1, Qubec, diteur
officiel du Qubec, 1978.
Voir M. Cantin Cumyn, Pourquoi dfinir la fiducie comme un patrimoine d'affectation? ,
Colloque du trentenaire, 1975-2005. Regards croiss sur le droit priv, 22 et 23 septembre 2005,
Facult de droit, Universit McGill/Thirtieth Anniversary Conference, 1975-2005. Cross-Examining
Private Law, 22 and 23 September 2005, Faculty of Law, McGill University, Cowansville, ditions Yvon
Biais, 2008, p. 131, la p. 138.

80
The answer is simply that it [le texte propose] does not resolve this
question at the level of explicit textual expression188.

Le comit avait choisi de ne pas faire de choix.

IV.

Le trust et le droit civil

Ce coup d'ceil rapide aux diffrentes interprtations que connut le texte du Code
civil du Bas Canada et d'un extrait de la rforme propose montre bien les difficults
gnres par la fiducie en droit civil qubcois. Pourtant si ces difficults semblent
dcouler directement des textes observs qui ne spcifiaient pas qui dtenait les
droits transports en fiducie, il faut se rappeler que la prsence du trust en droit civil
at large a longtemps appel la controverse.
Le trust considr comme une institution purement anglaise, n'avait pas sa place en
droit civil. Dj, en 1947, un auteur commenait son texte sur l'impossibilit de
constituer un trust en droit franais par Once again ... notant l'aspect redondant du
questionnement qu'il voulait aborder189. Selon cet auteur, le trust devait tre
condamn - ce sont ses mots en droit civil. La nature de l'institution ne
concordait simplement pas avec celles du droit civil.

Le Trustee est titulaire de droits qui sont mlangs de proprit et


d'administration d'un bien d'autrui; le cestui que trust, lui, occupe
une position juridique qui participe en mme temps de la crance
et de la proprit : il y a l, qu'on le veuille ou non, un ensemble
franchement inassimilable en droit franais, puisque, le numerus

188

189

Brierley dans Caron et Brierley The Trust in Quebec , supra note 132, la p. 442.

H. Motulsky, De l'impossibilit juridique d


de constituer un 'Trust' anglo-saxon sous l'empire de la
loi franaise (1948) Revue critique D.l.P. 451.

81

clausus s'oppose la cration conventionnelle d'un droit nouveau


ayant le caractre hybrides qui sont ceux du Trust.190

On retrouve bien l des positions qui ont t articules au Qubec.

Sommairement ce qui tait reproch au trust tait simple : On ne pouvait


reconstruire dans un droit codifi le rsultat d'un accident historique 191 qui
engendra la coexistence de deux droits diffrents, mais concomitants : le legal
ownership et le beneficial ownership. Il ne pouvait y avoir de trust sans Equity.
Pourtant plusieurs auteurs de doctrine dfendirent la fiducie civiliste et plusieurs
pays l'ont aujourd'hui intgr leur systme de droit192. Il n'y a pas lieu ici de faire
un expos de tous ces auteurs et systmes de droit, ni encore de dcider si une
manire de l'articuler est meilleure qu'une autre. Je me contenterai ici d'en nommer
quelques-uns que je connais mieux et qui me semblent pertinents193, puisqu'ils ne
peuvent que nous clairer sur le choix actuel du lgislateur et la nature juridique qui
en dcoule194.
Retour sur Lepaulle d'abord. Un bref rappel, puisqu'il a fait partie de ce texte depuis
le dbut. Deux positions : la premire, celle adopte par le Code civil qubcois
actuel, la fiducie comme patrimoine d'affectation, ce qui veut dire que les droits ont
deux manires d'tre, ils peuvent tre subjectifs ou affects. Si cette position est

190

/b/d. la p. 464.

191

H. Battifol, The Trust Problem as seen by a French Lawyer (1951) 33 Journal of Comparative
Legislation and International Law 18
192 Gretton dans Trust without Equity , supra note 98.
193

Pour un expose plus approfondi, voir Becker, A question of Trust, supra note 13 qui fait une
analyse compare approfondie de plusieurs fiducies. Voir aussi titre d'exemple, N. Malumian,
Trusts in Latin America, Oxford, Oxford University Press 2009, ou encore M. Lupoi, Trusts: a
Comparative Study, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.
194

Voir a ce sujet, R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris,


ditions conomica, 1991.

82
celle adopte par le lgislateur qubcois aujourd'hui, il faut se rappeler qu'elle
n'existe pas ailleurs195 et surtout que Lepaulle l'a lui-mme remise en question la
fin de sa carrire, comprenant cette construction juridique comme difficile manier.
Il se retourna alors vers la personne morale comme solution plus facile, qui se
contente de prendre dans notre arsenal familier une vieille notion 196 .
l'poque de Lepaulle, la question du trust restait un problme de droit
international priv, la France n'ayant aucune intention d'inclure le trust ou une
fiducie dans son droit positif197. Elle l'a pourtant fait aujourd'hui, et depuis tout
rcemment, une fiducie fait partie de son droit codifi198. Ses modalits et sa forme
ont peu en commun avec ce que nous connaissons au Qubec. Ses origines et son
histoire sont aussi tout autre199. La fiducie franaise est avant tout une opration
juridique, sous la forme d'un contrat, et surtout, elle n'est pas une libralit200.
Situe au livre III, Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit, entre le
mandat et la transaction, on comprend premire lecture que nous sommes loin de
Lepaulle, peu importe sa solution. Ici, le fiduciaire - qui ne peut tre qu'un initi 201 est propritaire, mais son droit est assorti d'une obligation dcoulant de sa mission.

195

Sur la rception de la fiducie qubcoise en Europe, voir M. Cantin Cumyn, Reflections regarding
the diversity of ways in which the trust has been received or adapted in civil law countries , dans L.
Smith (dir.). Re-imagining the Trust, Trusts in Civil Law, Cambridge, Cambridge University Press,
publication prvue en mars 2012, la p. 6. Voir galement Becker, A question of Trust, supra note 13
aux p. 48 et suiv.
196

P. Lepaulle, La notion de trust et ses applications dans les divers systmes juridiques , supra
note 183, p. 205-207.
97

Voir par exemple les propos de H. Battifol, dans The Trust Problem as seen by a French Lawyer ,
supra note 191.
198

Loi n2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie.

199

Pour un bref aperu, Cantin Cumyn "Reflections regarding the diversity of ways in which the trust
has been received or adapted in civil law countries", supra note 195.
200

Article 2013 Cc.

201

Article 2015 Cc.

83
Il gre le patrimoine fiduciaire (distinct du sien -

mais nous sommes en mode

division, et non en mode affectation), et ce patrimoine est saisi des crances issues
de la conservation ou de la gestion de la fiducie. Par contre en cas d'insuffisance,
c'est le patrimoine du constituant qui forme le gage des cranciers bafous202.
Bien que le patrimoine fiduciaire ne soit pas tanche, celui qui en dtient les droits
est clairement le fiduciaire203. Sa proprit, qui une proprit avec charge204,
ressemble davantage celle que l'on connaissait au Qubec sous le Ce.B.C., cette
proprit fiduciaire qui a t dnigre par la rforme, car dnaturant le droit civil.
Pourtant loin d'tre trangre au droit civil, cette proprit affecte et
finalise205 ressemble davantage une modalit de la proprit206, modalit que
connat le droit civil pour comprendre les situations o justement le droit de
proprit est ramnag, mais n'est pas atteint dans son essence207. En effet, le
fiduciaire ici a Tusus, \efructus et Tabusus des biens en fiducie, et c'est le patrimoine
fiduciaire qui est garant de ces droits et non son patrimoine personnel.
En Ecosse, la fiducie revt une apparence semblable en accordant elle aussi au
fiduciaire le droit de proprit plein et entier dans les biens en fiducie. Et selon un

202

Article2025C.c.

203

Article2023C.c.

204

Voir Emerich La fiducie civiliste : modalit ou intermde de la proprit ? , supra note 63.

05

Y. Emerich, Les fondements conceptuels de la fiducie franaise face au trust de la common law :
entre droit des contrats et droit des biens , (2009) 1 Revue internationale de droit compar 49.
06

lbid. Voir galement Frenette, La proprit fiduciaire , supra note 132 et S. Normand, dans S.
Normand (dir.), La notion de modalit de la proprit dans Mlanges offerts au professeur
Franois Frenette : tudes portant sur le droit patrimonial, Qubec, P.U.L., 2006 la p. 255.
07

Normand La notion de modalit de la proprit , lbid. la p. 261 : La notion de modalit a t


introduite pour qualifier des situations o la proprit connat des modifications sans pour autant
tre atteinte dans son essence. Elle n'est qu'une proprit particulire qui, pour diverses raisons,
transmet son titulaire des pouvoirs dont l'exercice est rduit.

84
auteur, malgr la charge qui pse sur le fiduciaire, nul besoin pourtant de dsigner
son droit de proprit de sui generis ou de fiduciaire :
(...) the Scots solution does not presuppose a kind of sui generis
ownership. The trustee is the full, civil law owner, with usus,
fructus and abusus. The beneficiary has only personal rights
against the trustee - more precisely, against the trustee in his
quality as trustee, since these rights are exigible only against the
trust patrimony. There is nothing in this contrary to civilian
thinking about property208.

Cette position est appuye par d'autres209. Ce que l'on peut en tirer, c'est que le
fiduciaire dtient un unique patrimoine divis en deux, son patrimoine personnel et
celui de la fiducie210. Mais il a envers tous les biens qui composent ce patrimoine
double des droits et des obligations qui lui sont propres, des droits subjectifs. La
proprit reste donc entire et les droits en fiducie ne sont jamais suspendus.
V.

La fiducie : une institution culturelle par nature

Je n'ai parl que de la France et de l'Ecosse, j'aurais pu m'aventurer ailleurs. Cette


entreprise n'est pas ncessaire ici. Il suffit de dire quelque chose qui est d'une
vidence mme : chaque culture juridique sa propre histoire, sa propre
architecture, sa propre fiducie... Le trust vit les mmes modulations dans les pays
d'origine anglo-saxons. Il n'y a pas de trust ou de fiducie dans l'absolu, simplement
des trusts, des fiducies contingentes211. La fiducie qubcoise comme la fiducie

208

Smith Trust and Patrimony , supra note 185 la p. 351.

09

Voir les propos de Georges Gretton dans Trust without Equity , supra note 98 et Up there in
the Begriffhimmel? , supra note 64.
210

211

Voir image tire du texte de Gretton, Trust without Equity , Ibid.

C'est le sous-entendu que l'on peut tirer du titre du texte de Gretton : il n'y pas de trust dans le
ciel des ides... Gretton, Up there in the Begriffhimmel? , supra note 64.

85
franaise ou la fiducie cossaise sont des artefacts dont il faut tudier les diffrentes
facettes en s'assurant d'en comprendre l'actualit, mais galement l'historicit.
Au Qubec aujourd'hui, il n'est plus question de proprit fiduciaire. Pourtant,
comme je viens de le dmontrer, si la proprit fiduciaire est atypique, elle n'est
certainement pas aussi trangre l'organisation du droit priv civiliste que l'est la
notion de patrimoine d'affectation. Le droit de proprit connat dj certaines
modalits (pensons la coproprit et la proprit superficiaire, pour ne citer que
les modalits nommes) et rien n'empche le lgislateur d'en crer de nouvelles. Il
est plus facile d'attnuer l'absolutisme d'un droit subjectif, d'en grer les modalits
plutt que de crer une nouvelle manire d'tre en droit.
Mais la fiducie a fait dfaut sous le Ce.B.C. et il fallait y remdier. Elle a fait dfaut,
car le texte du Code n'tait pas explicite212. Elle a fait galement dfaut, car la
source de l'institution - le trust anglo-saxon - tait trangre et par le fait mme
crait une angoisse de la mixit qui tait pour certains insurmontable213. La notion
de proprit se voyait dnature, tache par cette ide que l'on juge aujourd'hui
simple

mtaphore214, la dualit du titre fiduciaire entre

le trustee et le

bnficiaire215. La proprit fiduciaire, fruit de l'interprtation officielle du texte


lacunaire, a donc t reue comme un drame. Un mlodrame. Elle touchait

Selon les mots du professeur Frenette : le lgislateur n'a malheureusement pas dfini la fiducie.
Suivant une habitude fort dtestable, qui quivaut dmission tout au moins partielle de
responsabilit, il s'est content de dcrire l'institution dans son fonctionnement externe dans La
proprit fiduciaire , supra note 132 la p. 729.
13

On a vu l'exemple de Motulsky, supra note 189. Sur la peur du mtissage, voir S. Normand, Un
thme dominant de la pense juridique traditionnelle au Qubec: la sauvegarde de l'intgrit du
droit civil (1987) 32 R.D. McGill 559
14

ce sujet voir l'introduction du professeur Smith dans Re-imagining the Trust. Trusts in Civil Law,
supra note 195.

15

Sur l'ouverture du droit qubcois sur le droit anglais des trusts voir Brierley, Regards sur le droit
des biens dans le nouveau Code civil du Qubec , supra note 54 la p. 43.

86
l'intgrit du droit de proprit qui non seulement est en droit civil l'archtype du
droit subjectif, le propritaire tant celui qui a la matrise la plus tendue sur l'objet
de son droit, mais galement l'archtype du droit civil216. En modulant le droit de
proprit du fiduciaire, au lieu de voir la vitalit du droit civil, on y voyait sa perte. Le
droit civil avait t contamin par la common law et sa notion de droit de proprit
dnature.
En raction, le lgislateur a donc choisi de donner une nouvelle forme patrimoniale
la fiducie 217. La proprit fiduciaire a compltement t carte du Code civil au
profit d'une ide civiliste et novatrice qui en raison de sa modernit (n'oubliez pas
que la thorie du patrimoine d'affectation est appele la thorie moderne du
patrimoine!), mais aussi, certainement en raison de son innovation, des droits sans
sujet de droit, ne connaissait l'poque de son adoption ni beaucoup d'adeptes, ni
beaucoup d'adversaires.
La fiducie rforme - le patrimoine d'affectation - est une institution (au sens
courant, et non au sens de Faribault) part entire qui a coup les liens avec la
proprit

et par le fait mme, qui a coup les liens avec son passe

216

Pour un bel expos de la proprit comme archtype en droit civil, voir Normand, La notion de
modalit de la proprit , supra note 206 aux p. 256 et suiv.
17

Sur le poids traditionnel et symbolique de la notion de patrimoine voir Macdonald, Reconceiving


the Symbols of Property : Universalities, Interests and Other Heresies , supra note 37.
Voir Emerich La fiducie civiliste : modalit ou intermde de la proprit ? , supra note 63 et
Brierley, Titre sixime. De certains patrimoines d'affectation. Les articles 1256-1298 , supra note
8 la p. 748.
219

Voir Normand, L'acculturation de la fiducie en droit civil qubcois , supra note 3, selon qui la
fiducie actuelle coupe l'institution de son modle et a pour consquence de masquer l'historicit de
la fiducie qubcoise. En effet, elle occulte une partie de l'volution de l'institution. L'ide de la
proprit fiduciaire dveloppe par la Cour suprme du Canada n'est ds lors qu'une parenthse.
(...) Le mtissage est chose du pass. Voir galement sur le rapport avec le pass, voir Brierley,
The New Quebec Law of Trusts: The Adaptation of Common Law Thought to Civil Law Concepts ,
supra note 10 la p 383.

87
Pourtant en choisissant le patrimoine d'affectation comme modle pour la fiducie,
le lgislateur a-t-il rellement coup tous les liens avec la proprit et le droit
subjectif? Est-ce possible de comprendre la fiducie actuelle sans avoir recours son
histoire et ses origines? Peut-on se limiter la lecture du code et son actualit?
Peut-on oublier la proprit fiduciaire et comprendre le patrimoine d'affectation
qubcois? Le patrimoine d'affectation est-il rellement autonome et distinct

Une simple lecture des articles du Code civil du Bas Canada concernant la fiducie en
regard avec ceux du C.c.Q. permet de rpondre sans crainte par la ngative : ce que
le lgislateur a tent de crer en 1994 ressemble trangement ce qu'il avait tabli
en 1879. Il est vrai qu'aujourd'hui la fiducie son propre titre et son propre rgime,
il est vrai qu'aujourd'hui elle ne se limite pas la donation et aux testaments221, il
est vrai galement qu'on lui a ajout le rgime de l'administration du bien d'autrui,
mais il reste que la fiducie qubcoise d'hier et celle d'aujourd'hui gardent plusieurs
points en commun : la fiducie est comprise comme la cration d'une masse de biens
distincte dont le fiduciaire a la charge pour le bnficie d'autrui.
En fait, je crois qu'il n'est pas faux d'admettre que si le lgislateur n'a pas dfini la
fiducie dans le C.c.Q. et s'est au contraire arrt aux droits et obligations des acteurs
fiduciaires comme l'a bien dmontr la premire partie, c'est parce qu'il a suivi la
forme de l'ancien texte et a rpondu directement aux critiques et questionnements
qui avaient t soulevs sous l'ancien droit 222 . Pourquoi ne pas dfinir ce qu'est un
patrimoine d'affectation? Pourquoi simplement nous dire qu'aucun des acteurs n'a

20

Sur l'autonomie de la nouvelle fiducie voir Brierley, Regards sur le droit des biens dans le
nouveau Code civil du Qubec , supra note 54, la p.45.
221

22

Voir article 1262 C.c.Q.

II tait en effet impossible l'poque de clarifier la position juridique des actants ou la nature
mme de l'institution. Brierley Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code civil du
Qubec , supra note 54, la p.44.

88
de droit rel? Comme le dit si bien le ministre, le but de l'article 1261 C.c.Q.
tait de :
[... mettre] fin la controverse doctrinale et jurisprudentielle quant
au sort du droit de proprit des biens transfrs en fiducie.
Il tranche le dbat, en nonant que les biens transfrs constituent, pendant la
dure de la fiducie, un patrimoine d'affectation, autonome et distinct de celui du
constituant, du fiduciaire, du bnficiaire et sur lequel aucun d'entre eux n'a de
droit rel223.

Il fallait trancher le dbat, et ce quitte en ouvrir un autre! L'article 1261 rpond au


jugement du juge Beetz. L'article 1260, celui du juge Rinfret. Chaque article du
nouveau code concernant la fiducie trouve sa source dans le C.C.B.C.224. Que ferait la
fiducie dans le livre des biens si ce n'est pas en rponse son pass obscur? La
nouveaut - le patrimoine d'affectation - se voit occulte par le pass de la fiducie
qui hante toujours son rgime.
Ce regard vers le pass alors que l'on prne la rupture, la nouveaut, la modernit
peut paratre trange, pourtant il rpond un besoin bien juridique et bien civiliste
de constance et de scurit sur lequel s'appuie l'autorit du droit225. En effet la
rforme d'un code civil se fait invitablement dans les sillons de la tradition 226 . La

223

Commentaires du ministre, supra note 20, sous l'article 1261.

224

L'article 1265 C.c.Q. n'est-il pas une simple codification de l'arrt Curran, supra note 148?

Pour une analyse en ce sens voir Macdonald, Reconceiving the Symbols of Property :
Universalities, Interests and Other Heresies , supra note 37.
26

Sur les notions de tradition, de transition, d'unicit, de continuit et de rupture voir A.-F. Bisson,
Nouveau Code civil et jalons pour l'interprtation : traditions et transitions (1992) 23 R.D.U.S. 1

89
rforme d'un code n'est toujours qu'une simple reformulation227. Un code civil se
veut un outil imprissable : si changement il y a, il doit s'asseoir sur les concepts
fondamentaux qui animent le texte original, dans notre cas, le C.C.B.C. et plus
fondamentalement le droit subjectif.
Tout le problme de la rupture et de la continuit se joue donc dans cette nouvelle
conceptualisation de la fiducie. La fiducie patrimoine d'affectation est un tendard
de nouveaut, mais semble prise dans le paradigme inbranlable du pass228.

Voir les propos de J.-L. Baudouin dans Rflexions sur le processus de recodifications du Code
civil. (1989) 30 C. de D. 817
28

Jean Carbonnier, dans un texte o justement se ctoient rupture et continuit, parle ce sujet
d'une hypertrophie de la mmoire dans Pierre Nora (dir.). Les lieux de la mmoire, vol. 1, le
Code civil 1331, la p. 1349.

Chapitre III : Rupture


O l'impact de la fiducie sur l'architecture globale du Code civil du
Qubec sera enfin dvoil

I.

Mise en perspective

L'tude entreprise jusqu' prsent nous permet de conclure deux choses : d'abord
que la nature de la fiducie en droit civil actuel est incertaine : c'est un patrimoine
d'affectation soit, mais la nature des droits qui le constituent n'est pas claire;
ensuite que son pass est essentiel pour la comprendre malgr les diffrences
fondamentales qui habitent les deux institutions : la fiducie patrimoine d'affectation
se dfinit en rponse la proprit fiduciaire. En fait, ces deux conclusions sont plus
intimement lies qu'il ne le semble premire vue : la nature incertaine de la fiducie
actuelle dcoule selon moi de cette impossibilit chronique de se de rompre avec
une tradition alors que nous essayons de construire quelque chose de nouveau.
Le lgislateur a, en effet et pour des raisons qui ont t exposes plus haut, choisi de
comprendre et de construire la fiducie selon un modle foncirement diffrent : le
patrimoine d'affectation. Mais bien que cette thorie du patrimoine remette en
question la ncessit d'un sujet de droit, et donc la notion mme de droit subjectif,
il n'a pas essay de repenser ces notions qui sont fondamentales l'organisation du
code et des droits qui en dcoulent. Ainsi la fiducie et le patrimoine d'affectation
sont-ils compris et expliqus par le lgislateur et les commentateurs avec des
notions qui sont trangres l'ide mme de patrimoine d'affectation, mais
familires aux juristes actuels.
Avant de conclure et d'essayer de jauger l'impact de l'insertion du patrimoine
d'affectation dans le Code civil du Qubec, un retour sur l'appareil classique du droit

91
priv est ncessaire afin de mieux comprendre quel paradigme la fiducie branle et
surtout, s'il est possible pour le juriste de penser autrement.

II.

Le paradigme

Un paradigme est un systme de reprsentations, de valeurs, de normes qui influent


notre perception du monde229. En droit civil, le Code civil est un paradigme. Sa
forme hrite de Gaius, articule autour de trois grands axes - personne, bien,
obligation - structure non seulement notre perception du droit, mais notre
perception du monde. Le code par sa forme et son contenu cre des habitudes de
pense, des habitudes de langage230.
Ces trois grands axes, on l'a vu, ont t amalgams en une notion doctrinale et
paradigmatique, qui est au cur de cette analyse : le patrimoine231.
Le patrimoine est une notion trange, rcente, mythique et critique232. Elle a t
examine jusqu' prsent dans ce texte dans le but de mieux comprendre ce qui est
entendu par patrimoine d'affectation. Mais la notion de patrimoine n'est pas
seulement essentielle pour comprendre ce qu'est la fiducie. La notion de patrimoine
englobe la thorie gnrale du droit civil : elle constitue une explication de la

La notion a t sacralise par Thomas Kuhn, La structure des rvolutions scientifiques, Paris,
Flammarion, 1983.
Sur la forme du code et plus particulirement la forme du livre 4, voir S. Normand, Livre 4 - Des
biens , Communication prononce un colloque sur le thme Les livres du Code civil du Qubec ,
Sherbrooke,: Universit de Sherbrooke - Facult de droit, 10-11 juin 2011.
Voir supra p. xxx, Pour une analyse explicite de la thorie du patrimoine comme paradigme voir le
texte de P. Charbonneau, Les patrimoines d'affection: vers un nouveau paradigme en droit
qubcois du patrimoine (1982-1983) 85 R. du N. 491-530.
Voir Mevorach, Le patrimoine , supra note 19. Voir galement supra les notes 24 et 25.

92
structure du droit positif comme on l'entend encore spontanment aujourd'hui et
surtout, dans notre cas, comme elle a t codifie 233 .
Le patrimoine est en effet un reflet de la structure inhrente du code : personne
biens obligations. Il est une manire d'illustrer que les biens d'une personne
forment une universalit, un ensemble de droits dans laquelle les biens rpondent
des dettes, prsentes et futures. La notion de patrimoine tait, au dpart, extrieure
au code. Elle n'tait d'abord que doctrinale. Elle n'tait pas une notion de droit
positif. Elle tait une notion simplement heuristique234. Elle permettait de
comprendre la notion de gage commun des cranciers. Elle traduisait en une notion
l'aptitude d'une personne avoir des droits et des obligations et ces droits et
obligations.
Ce que nous dit cette notion heuristique, c'est qu'il n'y a pas de droits, droits
patrimoniaux en l'occurrence, sans la prsence d'un sujet de droit. Biens et
obligations en dpendent. Dire qu'une personne est titulaire d'un patrimoine, c'est
dire que tout sujet de droit peut s'approprier des choses, donc avoir des biens, et
qu'il doit rpondre des actes qui portent sur ses biens, donc qu'il a, et peut avoir,
des obligations. Bref, ce que la notion illustre est simple : tout sujet de droit a
l'aptitude d'avoir des droits et obligations personnelles qui se rpondent. Le
patrimoine est simplement le reflet conomique de la personne235. En fait, il est le
reflet de la personnalit juridique.
Ceci peut sembler banal, mais expose quelque chose de fondamental : un droit est
une facult subjective qui ncessite donc l'existence d'un sujet. Lorsque l'on parle
de droits, on parle de droits subjectifs et chaque droit subjectif correspond une

" 3 Pour une analyse en ce sens voir : Cohet-Cordey, Valeur explicative de la thorie du patrimoine
en droit positif franais , supra note 24.
234

Hiez, tude critique de la notion de patrimoine en droit priv actuel, supra note 26, la p. 10.

235

lbid. la p. 826.

93
obligation subjective ou personnelle : La personnalit juridique apparat donc
comme l'aptitude avoir et disposer. Elle est aussi l'aptitude s'obliger236.
Le Code civil du Qubec a pris ces notions trs au srieux. La forme du code en est le
premier indice237. Mais le lgislateur est all plus loin. D'abord, il a inscrit la thorie
personnaliste du patrimoine l'article 2 : toute personne, nous dit-il est titulaire
d'un patrimoine. Il faut donc une personne pour qu'il y ait patrimoine; ensuite, si on
regarde sa dfinition de l'obligation, aspect passif du droit subjectif et notion
fondamentale s'il y en a une, on dcouvre l'importance qu'il accorde la subjectivit
des droits et la nature personnelle des obligations :

1371. Il est de l'essence de


l'obligation qu'il y ait des
personnes entre qui elle
existe, une prestation qui
en soit l'objet et, s'agissant
d'une obligation dcoulant
d'un acte juridique, une
cause
qui
en justifie
l'existence.

1371. It is of the essence of an


obligation that there
be
persons between whom it
exists, a prestation which
forms its object, and, in the
case of an obligation arising
out of a juridical act, a cause
which justifies its existence,

L'obligation est donc par nature personnelle et non simplement patrimoniale. Ce


n'est donc pas un patrimoine que l'on engage, mais sa personne238. Le patrimoine
n'est qu'une extriorisation conomique de la personne. Ainsi lorsque le lgislateur

36

17

F. Znati-Castaing, La proprit, mcanisme fondamental du droit (2006) RTD.Civ. 445.

II ne faut jamais oublier l'importance de la disposition prliminaire du Code civil du Qubec:


Le Code civil du Qubec rgit, en harmonie avec la Charte des droits et liberts
de la personne et les principes gnraux du droit, les personnes, les rapports
entre les personnes, ainsi que les biens.

38

Penser l'origine du mot dbiteur, qui vient de dbiter qui veut dire dcouper et rappelle ce qui
arrivait un dbiteur qui n'avait pas honor ses dettes.

94
dcrit le gage commun des cranciers - notion l'origine de celle de patrimoine dans ces termes :

2644.
Les biens du
dbiteur sont affects
l'excution
de
ses
obligations et constituent le
gage commun de ses
cranciers.

2644. The property of a debtor is


charged with the performance of
n s
' obligations and is the common
Pled&e o f h i s creditors.

Il faut faire attention, et bien comprendre que ce ne sont pas les biens qui sont
l'objet des droits de ses cranciers, mais le dbiteur lui-mme travers ses biens :
ses biens sont affects l'excution de ses obligations personnelles.
Ainsi comme l'explique si bien Fdrique Cohet-Cordey, dans Valeur explicative de
la thorie du patrimoine en droit positif franais : Ce ne sont pas les biens du
dbiteur qui sont l'objet du droit des cranciers, ni le patrimoine en tant
qu'ensemble de biens, mais sa personne, travers son patrimoine. 239

Elle cite ensuite Konder Comparato qui pousse l'ide plus loin :
[...] de ce que le crancier ne peut dsormais se satisfaire que sur
le patrimoine du dbiteur, il ne suit nullement que la personne du
dbiteur a cess d'tre le vritable objet de l'obligation. D'une part,
toute action correspondant un droit de crance est forcment
dirige contre la personne. Mme si la contrainte directe contre le
dbiteur ne subsiste plus, aprs l'abolition de la prison pour dettes,
il n'est pas moins vrai que la personne du dbiteur reste toujours
l'objet d'une contrainte indirecte. En matire d'obligations, il n'y a
d'action qu'in personam. Toute poursuite a lieu travers la
personne du dbiteur, et tout jamais elle sera oblige de se
raliser travers elle. D'autre part, le patrimoine n'est que le

239

Supra note 25.

95
prolongement ou l'accessoire de la personne du dbiteur. Les
valeurs qui le constituent ne sont nullement engages
indpendamment de celle-ci, mais en tant que choses lui
appartenant

240

La personne est donc centrale tout l'appareil conceptuel de notre droit priv. Il n'y
pas de biens sans personne, puisqu'une chose ne devient un bien que si elle est
approprie par une personne sujet de droit. Paralllement, une obligation n'est pas
patrimoniale, elle est toujours personnelle : c'est sur la personne du dbiteur que
retombe le droit du crancier, l'obligation est ncessairement personnelle241.
La thorie du patrimoine, simple thorie donc, mais illustratrice de la thorie
gnrale sur laquelle s'appuie aujourd'hui positivement une grande partie de notre
droit priv. En droit civil, le droit subjectif est roi. La personne est ncessaire.

III.

La nouveaut

En regard, la notion de patrimoine d'affectation dtonne. J'ai expos sa nature plus


haut. Je l'ai expose travers la fiducie du Code, car c'est la seule itration que l'on
en a. En un mot, le patrimoine d'affectation est une masse de droits et d'obligations
laquelle n'est rattach aucun sujet de droit et qui tient sa cohsion non pas de la
personne dont mane le patrimoine, mais de l'affectation qui lui est imprime. Cette
universalit est dtenue par un administrateur qui en raison de ses pouvoirs et ses
devoirs s'assure que les droits y affrant ne soient pas paralyss.

40

lbid, citant F. Konder Comparato, Essai d'analyse dualiste de l'obligation en droit priv, thse de
doctorat, Paris, 1963, Dalloz, 1963, p. 8.
241

Je ne discuterai pas ici de l'obligation relle.

96
La notion accepte l'ide, trange, que des droits peuvent exister sans sujet de droit,
ce qui veut dire que les biens et les obligations qui forment un ensemble affect ne
sont pas des droits et des obligations personnels ou subjectifs comme on l'entend
encore instinctivement, mais des biens et des obligations d'une tout autre nature.
Ce n'est pas donc pas la fiducie qui a une nature trange, mais plutt les droits qui la
composent. En effet, ce que la notion de patrimoine d'affectation redfinit, ce sont
les notions fondamentales d'appropriation et d'obligations.
Le lgislateur semble avoir compris que la notion d'appropriation devait tre
redfinie, les articles 911 et 915 en sont les premiers indices242. Le titre sur
l'administration du bien d'autrui en est la conscration. La fiducie un exemple.
Pourtant, on l'a bien vu, bien que la fiducie soit un exemple de cette nouvelle
manire pour des biens d'exister, le lgislateur ne nous explique en rien comment le
tout fonctionne. Ce qu'il nous offre c'est un rgime de droits subjectifs pour les
acteurs impliqus. En effet, jamais on ne nous dit ce qu'il advient d'un droit de
proprit qui a t transfr dans un patrimoine fiduciaire. Jamais on ne nous dit ce
qu'il advient d'un droit personnel transfr. On sait qu'ils sont l, intacts , dans le
sens de entier 243, que le fiduciaire peut exercer les droits affrents au
patrimoine , que ces droits donc ne sont pas paralyss. Mais on ne connait pas ce
qu'est leur nature. Ce sont des droits patrimoniaux certes - ils font partie d'un
patrimoine et sont susceptibles d'valuation pcuniaire - , mais puisqu'il manque un
sujet de droit, il n'est pas vident de les nommer ou de les classer selon les
catgories habituelles.

Voir supra p. 31. L'appropriation ne veut pas seulement dire le fait de s'approprier quelque chose
dans son propre intrt mais aussi d'affecter quelque chose un but.
Supra note 119.

97
En fait, il semble que ce soit la notion mme de droit qui doit tre redfinie244.

244

Le comit de rdaction du Centre de recherche en droit priv et compar du Qubec lors de la


rdaction du Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra, note 48, conscient du
problme, a dcid d'ajouter une dfinition sous 'droit' pour exprimer cette nouveaut,:

DROIT n.m.
2. Prrogative juridique que le titulaire exerce dans son propre intrt. Par ex.,
le droit de proprit, le droit de crance, le droit au respect de la vie prive.
(...) ce qui diffrencie les droits et les pouvoirs, c'est la finalit dans laquelle ils
sont exercs : le titulaire de droits en a la jouissance dans son intrt propre
alors que le titulaire de pouvoirs doit agir dans l'intrt d'un tiers (Storck,
Mcanisme de la reprsentation, no 176, p. 132). Exercice d'un droit; ouverture
d'un droit.

Occ. Article 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 911, 1225, 1806, 2748 C.c.Q.


Rem. En ce sens, droit signifie le droit subjectif par opposition au droit objectif.
Syn. droit subjectif, jus2. V.a. abus de(s) droit(s), objet de droit, patrimoine,
patrimoine d'affectation, personne.
Angl. jus2, rightl+, subjective right.

3. Prrogative juridique sans titulaire dont l'exercice est assum par une
personne habilite cette fin. Par ex., les droits affrents un patrimoine
fiduciaire.
Occ. Article 1278 C.c.Q.
Rem. Bien que sans titulaire, les droits compris dans un patrimoine d'affectation
sont nanmoins susceptibles d'tre exercs. Ainsi, par exemple, dans le cas du
patrimoine d'une fiducie ou d'une fondation non personnifie, le fiduciaire a sur
eux la matrise et l'administration exclusive.
Il est habilit poser les actes
ncessaires l'exercice des droits compris dans ces patrimoines.
V.a. patrimoine, patrimoine d'affectation, pouvoir(s)l,2.
Angl. right2.

Cette nouvelle dfinition tonne/ dtonne : admettre que les droits subjectifs ne sont plus les
uniques avantages que les individus tirent du droit objectif, ce n'est pas un simple ajout, c'est
remettre en question tout un appareil conceptuel finement mani par les juristes civilistes depuis des
lustres! Dans une introduction au droit qubcois, il faudrait donc, en accord avec cette nouvelle
dfinition, exposer ce qu'est le Droit objectif, le droit subjectif et les droits sans sujet?

98
IV.

La rupture

Lepaulle savait que l'ide de droit sans sujet de droit tait trange. Il a donc donn
une explication thorique son choix : il a dmontr que la notion de personnalit
et la notion de patrimoine n'avaient aucun lien ncessaire. Souvenons-nous de sa
dfinition dpersonnalise de patrimoine : un ensemble de droits et de charges
apprciables en argent et formant une universalit de droit245. L'omission de la
personne titulaire du patrimoine n'est pas un simple oubli, elle permet de fonder sa
thorie sur une notion connue, le patrimoine, sans que celle-ci semble dnature :
pour Lepaulle, le patrimoine reste fondamentalement une universalit de droit.
L'effet est magique.
En fait, si on lit son texte de plus prs, on ralise qu'il n'carte pas compltement la
personne de son analyse. C'est plutt que le sujet de droit n'est plus compris
comme un sujet qui agit toujours dans son propre intrt. Il peut y avoir intrt sans
volont ou volont sans intrt. En scindant intrt et volont, ce que Lepaulle
redfinit, c'est le rapport que l'on tient pour acquis entre l'exercice des droits et la
jouissance des droits.
Ce qui caractrise le sujet de droit, c'est l'intrt qu'il y a lieu de
protger. La volont n'intervient que dans la mise en uvre, la
ralisation du droit246.

L'exercice

n'est donc pas fondamentalement

li la jouissance. Rien de

rvolutionnaire ici247.

245

Lepaulle, Trait thorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit
international priv, supra note 14.
246

lbid. la p. 35.

247

II suffit de penser la notion de capacit juridique.

99
Pourtant en scindant intrt et volont, jouissance et exercice, Lepaulle va plus loin
que simplement exposer la possibilit que des intrts personnels soient exercs et
protgs par un autre. En scindant intrt et volont, il a compris qu'il transformait
le plan juridique : si on accepte la thorie du patrimoine d'affectation, il faut
accepter que les droits aient deux manires d'tre, ils sont soit subjectifs, soit
affects248.
Ainsi, nous dit-il, le trust peut s'insrer, sans heurt et sans difficult,
dans notre systme juridique dans lequel l'ide de sujet de droit a
une place, sans doute importante, mais qui sans atteindre le fond
des choses, n'est qu'une technique commode qui ne se justifie que
dans la mesure de son utilit 249 .

Le sujet de droit, donc simple ide, simple technique juridique. La position est
audacieuse. Le thoricien peut tout se permettre. Le lgislateur est un peu moins
libre.
En effet, on l'a bien vu, le sujet de droit et le droit subjectif qui en dcoule sont
peut-tre des techniques juridiques, mais elles semblent encore fondamentales. Le
lgislateur a eu du mal s'en dpartir : il comprend toujours son patrimoine
d'affectation

l'image

du patrimoine

comme

un ensemble de droits et

d'obligations, notions qu'il ne redfinit pas et qu'il garde personnelles, subjectives.


Par ailleurs, il ne faut pas oublier, le patrimoine, c'est aussi l'aptitude d'avoir ces
droits et obligations!
Ceci engendre plusieurs incohrences. Nous avons soulign la nature trange du
droit du bnficiaire et celle des cranciers issus des actes du fiduciaire. L'ide que
la fiducie, patrimoine autonome, soit dbitrice a galement t souligne.

Lepaulle, Trait thorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit
international priv, supra note 14, la p. 50.
249

lbid.

100
Au fond, le dsir de conserver la notion de proprit intacte tait tellement grand
qu'il semble avoir aveugl le lgislateur des consquences thoriques et pratiques
de la dpersonnalisation des droits.
La doctrine qubcoise a eu plusieurs ractions diffrentes pour expliquer les
incohrences engendres. J'ai mentionn

plus haut la personnalisation

du

patrimoine d'affectation. Selon cette interprtation, le patrimoine d'affectation


serait un nouveau type de sujet de droit250. Ainsi le sujet de droit resterait matre. Le
droit subjectif, le paradigme dominant. Rien ne serait redfinir part ce que l'on
entend par patrimoine d'affectation. Tous les rapports juridiques resteraient des
rapports entre sujets de droit, tous les rapports resteraient personnels. Les notions
de droits rels et de droits personnels n'auraient pas besoin de nouvelles
dfinitions. La notion de pouvoir pourrait galement tre comprise comme un droit
subjectif, le fiduciaire ayant une simple obligation envers la fiducie, comme un
mandataire envers son mandant. La fiducie serait un sujet de droit dpourvu de
personnalit au sens d'intrt propre.
Cette rponse au patrimoine d'affectation est intressante et d'une certaine
manire est celle qui s'insre le mieux dans la thorie gnrale actuelle. Elle garde
en effet intactes les notions fondamentales que sont le sujet de droit et son
corollaire doctrinal, le patrimoine. Elle garde intact la notion de droit subjectif et son
corollaire l'obligation personnelle. Avec la fiducie nouveau sujet de droit, la fiducie
devient une construction purement civiliste, s'loignant compltement du trust,
mais galement, et c'est ici que cette interprtation perd un peu de son attrait, du
patrimoine d'affectation tel qu'imagin par Lepaulle et choisi par le lgislateur.

50

Cantin Cumyn , La fiducie, un nouveau sujet de droit?, supra note 75. Elle exprimait dj cette
opinion dans Cantin Cumyn, L'administration du bien d'autrui, supra note 72, la p. 121.. Voir dans le
mme sens J. Pineau, D. Burman et S. Gaudet, Thorie des obligations, 4 e d., Montral, ditions
Thmis, 2001, la p.7.

101
On retrouve dans la doctrine un autre type d'explication, qui semble prendre un peu
plus au srieux le choix du lgislateur : la fiducie y est tudie comme nouveau
rgime crant un nouveau type de rapport juridique, aux cts des droits personnels
ou rels. La fiducie crerait des intrts juridiquement protgs 251.
La nature de ces intrts n'est cependant jamais dvoile par ces auteurs. La
distinction entre droit et intrt n'est jamais aborde. Bref, bien que nomms
autrement, il n'est pas vident de comprendre exactement ce dont il s'agit.
Seraient-ce des droits patrimoniaux sans sujet? Ces auteurs croient-ils qu'il existe
aujourd'hui deux types de droits patrimoniaux : les droits subjectifs (droits rels et
droits personnels) et les droits affects ou les droits sans sujet (intrts
patrimoniaux juridiquement protgs)? Ce n'est pas clair.
L'intrt est une notion assez floue en droit252. Peu dfinie ou indfinissable comme
le soulignait Carbonnier253, certains ont tout de mme tent l'impossible et dfini
l'intrt comme Ce qui importe ou bnficie une personne, un groupe ou
encore la socit en gnral 254 . Large - selon cette dfinition, un intrt n'est
pas forcment protg par le droit - , cette dfinition permet d'y inclure aussi bien
les avantages, mme potestatifs, dcoulant d'une fiducie pour un bnficiaire que

251

Voir supra note 115. Les deux plus grands fervents de cette interprtation sont cependant Rod
Macdonald et John Brierley. Macdonald, Reconceiving the Symbols of Property : Universalities,
Interests and Other Heresies , supra note 37 et Brierley, Regards sur le droit des biens dans le
nouveau Code civil du Qubec , supra note 54, paragraphe 20.
52

Pour un bel aperu voir, F. Ost, Entre droit et non-droit : l'intrt, vol. 2, Droit et intrt, Bruxelles,
Publications des facults universitaires Saint-Louis, 1990. Au Qubec, Maurice Tancelin a trs
rapidement soulign la prsence trange de ce concept dans notre droit priv. Voir ce sujet les
propos de S. Normand La proprit spatio-temporelle (1987) 28 C. De D. 261, p. 273, note 42 du
texte.
S'il est une notion contenu variable qui postule une valuation utilitaire, c'est la notion
d'intrt.
Notion-cl, notion passe-partout de la lgislation moderne, elle se drobe aux
dfinitions. J. Carbonnier, Les notions contenu variable dans le droit franais de la famille ,
dans C. Perelman et R. Vander Elst (dir.). Les notions contenu variable en droit, Bruxelles, Bruylant,
1984, 99, la p. 103.
Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra, note 48.

102
l'intrt de l'enfant inscrit l'art. 33 C.c.Q.. Par contre, selon cette dfinition il n'est
pas vident de comprendre quelle forme juridique revt l'intrt patrimonial
juridiquement protg, puisqu'il semble que l'on puisse l'assimiler autant un droit
subjectif, qu' un pouvoir ou mme un privilge, une immunit ou un avantage
pour reprendre les mots de l'article 1284 C.c.Q. et ne nommer que certaines
prrogatives, prrogatives qui, bien qu'elles mritent tre diffrencies, sont
souvent soumises l'imprialisme du droit subjectif 255 et notre propos au sujet
des pouvoirs dcrit plus haut.
En fait, certains auteurs estiment que ds qu'un intrt est juridiquement protg, il
devient un droit subjectif. Ceci dcoule de deux phnomnes : 1) de la logique
binaire couramment pratique en droit civil, logique d'inclusion et d'exclusion, qui
veut que ou bien l'intrt est reu en droit, ou alors il n'est rien de juridiquement
pertinent256 . Selon cette logique, l'intrt est soit consacr sous forme d'un droit
subjectif reconnu et protg, soit banni dans les limbes du non-droit. Il n'y a rien
entre les deux, il n'y rien d'autre d'imaginable. Soit, la prrogative ou l'avantage
rpond au paradigme juridique dominant, le droit subjectif, soit, elle n'est pas
considre; et 2) du fait que l'expression intrt juridiquement protg provient de
la thorie du droit subjectif labore par Ihering, auteur sur lequel Lepaulle base,
par ailleurs, sa propre thorie257. Ihering, qui labore sa thorie du droit subjectif en
rponse certaines thories juridiques, dont celle de Friedrich Karl de Savigny, qui
dfinissait le droit subjectif comme un simple pouvoir de volont, assimile le droit
subjectif une utilit, un avantage ou un intrt protg par une action en

55

Ce sont les mots de Ost, Entre droit et non-droit : l'intrt, supra note 252 la p. 31.

256

lbid. la p. 9.

257

Supra p. 23.

103
justice258. Selon lui, c'est l'utilit et non la volont qui est la substance des
droits 259 . Le droit subjectif est selon Ihering jouissance, plutt qu'exercice de
volont, l'exercice pouvant tre dlgue un tiers.
Cette dfinition clbre - les droits subjectifs sont des intrts juridiquement
protgs - est donc sans aucun doute la source de la notion utilise par Brierley et
Macdonald pour dcrire les avantages d'un bnficiaire d'une fiducie ou simplement
le type de relation juridique qui existe entre les acteurs fiduciaires, mais bien que
reprenant la mme dnomination, il semble que ces auteurs voulaient au contraire
opposer ou du moins distinguer droits subjectifs et intrts juridiquement protgs,
puisqu'ils reconnaissent que la nature des droits du bnficiaire ne se rsume pas
des droits subjectifs - ses droits ou avantages tant la fois moindre et plus
qu'une crance ordinaire260 . Comme l'a si bien dit un de leur commentateur :
Il y a lieu de croire que la constitution d'un patrimoine d'affectation
autonome transforme les droits subjectifs d'autrefois en "intrts
patrimoniaux juridiquement protgs" de facture originale - d e s
feelings juridiques plutt que des droits rels (art. 1261 C.c.Q.)
l'gard des biens du patrimoine fiduciaire261.

En effet, comme il a t not plus haut, le bnficiaire d'une fiducie ne peut tre
titulaire d'un droit personnel l'gard de la fiducie, puisque la fiducie patrimoine
d'affectation n'est pas une personne et donc qu'elle ne peut prendre part un
rapport obligationnel. Le bnficiaire, selon cette thorie, serait plutt titulaire d'un

'8 Sur le dbat Ihering - Savigny, voir Ghestin et Goubeaux, Trait de droit civil, Introduction
gnrale, supra note 46 la p. 140 et Ost, Entre droit et non-droit : l'intrt, supra note 252. Le droit
selon cette thorie, tait assimil l'exercice du droit, plutt qu' sa jouissance.
259

Cit par Ost, Entre droit et non-droit : l'intrt, lbid., la p. 24.

260

Ce sont les mots que Nicholas Kasirer utilise pour dcrire la position de Brierley dans, Lear et le
droit civil (2000-01) 46 R.D. McGill 293, la p. 298
261

lbid.

104

intrt juridiquement protg dans ce patrimoine, intrt susceptible d'tre oppos


au fiduciaire es qualit.
Ainsi, selon ces auteurs, le droit ne protge plus simplement des droits subjectifs,
mais des intrts dpersonnaliss. Lepaulle rsonne. Pourtant ici, la question de la
volont aborde par Lepaulle et Ihering, n'est pas aborde. Le dbat intrt-volont
qui animait les auteurs l'poque a t tronqu lors de la recodification par celui du
renouvellement des notions de bien et d'appropriation262. C'est galement la
question qui semble avoir anim le lgislateur. Ce dernier, en effet, encore empreint
de la notion de proprit fiduciaire et des dbats qu'elle a soulevs, s'est assur que
la notion de proprit allait rester intacte dans le processus de rforme de la notion
de fiducie, il s'est assur que le livre des biens soit cohrent et permette que le
patrimoine d'affectation y trouve une place. Par contre, il ne semble pas avoir
ralis qu'en reconnaissant la possibilit de droits sans sujet de droit, donc la
possibilit de droits dpersonnaliss soumis aux pouvoirs et devoirs

d'un

administrateur tiers, que le lien personnel entre dbiteur et crancier allait tre
rompu, et donc que la notion d'obligation allait en sortir entache.
En effet, si la notion de biens est sortie revigore de la refonte, celle d'obligation
s'est vue obscurcie. Une obligation ne peut plus tre comprise uniquement comme
un droit personnel, donc un lien entre un dbiteur et un crancier : avec le
patrimoine d'affectation, une masse de biens devient dbitrice. Un patrimoine n'est
plus simplement l'objet de l'obligation, mais le sujet de l'obligation263. Sujet et objet

'2 Sur cette question, voir supra, p. 29-34. C'est ce que l'on peut dduire des textes suivants :
Macdonald, Reconceiving the Symbols of Property : Universalities, Interests and Other Heresies ,
supra note 37 et Brierley, Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code civil du Qubec ,
supra note 54.
53

Voir titre d'exemple ce jugement de la cour suprieure : Droit de la famille 071938, 2007
QCCS 3792 :
[81] En l'espce, par la volont unanime et implicite de Madame et Monsieur,
un contrat non-crit est intervenu entre la fiducie familiale, d'une part et les

105
ne font plus qu'un. Des droits ou des universalits de droits peuvent avoir des droits
et des obligations.

parents, d'autre part, confrant ces derniers un droit d'usage de la rsidence


familiale, (...)
[82] Soulignons que les parents, l'un comme l'autre, sont devenus cranciers de
tel droit d'usage, et que c'est la fiducie familiale qui en est devenue dbitrice.
(...)
[114]

(...) l'ancienne rsidence familiale appartient la fiducie familiale.

106

V.

La rvolution
On ne cre pas, de faon aussi sommaire,
une rvolution aussi profonde264.

Maurice Tancelin dans la dernire dition de son ouvrage sur les obligations, ne
cesse de rpter cette formule du juge Rinfret. C'est mme la premire phrase que
l'on peut lire quand on ouvre son ouvrage265. L'auteur est en effet fascin par la
rvolution qui a eu lieu lors de la dernire codification : selon lui, le droit du Qubec
n'est plus civil, mais mixte266, et, au coeur de cette rvolution, il y a, entre autres, et
ncessairement, la fiducie. Il rappelle que les changements apports au livre des
biens ont un impact certain sur les autres livres du Code267 et ne peut s'empcher
d'tudier la fiducie bien que son livre porte essentiellement sur les obligations. C'est
que la fiducie telle que codifie ne rpond aucune notion connue et reconnue par
le droit civil classique. Elle bouscule les notions de droit rel et de droit personnel268.
Pis encore, elle importe avec elle cette institution trange, l'administration du bien
d'autrui.

2M

Lalibert c. Larue [1931] R.C.S. 7, la p. 16

'5 C'est en effet la premire citation en pigraphe de son ouvrage. Tancelin, Des obligations, supra
note 56 la p. IX.
266

Dj en 1980' cette ide chatouillait le professeur Tancelin, Introduction: Comment un droit


peut-il tre mixte?", dans Frederick Parker Walton, Le domaine et l'interprtation du Code civil du
Bas-Canada, traduit par Maurice Tancelin, Toronto, Butterworths, 1980, 1. Mais ce n'est qu' la
dernire dition de son ouvrage sur les obligations que l'ide devint matresse. Voir ce sujet la
recension de Robert Leckey, Maurice Tancelin, Des obligations en droit mixte du Qubec, 7th ed.
(Montreal: Wilson & Lafleur, 2009) , (2009) Uniform Law Review 1061.
267

268

Tancelin, Des obligations, supra note 56

En effet selon lui : La refonte de 1991 aggrave encore l'incertitude en gnralisant la figure
dominante de la fiducie, place en dehors de la distinction [droit rel et droits personnels] comme
hors catgorie. , lbid., la p. 11.

107
L'institution a t manifestement cre de toutes pices pour
essayer de rpondre une objection d'un juge la Cour suprme
[le juge Rinfret] contre l'introduction de la fiducie en droit mixte du
Qubec, il y a trois quarts de sicle. L'administration du bien
d'autrui est un mcanisme (machinery) destin faire fonctionner
la fiducie269.

Il n'tudie pas ce mcanisme, mais analyse l'impact de la fiducie sur la notion de


dbiteur

et celle de gage commun des cranciers270. Sa conclusion : la

gnralisation de la fiducie par la refonte de 1991 est un geste d'assimilation du


droit civil la common law [...]271 et cette assimilation participe la perte de
sens du mot dbiteur 272.
Son discours, souvent alarmant, voir alarmiste273, et clairement empreint d'un
certain purisme, rvle pourtant une vrit : en introduisant la fiducie et son
mcanisme, l'administration du bien d'autrui dans le nouveau Code, le lgislateur a
cr une rvolution, et ce, de faon sommaire.
Certes, le lgislateur n'a pas t aussi bref que dans le cas tudi par le juge Rinfret
o il s'agissait de dterminer si l'utilisation de l'expression trust deed dans une
loi particulire (un statut) avait pour effet de crer un trust en droit civil274; mais,

269

lbid. la p. 44.

270

lbid. la p. 417.

271

II parle mme d'une crise constitutionnelle, lbid.

272

lbid. la p. 419.

273

Ce n'est pas de la codification , para 1261!

74

Voici la problmatique tel que dcrite par le juge Rinfret, supra note 264, la p. 16.
Le statut dit que l'hypothque, le nantissement ou le gage "peuvent tre
constitus" par "acte de fidicommis" et la version anglaise s'exprime: "by trust
deed". Il est peine besoin d'insister pour dmontrer que c'est seulement un
nom ou une tiquette que l'on donne au contrat. Le "trust", sauf dans la forme
restreinte o on le trouve au chapitre de la fiducie (Code civil, livre troisime,

108
comme je crois l'avoir dmontr, bien qu'il ait introduit deux titres complets dans le
Code, le lgislateur est rest bref et imprcis, et il a certainement cr une
rvolution, ou pour suivre encore Tancelin, une monstruosit275.
Cette monstruosit est inscrite aux articles 911 et 915 : on peut l'gard d'un droit
patrimonial, tre soit titulaire, soit administrateur. Un bien peut tre appropri ou
affect. Ceci change la dfinition de bien, mais galement et invitablement celle
d'obligation276 et donc invitablement celle de droit277.
Modifier la dfinition de droit patrimonial change en effet invitablement la
dfinition de ce que l'on entend par obligation. Ainsi avec la fiducie et les nouveaux
rapports juridiques qu'elle engendre, la consquence invitable est simple : une
obligation ne peut plus tre un lien de droit entre deux personnes, sujets de droit,
mais un lien de droit entre deux patrimoines.
La notion d'obligation devient ainsi une notion purement conomique et objective,
dpersonnalise l'image des droits sans titulaire issus de la fiducie.

titre deuximes, chapitre IVa), n'a jamais exist dans le systme lgal de la
province de Qubec, qui ne comprend d'ailleurs aucun mcanisme (machinery)
pour le faire fonctionner. Il serait inconcevable que le lgislateur, par l'usage,
non pas mme du mot "trust", mais de l'appellation "trust deed", et voulu
introduire d'un seul coup le "trust" anglais avec sa complexit et ses multiples
aspects si foncirement trangers l'conomie du droit de Qubec. On ne cre
pas, de faon aussi sommaire, une rvolution aussi profonde.

S'il commence son livre avec la citation de Rinfret et la rvolution fiduciaire, Tancelin le termine
encore sur l'angoisse de la mixit : Le sommeil de la raison engendre des monstres Francisco
Goya. Tancelin, Des obligations, supra note 56 la p. 1034.
76

ce sujet consulter par ex. Reiter, Rethinking Civil-Law Taxonomy : Persons, Things and the
Problem of Domat's Monster supra note 2 et Cohet-Cordey, Valeur explicative de la thorie du
patrimoine en droit positif franais , supra note 22, plus particulirement la p 828.
277

Voir supra note 244.

109
L'ide de la dpersonnalisation de l'obligation n'est pas nouvelle : la thse avait par
exemple t expose par Eugne Gaudemet dans son tude sur le transport de
dettes titre particulier en 1898278. Selon ce dernier, si
l'origine, c'est la personne qui doit la personne; aujourd'hui
c'est le patrimoine qui doit au patrimoine. Le droit personnel n'est
plus un droit sur la personne, c'est un droit sur les biens : jus ad
rem. Sa seule diffrence avec le droit rel est qu'il ne frappe pas
privativement une chose dtermine, mais collectivement un
patrimoine entier. Le dbiteur et le crancier ne sont plus que des
reprsentants juridiques de leurs biens. La notion d'obligation est
devenue une notion conomique et purement objective. (...) Ce
que l'on considre dans la crance, c'est sa valeur. La personnalit
du crancier et du dbiteur importent peu.279.
En comprenant l'obligation du point vue de sa valeur et non plus comme un lien de
droit entre dbiteur et crancier, l'obligation est comprise comme un simple bien,
mais surtout, comme n'ayant plus de lien ncessaire avec son titulaire. La personne
n'est plus essentielle et, avec elle, la notion de patrimoine dcoulant de la thorie
personnaliste encore centrale dans notre comprhension du droit, tombe.
Les biens, comme je l'ai expliqu plus haut, sortent largis de ces nouvelles
constructions : un bien est un droit qui, susceptible d'valuation pcuniaire, fait
partie d'un patrimoine personnel ou d'un patrimoine d'affectation. Il n'a plus besoin
de titulaire qui en a la jouissance dans son propre intrt : un administrateur, qui en
a la matrise et exerce ses pouvoirs en accord avec la mission inscrite dans
l'affectation, suffit. Un droit n'est plus essentiellement subjectif. Il peut tre affect.
Le cur de la notion de droit n'est plus la personne qui en jouit et qui l'exerce.

278

E. Gaudemet, Etude sur le transport des dettes titre particulier, Paris, LNDJ, 1898.
279

lbid. aux p.p.30-31

110
Avec la disparition de la personne, l'ide de droit, personnel ou rel, semble rduite
la notion de valeur280, ou d'intrts patrimoniaux juridiquement protgs pour
reprendre l'ide tudie plus haut, qui mrite selon la situation juridique, une
protection juridique ou non281.
Aussi si la notion de bien, d'obligation et finalement de droit change avec
l'introduction du patrimoine d'affectation dans l'architecture du code, c'est aussi la
notion de personne, sujet de droit, qui est remise en question. Il n'est plus suffisant
de la comprendre comme un tre ou entit considr comme ayant la capacit
d'tre titulaire de droits subjectifs , donc comme tant la source du droit subjectif,
il faut aujourd'hui le comprendre plutt comme un tre ou entit envisage selon
la fonction ou le rle juridique qu'il joue dans un rapport de droit282.
Doit-on parler de rvolution, de monstruosit? Peut-tre ces termes sont-ils trop
forts. Mais une chose est sre, avec l'introduction de la fiducie actuelle, la trilogie
personne, bien et obligation hrite de Gaius, sur laquelle repose encore notre code
semble presque prime. Toutes ces notions doivent tre redfinies et leur
agencement repens. Ainsi peut-tre aurons-nous les moyens de mieux comprendre
cette ide de patrimoine d'affectation et de droit sans sujet.

80

Sur cette ide voir par ex., Emerich, La proprit des crances, supra note 54 lap. 88.

281

On reconnat ici certaines ides vhicules par P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques,
Paris, 1963.
282

Dictionnaire de droit priv et lexiques bilingues - Les biens, supra, note 46, sous sujet de droit

Conclusion

L'introduction de la fiducie dans le droit priv qubcois est l'histoire d'une grande
saga. Lors de la premire codification, on l'a d'abord oublie. Ensuite elle a eu droit
une loi, puis une petite place dans le Ce.B.C. Les controverses engendres ne
sont pas restes lettre morte et lors de la refonte, ce sont tout un titre et une
nouvelle assise auxquels elle a eu droit.
Cette nouvelle assise se voulait strictement civiliste. On voulait travers le
patrimoine d'affectation crer un rgime qui serait indpendant de celui du trust son inspiration. Bien que son origine anglo-saxonne ne soit pas nie, il semblait y
avoir un dsir de comprendre la fiducie non pas comme l'objet d'un mtissage, mais
comme la cration purement civiliste. La notion de patrimoine en raison de sa
charge symbolique devait sembler fort inspirante.
Mais le choix du patrimoine d'affectation n'tait pas vident. Cette thorie est en
effet quelque peu trange et comme mon tude l'a dmontr, jure avec la thorie
dominante selon laquelle le sujet de droit est la fois la fin et le moyen du droit
objectif. Accepter que le droit cre et protge des intrts ou des droits sans sujet
demande non seulement que le lgislateur reconnaisse l'existence de nouveaux
droits patrimoniaux, mais galement l'existence du penchant passif de ces droits,
une obligation strictement patrimoniale.
On a senti et mme peru que le lgislateur prouvait parfois des hsitations dans
l'tablissement de cette thorie parallle. L'article 2 C.c.Q. est le premier symptme
de la prcarit de la nouvelle assise qu'il a tente de donner la fiducie : pour
introduire le patrimoine d'affectation, il n'a pas trouv un autre moyen que de
consacrer la thorie du patrimoine. En le faisant, une premire ambigut naissait
pourtant

spontanment : l'indistinction

entre

division

et

affectation.

Cette

112

ambigit se retrouve ailleurs dans le code et de manire encore prcise dans les
commentaires du ministre. L'affectation est tellement trangre au paradigme
dominant qu'elle se voit comprise plutt comme une sorte de division plus tanche.
Le lgislateur a pourtant fait des efforts. Le livre 4, Des biens, qui gre les rapports
entre la personne et le bien se voit scind en deux grands moments : l'exercice de
droit et l'exercice de pouvoirs. Les articles 911 et 915 C.c.Q. sont en effet magiques :
un bien a simplement besoin d'un administrateur pour tre reconnu comme tel.
Mieux encore, il n'a pas besoin d'un titulaire, il peut simplement tre affect,
appropri un but.
Cette redfinition du bien, de la notion de droit patrimonial, dmontre que le
lgislateur comprenait l'importance de la modification qu'il apportait et les auteurs
ont eu raison d'y voir les symptmes d'une ouverture.
Les titres 6 et 7 sont pourtant moins heureux. D'abord pourquoi avoir nomm le
titre sur la fiducie, De certains patrimoines d'affectation? Pourquoi avoir donn
l'impression qu'il pourrait y en avoir d'autres? Pour qu'un patrimoine d'affectation
puisse tre conceptualisable dans le rgime gnral de droit priv, il faut en effet
qu'il soit prvu par la loi (article 2 C.c.Q.). Or la fiducie est le seul patrimoine
d'affectation prvu par le code. Le titre, se voulant, on imagine, un autre lan
d'ouverture, porte pourtant confusion et a engendr des jugements comme celui
nomm en introduction o la cour d'appel n'a aucune angoisse de catgoriser les
biens d'une socit comme un patrimoine d'affectation, comme un patrimoine sans
titulaire 283 .
Mais le malaise engendr par le titre 6 ne se limite pas son titre. Si on pensait y
retrouver un rgime parallle au droit subjectif dans lequel la nature de ses
nouveaux biens sans titulaire serait dfinie ou au moins esquisse, il faut s'attendre

83

Ferme CGR enr., s.e.n.c. (Syndic de), supra note 1.

113
une dception. D'abord, on y dfinit la fiducie de manire ngative : elle
n'engendre pas de droit rel. Ensuite, ce sont simplement les droits subjectifs des
acteurs fiduciaires qui y sont couchs. Pis encore, s'il est clair par exemple que le
droit du bnficiaire est un droit patrimonial (il peut en disposer, art. 1285 C.c.Q.),
on ne peut la lecture seule du code en comprendre la nature.
Le titre suivant - l'administration du bien d'autrui - est tout aussi dcevant. Ce titre,
au dpart compris comme la mise en place, voire la conscration de la notion de
pouvoir dans un rgime gnral cens pouvoir s'appliquer toutes les situations o
une personne administre les biens d'une autre, ne jette aucun clairage sur la
problmatique souleve. Par ailleurs, le titre lui-mme engendre une confusion :
comment la fiducie peut tre en effet soumise un tel rgime? L'ide matresse de
la fiducie patrimoine d'affectation est son caractre impersonnel. Elle est tout sauf
un sujet de droit, une personne. Textuellement, elle ne peut donc tre autrui . On
sait pourtant que le rgime s'applique. L'article 1278 C.c.Q. le dit et le rgime luimme ne se gne pas pour invoquer ou plutt pour amalgamer patrimoine
fiduciaire et bnficiaire d'une administration. Le lgislateur personnifie donc la
fiducie. Il le fait malgr lui en la nommant autrui, mais aussi en lui imposant des
obligations (voir par ex. article 1322 C.c.Q.), obligations qu'il ne redfinit pas et qu'il
nomme personnelle (art 1371 C.c.Q.).
Cette personnification de la fiducie transparat galement au travers de la notion de
pouvoir. Signe de nouveaut au dpart, elle devient avec la fiducie personnalise en
autrui, une simple obligation impose par la loi l'administrateur envers le
bnficiaire du pouvoir - la fiducie - qui est son crancier.
L'interprte en qute de cohrence ne peut que se sentir ls. Qu'est-ce donc que
cette fiducie? Qu'est-ce donc que ce patrimoine d'affectation?
La personnification de la fiducie en un nouveau type de sujet n'est pas la solution. La
raison est simple, le lgislateur avec l'introduction du patrimoine d'affectation a
sciemment choisi de ne pas personnifier la fiducie, son choix juridique ce sujet

114
tait clair. Ses faux pas textuels sont simplement de mauvais plis dont il n'a pas
russi se dbarrasser.
Mais que reste-t-il pour essayer de comprendre la nature et le rgime cr et
surtout son impact sur le reste du code? L'impasse dans laquelle je me trouve
implique-t-elle que le patrimoine d'affectation n'a pas sa place dans l'architecture
actuelle du Code civil du Qubec? Est-ce que l'ide de droit sans sujet de droit est
voue l'chec dans l'tat actuel de notre droit?
Pour qu'il y ait des droits sans sujet de droit dans notre droit priv, il faut tablir un
rgime complet tablissant non seulement qui les dtiendrait, comment, mais
surtout ce qu'ils sont.
Si ce sont des biens, donc des droits patrimoniaux comme semble le dire le code,
biens dtenus par un fiduciaire administrateur qui a des pouvoirs et des devoirs
leur gard, il faut expliciter la rupture qui a lieu entre les actes du fiduciaire et son
propre patrimoine. Il faut expliciter que ce sont les biens de la fiducie non
personnifie qui incombe les obligations dcoulant de la mission qui lui est
imprime. Il faut expliciter la dpersonnalisation de l'obligation et la remise en
cause du gage commun des cranciers.
C'est une nouvelle thorie gnrale qui englobe droit subjectif et droit affect qui
est demande ici.
Lepaulle l'avait compris. Pour que a fonctionne, il fallait accepter l'existence de
droit dpourvu de volont. Mais bizarrement, il semble que le lgislateur
consciemment ou inconsciemment, a transform les intrts dpersonnaliss de
Lepaulle en nouveaux droits patrimoniaux, en nouveaux biens. En le faisant, il a
cart la possibilit que le plan juridique soit double. Tout restait compris en terme
connu, le droit subjectif. C'est la raison pour laquelle tout reste incertain.
La fiducie continue tre une nigme et peut-tre est-ce cela qui en fait son intrt.
Dans mon tude, j'ai voulu la comprendre sa face mme, je suis alors tombe dans

115
une impasse. Je me suis retourne vers son pass, qui bien qu'expliquant le choix du
lgislateur, ne pouvait en rien en expliquer la nature actuelle. Finalement, j'ai d me
rabattre sur de grands principes, le patrimoine et le droit subjectif pour comprendre
que ce qui fait sa spcificit et surtout son originalit : elle n'a rien voir avec le
patrimoine et le droit subjectif, son organisation est ailleurs. Elle redfinit la notion
de bien, soit. Mais ceci implique une redfinition de la notion d'obligation et
galement une redfinition de la notion de personne. Pour insrer sans heurt la
fiducie patrimoine d'affectation, il faut donc accepter qu'il y ait plusieurs manires
d'tre en droit. Malgr l'insertion du patrimoine d'affectation en droit civil
qubcois, je ne suis pas certaine que nous sommes rendus l.

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Ferme CGR enr., s.e.n.c. (Syndic de), 2010 QCCA 719
Frelight c. Seymour (1855) 5 L.C.R. 492
Droit de la famille - 071938, 2007 QCCS 3792
Droit de la famille - 093071, 2009 QCCA 2460
Lalibert c. Larue (1931) R.C.S. 7
Mason c. Mason (1912) 47 S.C.R. 42
Roy c. Boivin Carrier, s.e.n.c. (Boivin O'Neil, s.e.n.c), 2006 QCCS 2663
Royal Trust Co. c. Tucker, [1982] 1 R.C.S. 250

126

Annexe La fiducie sous le C.C.B.C. suite la refonte de


1888.

981a. Toute personne capable de


disposer librement de ses biens,
peut transporter des proprits
mobilires ou immobilires des
fiduciaires, par donation ou par
testament, pour le bnfice des
personnes en faveur de qui elle
peut
faire
valablement
des
donations ou des legs.
981b. Les fiduciaires, aux fins de
la fiducie, sont saisis, comme
dpositaires et administrateurs,
pour le bnfice des donataires
ou lgataires, des proprits
mobilires ou immobilires eux
transportes
en
fiducie,
et
peuvent
en
revendiquer
la
possession, mme contre les
donataires ou lgataires pour le
bnfice desquels la fiducie a t
cre.
Cette saisie ne dure que le temps
stipul pour la dure de la fiducie;
et aussi longtemps qu'elle dure,
les fiduciaires peuvent poursuivre
et tre poursuivis, et prendre tous
procds judiciaires pour les
affaires de la fiducie.
981c. Le donateur ou le testateur
crant la fiducie, peut pourvoir au
remplacement
des
fiduciaires
aussi longtemps que dure la
fiducie, dans le cas de refus
d'accepter, de mort ou d'autre

981a.
All persons capable of
disposing freely of their property
may convey property, moveable
or immoveable, t o trustees by
gift or by will, for the benefit of
any persons in whose favor they
can validly make gifts or legacies.

981b. Trustees, for the purposes of


their trust, are seized as depositaries
and administrators for the benefit of
the donees or legatees of the
property, moveable or immoveable,
conveyed to them in trust, and may
claim possession of it, even against
the donees or legatees for whose
benefit the trust was created.
This seizin lasts only for the time
stipulated for the duration of the trust;
and while it lasts, the trustees may sue
and be sued and take all judicial
proceedings for the affairs of the trust.

981c.
The donor or testator
creating the trust may provide for
the replacing of trustees as long as
the trust lasts, in case of refusal to
accept, of death, or other cause of
vacancy, and indicate the mode to

127

cause de vacance, et indiquer le


mode de remplacement.
Lorsqu'il est impossible de les
remplacer, d'aprs les conditions
du document crant la fiducie, ou
lorsqu'on n'a pas pourvu au
remplacement, tout juge de la
cour suprieure peut nommer des
fiduciaires pour les remplacer,
aprs avis donn aux parties
bnficiaires.

be followed.
When it is impossible to replace them
under the terms of the document
creating the trust, or when the
replacement is not provided for, any
judge of the Superior Court may appoint
replacing trustees, after notice to the
benefited parties.

981d. Les fiduciaires dissipant ou


gaspillant la proprit de la
fiducie, ou refusant ou ngligeant
de
mettre
excution
les
dispositions du document crant
la fiducie, ou manquant leurs
devoirs, peuvent tre dmis par la
cour suprieure.

981d.
Trustees dissipating or
wasting the property of the trust, or
refusing or neglecting to carry out
the provisions of the document
creating the trust, or infringing their
duties, may be removed by the
Superior Court.

981e.
Les pouvoirs d'un
fiduciaire ne passent pas ses
hritiers ou autres successeurs;
mais ces derniers sont tenus de
rendre compte de sa gestion.

981e. The powers of a trustee do


not pass t o his heirs or other
successors, but the latter are bound
to render an account of his
administration.

981f. Lorsqu'il y a plusieurs


fiduciaires, la majorit peut agir,
sauf le cas o il est autrement
pourvu dans le document crant
la fiducie.

981f.
When there are several
trustees, the majority may act,
unless it be otherwise provided in
the document creating the trust,

981g. Les fiduciaires agissent


gratuitement, moins qu'il n'ait
t pourvu autrement dans le
document crant la fiducie.
Toutes dpenses encourues par
les
fiduciaires
dans

981g.
Trustees act gratuitously,
unless it be otherwise provided in
the document creating the trust.

l'accomplissement
de
leurs
devoirs, sont la charge de la
fiducie.

All expenses incurred by trustees, in the


fulfilment of their duties, are borne by
the trust.

128

981h. Les fiduciaires sont tenus


d'excuter la fiducie qu'ils ont
accepte, moins qu'ils ne soient
autoriss renoncer, par un juge
de la cour suprieure, et ils sont
responsables
des
dommages
rsultant de leur ngligence
l'excuter lorsqu'ils ne sont pas
autoriss renoncer.

981h.
Trustees are obliged to
execute the trust which they have
accepted, unless they be authorized
by a judge of the Superior Court to
renounce; and they are liable for
damages resulting from their neglect
to
execute
it, when
not
so
authorized.

981i. Les fiduciaires ne sont pas


personnellement
responsables
envers les tiers avec qui ils
contractent.

981i.
Trustees are not personally
liable to third parties with whom
they contract.

981j.
Les
l'intervention

981j.
The trustees, without the
intervention of the parties benefited,
administer the property vested in
them and dispose of it, invest
moneys which are not payable to the
parties benefited, and alter, vary and
transpose, from time to time, the
investments, in accordance with the
provisions
and
terms
of
the
document creating the trust.

fiduciaires,
sans
des
parties

bnficiaires, grent la proprit


qui leur est confie et en
disposent, placent les sommes
d'argent qui ne sont pas payables
aux
parties
bnficiaires
et
changent,
modifient
et
transposent, de temps autre, les
placements,
et
excutent
la
fiducie,
conformment
aux
dispositions et conditions du
document crant la fiducie.
A
dfaut
d'instructions,
les
fiduciaires font les placements,
sans l'intervention des parties
bnficiaires, conformment aux
dispositions de l'article 981o.
981k. Les fiduciaires sont tenus
d'employer, dans la gestion de la
fiducie, une habilet convenable
et d'agir en bon pre de famille,
mais ils ne sont pas responsables
de la dprciation ou de la perte
dans
les
placements
faits
conformment aux dispositions

In default of instructions, the trustees


make
investments
without
the
intervention of the parties benefited, in
accordance with the provisions of article
9810.

981k.
Trustees are bound to
exercise, in administering the trust,
reasonable skill and the care of
prudent administrators; but they are
not liable for depreciation or loss in
investments made according to the
provisions of the document creating
the trust, or of the law, or for loss on

129

du document crant la fiducie ou


de la loi, ou de la perte sur les
dpts faits dans les banques ou
banques d'pargne constitues en
corporation, moins qu'il y ait eu
mauvaise foi de leur part en
faisant ces placements ou dpts.

deposits made in chartered banks or


savings banks, unless there has been
bad faith on their part in making
such investments or deposits,

9811. A l'expiration de la fiducie,


les fiduciaires doivent rendre
compte, et dlivrer toutes les
sommes d'argent et toutes les
valeurs entre leurs mains, aux
parties y ayant droit en vertu des
dispositions du document crant
la fiducie ou en vertu de la loi.
Ils doivent aussi excuter les
transports, cessions ou autres
contrats
ncessaires
pour
transfrer la proprit tenue en
fiducie aux parties y ayant droit.

9811.
At the termination of the
trust, the trustees must render an
account, and deliver over all moneys
and securities in their hands t o the
parties entitled thereto under the
provisions of the document creating
the trust, or entitled thereto by law.

981m. Les fiduciaires sont tenus


conjointement et solidairement
de rendre un seul et mme
compte, moins que le donateur
ou le testateur qui a cr la
fiducie n'ait divis leurs fonctions,
et que chacun d'eux ne se soit
renferm dans celles qui lui sont
attribues.

981m.
Trustees are jointly and
severally bound to render one and
the same account, unless the donor
or testator who created the trust has
divided their functions, and each has
kept within the scope assigned to

Ils sont aussi conjointement et


solidairement responsables de la
proprit qui leur est confie en
leur capacit conjointe, et du
paiement de toute balance en
mains, ou des gaspillages ou
pertes
causes
par
des
placements errons, sauf le cas
o ils sont autoriss agir
sparment; et alors ceux qui ont
agi sparment
et se sont

They must also execute all transfers,


conveyances, or other deeds necessary
to vest the property held for the trust in
the parties entitled thereto.

him.
They are also jointly and severally
responsible for the property vested in
them, in their joint capacity, and for the
payment of any balance in hand, or for
any waste or for any loss arising from
wrongful investments, saving where
they are authorized to act separately, in
which
case those
having acted
separately, within the scope assigned to
them, are alone liable for such separate
administration.

130

renferms dans les limites des


fonctions qui leur sont attribues,
sont seuls responsables pour
cette administration spare.
981n. Les fiduciaires sont sujets
la contrainte par corps pour tout
ce qu'ils doivent raison de leur
administration, ceux qui ils
doivent
compte,
sujet
aux
dispositions
du
code
de
procdure civile.

981n.
Trustees are liable to
coercive imprisonment for whatever
is due, by reason of
their
administration, to those to whom
they are accountable, subject to the
provisions contained in the Code of
Civil Procedure.