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analyse

RLDC 6271

Secret daffaires et libert


dexpression: lexercice
dquilibrisme de la directive
Secret daffaires, confidentialit, libert dexpression, lanceurs dalertes La directive du 8 juin
2016 a-t-elle trouv le juste quilibre entre la ncessaire protection et des uns et des autres.
Le point avec Agns Robin.

Par Agns ROBIN


Matre de confrences
HDR en Droit priv
lUniversit de
Montpellier,
Directrice du Master 2
Droit de la proprit
intellectuelle et TIC,
Facult de Droit de
Montpellier,
quipe de recherche
Crations immatrielles et
Droit (ERCIM/UMR 5815)

ecret versus transparence.- La directive,


adopte le 8 juin 2016(Dir. n2016/943/UE,
8 juin 2016,JOUE 15 juin 2016, nL 157) sur
la protection des savoir-faire et des informations
commerciales non divulgus (secrets daffaires)
contre lobtention, lutilisation et la divulgation illicites est, depuis la propositionlorigine du texte
(COM(2013) 813 final), au cur de lactualit, suscitant la fronde des journalistes, relaye par les eurodputs appartenant au groupe des Verts, tous vent
debout contre le texte. Face aux vives ractions de
la socit, le texte fut amend au Parlement europen, notamment sur les dispositions relatives aux
exceptions apportes au principe du secret. Si les
hypothses dalerte ont t ainsi prises en compte,
la directive nest cependant pas cantonnecette
problmatique et vise bien au-del toutes les situations dans lesquelles une information pourrait tre
obtenue, utilise et divulgue au dtriment etlinsu de son dtenteur.
Droit franais.- En France, si le secret des affaires est
mentionn, dfaut dtre dfini, dans un certain
nombre de textes, dont une augmentationapu tre
constate ces quinze dernires annes (RebutD., Le
secret des affaires, JCP G 2012, n47, hors-srie, 4),
cest surtoutpropos de sa conciliation avec le principe de contradiction au cours des procdures menes devant les autorits de rgulation (sur la question, v. not. Lemaire C., La protection des affaires
devant le Conseil de la concurrence: une volution
bienvenue, JCP E 2006, n4, 1161; L. n2016-1547,
18 nov.2016, JO 19 nov., art. 96), les juridictions de
lordre judiciaire lors de lapplication de larticle 145
du Code de procdure civile relatif aux mesures
dinstruction in futurum, ou encore de lordre administratif propos de la passation des marchs
publics et de leur contentieux (C. marchs publ.,
art.80), que le principe est rappel (sur ces questions, v.Bchillon (de) D., Principe du contradictoire

Numro 144 I Janvier 2017

et protection du secret des affaires. Plaidoyer pour


le maintien dune jurisprudence en vigueur, RFDA
2011, p.1107). La question y est dautant plus sensible que cest prcisment dans lobjectif de dcouvrir certaines informations que des procdures
dites de discovery sont parfois menes devant
les tribunaux (v.Maison Rouge (de)O., Le droit de
lintelligence conomique. Patrimoine informationnel et secret des affaires, Lamy, 2012, p.117). Hors la
sphre processuelle, le secret daffaires na pas de
ralit positive. Labsence de dfinition ne tient pas
seulementlabsence de texte, mais aussila difficult ontologique du secrettre dfini: le secret des
affaires prsente un problme spcifique: son absence
de dlimitationapriori (Bchillon (de) D., Principe du
contradictoire et protection du secret des affaires.
Plaidoyer pour le maintien dune jurisprudence en
vigueur, prcit), en raison du fait que la mise au
secret, non seulement peut concerner nimporte
quelle donne ou information, mais encore quelle
est ncessairement discrtionnaire et arbitraire. Sa
dfinition ne peut tre que (trop) large.
Quelques propositions de loi furent alors enregistres
successivementlAssemble nationale, le 17juin2009
et 13 janvier 2011 (TA AN n1754,2008-2009 ;TA AN
n 3103, 2010-2011), le 22 novembre 2011 (TA AN
n3985, 2011-2012) ou enfin le 16 juillet 2014 (TAAN
n2139, 2013-2014). De mme, certaines dispositions
ont-elles t mais l encore sans grand succs ,
proposes lors de ladoption de la loi n2015-990 du
6 aot 2015 pour la croissance (JO7 aot), lactivit et
lgalit des chances conomiques, mais qui, facela
opposition dune grande partie de la profession des
journalistes(Secret des affaires: informer nest pas un
dlit, Le Monde, 29 janv.2015), fut finalement rejet.
Droit europen.- Sans tre expressment consacre
en son principe, la prservation du secret des affaires
est prise en compte par la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne qui prvoit que

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