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tre juge au Maroc et en Espagne.

Droit de la famille au Maroc et en Espagne

Le droit de la famille au Maroc

Saadia Belmir

Droit de la Famille au Maroc

Saadia Belmir
Magistrat, Conseiller au Cabinet de Monsieur le Ministre
de la Justice, Rabat

ans les droits internes des pays arabo-musulmans, lexpression

statut personnel sutilise beaucoup plus quen droit international
priv. En effet, dans ces pays, la notion de statut personnel sert, ainsi
que le souligne linternationaliste Yves Carlier, de catgorie de rattachement
la loi personnelle avec un contenu large. Elle dsigne donc en droit interne
la capacit et ltat des personnes englobant le statut familial (qui comprend,
entre autres, les successions et les rgimes matrimoniaux).
En revanche, dans les systmes juridiques europens (Europe continentale),
la notion de statut personnel a un contenu plus restreint, qui peut tre situ
entre celui de la Common Law et celui admis en droit musulman.

Dans les droits

internes des pays
arabo-musulmans,
lexpression statut
personnel sutilise
beaucoup plus quen
droit international priv

La notion dtat et de capacit des personnes est reprise pour tre

exclue du champ dapplication matrielle des rgles des conventions
europennes rgissant le statut personnel.
Dans lordre juridique marocain, on peut relever la diversit des rgles
rgissant le statut personnel, dans la mesure o elles consacrent:
1. Une rgle de conflit interne en la matire, compte tenu des catgories religieuses de la socit marocaine du code de la nationalit (art. 3
alinas 1 et 2) qui prvoit:
a. Qu lexception des Marocains de confession juive qui sont soumis
au statut personnel hbraque marocain, le code de statut personnel
et successoral rgissant les marocains musulmans sapplique tous
les nationaux.
b. Que toutefois les prescriptions ci-aprs sappliquent aux Marocains
ni musulmans, ni isralites:
I. la polygamie leur est interdite.
II. les rgles rgissant lallaitement ne leur sont pas applicables.
III. leur divorce doit tre prononc judiciairement aprs une tentative de conciliation demeur infructueuse et une enqute sur les
motifs de la demande de sparation.
c. quen cas de conflit, la loi du mari ou celle du pre prvaudra.
2. Une rgle de conflit international consacre par le Dahir du 12 aot
1913 relatif la condition civile des trangers au Maroc (DCC), texte qui a
introduit, pour la premire fois dans le droit interne marocain, la thorie du
conflit des lois et le concept de la personnalit des lois, maintenu et tendu
par la loi du 26/01/65 lensemble du territoire marocain.

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De ce fait, tout en consacrant le principe de la personnalit des lois en

matire de statut personnel, le droit international priv marocain :

Le statut personnel
relevant du systme
juridique arabomusulman couvre
les rgles de fond et
de forme relatives
au mariage, ses
effets personnels,
matrimoniaux,
et pcuniaires,
la filiation, la
dissolution du mariage
(divorce, dcs) et aux
successions

I. Est en construction hsitante mais consolide par le rle de la jurisprudence.

II. Il est qualifi dambivalent en raison de sa double appartenance la
communaut internationale et la communaut musulmane (analyse
du professeur M. Abderrazak Moulay Rchid).
III. Il sinscrit dans la logique dun droit positif composite dans lequel
coexistent les droits musulman, coutumier local et lapport occidental, fait de lensemble des codes et textes labors essentiellement
pendant la premire phrase du protectorat.
IV. Dans cette optique, la dimension de la notion de statut personnel est plus large que celle quelle peut avoir dans le systme
occidental. Elle couvre essentiellement le statut familial dune personne avec les dimensions normatives que lui attribue le systme
juridique dappartenance. Ainsi, le statut personnel relevant du
systme juridique arabo-musulman couvre les rgles de fond et de
forme relatives au mariage, ses effets personnels, matrimoniaux,
et pcuniaires, la filiation, la dissolution du mariage (divorce,
dcs) et aux successions.
Lorsque lon se rfre au dahir relatif la condition civile des trangers on
constate quil rserve une situation privilgie la loi nationale des trangers,
essentiellement en ce qui concerne leur statut personnel, ainsi:
a. Ltat et la capacit des trangers sont soumis leur loi nationale (art.
3).
b. Le droit de contracter le mariage est rgi par la loi nationale de chacun des futurs poux (art. 8).
c. Les trangers ont le droit de demander le divorce ou la sparation de
corps, aux conditions fixes par leur loi nationale (art. 9)
d. La loi nationale des poux rgit les effets de divorce.
e. Sur le plan procdural:
i. Les trangers ne peuvent se marier que suivant les formes admises
par leur loi nationale (art. 11).
ii. Les effets du mariage des poux trangers sont rgis par leur loi
nationale commune, ou par leurs lois nationales respectives en cas
dappartenance deux nationalits diffrentes. Mais, dans le cas
dobligations alimentaires, la jurisprudence privilgie la loi du crancier daliments. Aux termes de larticle 15 du DCC, la loi nationale
du mari au moment de la clbration du mariage, rgit les effets du
mariage sur les biens des poux. Le changement de nationalit des
poux ou de lun deux est sans effet sur le rgime matrimonial.
f. La loi nationale rgit aussi les rapports relevant du statut personnel
entre parents et enfants. Concernant les rapports qui sinscrivent
obligatoirement dans le cadre de la notion de famille lgitime (la loi
interdit ladoption, mais reconnat la prise en charge ou Kafala1 et le
Tanzil2).
g. En matire successorale, larticle 18 du DCC prvoit la comptence de
la loi nationale du dfunt en ce qui concerne la dsignation des successeurs, lordre dans lequel ils sont appels, les parts qui leurs sont
attribues, les rapports, la quotit disponible et la rserve. Quant au
testament, il est rattach loi nationale du dfunt.

104

Droit de la Famille au Maroc

En effet, le DCC ne se limite pas consacrer un respect absolu et intgral

de la loi trangre relative aux droits des personnes, il y intgre mme les
matires que la loi trangre ne fait pas relever du statut personnel.
Ceci est lune des particularits de la condition de la loi trangre dans
le DDC; lautre rside essentiellement dans lattitude adopte, tant par
ses auteurs que par les juridictions sous le protectorat franais (zone sud
du pays).
Mais certains juristes ont vu dans la promulgation du Dahir du
04/03/1960, relatif aux conditions de forme du mariage mixte entre
marocains et trangers, une rplique aux dispositions du DCC, en stipulant par exemple, que la clbration du mariage civil sur le territoire
marocain est autorise, condition quelle soit faite au pralable en la
forme adoulaire ou rabbinique, tel que prvu par la loi nationale locale.
Dans la pratique, le Dahir du 04/03/1960 a t tendu au mariage
conclu entre deux trangers dont lun serait de confession musulmane.
Mais, compte tenu du nombre important des nationaux marocains
tablis en occident (Europe, Amrique) et de la situation qui se cre
pour eux loccasion de lapplication par les juridictions de ces pays de
rgles incompatibles avec celles rgissant leur propre statut personnel,
le Maroc sest engag ds 1979 dans un processus de ngociations afin
de conclure avec certains de ces Etats des conventions visant limiter
autant que possible les cas de conflit en la matire.

Les effets du mariage

des poux trangers
sont rgis par leur loi
nationale commune,
ou par leurs lois
nationales respectives
en cas dappartenance
deux nationalits
diffrentes. Mais, dans
le cas dobligations
alimentaires, la
jurisprudence privilgie
la loi du crancier
daliments

De mme, il a tenu adhrer la Confrence de La Haye de droit

international priv (1994) et ratifier des conventions multinationales
conclues dans le cadre des Nations Unies et de la Confrence de La Haye
de droit international priv.
Il importe de souligner ce propos que, si les premires conventions
bilatrales dentraide judiciaire conclues au dbut de lindpendance
vitaient le traitement direct de la question, cette dernire tait toutefois
normativement prsente au niveau de lexequatur et de la dtermination
de la loi applicable en cette matire.
A partir de 1979, des conventions traitant spcifiquement du statut personnel, ont t conclues, en particulier avec la Belgique et ensuite avec
la France, lEspagne et dautres pays dont la Turquie, lEgypte, la Syrie et
les Emirats Arabes Unis.

La nouvelle rforme du code de la famille

a) Pour la premire fois en 1957, les rgles rgissant la matire ont t
codifies dans un texte de droit positif appel Moudawana.
b) Situe dans son contexte, cette opration revt une grande valeur juridique, compte tenu de la conjoncture et du niveau lev de lexpertise
des Oulmas qui lont labor.
c) Dans les annes 70, la Commission Royale de la Codification a labor
un premier projet de refonte de la Moudawana, compos de plus de
300 articles, qui na pas vu le jour.

Saadia Belmir

105

Le nouveau code de la
famille se caractrise
par lintroduction pour
la premire fois dune
rgle dj consacre
par les rgles du droit
international priv
marocain, savoir
le principe de la
personnalit des lois

d) En 1993, Feu Sa Majest Hassan II a reu une dlgation de femmes

marocaines qui lui a prsent ses dolances relatives la rforme de
la Moudawana. Situant les dolances dans le rfrentiel religieux, Sa
Majest le Roi a dsign une Commission Royale pour examiner les
sept points faisant lobjet des dolances, savoir:
1. Le rle du wali dans la conclusion du mariage ;
2. La reprsentation lgale des enfants ;
3. Le rglement de la polygamie ;
4. Larbitrage et conciliation ;
5. La garde des enfants ;
6. La pension alimentaire.
La Commission Royale a soumis lapprciation de Feu Sa Majest
Hassan II ses propositions concernant les points inclus dans le Dahir
du 10 septembre 1993.
e) En 1999, le dpartement charg des affaires sociales a inclus dans un
plan dintgration de la femme au dveloppement des propositions
concernant la rforme de la Moudawana. Le toll soulev par ce plan
a rendu ncessaire le recours larbitrage royal.
f) Le 5 mars 2000 Sa Majest le Roi Mohamed VI a reu des organisations fminines venues pour lui prsenter leurs dolances relatives
une nouvelle rforme de la Moudawana.
g) Sa Majest le Roi a dsign une Commission Royale pour procder
une refonte du code de la famille, tenant compte du rfrentiel religieux, de lvolution de la socit marocaine et du rle de la femme
dans cette socit.
Le nouveau texte est entr en vigueur le 5 mars 2004, aprs son adoption par le Parlement et son homologation par Sa Majest le Roi.

Solutions adoptes dans le nouveau code de la famille

Le nouveau code de la famille se caractrise par:
1. Lintroduction pour la premire fois dune rgle dj consacre par les
rgles du droit international priv marocain, savoir le principe de la
personnalit des lois, consacr par larticle 3 du code de la nationalit
marocaine, du code des obligations et contrats, du DCC du 12 aot
1913 et larticle 1 de la convention franco-marocaine du 10 aot
1981 sur ltat des personnes et de la famille.
2. Il maintient le sens large de la notion de statut personnel par rapport
une notion plus restreinte de cette discipline dans lordre juridique
europen, o certaines lgislations en excluent les rgimes matrimoniaux et les contrats.
3. Il lve 18 ans lge matrimonial pour les deux futurs poux.
4. Il reconnat aux deux poux le partage de la responsabilit du foyer
conjugal et des obligations vis--vis des enfants communs.
5. Il apporte la polygamie de nouvelles conditions de fond et de forme.
6. Il tend le droit de la future pouse majeure ne pas avoir recours au
pre tuteur (wali) pour la clbration du mariage, en cas dabsence
ou dalination de ce dernier.

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Droit de la Famille au Maroc

7. Il maintient la charge du mari solvable, lobligation dentretenir

son pouse et ses enfants et consacre le rle judiciaire de la procdure de la rpudiation (ministre public, juge tawtik).
8. Il consolide le rle de la mre dans la reprsentation lgale de ses
enfants.
9. Il ajoute la possibilit de demander le divorce judiciaire pour
faute, dont la liste est toujours limite (en facilitant la production
par lpoux demandeur - lpouse - des preuves des svices ou du
prjudice subi), les procdures de chikak3, et de divorce par consentement mutuel.
10. Concernant les rgimes matrimoniaux, il prvoit, en plus du rgime lgal
de sparation des biens entre poux, la possibilit pour eux de conclure
un contrat de communaut limit aux acquts.

Les nouvelles dispositions concernant le statut

personnel des marocains rsidants ltranger
A. La premire disposition est celle prvue par larticle 2 qui dispose
que le code sapplique:
a. tous les marocains, mme ceux portant une autre nationalit
(binationaux) ;
b. Aux rfugis et apatrides ;
c. Et aux relations entre deux personnes marocaines dont lune est
musulmane.
B. Une premire lecture fait ressortir:
a. Que llment religieux napparat pas dans la premire proposition de larticle 2, dans la mesure o il est question en principe de
marocains musulmans compte tenu des dispositions de larticle 3
du code de la nationalit et du DCC.
b. De mme, llment rsidence ou naissance ltranger quoique
sous-entendu, napparat pas dans cette rdaction.
c. Le texte ne reflte pas clairement les effets juridiques de la rgle
du conflit interne, prvue par larticle 3 du code de la nationalit
marocaine.
C. Donc daprs cette premire lecture:
a. A travers cette formulation de larticle 2 sus-vis, le lgislateur
met en valeur la rgle selon laquelle le statut personnel du marocain est rgi par le code marocain de la famille ; le fait que cette
personne porte une autre nationalit ou quelle soit tablie
ltranger, ne peut tre pris en considration. Il privilgie clairement le principe de la personnalit des lois face celui de la
territorialit des lois. Or, dans la plupart des pays daccueil de nos
ressortissants, dont lEspagne, cest ce dernier principe qui prvaut, dans la mesure o il suppose, comme nous lavons prcis
ci-dessus, que toute personne prsente sur le territoire dun Etat,
se soumette sa lgislation.

Saadia Belmir

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Personnalit des lois face loption europenne pour

la territorialit des lois

Si la caractristique
principale du droit
international priv
marocain rside dans
la prfrence en la
matire du principe
de la personnalit des
lois afin de favoriser
la stabilit du statut
personnel de ltranger,
en Occident en
gnral, et en Europe
en particulier, cest la
territorialit des lois qui
prvaut

Comme prcis auparavant, si la caractristique principale du droit

international priv marocain rside dans la prfrence en la matire du
principe de la personnalit des lois afin de favoriser la stabilit du statut
personnel de ltranger, en Occident en gnral, et en Europe en particulier, cest la territorialit des lois qui prvaut.
En fait, la personnalit des lois tait du temps de la colonisation utilis
comme facteur de protection pour les trangers ressortissants de ltat colonisateur (impact du droit colonial). Les peuples coloniss, dont le Maroc,
tant exclus de la citoyennet du pays colonisateur, ont reu laubaine du
maintien de leurs statuts personnels confessionnels, do le maintien sur
les territoires coloniss, dun dualisme juridique, avec une volution vers la
restriction du champ dintervention du droit musulman au profit du droit
colonial.
Aprs laccs des colonies lindpendance, le flux des migrations
vers lEurope sest accentu, notamment en Espagne, en France, en
Belgique, en Hollande, en Italie, en Grande-Bretagne et en Suisse.
Sur les territoires des Etats daccueil, prvalait le dualisme code civil de
ltat daccueil/statut personnel du droit local des pays coloniss, qui
ensuite a cd la place, au dualisme code civil local/loi trangre.
Ainsi, en Espagne par exemple, les rgles du droit international priv
qui sont en vigueur vont entrer en collusion avec les lois locales sur
lentre et le sjour des migrants, prrogative lie la souverainet
de lEtat, les dcrets et les circulaires, dans la mesure o il sagit de
rgles dont les structures, les objectifs et les auteurs sont foncirement diffrents.
Pour Emmanuelle Andreg, la mise en uvre des lois sur lentre et le
sjour prendra le pas sur les rgles du droit international priv. Lune
des raisons de cette situation, rside dans le fait que les rgles du droit
international priv sont de sources diverses, mais non codifies, ce qui
rend ardue leur connaissance; dautre part, elles conduisent indiffremment lapplication dune loi trangre ou de la loi du pays daccueil du
migrant. Leur variation est lie au facteur de rattachement le plus appropri dans labsolu, alors que la variation des lois sur lentre et le sjour,
dpend des impratifs conomiques et politiques.
Sur un autre plan, il est constat que malgr la similitude des termes
employs tant par les lois Europennes sur lentre et le sjour que par
leur droit international priv, ces derniers recouvrent des notions forts
diffrentes, comme cest le cas de lexpression ordre public, dont
lutilisation dans les lois dentre et de sjour est dordre rpressif (priver
daccs au territoire et de droit au sjour ltranger qui constitue une
menace lordre public) tandis quen droit international priv lexception
dordre public international vise faire chec lapplication dune loi
trangre incompatible dans ses dispositions avec les principes fondamentaux du droit de ltat daccueil de ltranger.

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Droit de la Famille au Maroc

Souvent, sont vises certaines rgles de droit des pays musulmans

concernant par exemple, linterdiction de ltablissement de la filiation
hors mariage lgard du pre, la polygamie et la rpudiation.
En gnral, en se basant sur la Convention Europenne de Sauvegarde
des Droits de lHomme, les pays de la Communaut Europenne traitent le droit des trangers travers le critre de lgalit totale des
poux tant sur le plan individuel quau niveau du statut familial. On y
insiste sur le souci (du lgislateur, du juge et du juriste en gnral) de
voir les rgles de droit familial des pays dorigine amliores en faveur
de la consolidation des droits de la femme et de voir le contenu de sa
capacit juridique en tant que sujet de droit, capable dobliger et de
sobliger, renforce.
Mais la dichotomie entre rgles de droit international priv et lois
locales europennes sur lentre et le sjour des trangers sur leur territoire inflchit lapprciation de toute avance opre dans les codes
arabo- musulmans de la famille, comme cest le cas de la rforme de la
Moudawana au Maroc.
Ainsi, pour carter lapplication des lois des pays dorigine, notamment
musulmans, dsignes par les rgles locales de droit international priv
relatives au statut personnel de leurs migrants, les juridictions des pays
europens invoquent les ingalits contenues dans les codes des pays
dorigine traitant de ltat des personnes et de la famille, en particulier
celles relatives la tutelle matrimoniale, au regard du dsquilibre entre
les devoirs et les droits rciproques des poux, tant pour la conclusion
du contrat du mariage que pendant la vie conjugale et au moment de sa
dissolution, synthtis par lobligation dobissance de la femme, qui la
viderait de ses droits en tant que sujet de droit.

La dichotomie
entre rgles de
droit international
priv et lois locales
europennes sur
lentre et le sjour
des trangers sur leur
territoire inflchit
lapprciation de
toute avance opre
dans les codes arabomusulmans de la
famille, comme cest le
cas de la rforme de la
Moudawana

Conclusion
La rforme du code de la famille au Maroc est certes considre dans les
pays europens, par exemple en Espagne, comme une grande avance
dans son contexte, mais elle reoit, en fonction des rgles de droit international priv en vigueur dans ces pays, une apprciation qui la rend
insuffisante pour tre prise en considration par leur ordre juridique,
justement en raison du maintien, mme avec plus de conditions, de la
polygamie et de la rpudiation, considres dans le cadre de cet ordre
juridique comme tant en contradiction avec le principe dgalit entre
les poux, dautant plus que les lois dentre et de sjour dans ces pays
confirment cette attitude et ce rejet.
Mais, situs dans le cadre plus gnral de la condition des trangers:
1. Les rgles de conflits, de lois, de juridictions et de nationalit, quengendrent les rgles de droit international priv en vigueur dans ces
pays, privilgient la territorialit des lois, notamment lorsquil sagit de
lois de pays musulmans ;
2. Les garanties contenues dans les propres lois nationales du migrant
concernant sa pleine capacit juridique, notamment dans le code de
la famille, sont souvent insuffisantes ;

Saadia Belmir

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3. Les pays de la Communaut Europenne ainsi que les pays du MoyenOrient recevant des migrants nont pas encore ratifi la Convention
des Nations Unies sur la protection des droits des travailleurs migrants
et des membres de leur famille de 1990.
En somme, la rception de la rforme de notre code de la famille au
niveau des rgles de droit international priv en vigueur dans les pays
europens, dont lEspagne, qui reoivent une importante communaut
marocaine, reste pose. Certains de ces pays, codifiant les rgles du droit
international priv en gnral et plus particulirement celles relatives au
statut personnel, vont jusqu prescrire linterdiction de lapplication de
la loi nationale de ltranger qui prvoit des institutions comme la rpudiation ou la polygamie, mme en labsence dinterventions lgislatives.
La justice dans ces pays (Espagne, France, Italie et Pays Bas) carte
souvent ces institutions et leurs effets par rfrence la Convention
Europenne de sauvegarde des Droits de lHomme. Situation qui pourrait tre aggrave par lmergence, comme on la indiqu plus haut, du
droit international priv communautaire.

Notes
1. La kafala (similaire laccueil permanent), requiert un arrt judiciaire de dclaration dabandon,
elle est constitue et excute par ordre judiciaire et est accompagne dune autorisation judiciaire
afin que la personne qui a pris en charge le mineur puisse stablir avec lui de faon permanente
ltranger. N. du T.
2. Le Tanzil est une institution qui permet de remdier labsence de droits successoraux, en
garantissant un successeur la personne qui na pas de descendants. N. du T.
3. Divorce pour discorde. N. du T.

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Droit de la Famille au Maroc