La protection des travailleurs dans le cadre de la

relation du travail au Maroc

Par Mohamed KORRI YOUSSOUFI*

I - Relations de travail (subordonn)

Le droit du travail rgi l'activit de l'homme au

travail, c'est -- dire le rapport qui met en relation un
salari et un employeur. Mais tout travail n'est pas soumis
ce droit. Seul le travail subordonn et dpendant entre
dans l'emprise du droit du travail. Il faudra donc se
pencher sur la notion de subordination et de dpendance
pour dcouvrir le travailleur rgi par la lgislation du
travail.

A- Notions, critres et signes du contrat de travail

En principe le travailleur rgi par la lgislation

sociale est toute personne lie un employeur par un
contrat de travail. La qualification du contrat revt donc
une importance de premier ordre pour l'application du droit
du travail. Certains indices peuvent permettre aux juges de
conclure l'existence d'un contrat de travail.

1- Dfinition

L'article 723 du dahir portant loi formant code des

obligations et contrats dfinie le contrat de louage de
services comme tant "un contrat par lequel l'une des
parties s'engage, moyennant un prix que l'autre partie
s'oblige lui payer, fournir cette dernire ses
services personnels pour un certain temps ou accomplir un
fait dtermin".

2- Critres du contrat de travail

Au Maroc, la recherche du critre du contrat de

travail prsente des incidences multiples : d'abord, c'est
ce critre qui permet de se prvaloir ou d'appliquer

*
Enseignant chercheur la facult de droit de Meknes Maroc.

1
l'ensemble de la lgislation du travail; ensuite, seuls
les salaris subordonns peuvent bnficier des rgimes de
la scurit sociale et de la rparation des accidents du
travail et maladies professionnelles ; enfin c'est la
qualit de salari subordonn qui permettra de dfinir le
statut fiscal applicable.

On reconnat la qualit de salari celui qui

excute une prestation de services quand le travail est
excut moyennant rmunration dans une situation de
dpendance juridique. Si les deux premiers critres
figurent dans la dfinition donne par l'article 723 du
D.O.C., celui de la subordination a t introduit depuis
fort longtemps par la jurisprudence pour distinguer le
contrat de travail des autres contrats qui lui ressemblent.

a- Prestation du travail

Le contrat de travail est un contrat synallagmatique,

successif et intuitue personnae. Le salari s'engage
fournir le travail convenu au contrat quelque soit la forme
de celui-ci physique ou intellectuel. Toutes les
activits licites peuvent donc faire l'objet du contrat de
travail, l'exception des interdictions lgales concernant
la fonction publique et certaines professions (avocat par
exemple)1. La prestation doit galement tre excute
titre exclusif : le salari n'a pas de clientle propre, il
n'a pas de relation directe avec la clientle de
l'entreprise, et il n'en reoit pas de rmunration. Le
salari n'embauche pas de personnel propre : ses
collaborateurs sont choisis et affects par l'employeur.
Ces critres permettent de distinguer le contrat de travail
du contrat d'entreprise2.

b- Rmunration

1
"Dans la cite moderne aucune tache ne rpugne par sa nature objective
propre s'inscrire dans le cadre d'un contrat de travail, en dehors des
fonctions publiques et parapubliques". G.H. Camerlynck : "le contrat de
travail", Trait Dalloz de droit du travail, 2e Edt., 1982, p. 52.
2
Marie-France Mialon : "Les pouvoirs de l'employeur", L.G.D.G., 1996, p.
40.

2
 Le contrat de travail est un contrat titre onreux.
C'est le contrat par lequel "une personne s'engage
moyennant rmunration, fournir un autre ses services
personnels" (Cour d'appel de Rabat, 25 janvier 1935,
Recueil des arrts de la cour suprme de Rabat, T. VIII, p.
614), quelque soit les modalits de cette rmunration. "Le
fait d'tre rmunr aux pices et non la journe
n'enlve pas la qualit de salari" (Cour d'appel de Rabat
(C.A.R.) 31 octobre 1922, Gazette des tribunaux du Maroc
(G.T.M.), 1922, n/ 62) et "mme lorsque la rmunration
promise comporte, outre une rtribution fixe, un
pourcentage sur le fruit du travail" (C.A.R., 20 janvier
1940, Recueil des arrts de la cour suprme (R.A.C.S), T.
X, p. 415).

c- Subordination

La dfinition donne au louage de service par

l'article 723 du D.O.C. ne suffisait nullement
caractriser le travail salari, puisque d'autres contrats
s'apparentent au contrat du travail et ont galement pour
objet une prestation de service. C'est ainsi que la
jurisprudence est intervenue pour forger la notion de
subordination. Ce faisant, elle a dclar que "le louage de
service (contrat de travail) est, la diffrence du
louage d'ouvrage (contrat d'entreprise), caractris par
l'tat de subordination de l'employ vis vis de
l'employeur. Les juges du fond dduisent souverainement
l'existence d'un tel lien du salari l'gard de
l'entrepreneur qui le paye tant l'heure" (Cour suprme,
Chambre civile, 2 avril 1964, R.A.C.A.R., T. XXIII, p.
306). Aussi selon la Cour suprme, le critre de
distinction du contrat de travail par rapport aux autres
situations juridiques, n'est pas le mode de payement du
salaire, qu'il soit fixe ou proportionnel au chiffre
d'affaires, mais c'est le lien de subordination, qui
consiste dans la soumission du salari, dans l'excution de
son travail, au contrle, la direction et l'autorit de
l'employeur" (Cour d'appel de Settat, 25 novembre 1984,
G.T.M., n. s., 1984, n/ 34, p. 15).

3- Notion d'employeur et de travailleur

3
 Les tribunaux marocains ont recours trs souvent la
notion d'employeur, chef d'entreprise, exploitant
professionnellement le travail d'autrui, et se comportant
comme tel pour admettre l'existence d'une prsomption forte
de salariat, puisque seul la qualit de travailleur
subordonn permet de bnficier des avantages lis la
qualit de salari. Cependant, hormis la dfinition donne
au louage de service par l'article 723 du D.O.C. aucune
dfinition n'a t consacre la notion de travailleur et
d'employeur.

Il faudra attendre l'adoption du projet de code de

travail pour voir, pour la premire fois au Maroc, le lien
de subordination mis en vidence pour caractriser le
contrat de travail et avec lui la dfinition du travailleur
et de l'employeur.

En effet, l'article 6 projet stipule : "est

considr comme travailleur, toute personne qui s'est
engage mettre son activit professionnelle, sous la
direction d'un ou plusieurs employeurs moyennant
rmunration, quelque soit le mode de celle-ci et ses
modalits de payement".

L'employeur est dfini par l'article 6 du projet

comme tant "toute personne physique ou morale, publique ou
prive qui emploie les services d'une ou plusieurs
personnes".

En attendant l'adoption du projet et en l'absence de

dfinition lgale de la subordination, les tribunaux
marocains retiennent un faisceau d'indices qui la
concrtisent.

4- Signes d'existence de la relation de travail

Le critre distinctif du contrat de travail est le

lien de la subordination juridique. Sans cesse raffirmer
par les juges, pour identifier le contrat de travail, cette
notion a volu dans le temps et "elle permet aujourd'hui
de dnouer des situations juridiques rendues, au fil des

4
ans, de plus en plus complexes par l'volution socio-
conomique des relations de travail"3.

Si la subordination juridique a pour effet

d'entraner l'application du statut salarial, les
travailleurs admis en bnficier sur la base de ce
critre, se caractrisent nanmoins par leur htrognit.
Etendu tous les secteurs professionnels, peine limit
en raison de la nature des fonctions, le salariat ne
s'identifie plus aujourd'hui une entit socio-conomique
dtermin ; la mosaque de situations que le composent se
trouve dans la notion de subordination juridique qui en
constitue le critre gnral4.

C'est aux juges que revient le mrite d'une

construction cohrente de la notion du contrat de travail.
Ce qui compte aux yeux des magistrats ce n'est pas la
profession exerce, ce sont les conditions relles
d'excution du travail. D'ailleurs, il est interdit au juge
de statuer par dcision de principe reconnaissant
l'ensemble d'une profession le caractre a priori d'une
activit salarie ou non5. Le juge devra rechercher dans
les circonstances de fait s'il existe des indices lui
permettant de conclure l'existence d'un contrat de
travail. Sa recherche se penchera sur les lments suivants
: le lieu o le travail est effectu, l'horaire de travail,
l'absence de personnel salari dpendant du travailleur,
la fourniture du matriel, des matires premires et des
produits, l'exclusivit et la direction et le contrle
effectif du travail.

a- Lieu du travail

"A la disposition de son employeur, le salari

effectue habituellement la prestation l'intrieur mme de
l'entreprise, au poste qui lui t confi. Cet impratif

3
Thrse Aubert-Monpeyssen :"Subordination juridique et relation de
travail", Edt. CNRS, 1988, p. 7.
4
Ibid, p. 7.
5
Grard Lyon-Caen :" Le droit du travail non salari", Edt. Sirey, Paris
1990, p. 22. Jurisprudence dcidante de la cour suprme n / 34 du 10
fvrier 1986 et jugement n / 643 du TPI Casablanca du 31 dcembre 1986 sur
les femmes de mnage, voir infra).

5
gographique sera reconnu comme l'une des caractristiques
du lien de la subordination. La jurisprudence retiendra
comme critre dcisif l'excution dans le cadre d'un
service organis"6. Plusieurs arrts de la Cour suprme
constatent l'existence d'un contrat de travail suite
l'exercice de l'activit dans les lieux appartenant
l'employeur ou fixs par lui.

b- L'horaire du travail

Les juges du fond indiquent que parmi les conditions

de l'excution du travail, il y a la subordination du
salari un calendrier dtermin par l'employeur et non
pas par le salari. Le fait qu'un mdecin ne rejoint "son
lieu de travail que lorsqu'il est assur par tlphone
qu'il existait un nombre dtermin de client examiner,
prouve qu'il dispose d'une grande libert dans son travail
et que la relation qui existait entre les deux parties
tait plutt une relation d'entraide".

c- L'absence du personnel salari dpendant du

travailleur

A plusieurs reprises, les juges du fond et la Cour

Suprme ont cart la qualit de salari "celui qui
n'excute pas lui mme les travaux pour le compte d'autrui,
mais les fait excuter par des ouvriers sous sa direction,
moyennant un prix arrt l'avance dans un contrat". Les
juges retiennent le plus souvent la qualification
7
d'entrepreneur .

d- la direction et le contrle effectif

Le lien de subordination signifie galement que

"l'employeur a le droit de donner des ordres au salari
pour l'excution du travail dans des conditions dtermines
(Art. 738 du D.O.C), ainsi que le droit de surveiller ce

6
G.H. Camerlynck : "le contrat de travail", Trait Dalloz d droit du
travail, 2e Edt., 1982, p.
7
Cour d'appel de Rabat (C.A.R), 19 septembre 1924, Recueil des arrts de
la Cour d'appel de Rabat (R.A.C.R), T. III, p. 1OOO et Cass. Soc. du 17
mai 1994 et Cass. Soc. du 25 avril 1995. ces deux arrts sont cits in
"Les principaux arrts de la Cour suprme : 1962-1996" Publications de
la cour suprme, Imp. Elmaari Eljadida, Rabat, 1997, p. 111 et p. 115.

6
travail et le rsultat de celui-ci et son valuation, et de
prendre des sanctions s'il y a lieu, mme si ce lien de
subordination ne porte pas sur un domaine technique, mais
seulement administratif et rglementaire" (TPI Casablanca,
jugement n/ 3999 du 4 octobre 1987, R.M.D., n/ 17, 1988, p.
140). De mme, il a t jug que "le contrat de travail est
caractris par le lien de dpendance et de subordination
tabli entre les parties. Ce lien doit tre tel que le
patron dirige effectivement ou qu'il puisse diriger le
travail et que l'ouvrier doit lui obir sans pouvoir
disposer librement de son temps. Ce lien n'existe pas quand
l'ouvrier ne reoit que des directions gnrales sur la
faon dont le travail doit tre accompli" (C.A. Rabat, 19
novembre 1949, G.T.M. 25 janvier 1950).

B- Prsomptions et preuve

C'est au vu de chaque espce que les tribunaux

marocains dterminent s'il y a au non subordination, tant
entendu que la preuve de l'existence du contrat du travail
peut tre rapporte par tous les moyens. Mais il faudra
galement signaler les cas dans lesquels, la faveur de la
loi, la qualit de travailleur a t accorde soit par
attribution soit par assimilation.

1- Prsomptions lgales

La liste des prsomptions lgales comporte trois

catgories de travailleurs dont le lien de dpendance avec
l'employeur n'est pas trs vident. Mais, dans le but de
les faire bnficier des avantages lis la qualit de
salaris, le lgislateur est intervenu pour les assimiler
ces derniers.

a- Journalistes professionnels

Le dahir du 18 avril 1942 portant statut des

journalistes professionnels8 dfinit dans son article
premier le journaliste comme celui qui a pour occupation
principale, rgulire et rtribue, l'exercice de sa
profession dans une ou plusieurs publications... et en tire

8
B.O., n / 1539 du 24 4 1942, p. 333.

7
le principal de ses ressources". La preuve de sa qualit
est faite par la dlivrance d'une carte d'identit
professionnelle.

Le journaliste professionnel bnficie d'une

protection identique celle accorde aux travailleurs de
droit commun en matire de congs annuels pays, repos
hebdomadaire, etc. Il bnficie galement de garantie de la
stabilit d'emploi, notamment le pravis, les indemnits de
licenciement ou la dmission.

b- Reprsentants de commerce

Depuis 1943 les reprsentants de l'industrie et de

commerce bnficient d'un statut particulier. Ce statut
indique les rgles applicables leur contrat, rgime
protecteur et indemnit en cas de rupture abusive de leur
contrat.

c- Travailleurs domicile

L'article 3 du dahir de 1947 indique que sont

considrs comme travailleurs domicile sans qu'il ait
lieu chercher s'il existe ou non entre eux et l'employeur
un lien de subordination juridique, ni s'ils travaillent
sous la surveillance immdiate et habituelle de
l'employeur, ni si le local o il travaille ou l'outillage
qu'ils emploient leur appartient ou non, ni s'ils se
procurent eux mme ou non les fournitures accessoires, tous
ceux qui satisfont aux conditions suivantes :

- excuter pour le compte d'un ou plusieurs

tablissements industriels commerciaux, artisanaux, de
quelque nature qu'ils soient... un travail qui leur est
confi soit directement, soit indirectement, soit par un
commissionnaire ou intermdiaire.

- n'utiliser d'autres concours que ceux d'un

auxiliaire ou bien de leurs conjoints ou de leurs enfants
gs de moins de seize ans, non salaris...

Conservent la qualit de travailleur domicile ceux

qui, en mme temps que le travail, fournissent tout ou
partie des matires premires mise en oeuvre lorsque ces

8
matires premires leur sont vendues par un donneur
d'ouvrage qui acquiert ensuite l'objet fabriqu, ou par
fournisseur indiqu par le donneur d'ouvrage et auquel les
travailleurs sont tenus de s'adresser.

Le lgislateur marocain assimile les travailleurs

domicile aux travailleurs de droit commun pour les faire
bnficier de l'ensemble de la rglementation du travail.

Preuve du contrat

Le contrat de travail est un contrat consensuel. Le

lgislateur n'exige pas l'tablissement d'un crit mme
s'il l'encourage par l'exonration au droit de timbres par
exemple.

L'article 9 du dahir du 24 janvier 1953 stipule qu'

dfaut de stipulations crites et notamment, dfaut du
contrat de travail, la dlivrance d'une carte de travail
est obligatoire. Dans le but d'encourager cette pratique il
l'a exonr du droit de timbre.

Force est de constater par contre que rare sont les

employeurs qui tablissent le contrat de travail par un
crit ou qui dlivrent une carte de travail. Le travailleur
se verra dans une situation difficile d'autant plus que
c'est lui qu'incombe la preuve, puisque en gnral c'est
lui le demandeur.

C'est la raison pour laquelle les tribunaux marocains

sont trs libraux en matire de preuve. Ils admettent
l'existence d'un commencement de preuve par crit, en se
fondant par exemple sur la production d'un bulletin de
paye.

De mme la Cour suprme admet que la preuve de

l'existence de la relation de travail peut tre prouv par
tous les moyens, indices et lments.

Aussi le Tribunal de premire instance de Casablanca

a -t- il accept pour prouver l'existence d'un contrat de
travail qu'il peut fonder sa dcision sur "la dclaration
des tmoins, en apprcier la teneur compte tenu des
circonstances de chaque cas, retenir les tmoignages

9
invoqus par le salari aux dpens de ceux invoqus par
l'employeur ds lors que les premiers ont le caractre de
preuve et les seconds visent apporter la preuve
contraire (T.P.I. Casablanca, 29 octobre 1984, G.T.M.,
1985, n/ 40, p. 29). Un autre arrt de la Cour suprme en
date du 27 janvier 1975 souligne que l'existence d'un
rapport du travail subordonn peut tre prouve par tous
les moyens, lments, mme par tmoignage, par travailleur
(Cass. Soc., n/ 10 du 25 janvier 1975 dos. 46 332 cit par
A. Boudahrain : Droit social marocain, Sochepress,
Casablanca, 1984, p.41).

Ainsi la justification de l'existence du contrat de

travail peut tre faite au moyen d'une expertise (Cass.
Soc. n/ 106 du 29 aot 1977 dos. 57 375, ibid), de
l'immatriculation la caisse nationale e scurit sociale
(Cass. Soc. 21 dcembre 1972; Cass. Soc. 18 janvier 1977
et Cass. Soc. 27 mars 1978), ou par un certificat de
travail (Cass. Soc. 23 avril 1973), voir par la dngation
tardive de l'absence de relation de travail (Cass. Soc. 17
juillet 1972).

Le projet du code de travail quant lui indique que

la preuve de l'existence du contrat de travail peut tre
rapporte par tous les moyens (Art. 18).

Par ailleurs dans la perspective d'assurer une

meilleure protection aux travailleurs, il rappelle qu'en
l'absence d'engagement crit, l'employeur est tenu de
dlivrer aux salaris une carte de travail qui doit
comporter les mentions prescrites par l'autorit
gouvernementale charge du travail. Cette carte de travail
doit tre renouvele en cas de changement de la
qualification professionnelle ou du montant du salaire
(art. 22)

Bref, lorsque le bnficiaire des travaux d'autrui se

comporte comme un vritable employeur, le contrat conclue
entre les deux parties serait prsum contrat de travail.

C- Dguisement de la relation de travail

Il est indniable que le critre de la subordination

ait des implications multiples sur la situation sociale du

10
travailleur. Si dans de nombreuses situations il est facile
de s'arrter devant ce critre, la complexit de la vie
conomique et des situations contractuelles ainsi que les
simulations et les fraudes frquentes des employeurs,
l'usage de plus en plus frquent des nouvelles formes
d'emploi, nous mettent devant des situations ou le lien de
subordination n'est pas vident.

Il reviendra alors au juge d'examiner chaque fait

concret en tenant compte de la ralit du monde du travail.

1- Evolution quantitative

(Voir tableau en annexe)

2- Evolution qualitative

Certaines entreprises voient dans ces nouveaux

contrats atypiques la solution leurs difficults, dues
entre autres la concurrence acharne notamment avec la
mondialisation de l'conomie et l'ouverture du march
marocain la concurrence trangre. En effet, certaines
grandes entreprises prfrent plutt que de s'occuper de
l'ensemble de la production concentrer leurs nergies,
efforts et ressources humaines et financires sur certains
secteurs de pointe prometteurs pour se mieux positionner
sur le march mondial. Les entreprises prfrent ainsi sous
traiter les autres activits subsidiaires par d'autres
entreprises.

Les rpercussions de la crise financire et

conomique amnent certaines entreprises revoir leur
gestion du personnel en profitant des avantages offerts par
le recours aux autres formes d'emploi notamment le recours
la sous-traitance. Le professeur Grard Lyon-Caen
souligne "le cot de la main d'oeuvre est allg si la mme
prestation est fournie l'entreprise par un travailleur
non salari : l'employeur reoit un travail net de charges
sociales. S'y ajoute que, pour empcher la rmunration
verse au travailleur non salari d'augmenter, il suffira
de le menacer de supprimer les commandes"9.

9
Grard Lyon-Caen :"Le droit du travail non salari", edt. Sirey, Paris,
1990, p. 60 et s.

11
 L'introduction des nouvelles technologies et leurs
rpercussions sur l'organisation de l'entreprise amne un
grand nombre d'entreprise se "dbarrasser" de plusieurs
activits qui jusqu'ici taient occupes par le personnel
de l'entreprise les confiant un personnel extrieur
l'entreprise. Il en est ainsi par exemple des activits de
nettoyage, de surveillance, de maintenance, etc.10.

Mais, pour le plus grand nombre d'employeur, le

recours aux autres formes de contrats permet d'luder les
dispositions impratives du droit du travail, marques,
selon eux, par la rigidit et la contrainte. En effet,
selon les chefs d'entreprises, les contrats atypiques sont
prfrables tant pour des raisons de flexibilit (ne plus
avoir appliquer les dispositions impratives de la
lgislation du travail) que de protection sociale. Bien
plus, ce type de contrat leur donne une libert sans
borne, dans la limite cependant des contraintes de la loi
et des stipulations contractuelles.

Pour les travailleurs, au contraire, le contrat de

travail salari est presque tous points de vue prfrable.
La lgislation assure au travailleur subordonn qu'il est
un statut protecteur d'ordre public en matire de
conditions de travail, de rmunration (garanties de
stabilit comme de paiement particulirement en cas de
faillite du donneur d'ordre-employeur) comme de rupture du
contrat (protection dissuasive, obligation de pravis,
indemnit de licenciement)11. Il n'en demeure pas moins que
la situation de crise et la conjoncture de l'emploi mettent
la marge un trs grand nombre de jeunes diplms, parfois
de haut niveau, ces jeunes dsirent malgr tous les
obstacles de s'aventurer par leur propre moyen dans le
circuit conomique pour mettre en oeuvre leur comptence et
qualification et pour chapper au flau du chmage

10
Voir notre tude paratre dans la Revue de la Facult de Droit de
Meknes : "Mutations technologiques et droit du travail", n 1, 1999, 49
pages.
11
Jean Emmanuel Ray :"Le droit du travail l'preuve du tltravail : le
statut du tltravailleur"; D.S., n / 2 fvrier 1996, p. 125.

12
persistant. La conclusion de ce type de contrat est le plus
souvent le billet d'entre la vie active.

Devant une situation de chmage irrductible, l'Etat

encourage par tous les moyens et en mettant en oeuvre des
ressources budgtaires normes les initiatives prives des
jeunes pour crer leur propre entreprise12. On voit depuis
plusieurs entreprises de petites tailles se prolifrer dans
tous les secteurs d'activit.

Par ailleurs, un certain nombre de cadre de haut

niveau et de fonctionnaire de l'Etat, dsespr par les bas
salaires et leurs conditions de travail, prfrent prendre
le risque de s'installer comme indpendant pour vendre
leurs comptences et services aux entreprises dsireuses.

L'inertie et le dclin du rle des bureaux de

placement publics incitent un grand nombre d'entreprise
recourir la sous traitance. C'est ce qui explique la
prsence des entreprises de travail temporaire et leur
prolifration malgr l'absence de loi sur leur sujet.

Formes de dguisement de la relation de travail

Plusieurs formes de dguisement de la relation

d'emploi sont observes : d'abord la simulation, ensuite la
fraude la loi et enfin l'usage des contrats prcaires.

-Simulation

L'employeur dsirant chapper aux dispositions

contraignantes de la lgislation du travail, profitant des
rapports de force au moment de la conclusion du contrat de
travail et de la situation prcaire du travailleur
prfrera qualifier le contrat le liant l'autre partie
contrat de mandat, de socit ou d'entreprise.

Ainsi par exemple dans le secteur du btiment, le

donneur d'ordre baptisera le contrat le liant un ouvrier

12
Parmi les moyens prconiss par les assises de Marrakech sur l'emploi
et afin de remdier la situation actuelle, un budget a t consacr par
les pouvoirs publics pour encourager les jeunes crer leur propre
emploi:"auto-emploi". L'Etat prend en charge une partie importante du
financement des projets.

13
contrat d'entreprise. La personne recrute pour des travaux
intellectuels sera dnomme mandataire et le gestionnaire
d'une socit sera qualifi de socitaire.

-Fraude

Le droit du travail marocain est marqu par un

phnomne qui ne va pas en s'amenuisant : l'ineffectivit.

Les zones de non droit sont nombreuses. Qu'il nous

suffise de souligner la situation des travailleurs du
secteur informel pour s'en convaincre. Les statistiques
indiquent que la majorit des travailleurs actifs exercent
dans les secteurs informels. Dmunie de toute protection,
la marge de la loi, exerant avec des moyens rudimentaires,
ils deviennent une cible facile certains donneurs
d'ordres dont le seul souci est de tasser la fortune. Une
pratique existante depuis fort longtemps, commence avoir
une certaine ampleur aujourd'hui : il s'agit de "Moul
Chokkara" (traduction littrale : propritaire du porte-
monnaie ou du cartable ou du porte feuille). Une personne
en rgle gnrale fortune et n'ayant aucune qualification
ni comptences techniques dans le domaine considr,
parcourt, d'une manire rgulire (une fois par semaine en
gnral), les quartiers populaires et les anciennes mdinas
o se prolifrent des petits ateliers artisanaux de
fabrication de cuirs ou d'autres produits pour acheter tous
le rsultat de leur travail moyennant un prix bas pour
les revendre lui mme. Parfois c'est ce "Moul Choukkara"
qui dlivre la matire premire. Il arrive galement que
ces petits artisans travaillent suivant ces commandes.
Aucun contrat n'est conclu entre ces personnes. Elles sont
ignores par le droit du travail qui ne s'intresse pas aux
secteurs d'activit ayant un caractre essentiellement
traditionnel. Les dispositions du droit commercial ne leur
sont pas non plus applicables. Seuls les principes gnraux
peuvent rgir les situations contentieuses qui peuvent
apparatre. Mais il faudra signaler que la plupart de ses
activits artisanales sont organises rgie dans un systme
de corporation qui fait appel deux institutions : "Amin"
et le "Mouhtassib".

14
 Ce systme connu depuis longtemps est pratiqu
galement par de grandes entreprises d'exportation de
produits artisanaux qui ne fabriquent pas les produits
directement pour chapper l'application de la lgislation
du travail mais font plutt appel des coursiers qui
achtent pour eux les produits fabriqus par des petits
artisans. Il se peut galement que l'entreprise noue des
liens directs avec ses sous entrepreneurs pour commander
telle ou telle qualit de leurs produits parfois en
dfinissant les critres et le plus souvent en leur
dlivrant la matire premire. Parfois ces relations ainsi
noues tombe dans la sphre de la dfinition du travail
domicile ce qui en cas de conflit permettrait aux juges
d'appliquer les dispositions pertinentes de la lgislation
du travail. Mais le plus souvent ces relations se situent
sous l'empire du droit commercial ou du droit civil. En
tout tat de cause la qualit de subordonn et de dpendant
ne fait pas dfaut, d'autant plus que le donneur d'ordres
impose ces conditions sous la menace de supprimer la
commande et parfois la relation ainsi noue.

Il arrive galement que certaines entreprises

encouragent leur salari de dmissionner de leur poste et
une fois la dmission consomme, ils sont recruts comme
indpendant. Cette situation est remarque surtout dans le
secteur du btiment et de la construction. L'ancien ouvrier
li par un contrat de travail dmissionne pour se voir
embaucher en qualit d'indpendant. Ce systme qu'on
appelle "le tachoronat" cre un nouveau rapport juridique
qui serait rgie par les dispositions du code civil
relatives au contrat de louage d'ouvrage (Art. 723, al. 2)
ou par les dispositions de l'article 16 et suivants du
dahir de 1953 si le tcheron fait appel une main d'oeuvre
qu'il recrute et rmunre lui mme. Le but recherch par
les entreprises qui font appel ces pratiques est d'luder
l'application de la rglementation du travail.

La forme de la fraude la plus observe est la

violation pure et simple de l'ensemble du dispositif
lgislatif depuis le recrutement jusqu' la rupture.
L'employeur ne respecte point les dispositions impratives
et sanctionnes pnalement du dahir 7 mai 1940 sur

15
l'embauche des salaris et la rupture de leur contrat de
travail et de l'arrt du ministre du travail du 3 juillet
dterminant les conditions de son application qui prescrit
le monopole de l'Etat en matire de placement. Il viole
volontiers l'ensemble de la lgislation du travail se
rapportant aux conditions de travail, au salaire,
l'hygine et la scurit. Il ne se soucie point des
procdures et mesures prises pour rglementer les
licenciements. La carence et la passivit des organes de
contrles chargs normalement d'appliquer les lois
sociales, les sanctions insignifiantes, la lenteur et la
procdure de transmission des dossiers, les rapports de
force au sein de l'entreprise et le dclin du syndicalisme
sont autant de facteurs qui encouragent la fraude pour ne
pas dire qu'il la stimule. Certes, il ne s'agit pas ici
d'un dguisement de la relation de travail, il faudra
plutt parler de situation de non droit et d'absence
complte de protection qui trouve son fondement dans les
faits mais qui reste justifi par les carences de la loi et
des pouvoirs publics13.

- Nouvelles formes d'emploi : le travail atypique

La lgislation marocaine offre une panoplie de choix

l'employeur pour situer le rapport contractuel juridique
dans des conditions qui assurent la moindre protection aux
travailleurs et partant dguiser une relation normale de
travail.

13
Voir la littrature abondante sur ce sujet : Najib Bouderbala et Paul
Pascon "Le droit et le fait dans la socit composite : Essai
d'introduction au systme juridique marocain", BESM, T XXXII, n / 117,
1970, p. 1 et s. ; Jean Deprez :Rflexions sur la connaissance du
phnomne juridique au Maroc" R.J.P.E.M., N / 1, p. 10 t s. ; Omar Azziman
"Dpendance et connaissance du droit marocain, un nouveau plaidoyer pour
la sociologie juridique"; R.J.P.E.M., n / 10, p. 183 et s. ; Mohamed Larbi
Benotmane : "La protection du travailleur marocain" Colloque travail et
Socit Fs 1984, p. Rachid Filali MEknassi " La marginalit du
travailleur en droit social" In droit et environnement social au Maghreb,
edt. CNRS, Paris, 1989, p. 105 et s et Les formes juridiques d'emploi
face aux concepts du droit du travail", R.M.D.S., n / 2; 199(, p. 42 et s.

16
 Les formes les lus observes actuellement sont les
nouveaux contrats de stage de formation insertion
professionnelle et les contrats atypiques.

Ainsi le dahir du 23 mars 1993 fixant les mesures

d'encouragement aux entreprises organisant des stages
formation-insertion professionnelle permet l'employeur de
recruter une main d'oeuvre qualifi (jeunes diplms
universitaires et de grandes coles) avec le moindre cot
(subvention de L'Etat, exonration des charges sociales,
primes, etc.) pour une dure de 18 mois. L'employeur a donc
la possibilit de faire appel, d'une manire successive,
cette main d'oeuvre abondante. En effet, puisque aucune
obligation de recrutement ne s'impose l'employeur, une
fois que le stagiaire aura termin sa priode de formation,
il sera remplac par d'autres stagiaires en profitant
toujours des avantages financiers et en ludant les
contraintes juridiques qu'impose un emploi permanent. Le
stagiaire bnficie du salaire minimum, du rgime des
accidents du travail et de maladies professionnelles, des
dispositions relatives la dure du travail, au repos
hebdomadaire, aux congs pays.

L'employeur pourra galement choisir les contrats

prcaires tels que le contrat temporaire, occasionnel,
saisonnier, intermittent, par alternance, mi-temps,
dure dtermine, puisque son choix est libre et aucune
contrainte lgale ne s'impose ce sujet14.

Il pourra mme combiner un contrat temporaire,

saisonnier ou par alternance avec un contrat

14
Le projet de code de travail a limit cette libert de recours au
contrat dure dtermine et au contrat temporaire. Dsormais
l'entreprise ne pas recourir ce type de contrat que dans les cas o la
relation de travail ne pourrait avoir une dure indtermine en raison
soit de la nature du travail effectuer, soit des conditions dans
lesquelles le travail doit tre accompli, parmi lesquelles :
- le remplacement d'un travailleur en cas de suspension du contrat de
travail, sauf si la suspension rsulte d'une grve;
-l'accroissement temporaire des activits de l'entreprise;
- Emploi caractre saisonnier ou dans certains secteurs dtermin par
acte rglementaire ou par la convention collection (Art. 16 du projet).

17
d'intermdiation ou de sous entreprise15. C'est pourquoi le
lgislateur et la jurisprudence interviennent pour protger
les travailleurs lss.

D- Mcanismes de protection

Dans le but de protger les travailleurs contre les

pratiques frauduleuses, de simulation ou de prcarit le
lgislateur a prvu plusieurs dispositions permettant de
censurer certaines dcisions de l'employeur soit par les
tribunaux soit par l'administration charge du travail.

1- Rle des pouvoirs publics

La lgislation du travail prvoit plusieurs

dispositions pour contrecarrer les tentatives des
employeurs de dguiser la relation d'emploi en faisant
appel aux autres formes d'emploi moins avantageuses.

L'inspection du travail est le dispositif les plus

mme d'assurer l'efficacit de ces dispositions.

a- Protection lgislative

En dehors du fait que l'ensemble des dispositions ci-

dessous dcrites trouve son fondement dans des textes
lgislatifs ou rglementaires, certaines dispositions ont
t prvues principalement pour viter les abus auxquels
peut donner lieu la relation de travail.

Ainsi en matire de recrutement seul les services

publics d'emploi sont comptents pour placer les
travailleurs ce n'est qu'en cas de carence des dits service
que l'employeur peut recourir l'embauche directe. Ce
faisant, il doit faire connatre dans les huit jours qui
suivent au bureau public de placement qui a reu l'offre
d'emploi les noms, prnoms domicile nationalit et
spcialit, date et dure d'embauchage des ouvriers
recruts directement, tant entendu que les bureaux de

15
Voir infra les cas de recours au travail intrimaire.

18
placement peuvent s'opposer ce recrutement16.
L'employeur est tenu galement de dclarer aux mmes
bureaux les licenciements.

L'employeur est tenu galement de dlivrer une carte

de travail et de tenir un registre o toutes les personnes
travaillant pour son compte y figurent.

L'article 18 du dahir 24 janvier relatif au

marchandage et au contrat de sous entreprise rappelle que
lorsque le contrat de sous-entreprise porte essentiellement
sur la main-d'oeuvre des travaux accomplir, une carte de
travail portant certaines mentions indiques par la
lgislation (nom, profession et adresse de l'entrepreneur
principal et du sous entrepreneur).

Par ailleurs, il faudra galement signaler que le

droit pnal du travail marocain sanctionne les employeurs
qui ne respectent pas les dispositions impratives,
notamment en matire d'hygine et de scurit. Sa mise en
oeuvre dpend cependant de l'intervention de l'inspection
du travail

b- Rle des inspecteurs du travail

L'article 51 du dahir du 2 juillet 1947 portant

rglementation du travail souligne que l'inspection du
travail est charge de veiller l'excution de la
lgislation du travail.

Les agents de l'inspection du travail sont autoriss

pntrer de jour comme de nuit, sans avertissement
pralable dans tout tablissement assujetti leur
contrle. Ils peuvent galement pntrer de jour dans les
locaux qu'ils peuvent avoir un motif raisonnable de
supposer tre assujettis leur contrle; procder tous
examens, contrles ou enqutes jugs ncessaires pour
s'assurer que les prescriptions lgales sont effectivement
appliques. Pour ce faire, ils bnficient de pouvoirs trs
tendus (Art. 56 du dahir prcit).

16
Art. 2 de l'arrte du 3 juillet 1959 sur les conditions d'application
du dahir relatif l'embauchage des salaris et la rupture de leur
contrat de travail.

19
 Ils peuvent galement tre saisi par les
reprsentants du personnel des violations des lois sociales
dans l'entreprise17.

Plusieurs lois sociales imposent l'employeur de

tenir la disposition des inspecteurs du travail des
registres, livrets ou documents . Ainsi par exemple
l'article 16 du dahir du 24 janvier 1953 prcit souligne
que le contrat de sous entreprise de main d'oeuvre
(Marchandage) doit tre tabli par un crit prcisant les
conditions d'excution des travaux effectuer et les
modalits de dtermination et de rglement du forfait ou
prix convenu. Ce contrat crit devra tre prsent
l'inspecteur du travail toute rquisition de sa part.

Les inspecteurs du travail ont une grande chance de

dcouvrir les situations de fraude vue l'tendu des
obligations imposes aux employeurs. Si tel est le cas ils
doivent mettre en demeure l'employeur pour se conformer aux
prescriptions lgales. Pass ce dlai, ils peuvent dresser
des procs verbaux qui seraient transmis la direction
centrale qui dcidera s'il y a de saisir la justice.

2- Recours aux tribunaux

Force est de constater que les juges n'interviennent

qu' l'occasion d'un conflit individuel relatif au contrat
de travail18. Mais en pratique, le juge n'est saisi qu'
l'occasion des conflits relatifs aux licenciements. Rare
sont les travailleurs qui saisissent le juge pendant
l'exercice de leur activit. La crainte de reprsailles de

17
Article 2 du dahir du 29 octobre 1962 relatif la reprsentation du
personnel.
18
L'article 20 du code de la procdure civile stipule que les magistrat
sont commettent pour connatre :
- des contestations d'ordre individuel relatives aux contrats du travail
ou d'apprentissage et des diffrends en relation avec le travail ou
l'apprentissage ;
- des rparations rsultant des dommages rsultant des accidents du
travail et des maladies professionnelles:
- des contestations auxquelles peut donner lieu l'application des
lgislations et rglementations sur la scurit sociale.

20
l'employeur explique l'absence du contentieux avant la
rupture du contrat.

Disposant d'un pouvoir discrtionnaire absolu, le

juge pourra selon les lments du dossier et parfois aprs
expertise arrter sa dcision. Ainsi l'article 462 du D.O.C
permet au juge d'interprter l'acte litigieux notamment :

1- lorsque les termes employs ne sont pas

conciliables avec le but vident qu'on a eu en vue en
rdigeant l'acte;

2- lorsque les termes employs ne sont pas clairs par

eux mme, ou expriment incompltement la volont de leur
auteur;

3- Lorsque l'incertitude rsulte du rapprochement des

diffrentes clauses de l'acte, qui fait natre des doutes
sur la porte de ces clauses.

Lorsqu'il y a lieu interprtation le juge doit

rechercher quelle a t la volont des parties sans
s'arrter au sens littral des termes ou la construction
des phrases.

Aussi, il importe peu que les parties au contrat

dnomment leur convention de "contrat d'entreprise", de
"mandat" ou de "location", si les conditions relles de
l'exercice de l'activit sont conformes au rgime de
salariat, le juge retient cette qualification.

Le TPI de Casablanca avait indiqu que le caractre

juridique des conventions dpend non pas de la
qualification qui leur a t donn par les parties, mais de
la nature intrinsque de leurs clauses. Le juge peut donc
donner la convention le qualificatif qui lui convient,
nonobstant celui donn par les parties, et en dduire
toutes les consquences lgales ou conventionnelles (TPI
Casablanca, jugement du 4 juin 1957, G.T.M., 1957, n/ 1217,
p. 121).

Ainsi par cette opration juridique, appele "la

qualification", il appartient aux juges de dterminer la
vritable nature du contrat en cherchant les conditions

21
d'exercice de l'activit. La qualification choisie par les
intresss ne lie pas le juge, qui doit restituer aux
donnes de fait leur qualification exacte19. Cependant ces
mcanismes de protection sont souvent ignors par les
travailleurs.

E- Rpercussions du dguisement de la relation de

travail

Le droit du travail est frapp par le sceau de

l'imprativit consacrant ainsi la notion de l'ordre public
social. Ses dispositions ne peuvent tre cartes que
lorsque cela profite au salari. Nanmoins, l'employeur,
soucieux de rduire au maximum les contraintes imposes par
cette lgislation qui, selon lui, enfreint le dveloppement
de l'entreprise parce qu'elle est trop rigide, a un intrt
particulier de situer le rapport juridique dans le champ
moins contrariant du droit civil ou du droit commercial.
Il s'ensuit qu'au sein de l'entreprise deux personnes,
parfois exerant la mme activit sous le contrle
permanent et la dpendance totale au chef d'entreprise, se
ctoient : d'un cot les salaris du droit commun
profitant des avantages lis au contrat de travail et de
l'autre les travailleurs bannis du champ d'application du
droit du travail parce qu'ils ont conclu un contrat de
nature civile ou commerciale.

La situation de la deuxime catgorie de travailleurs

est prilleuse puisque la plupart des lois sociales
concernent le travail salari.

1- Conditions de travail

Il est vident que le droit du travail s'intresse

uniquement travail salari c'est -- dire dans le cadre
d'un contrat de travail qui fixe la situation des parties
et soumet le travailleur la subordination de son
employeur. Hors le cadre du contrat de travail, l'ensemble
de la lgislation relative aux conditions de travail ne
peut tre applique au travailleur dont le contrat a t
dguis sous une forme civile ou commerciale. Le donneur

19
Grard Lyon-Caen; op. cit. p.

22
d'ordre peut exiger dans le contrat un dlai fixe pour la
fin de la mission, parfois en incluant une clause pnale
(Art. 263 et 264 du D.O.C) ce qui revient en pratique
neutraliser les dispositions du dahir de 18 juin 1936
portant rglementation de la dure du travail qui fixe
celle-ci 8 heures par jours ou 48 heures par semaines
avec des possibilits de drogations, les dispositions du
dahir du 21 juillet 1947 sur le repos hebdomadaire, du
dahir du 9 janvier 1946 relatif aux congs annuels pays
applicables aux secteurs commerciaux, industriels et aux
professions librales. De mme le dahir du 24 avril 1973
dterminant les conditions d'emploi et de rmunration des
salaris agricoles ne seraient pas appliques aux
travailleurs agricole non salaris.

Cependant, lorsque le dguisement de la relation

normale de travail prend la forme d'un contrat prcaire
(temporaire, dure dtermine, occasionnel, saisonnier,
etc.), l'ensemble des dispositions relatives aux conditions
de travail devraient tre appliques.

Rmunration

Le travailleur non salari dans le cadre d'une

relation bilatrale ne peut prtendre l'application du
dahir du 18 juin 1936 sur le salaires minimum des ouvriers
et employs ni du 24 janvier 1953 relatif au calcul et au
paiement des salaires, aux conomats, au marchandage et au
contrat de sous entreprise. En cas d'insolvabilit du
dbiteur, la rmunration du travailleur non salari ne
bnficie pas du super privilge et des privilges accords
par la loi aux crances salariales. De mme, la limitation
de la saisie-arrt une quotit fixe par la lgislation
ne lui est pas transposable, pas plus que la procdure
spciale de saisie -arrt des salaires. Du fait que le
contrat est jug civil ou commercial, la prescription
annale ne s'applique pas. Par ailleurs, la jurisprudence
marocaine utilise trs souvent les termes honoraires,
commission, prix pour dsigner la rmunration des
personnes lies par un contrat autre que le contrat de
travail.

23
 Toutefois, l'article 730 du D.O.C. indique que "le
prix doit tre dtermin ou susceptible de dtermination.
On peut promettre comme prix de louage une part dtermin
des grains ou des produits, ou bien une remise
proportionnelle sur les oprations faites par le locateur
d'ouvrage".

Par ailleurs l'article 732 souligne que la

stipulation d'un "salaire" est toujours sous-entendue :

1- lorsqu'il s'agit de services ou d'ouvrages qu'il

n'est point d'usage d'accomplir gratuitement;

2- lorsque celui qui les accomplie en fait sa

profession ou son tat;

3- Lorsqu'il s'agit d'une affaire commerciale ou d'un

fait accompli par un commerant dans l'exercice de son
commerce.

A dfaut de cette convention, le tribunal dtermine

le prix des services ou de l'ouvrage d'aprs l'usage; s'il
existe un tarif dtermin, les parties sont censes s'en
remettre au tarif (Art. 732 et 733 du D.O.C.).

Conditions d'hygine et de scurit

Une lecture libral de l'article 749 du D.O.C nous

permet de conclure que le travailleur li par un contrat
autres qu'un contrat de travail est passablement protg en
matire hygine et de scurit. Cet article impose au
patron ou matre, et gnralement tout employeur, est tenu
:

1- de veiller ce que les chambres, ateliers et

gnralement tous locaux qu'il fournit ses ouvriers, gens
de service et employs , prsentent toutes les conditions
de salubrit et de scurit ncessaires; il doit les
entretenir au mme tat pendant la dure du contrat;

2- de veiller ce que les appareils, machines,

instruments et gnralement tous autres objets qu'il
fournit, et au moyen desquels doit s'accomplir le travail,
soient en tat de garantir contre tous dangers la vie ou la

24
sant de ceux qu'il emploie, dans la mesure o le comporte
la nature des services prter par eux ; il est tenu de
les entretenir aux mme tat pendant la dure de contrat ;

3- De prendre toutes les mesures de protection

ncessaires afin de garantir la vie et la sant de ses
ouvriers, gens de service et employs, dans
l'accomplissement des travaux qu'ils excutent sous sa
direction ou pour son compte".

Le chef d'entreprise rpond de toute contravention

ces dispositions d'aprs les dispositions tablies pour les
dlits et quasi-dlits (Art. 749 al. 2).

De mme, le dahir du 6 fvrier 1963 sur la rparation

des accidents de travail et maladies professionnelles mme
s'il a retenu le critre de dpendance conomique ne
permet pas au travailleur li par un accord autre qu'un
contrat de travail de bnficier de ses dispositions.

La Cour d'appel de Rabat avait jug que "l'accident

survenu au propritaire d'un tracteur qui, louant les
services de ce tracteur en le conduisant lui-mme, pour un
prix journalier dont le taux lev exclut l'ide de
salaire, ne donne pas lieu l'application du dahir , la
victime tant son propre entrepreneur, et non un ouvrier ou
employ aux termes de l'article premier du dahir (C.A
Rabat, n/ 1478 du 26 octobre 1934 , R.A.C.A.R., 1937; n/
38, p. 253). De mme, le spcialiste puisatier, travaillant
en pleine indpendance, sans direction du propritaire pour
le compte duquel il opre, est dans les liens d'un contrat
d'entreprise et non d'un contrat de louages de services.
Envers cet entrepreneur ou tcheron, le matre de l'ouvrage
n'est pas responsable dans les termes du dahir prcit
(C.A. Rabat, N/ 1010 5 dcembre 1930, R.A.C.A.R., 1931, n/
32, p. 133). Il en est ainsi galement du grant associ
d'une SARL, son contrat a t considr comme un mandat.

Ainsi le travailleur muni d'un contrat autre qu'un

contrat de travail doit intenter l'action en rparation de
l'accident ou e la maladie survenu l'occasion du travail
conformment aux rgles de droit commun et sur la base des
articles 749, 750 et 752 du D.O.C).

25
 Scurit sociale

Le dahir du 27 juillet 1972 relatif au rgime de la

scurit sociale n'est pas non plus applicable cette
catgorie de travailleur. Aux termes de l'article 2 du
dahir, ne sont, en effet, "assujettis obligatoirement ce
rgime que les personnes salaris de l'un ou de l'autre
sexe travaillant pour un ou plusieurs employeurs dans
l'industrie, le commerce et les professions librales... ,
quelles que soient la nature de leur rmunration, la
forme, la nature ou la validit de leur contrat"20.

libert syndicale

La Constitution marocaine donne une valeur

constitutionnelle au droit syndicale. Aux termes de son
article 9 la libert d'adhrer toute organisation
syndicale de son choix est accorde tout citoyen.

Le dahir du 16 juillet 1957 est plus explicite. En

effet, toute les personnes exerant la mme profession ou
des mtiers similaires ou des professions connexes
concourant l'tablissement de produits dtermins,
peuvent se constituer en syndicat et librement se regrouper
et se concerter pour l'tude et la dfense de leurs
intrts communs.

La libert syndicale est consacre pour tous les

travailleurs quelque soit la nature de leur contrat :
civil, commercial ou de travail.

Ngociation collective

Bien que le dahir du 17 juillet 1957 relatif aux

conventions collectives n'indique pas les catgories de
travailleurs qui peuvent en bnficier, le fait qu'il
rserve le monopole de la conclusion de la convention aux

20
La liste limitative donne par l'article 2 indique que pour les salaris
temporaires ou occasionnels du secteur priv ne travaillant pas plus de
dix heures par semaines pour le mme employeur ou le mme groupe
d'employeur un dcret dterminera les conditions d'application.

26
syndicats laisse entendre que les travailleurs lis par un
contrat autre que le contrat de travail ont le droit de
conclure des conventions collectives.

Recours la justice et procdure

Le texte de base en matire de procdure civile reste

le dahir du 28 septembre 1974. Mais un autre dahir a vu le
jour en 1996 pour crer des juridictions commerciales. le
travailleur li par un contrat autre qu'un contrat de
travail peut recourir selon la nature de son contrat, civil
ou commercial, la justice s'il a la qualit et un intrt
pour faire valoir un droit. Le juge ne peut se disposer de
juger ou de rendre une dcision. Toute affaire porte
devant lui doit donner lieu un jugement sauf s'il y a
dsistement (Art. 2).

Le juge doit statuer dans les limites fixes par les

demandes des parties et ne peut modifier d'office ni
l'objet ni la cause de ces demandes. Il doit statuer
toujours conformment aux lois qui rgissent la matire,
mme si l'application de ces lois n'est pas expressment
requises par les parties.

Mais la procdure diffrent selon qu'il s'agisse d'un

contrat de travail ou d'un autre contrat. Aussi, le
travailleur li par un contrat autre qu'un contrat de
travail ne peut se voir appliquer la procdure rserve aux
salaris. Ainsi le magistrat charg du dossier ne sera pas
tenu de convoquer les parties l'audience de conciliation.
Il ne pourra pas bnficier de l'exonration des taches, de
l'assistance judiciaire d'office, ou de l'excution
provisoire prvue par l'article 285 du Code de la procdure
civile.

Perspective d'avenir

La prolifration des nouvelles formes d'emploi

atypiques ne devra pas laisser les dcideurs marocains
insensible, d'autant plus qu'on s'apprte discuter au
parlement et entre les partenaires sociaux la perspective
d'adoption d'un nouveau code du travail. A notre avis, il
serait souhaitable de revoir la dfinition de l'employeur
dans un sens beaucoup plus large que ne le fait le projet.

27
A la formulation propose par l'article 6 du projet : " est
considr comme employeur, toute personne physique ou toute
personne morale, publique ou prive, qui emploie les
services d'une ou plusieurs personnes physiques", il faudra
ajouter "quelque que soit la nature de leur contrat et
activit, notamment lorsque celle-ci fait partie intgrante
de l'activit normale de l'entreprise.

Nous proposons galement l'introduction d'une

nouvelle disposition selon laquelle "Tout recours un
contrat autre que le contrat de travail qui a pour effet de
causer un prjudice au cocontractant qu'il concerne ou
d'luder l'application des dispositions du prsent code ou
des textes rglementaires pris pour son application ou de
la convention collective est interdit. Le contrat mis en
cause pourrait tre recalcifi de contrat de travail
indtermin si les modalits de son excution s'apparentent
un contrat de travail ordinaire". Ceci permettra sans
aucun doute d'apporter une meilleure protection aux
travailleurs et de permettre aux magistrats de recalcifier
plus facilement le rapport juridique entre les parties.

II Relations triangulaires

La lgislation marocaine relative au travail en

sous-traitance est relativement ancienne. Les textes de
base sur ce sujet datent respectivement de 1947 et 1953.
C'est dire leur caractre obsolte. C'est pourquoi une
refonte a t prvu par le projet du code de travail de
199921.

A- Dfinition du contrat de sous entreprise

Bien que le dahir du 24 janvier 195322 ait consacr

son titre III au problme du marchandage et du contrat de
sous- entreprise, il n'a pas donn une dfinition la
notion juridique de celle-ci. Nanmoins on peut relever une
proposition de dfinition de cette forme de travail dans le

21
Le projet de code du travail sera soumis l'approbation du parlement
incessamment.
22
Ce dahir a abrog et remplac le dahir du 18 juin 1936 qui traitait du
mme sujet, mais qui par suite des diverses modifications dont il avait
fait l'objet tait devenu d'une lecture difficile.

28
projet de code du travail de 1999 toujours en cours de
discussion.

En effet, aux termes de l'article 86 du projet "le

contrat de sous-entreprise est dfini comme tant "celui
par lequel un entrepreneur principal charge un sous-
entrepreneur de l'excution d'un certain travail ou de la
fourniture de certains services".

Cette dfinition laisse apparatre implicitement que

le contrat de sous-entreprise ayant pour objet la
fourniture exclusif de la main d'oeuvre est illicite. Il
faudra pour qu'une telle opration soit lgale se
conformer aux nouvelles dispositions sur le travail
temporaire, c'est -- dire les dispositions relatives
l'intermdiation dans le cadre des entreprises de travail
temporaire.

Le titre II du premier livre du projet de code de

travail dfinit le rgime juridique du contrat de sous-
entreprise dans les articles 86 91.

L'article 87 souligne que le sous-entrepreneur est

tenu, en tant qu'employeur, d'observer toutes les
prescriptions du code du travail ainsi que les dispositions
lgislatives et rglementaires en matire de scurit
sociale et d'accidents du travail et de maladies
professionnelles.

Si le sous-entrepreneur n'est pas inscrit au registre

du commerce et n'est pas propritaire d'un fonds de
commerce, l'entrepreneur principal est tenu de veiller
l'observation des prescriptions relatives aux conditions de
travail l'gard des travailleurs.

Le sous-entrepreneur doit dlivrer aux travailleurs

une carte de travail et un bulletin de paie portant
certaines mentions obligatoires (art. 88).

B- Autres modalits de relations triangulaires

Seules deux situations de rapports triangulaires sont

prvues par la lgislation actuelle : le marchandage et le
contrat de sous-entreprise. Cependant, si le projet de code

29
de travail a supprim le marchandage, il l'a remplac par
une nouvelle forme d'emploi : l'intermdiation des
tablissements de travail temporaire. Dsormais, une fois
qu'il sera adopt le prt, la location ou la fourniture de
main d'oeuvre ne peuvent plus se faire en dehors du recours
aux dits tablissements.

Nous envisageons respectivement les dispositions

pertinentes relatives ces formes d'emploi.

1- Le Marchandage

Le marchandage est une pratique ancienne qui datait

de l'poque du protectorat (1912-1956). En gnral, un
ancien militaire, appel communment "Caporal", groupe
quelques individus qui forment quipe avec lui et
travaillent sous sa direction. Le caporal traite seul avec
l'employeur, rpartit les salaires, assure la discipline.
Mais puisque ce marchandeur spcule uniquement sur la main-
d'oeuvre qu'il fournit un entrepreneur principal, son
profit ne peut rsulter que de la diffrence entre la
rmunration verse par cet entrepreneur et les salaires
qu'il paie. C'est pourquoi un dahir a vu le jour le 18
juin 1936 pour interdire toute opration dont le bnfice
ralis par le marchandeur dpasse 10 %. les mmes
dispositions ont t reprises par le dahir du 24 Avril
1953.

Il y a marchandage, souligne l'article 16 du dahir

de 1953, "lorsqu'un sous-entrepreneur, dit marchand,
s'entend avec l'entreprise principale uniquement pour lui
fournir la main d'oeuvre qui lui est ncessaire". Mais
cette opration n'est licite que lorsque "le bnfice
ralis sur cette main d'oeuvre par le marchandeur est
infrieure 10 %", au-del de ce chiffre l'article 16
indique expressment que "le marchandage est interdit.

Il s'ensuit que le marchandage est un cas particulier

de sous-entreprise ayant pour objet exclusif la fourniture
de main-d'oeuvre. Il doit imprativement tre constat par
crit. Cela ressort clairement de la lecture du deuxime
alina de l'article 16 qui souligne : "les conditions
d'excution des travaux effectuer et les modalits de

30
dtermination de rglement du forfait ou du prix convenu
seront fixes par un contrat crit qui devra tre prsent
l'inspection du travail toute rquisition de sa part".

Mais l'article 17 prend le soin de souligner que

certains types de contrats doivent tre distingus du
marchandage. Il en est ainsi de la "sous-entreprise ou
contrat d'entreprise dont le locateur d'ouvrage est lui
mme entrepreneur, lorsque cette sous-entreprise ne porte
pas exclusivement sur la main-d'oeuvre" et du contrat
d'quipe, c'est -- dire "le travail effectu en commun par
une quipe d'ouvriers, que cette association d'ouvriers
soit lgale ou de fait".

Cependant le dahir de 1953 reste muet au sujet de la

dfinition du contrat de sous-entreprise et de la
rglementation du travail intrimaire, ce qui n' a pas
manqu d'attnuer le rgime juridique protecteur des
travailleurs des sous-entreprises. Il revient au projet de
code de travail s'instituer un rgime juridique complet des
diffrentes formes de relations de travail triangulaires.

2- L'intermdiation

Il faudra attendre l'adoption du projet du code de

travail pour voir pour la premire fois au Maroc
apparatre clairement dans le droit positif marocain une
conception claire et prcise de la notion du contrat de
sous-entreprise23 et des autres formes de relations de
travail triangulaires.

En effet, l'article 487 du projet stipule qu'est

"considr comme entreprise de travail temporaire toute
personne physique ou morale dont l'activit exclusive est
de mettre provisoirement la disposition d'une troisime
personne, appel "utilisateur", des salaris qui dtermine
leur mission et en contrle l'excution".

Une autre forme de relation triangulaire a t

rglemente galement pour la premire fois au Maroc par

23
Voir supra.

31
le projet de code de travail. Elle concerne les agences
d'emploi prives.

En effet, si l'article 471 indique que

l'intermdiation entre l'offre et la demande de l'emploi
est assure par des services cres cet effet par
l'autorit gouvernementale charg de travail (CIOPE),
l'article 472 cre une autre catgorie d'intermdiaire
inconnu jusqu' ce jour au Maroc -du moins lgalement- :
les agences de d'emploi priv

Ces dernires "peuvent galement participer

l'intermdiation aprs autorisation accorde par l'autorit
gouvernementale charge de travail".

Le projet de code propose leur sujet la dfinition

suivante : "on entend par agence d'emploi prive, toute
personne physique ou morale ayant pour activit une ou
toutes les oprations suivantes :

- le rapprochement de l'offre et de la demande sans

qu'elle soient partie la relation de travail qui pourrait
en rsulter :

- la mise en oeuvre de toutes mesures visant

favoriser l'insertion professionnelle des demandeurs
d'emploi.

Ainsi si le projet de code du travail est adopt,

seul le recours aux trois formes de relations triangulaires
serait autoris (sous-entreprise, contrat intrimaire et le
placement des A.E.P.).

C- Tendances

Malheureusement nous ne disposons pas de statistiques

officielles pour mesurer l'ampleur effective du recours
ce genre de rapports juridiques et ceci pour plusieurs
raisons.

D'abord, la direction des statistiques qui publie

annuellement un rapport sur les tendances sociales en
matire d'emploi considre les travailleurs des sous-
entreprises comme des salaris lis par un contrat de

32
travail normal, et par consquent les fait figurer parmi
les autres travailleurs qui se trouvent dans une situation
ordinaire.

Ensuite, le recours l'intermdiation des agences de

conseil en recrutement et aux entreprises de travail
temporaire n'est pas trs rpondu au Maroc pour des raisons
culturelles et l'absence d'un cadre juridique (le projet de
code de travail n'est pas encore adopt).

Enfin, la plupart des entreprises recourent

gnralement une personne physique pour effectuer une
tache dtermine. Ce qui induit une confusion dans les
statistiques entre le travail en sous-traitance et le
travail indpendant.

Toutefois de multiples indicateurs nous amnent

croire que le recours aux relations triangulaire, notamment
sous forme de contrat de sous-entreprise est en croissance constante.
Une tude ralise dans dix grandes entreprises
24
marocaines indique qu'il y a une grande tendance
l'externalisation, notamment dans des activits comme de
maintenance25, le gardiennage, le btiment, le textile, la
Bureautique et l'agriculture.

L'office national d'lectricit sous traite prs de

40 % de son budget maintenance qui s'lve 102 millions
de dirhams et plus de 35 % de ses travailleurs sont
spcialiss dans la maintenance. Le mme principe est
adopt par l'office chrifienne de phosphate. "L'objectif
recherch travers le recours l'expertise externe est de
permettre de se recentrer sur ses mtiers de base, savoir
l'extraction et la valorisation du phosphate. La sous-
traitance constitue un vritable gisement d'emploi. En
effet, l'OCP prvoit d'offrir 1700 emplois d'ici 2003"26.

Il est trs significatif de relever que les sanctions

pnales prvues par le dahir de 1953 pour la violation des

24
RAM, OCP, ODEP, CIOR, LPEE,
25
Voir "L'conomiste" du 4 juin 1999 le dossier sur la maintenance : dix
tudes de cas.
26
Ibid, p. 11.

33
dispositions sur le marchandage sont restes lettres
mortes. En effet, dans la pratique, il est trs difficile
de dterminer le bnfice ralis par le marchandeur car il
faut tenir compte du travail effectu par lui : travail
manuel, rle de direction de l'quipe, etc., et d'autre
part, il est extrmement rare de trouver un contrat de sous
entreprise portant exclusivement sur la main d'oeuvre, en
dehors du contrat d'quipe, qui lui n'est pas prohib. De
mme, l'interdiction du marchandage a perdu sa raison
d'tre aprs l'adoption du dahir 18 juin 1936 sur le
salaire minimum27. C'est ce qui justifie l'abandon de cette
forme d'emploi dans le projet de code de travail, d'autant
plus que le projet a rglement d'une manire prcise le
recours aux tablissements de travail temporaire lorsque le
besoin en main d'oeuvre se fait sentir.

Cependant, le recours au contrat de sous-entreprise

dont l'objet exclusif n'est pas seulement la fourniture de
main d'oeuvre peut porter prjudice aux intrts des
travailleurs. En effet, dans le secteur du btiment et des
travaux publics, par exemple, les entrepreneurs trouvent
un intrt particulier recourir ce genre de contrat,
notamment pour les travaux qui exigent beaucoup de main-
d'oeuvre et o la mcanisation est impossible. En effet,
ces entrepreneurs sont incits sous-traiter des petits
tacherons, appeles dans le langage local "Boublancha", les
travaux exigeant beaucoup de mains d'oeuvre, ce qui leur
permet d'viter les difficults d'embauche et surtout de
dtourner les contraintes du droit du travail.

On peut en conclure sans crainte de nous tromper

qu'un trs grand nombre d'entreprises trouve un avantage
financier certain et une meilleure sant en recourant la
sous-traitance ce qui ne manquera pas accentuer le
phnomne de l'extriorisation de l'emploi.

D- Concept juridique de l'intermdiaire et du sous

traitant

27
Pierre Frayssinet "le droit des rapports individuels du travail au
Maroc", Thse de doctorat, 1957, Casablanca, p. 124.

34
 Mais quelles sont les diffrences entre toutes les
formes d'emploi tudies jusqu'ici ?

D'aprs les dfinitions dj cites, on peut relever

les diffrences suivantes entre les quatre situations de
relations triangulaires jusqu'ici invoques :

1- Lorsqu'on parle de sous-entreprise on est en

prsence de trois personnes, l'employeur principal qui
confie une tache dtermine (fourniture de travaux ou de
services prdtermins) une autre entreprise, appele
sous-entreprise, qui s'engage effectuer cette tache avec
ses propres moyens, y compris ses travailleurs qui restent
sous son contrle et sa supervision. Le contrat qui lie
l'employeur et la sous-entreprise est un contrat commercial
rgi par les dispositions du nouveau code de commerce, par
contre le sous-entrepreneur est li aux travailleurs par de
vritables contrat de travail. L'employeur principal
rmunre le sous-entrepreneur selon le travail effectu ou
le service rendu, gnralement il s'agit d'une somme
forfaitaire, par contre, le sous-entrepreneur est
responsable du versement de salaire selon les modalits
prvues par la lgislation du travail et il est galement
personnellement responsable du respect des obligations
incombant sa qualit d'employeur.

- On n'est en prsence d'un marchandage d'abord

lorsque les bnfices raliss ne dpassent pas 10 % ;
ensuite lorsque le "marchandeur" se contente uniquement de
fournir la main d'oeuvre qui est ncessaire l'entreprise
principale. A la diffrence de la sous-entreprise, il
n'existe aucune prestation de services qui devrait tre
fournie par le marchandeur.

- L'intermdiation par l'entremise d'entreprise de

travail temporaire ressemble sur certains points la sous-
entreprise. Les salaris intrimaires sont embauchs par
l'entreprise de travail temporaire par un contrat de
travail. Ils sont sous sa subordination et c'est elle qui
leur verse leur salaire, leur indemnit de congs pays,
etc. Le contrat qui lie l'entreprise de travail temporaire
l'employeur principal est un contrat commercial.

35
L'intrimaire est li l'entreprise utilisatrice par un
contrat de mission. L'intrimaire se trouve donc soumis au
contrle deux employeurs: entreprise de travail temporaire
et l'entreprise utilisatrice.

L'intermdiation par le recours aux agences d'emploi

prives se diffrencie de la sous-entreprise et de
l'intermdiation des entreprises de travail temporaire pour
se rapprocher plutt du marchandage. En effet, l'agence
d'emploi prive se contente de placer le travailleur dans
une entreprise. Le travailleur n'est li la dite agence
par aucun contrat. Par contre, si la relation de travail
est noue avec l'entreprise, il va devenir le salari de
celle-ci avec toutes les consquences que cela implique.

Protection des travailleurs

Le recours aux contrat de sous-entreprise si il est

avantageux pour les entrepreneurs, l'est beaucoup moins
pour les travailleurs qui font souvent les frais de
l'opration puisque les sous-entrepreneurs sont
gnralement des personnes dmunies et n'offrant aucune
garantie de solvabilit. Si le sous-entrepreneur subie un
risque ventuel, ces travailleurs perdent la plupart des
avantages que leur garantit la lgislation du travail.
Aussi bien, le lgislateur a adopt certaines dispositions
qui tendent fournir le minimum de garanties aux
travailleurs du sous-entrepreneurs.

1- Conditions d'emploi

Le dahir du 2 juillet 1947 sur la rglementation du

travail rappelle que lorsqu'un contrat de sous-entreprise
"porte essentiellement sur la main d'oeuvre des travaux
accomplir et si le sous entrepreneur n'est pas un chef
d'tablissement inscrit au registre de commerce,
l'entrepreneur principal est tenu d'observer toutes les
prescriptions de la lgislation du travail en gnral,
l'occasion de l'emploi dans ses ateliers, magasins ou
chantiers, de salaris du sous-entrepreneur, comme s'il
s'agissait de ses propres ouvriers ou employs et sous les
mmes sanctions".

36
 Pour la mise en oeuvre de cette obligation trois
conditions doivent tre runies. D'abord il est ncessaire
que les salaris du sous-entrepreneur soient employs dans
les magasins ou chantiers de l'entrepreneur principal. En
second lieu, il convient que le sous-entrepreneur ne soit
pas un chef d'tablissement inscrit au registre de commerce
et ne soit pas propritaire d'un fonds de commerce. Enfin,
l'entrepreneur principal doit tre li avec le sous
entrepreneur par un contrat portant essentiellement sur la
main-d'oeuvre des travaux accomplir. Lorsque ces trois
conditions sont runies il y a substitution lgale de
l'entrepreneur principal au sous-entrepreneur28.

Outre les consquence civiles, et ventuellement

pnales, rsultant du non-respect des obligations imposes
au titre de la lgislation du travail, l'entrepreneur
principal encourt une amende pour infraction l'article 8
du dahir du juillet 1947. L'article 59 du mme dahir
prvoit en effet, que cette infraction est passible d'une
amende de 50 900 francs. En cas de rcidive dans un
dlai d'un an, le contrevenant doit payer d'une amende de
1000 6000 francs. L'amende sera applique autant de fois
qu'il y a de contraventions distinctes constates par le
procs-verbal. Le manque des effectifs de l'inspection du
travail et la passivit des pouvoirs publics, le silence
forc es travailleurs font que la plupart des dispositions
de la lgislation du travail ne soient pas appliques aux
travailleurs en gnral. Il n'en va pas autrement en ce qui
concerne la protection de leur salaire.

2- Garantie de paiement de salaire

L'article 18 du dahir de 1953 tend consacrer en

droit les liens de fait existant entre les travailleurs du
sous-entrepreneur et l'employeur principal. En effet, les
travailleurs peuvent sous certaines conditions, exercer un
recours contre l'employeur principale pour le paiement des
salaires et de l'indemnit de congs pays lorsque leur
employeur est insolvable ; encore faut-il que le sous-

28
Bernard Bouloc :"Marchandage", Recueil Dalloz Travail, 1977, p. 3.

37
entrepreneur ne soit ni inscrit au registre de commerce, ni
propritaire d'un fonds de commerce.

L'article 91 du projet va plus loin. Il oblige

l'entrepreneur principal de s'acquitter du paiement des
salaires, des indemnits de congs pays, de l'indemnit de
licenciement..., en ce qui concerne les travailleurs qu'il
emploie, peu importe que les travaux soient excuts ou
les travaux soient fournis dans ses tablissements ou leurs
indpendances ou qu'ils le soient dans des tablissements
ou dpendances autres que les siens ou qu'il soient
excuts par des travailleurs domicile, lorsque le sous-
entrepreneur devient insolvable.

L'article 92 du projet reprend les mmes stipulations

de l'alina 3 de l'article 18 du dahir de 1953. Il prcise
qu'en cas d'insolvabilit du sous-entrepreneur, les
salaris lss... ont une action directe contre
l'entrepreneur principal pour qui le travail aura t
excut29.

Par ailleurs, l'article 93 du projet, qui reprend les

dispositions de l'alina 2 de l'article 18 du dahir de
1953, souligne que "l'entrepreneur n'est responsable du
paiement des salaires du personnel du sous-entrepreneur que
si un avis de dfaut de paiement lui est adress dans les
trente jours (six mois dans la lgislation actuelle) qui
ont suivi la date d'exigibilit des salaires du dernier
mois ou de la dernire quinzaine, demeurs impays, soit
par les salaris du sous-entrepreneur, soit par l'autorit
administrative locale ou l'agent charg de l'inspection du
travail".

3- Conditions d'hygine et de scurit

L'article 8 du dahir du 2 juillet 1947 prcit

impose une obligation gnrale l'entrepreneur principal
lorsque le sous-entrepreneur n'est pas enregistr au
registre de commerce et n'est pas propritaire d'un fond de

29
L'alina 3 de l'article 18 du dahir du 24 janvier 1953 stipule :"...
le salari ... [aura], en cas d'insolvabilit du sous entrepreneur, une
action directe contre l'entrepreneur principal pour qui le travail aura
t effectu.

38
commerce. L'entrepreneur doit respecter les dispositions
pertinentes du dit dahir notamment celle figurant au titre
III relatif l'hygine et la scurit des travailleurs.
Le mme article indique que l'entrepreneur principal est
tenu d'observer les dispositions des arrts pris en
application du dahir en question. Ce qui laisse entendre
que toute les dispositions rglementaires relatives
l'hygine et la scurit doivent tre respectes. De mme
L'article 8 fait rfrence la lgislation du travail en
gnral, ce qui implique que toute la lgislation qui a
trait l'hygine et scurit des travailleurs en dehors
des dispositions qui figurent dans le dahir de 1947
doivent tre observes par l'entrepreneur principal, sous
peine de sa responsabilit civile et pnales.

Par contre, lorsque le sous-entrepreneur est

immatricul au registre de commerce et propritaire du
fonds de commerce, il est en principe personnellement
responsable de la scurit des travailleurs. Nanmoins, ces
deux conditions ne sont pas suffisantes pour carter la
responsabilit de l'entrepreneur principal chaque fois que
le juge de fond constate que le sous-entrepreneur travaille
sous la dpendance totale de ce dernier (Jugement du
tribunal de paix de Marrakech du 2 octobre 1951).

Cependant, en matire d'accident de travail; deux

situations sont signaler:

- lorsque les travailleurs du sous entrepreneurs

exercent leur activits dans les locaux de l'employeur, ce
dernier est personnellement responsable de la rparation
des accidents survenues dans ses ateliers;

- Lorsque les travaux sont accomplis en dehors de ses

tablissements, la responsabilit incombe au sous-
entrepreneur.

Ce partage de responsabilit opr par la loi est

fcheux pour les travailleurs. Il a le grave inconvnient
de priver une majorit des travailleurs du droit la
rparation des accidents de travail puisqu'il suffit
l'entrepreneur principal dsireux de se soustraire cette
obligation lgale faire en sorte que les travaux soient

39
accomplis ailleurs que dans ses propres locaux. Cette
restriction du domaine de la responsabilit selon l're
gographique est une anomalie qu'il faudra corriger si l'on
veut assurer une vritable protection des travailleurs,
d'autant plus que ce risque n'est pas pris en charge par la
scurit sociale.

Scurit sociale

La lgislation actuelle et le projet du code de

travail impose l'entrepreneur principal lorsque le sous-
entrepreneur n'est pas enregistr au registre de commerce
et n'est pas propritaire du fonds de commerce
d'immatriculer le salari la caisse nationale de scurit
sociale. Bien plus, le lgislateur a accord la caisse,
au mme titre qu'au travailleur, le droit une action
directe lorsque le sous-entrepreneur est insolvable.

Libert syndicale

Comme le droit syndical est consacr par la

Constitution et vue que les dispositions du dahir de 1957
sur les syndicats professionnels sont trs librales, tous
les travailleurs quels qu'ils soient ont le droit d'adhrer
aux syndicats de leur choix et de mener des actions
syndicales y compris de participer des grves.

S'agissant de la grve l'externalisation de l'emploi

pose un problme. Si les travailleurs du sous-entrepreneur
ont le droit de participer une grve pour faire aboutir
des revendications professionnelles l'encontre de leur
employeur (le sous-entrepreneur) la question se pose s'il
peuvent dclencher ou participer une grve contre
l'entrepreneur principal. A notre avis, puisque le droit de
grve est consacr par l'article 14 de la Constitution
marocaine et en l'absence de la loi organique qui devrait
le rglementer et tant que l'arrt de travail a pour
objectif de faire aboutir des revendications
professionnelles ayant trait leurs conditions de travail,
cette grve devrait tre dclare comme licite. Dire
autrement, c'est priver les travailleurs d'un droit
constitutionnellement reconnu et lgitimer l'exploitation

40
de cette catgorie de travailleurs qui, dans les faits, est
sous la subordination de deux employeurs.

La ngociation collective

La lgislation actuelle n'a pas prvu un rgime

juridique de la ngociation collective. Cependant le projet
de code du travail a combl cette lacune en disposant dans
son article 97 que la ngociation collective peut se
drouler soit au sein de l'entreprise entre l'employeur et
les syndicats des travailleurs, soit au niveau sectoriel
entre l'employeur ou les organisations professionnelles des
employeurs et les syndicats les plus reprsentatifs des
travailleurs , soit enfin au niveau national entre les
organisations professionnelles des employeurs et les
syndicats les plus reprsentatifs des travailleurs.

La lecture attentive des dispositions du projet ne

laisse aucun doute quant au droit des travailleurs qui se
trouvent dans une relation de travail triangulaire la
ngociation collective par l'intermdiaire de leur
syndicat.

Le dahir du 9 octobre 1962 sur la reprsentation du

personnel permet aux travailleurs du sous-entrepreneurs qui
accomplissent leur travaux dans les locaux de
l'entrepreneur principal de participer au mme titre et
selon les mmes conditions que les travailleurs de
l'entreprise aux lections des dlgus du personnel ou
d'tre ligible.

Ainsi l'article 5 du dit dahir stipule "que sont

lecteurs les salaris des deux sexes gs de dix huit ans
accomplis ayant travaill six mois au moins dans
l'tablissement...".

L'article 6 souligne que sont ligibles... les

lecteurs de nationalit marocaine ... ayant travaill dans
l'tablissement sans interruption depuis un an au moins.

La lecture de ces deux articles nous permet de

conclure que les travailleurs du sous-entrepreneur ayant
accompli six mois et un an peuvent tre respectivement
lecteurs et ligibles puisque le dahir ne prvoit pas un

41
rapport contractuel direct entre l'employeur et le salari
; il exige seulement d'accomplir le travail au sein de
l'entreprise pour bnficier des dispositions du dahir. En
consquence, les travailleurs de la sous-entreprise peuvent
demander leur dlgu du personnel de prsenter
l'entrepreneur principal leur rclamation individuelle t de
saisir le cas chant l'inspection du travail.

Accs la justice

Nous avons relev plus haut que le code de la

procdure civile permet quiconque de saisir le juge d'un
litige qui l'oppose autrui. Et nous avons vu comment le
droit positif marocain et le projet de code de travail
tablissent parfois un lien direct entre le travailleur et
l'entrepreneur principal. Ce qui nous permet de conclure
que ces travailleurs bnficient de la garantie du recours
la justice.

Bien plus, trs souvent, le juge attache un grand

intrt la recherche dans les faits si le recours au
contrat de sous entreprise n'a pas pour seul objectif
d'luder l'application de la lgislation du travail. Si tel
est le cas, il n'hsite pas recalcifier le contrat en
cause de contrat de travail.

Ainsi, par exemple, le juge du fond a eu l'occasion

de recalcifier le contrat de tacheronnage en contrat de
travail, notamment lorsqu'il constate que l'une des trois
conditions ncessaires sa formation -contrat de
tachoronnage- fait dfaut (prix forfaitaire, libert
d'organiser le travail et de se faire aider, bnfice
prlev sur le travail des ouvriers par lui pays). Le
tribunal de paix de Marrakech avait jug que le fait que X
payait Y au fur et mesure du travail effectu au lieu
d'avoir conclu l'avance un prix forfaitaire payable
seulement la fin de l'excution du travail nous met en
prsence d'un contrat de travail et non un contrat de
tacheronnage (Jugement du tribunal de paix de Marrakech du
2 octobre 1952).

Pour une meilleure protection des travailleurs des

sous-entrepreneurs

42
 III- Travail indpendant

A la diffrence de la lgislation de plusieurs pays,

le droit marocain ne consacre aucune dfinition au
travailleur indpendant.

Mais nous pouvons dire qu'il s'agit d'un travailleur

qui est li par un contrat autre qu'un contrat de travail
et qui exerce son activit en tout indpendance, sans aucun
contrle direct du matre d'ouvrage, en utilisant son
propre outillage et matriels et en supportant seul les
risques ventuels de son activit. Il peut choisir sa
clientle, subit toutes ses fluctuations. Inversement il
supporte les dettes de son activit et peut tre mis en
faillite.

Bref, Pour reprendre une formule du professeur Grard

Lyon-Caen, "du point de vue juridique, il est encore
possible de dire que dans le travail salari, le
travailleur vend ou loue sa force de travail; dans le
travail non salari, il vend des produits ou des services.
Sa force de travail restant extrieure au contrat".

La direction des statistiques propose la dfinition

suivante: l'indpendant est "toute personne active occupe
travaillant pour son propre compte, et n'employant aucun
salari d'une faon permanente".

A- Critres du travailleur indpendant

Nous avons vu plus loin que trois critres nous

permettent de distinguer le travailleur salari des autres
travailleurs : la prestation de travail, la rmunration et
le lien de subordination. L'article 6 du projet du code
de travail reprend ces trois critres lorsqu'il dfinit le
travailleur.

Aux termes de cet article "est considr comme

travailleur, toute personne qui s'est engage mettre son
activit professionnelle, sous la direction d'un ou
plusieurs employeurs moyennant rmunration, quelque soit
le mode de celle-ci et ses modalits de payement".

43
 Aussi, lorsque les indices prcdemment avancs pour
caractriser le contrat de travail font dfaut, nous
pouvons conclure qu'en est en prsence d'un travail
indpendant.

Ainsi, le travailleur indpendant n'est pas intgr

dans un service organis, n'est pas plac sous la direction
de celui pour lequel il travaille, et n'est pas en tat de
subordination juridique par rapport ce dernier.

Cela se dduit notamment de ce qu'il travaille

gnralement en dehors des locaux de son client, qu'il n'a
pas respecter d'horaire de travail, que le destinataire
du travail ne lui donne pas d'ordres ni de directives, ne
contrle pas son activit. Le travailleur indpendant fixe
lui-mme ses propres conditions de travail. s'il s'agit par
exemple d'un artisan il est propritaire de son propre
matriel, instruments de travail et il acquiert lui-mme
les fournitures qui lui sont ncessaires. A titre
secondaire, mais nullement des indices ngligeables, sa
qualit de travailleur indpendant sera renforc par le
fait qu'il est inscrit au registre de commerce, qu'il
dispose d'une patente30.

En second lieu, la jurisprudence fait ici directement

rfrence la question des risques et des profits. Le
travailleur indpendant travaille pour son propre compte,
il a donc sa propre entreprise dont il supporte les risques
et recueille les profits.

En troisime lieu, la diffrence du travailleur

salari qui doit effectuer personnellement la prestation de
travail, le travailleur indpendant non seulement peut se
faire remplacer, mais surtout peut se faire assister de son
propre personnel31.

En dernier lieu, si le travailleur subordonn reoit

un salaire rgulier quelque soit la situation de
l'entreprise, salaire qui bnficie d'un rgime juridique

30
Grard Lyon-Caen, op. cit., p. 37.
31
Ibid.

44
protecteur spcial, le travailleur indpendant ne touche
ses honoraires qu'une fois l'activit termine . Il ne
peroit la contrepartie de son travail que si celui-ci a
t ralis.

Modalits du travail indpendant

Il n'existe pas un seul rgime de travail

indpendant, il existe autant de rgimes qu'il y a de
professions indpendantes. Cela n'empche qu'on peut
regrouper les professions indpendantes en trois catgories
: le travail indpendant manuel tel les artisans, le
travail indpendant intellectuel tels les professions
artistiques et enfin les professions librales qui excluent
imprativement toute ide de dpendance et partant de
salariat tel la profession d'avocat.

Les artisans

On l'absence d'une dfinition de l'artisan dans la

lgislation marocaine, la doctrine considre comme tel
celui qui travaille pour son propre compte avec une
clientle prive.
Le projet de loi portant sur l'organisation des metiers et
services propose deux dfinitions : la premire concerne
l'artisanat "... c'est une activit recourant
principalement l'utilisation de la force humaine dans le
but de transformer des matires premires en vue de la
fabrication de produits finies ou semi-finis, sans ou avec
recours une force motrice dont l'activit pour chaque
activit sera fixe par dcret...". La seconde dfinition
concerne l'artisan "... c'est un travailleur manuel,
gnralement indpendant, de l'un ou de l'autre sexe,
gnralement propritaire de ses outillages de travail,
exerant un mtier appris plein temps dans un local,
domicile ou de faon ambulante, produisant des biens et
services et consacrant la majeure partie de son temps son
travail de production et ventuellement de
32
commercialisation" .

32
Le projet de code l'artisanat propose la dfinition suivante "est
considr comme artisan tout individu (...) dont la qualification est
reconnu soit par apprentissage antrieur soit par un long exercice de la

45
 On distingue deux catgories d'artisans indpendants:

D'une part, le chef d'entreprise, appel le

"malem", qui est gnralement propritaire de son
tablissement, l'exploite et travaille pour lui mme. Dans
la plupart des cas, c'est un artisan qualifi, ayant une
profonde connaissance et une exprience assez longue dans
le mtier. Un chef d'entreprise peut travailler seul ou
bien utiliser de la main d'oeuvre, ce qui est gnralement
le cas. Le projet de code du travail de 1999 propose la
dfinition suivante "est considr comme employeur dans le
secteur traditionnel toute personne qui exerce son activit
avec l'assistance de son conjoint, ses ascendants ou
descendants, en faisant appel cinq assistants au plus et
qui accomplie une profession soit dans son domicile, ou un
autre lieu o il travaille et ceci dans le but de fabriquer
des produits traditionnelles pour les commercialiser".

D'autre part, l'artisan libre. C'est -- dire celui

qui travaille dans une entreprise pour son propre compte.
Cet artisan collaborateur d'une entreprise ou
cocontractant, exerce librement une activit qui lui est
profitable. Dans le secteur traditionnel de l'artisanat,
beaucoup d'artisans libres disposent de ce fait d'un droit
d'usage sur l'outil de production du chef d'entreprise.
Dans certain secteurs, cet artisan libre est lui-mme,
parfois, employeur de main d'oeuvre33.

Les professions intellectuelles

Il n'existe aucune dfinition lgale cette

catgorie de profession. Nanmoins on peut les dfinir
comme tant les professions qui s'exercent en toute
indpendance et qui ncessitent pour leur exercice
l'obtention d'un diplme ou d'un titre universitaire ou qui
font appel aux ressources de l'intelligence et un savoir
lev et dans lesquelles l'activit matrielle n'y est
jamais que l'activit accessoire de l'esprit. Parmi ces

profession ...".
33
BIT "Extension de la protection sociale au secteur de l'artisanat",
OIT/ PNUD/ MOR/ 87/008, Genve, 1990.

46
professions on peut citer les professions commerciales,
littraires, artistiques, etc.

Les professions librales

Il est trs difficile de distinguer les professions

librales des autres professions indpendantes, d'autant
plus qu'il n'existe pas une dfinition lgale des
professions librales. La doctrine propose la dfinition
suivante : "la profession librale se prsente comme un
groupe socioprofessionnel la spcificit trs marque.
Elle possde son thique particulire, ss valeurs
spcifiques, ses normes, sa loi, sa justice. Elle recrute
ses membres au sein d'une lite socioculturelle
privilgie, leur confie une mission sociale d'intrt
public et leur assure le prestige, l'indpendance et la
libert. En retour, elle exige d'eux des qualits humaines
et morales trs leves ; le sens aiguis des
responsabilits, la comptence, le dvouement, le
dsintressement et l'esprit de sacrifice. A l'gard du
client, la profession librale est aussi le lieu o
s'tablissent des rapports humains d'une rare intensit
psychologique qui baignent dans un climat de confiance,
d'intimisme et de communion et de confidence"34.

La Confdration Internationale des Travailleurs

Indpendant souligne : "exerce une profession librale
toute personne qui, en toute indpendance et libre de tout
lien de subordination, met ses connaissances et ses dons au
service d'autrui par un effort o l'activit de l'esprit
est prdominante"35.

Il existe deux catgories de professions librales :

les professions juridiques tels les avocats, les huissiers
de justice, les notaires, les conseils juridiques et les
professions librales mdicales tels les mdecins,
pharmaciens, sages femmes, infirmires, etc.

C- Tendances

34
Omar Azziman :"La profession librale au Maroc", Collection de la
Facult des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales, Edt Marocaines
et Internationales, Tanger, 1980, p. 30.
35
Ibid, p. 28.

47
 (Voir annexe : tableau de la direction des
statistiques)

D- Rgime juridique du travail indpendant

En absence d'un statut juridique du travailleur

indpendant, il serait innapropri de parler d'un rgime
juridique uniforme de cette catgorie de la population
active. L'extrme diversit des diffrentes professions ne
permet gure de penser qu'un tel statut verra le jour de
sitt. Cependant, la lecture croise des textes juridiques
existants nous permet de relever des rgles gnrales qui
pourraient s'appliquer l'ensemble des professions
indpendantes.

Si le droit au travail tait dj consacr par les

prcdentes Constitutions et raffirm par la dernire,
force est de constater que c'est le nouvel constituant
marocain qui a lev au rang de principe constitutionnelle
la libert du commerce et de l'industrie en affirmant dans
l'article 15 que la libert d'entreprendre demeure
garantie. Ainsi toute personne quel qu'il soit a le droit
de s'installer, d'exercer une activit professionnelle.
Bien entendu cette libert n'est pas absolue et le
lgislateur peut intervenir pour limiter l'accs
certaines professions. Ainsi par exemple pour l'ensemble
des professions librales, il faudra pour pouvoir exercer
rpondre certaines exigences (obtention de diplme,
inscription dans un tableau ou une liste, acceptation par
un ordre, etc.). De mme, certaines professions
commerciales ou industriels ncessitent l'obtention d'une
licence ou d'une autorisation pralable. on parle leur
sujet de "professions fermes". Tels est le cas, par
exemple, du transport public (taxi, car, bus, etc.), des
dbits de boissons alcoolises, du commerce du tabacs, des
ambulanciers, etc.

Le code des obligations et des contrats offre un

cadre juridique adquat pour rgir les rapports des
travailleurs indpendants et leur client.

Aux termes de l'alina 2 de l'article 723 du DOC le

contrat d'entreprise "est celui par lequel une personne

48
s'engage excuter un ouvrage dtermin, moyennant un prix
que l'autre partie s'engage lui payer".

L'article 724 du DOC semble mme viser les

professions librales . Il stipule : " la loi considre
comme un louage d'industrie les services que les personnes
exerant une profession ou un art libral rendent leurs
clients, ainsi que ceux des professeurs matres de science,
arts et mtiers".

Bien plus, l'article 760 indique que "l'entreprise de

construction et tous autres contrats dans lesquels
l'ouvrier ou artisan fournit la matire premire sont
considrs comme louage d'ouvrage".

L'article 789 du DOC semble viser les professions

juridiques lorsqu'il indique que "le mandat est un contrat
par lequel une personne charge une autre personne
d'accomplir un acte licite pour le compte du
commettant...".

En dfinitive le DOC offre une panoplie de choix aux

professionnels pour mouler leur rapport juridique avec leur
client.

Le droit commercial n'est pas tranger au travailleur

indpendant. Toute personne qui exercera titre principal
et habituel une des activits commerciales numres par
l'article 6 du nouveau code de commerce de 1996 sera
considre commerant. Toute personne galement qui a
effectue un acte de commerce par sa forme se verra
appliquer les dispositions du code de commerce. Le
travailleur indpendant qui exercera son activit dans un
local se verra rgie par les dispositions du droit
commercial relatives au fonds de commerce. Bien plus, le
nouveau code des socits a cre une entit juridique
inconnu jusqu' prsent au Maroc : La socit
unipersonnelle ("One Man Company"). Dsormais une seule
personne pourra crer une S.A.R.L., et bien des
travailleurs indpendants choisiront cette option pour
sparer leur patrimoine personnel du capital de la socit
en cas de difficult.

49
 Le droit fiscal s'intresse galement au travailleur
indpendant qui, avant d'exercer, doit tre enregistr au
registre des patentes et respecter certaines obligations.

Le droit du travail n'ignore pas compltement le

travailleur indpendant. Au contraire bien des dispositions
de la lgislation du travail s'adressent l'tablissement
abstraction faite des travailleurs. Ainsi l'article 4 du
dahir du 2 juillet 1947 portant rglementation du travail
souligne que toute personne, physique ou morale, qui
s'installe pour exercer une profession soit commerciale,
industrielle ou librale, sans tre engag dans des liens
d'un contrat de louages de services, doit avant de
s'installer ou d'exercer son activit, en faire la
dclaration l'inspection du travail.

Les dispositions relatives la fermeture les jours

des ftes lgales visent indiffremment les travailleurs
indpendants et les salaris.

Il est donc indniable qu'un rgime juridique du

travail indpendant existe dans notre droit positif.
Cependant, il est parpill dans plusieurs textes
juridiques.

E- Droits et obligations du travailleur indpendant

Le travailleur indpendant exerce son activit

professionnelle titre lucratif, d'une manire continue et
rptitive puisqu'il en fait sa profession habituelle en
gardant une indpendance totale, lui seul recueille les
profits et supporte les risques de son entreprise. Cette
activit professionnelle peut tre civile ou commerciale.
Mais quelque soit sa nature, le travailleur indpendant
sera toujours astreint d'accomplir des actes matriels ou
intellectuels au profit de son cocontractant. Ainsi il sera
toujours dbiteur d'une obligation (obligation de moyens
ou de rsultat), mais en mme temps il sera galement
crancier envers le destinataire de la prestation.

Nous tudierons successivement les droits et les

obligations du travailleurs indpendant. Mais l aussi il
faudra interroger plusieurs textes juridiques pour les

50
dcouvrir. Cependant, force est de constater que plusieurs
droits relvent du statut du travailleur subordonn comme
du travailleur indpendant.

Droits du travailleur indpendant

Il en est ainsi des dispositions du DOC qui

s'appliquent en mme temps au louage de services et au
louage d'ouvrage. L'article 727 du DOC rappelle qu'on ne
peut engager ses services qu' temps ou pour un ouvrage
dtermin par le contrat ou par l'usage, peine de nullit
absolue du contrat. Et l'article 728 confirme la nullit de
toute convention qui engagerait les services d'une personne
sa vie durant ou pour un temps tellement tendu qu'elle
lierait l'oblig jusqu' sa mort. Le travail forc demeure
donc interdit. Le louage de services (contrat de travail)
comme le louage d'ouvrage (contrat d'entreprise) peut
toujours cesser par la volont d'un seul des contractants
et la preuve de la rupture abusive du contrat incombe au
demandeur (Cass. Soc. 31 1 1947, R.A.C.A.R., T 14, p. 156).

Tout travail qu'il soit indpendant ou subordonn

mrite un salaire. Le travailleur indpendant a droit une
contrepartie de son travail. L'article 730 du DOC confirme
ce droit. Il stipule: "le prix doit tre dtermin ou tre
susceptible de dtermination. On peut promettre comme prix
de louage une part dtermine des gains ou des produits, ou
bien une remise proportionnelle sur les oprations faites
par le locateur d'ouvrage".

L'article 732 prcise que "la convention d'un prix ou

d'un salaire est toujours sous-entendue :

1- lorsqu'il s'agit de services ou d'ouvrages qu'il

n'est point d'usage d'accomplir gratuitement;

-2 lorsque celui qui les accomplit en fait sa

profession ou son tat;

-3 lorsqu'il s'agit d'une affaire commerciale ou d'un

fait accompli par un commerant dans l'exercice de son
commerce".

51
 De mme, l'article 888 du DOC dclare que "le mandat
est gratuit moins de convention contraire". Mais il
ajoute immdiatement que "la gratuit n'est pas prsum
lorsque le mandataire se charge par tat ou profession des
services qui font l'objet du mandat". Ainsi le mandat
professionnel est salari sauf preuve contraire.

Lorsque les deux partis au contrat restent silencieux

sur ce sujet, il appartient au tribunal de dterminer le
prix des services ou de l'ouvrage d'aprs l'usage ; s'il
existe un tarif ou taxe dtermin, les parties sont censes
s'en tre remises au tarif ou la taxe (art. 733 du DOC).

Le prix est due aprs l'accomplissement des services

ou de l'ouvrage qui font l'objet du contrat. Il doit tre
pay en totalit mme lorsque celui qui s'est engag n'a pu
prter ses services ou accomplir l'ouvrage pour une cause
dpendant de la personne du commettant, notamment lorsqu'il
s'est toujours tenu la disposition de ce denier et n'a
pas lou ailleurs ses services. (art. 734 et 735 du DOC).
Et l'article 778 prcise que le payement est du au lieu o
l'ouvrage doit tre livr.

Le locateur d'ouvrage a le droit de retenir la chose

qui lui a t commande ou les autres choses du commettant
qui se trouve en son pouvoir, jusqu'au payement de ses
avances et main d'oeuvre, moins que, d'aprs le contrat,
le payement ne dt se faire terme. Dans ce cas, l'ouvrier
rpond de la chose qu'il retient d'aprs les rgles
tablies pour le crancier gagiste. Cependant, si la chose
pri sans la faute , il n'a pas droit au payement de son
salaire, car le salaire n'est du que contre livraison de
l'ouvrage (art. 779).

Les obligations du travailleur indpendant

Par ailleurs, le travailleur indpendant, comme

d'ailleurs le travailleur subordonn, doit excuter le
travail personnellement, notamment lorsqu'il rsulte de la
nature des services ou de l'ouvrage, ou de la convention
des parties, que le commettant avait un intrt particulier
ce qu'il accomplit personnellement son obligation (art.
736).

52
 Le DOC met la charge du travailleur dpendant et
indpendant les consquences de leur fait, ngligence,
imprudence et impertie. Ils rpondent galement des
consquences provenant de l'inexcution des instructions
qu'il ont reues, lorsqu'elles taient formelles, et qu'ils
n'avaient aucun motif grave de s'en carter, lorsque ces
motifs existent, il doivent en avertir le commettant et
attendre ses instructions, s'il n'y a pril en la demeure
(art. 738).

Le travailleur indpendant doit fournir les

instruments et ustensiles ncessaires, moins si la
coutume ou la convention stipulent autrement (art. 761).

La lecture d'autres textes juridiques nous renseigne

sur les droits et obligations des autres travailleurs non
salari. Il suffit de citer le dahir relatif l'exercice
de la profession d'avocat, le code de la dontologie des
mdecins, des architectes.

Parfois se sont les usages et la coutume qui

dterminent les droits et obligations des travailleurs
indpendants. On citera titre d'exemple l'usage et les
coutume du secteur artisanal avec les deux institutions de
"Amine" et "Mouhtassib".

Protection du travailleur indpendant

L'activit professionnelle non salari "implique

ncessairement que celui qui s'y adonne en recueille les
profits et en court les risques. C'est un entrepreneur,
mme si son entreprise ne le concerne que lui mme, qu'elle
soit petite ou de grande taille. A l'issue de son activit,
il peut y avoir gains ou pertes. C'est ce qui oppose
l'activit professionnelle non salari l'activit
professionnelle du salari et trace une limite tout
rapprochement"36.

D'un cot, le travailleur dpendant parce qu'il est

sous la subordination d'une autre personne se voit protger
par un ensemble de dispositif d'ordre public. De l'autre

36
Grard Lyon-Caen, op. cit. p. 108.

53
cot le travailleur indpendant parce qu'il dispose d'une
libert totale dans son activit et parce qu'il travaille
ses risques et pril chappe toute rglementation
imprative. L'ensemble du droit du travail ne lui est pas
appliqu ( l'exception des rgles prcdemment
mentionnes). Ainsi il n'est pas concern par la limitation
de ses horaires de travail; il ne bnficie pas du congs
pays; les rgles protectrices du licenciement sont
cartes lorsqu'il y a rupture de son contrat ; sa
rmunration chappe toutes les rgles dites protectrices
du salaire : en cas d'insolvabilit du dbiteur il ne
bnficie pas des mmes privilges que le salari ; les
dispositions sur le salaire minimum ne lui sont pas
appliques, son paiement ne ncessite pas la dlivrance
d'un bulletin de paie, la limitation de la quotit
saisissable fix par le dahir de 1913 ne lui est pas
transposable, les mesures relatives la saisie arrt des
salaires lui sont trangres, la prescription annale ne lui
est pas applique. En dfinitive les lois sur les
conditions de travail et de rmunration ne s'appliquent
qu'aux travailleurs salaris et assimils. Le travailleur
indpendant n'en fait pas partie.

De mme les dispositions du dahir de 1963 relatif

la rparation des accidents de travail et des maladies
professionnelles ne s'appliquent pas au travailleurs
indpendants. Plusieurs arrts de la Cour suprme ont
refus le bnfice des dispositions de ce dahir aux
travailleurs lis par un contrat d'entreprise. Le critre
dcisif est le lien de subordination puisque les
travailleurs indpendants ne figurent pas ans la liste
stipule par les articles 3, 4? 8 et 9 du dahir.

Il n'en va pas autrement pour la scurit sociale.

Seuls les travailleurs dpendants et assimils bnficient
des dispositions du dahir de 1973. Toutefois des dahirs ont
tendu la scurit sociale aux artisans et les pouvoirs
publics sont entrain d'tudier la possibilit de
gnralisation toute a population. Mais en attendant,
seul le recours des assurances prives ou aux rgimes e
capitalisation permet aux travailleurs indpendants de se
munir contre certains risques.

54
 La similitudes avec les travailleurs dpendant apparat
beaucoup plus nettement s'agissant de la libert
syndicale. Le droit syndical tant commun, comme on a vu
prcdemment, tous ceux qui exercent une activit
professionnelle. il semble mme que le dahir de 1957
lorsqu'il dfinit l'objet du syndicat visait
essentiellement les travailleurs indpendants : "Le
syndicat a pour objet la dfense des intrts conomiques,
industriels, commerciaux et agricoles". De mme l'article
1 dfinit le syndicat comme un comme un groupement
regroupant es personnes exerant la mme profession ou des
mtiers similaires ou connexe. Cependant si certaines
professions sont encadres par des syndicats (les mdecins
par exemple, la plupart des travailleurs indpendants sont
gouverns soit par les ordres professionnelles (avocat,
mdecins, pharmaciens, architectes, experts comptable)37,
soit par un cadre cooprative moderne (les chambres
d'industrie et de commerce et les chambres artisanales)38,
ou traditionnelle (le "Mouhtassib" et le "Amine"39.

Le droit de ngocier avec leur propre travailleurs

est expressment reconnu par le droit positif marocain aux
travailleurs indpendants qui emploient des personnes. Mais
se pose la question de savoir si eux mmes ont le droit de
ngocier leur condition de travail avec le donneur d'ordre
ou avec le pouvoir public. Ce genre de ngociation est trs

37
Les ordres contrlent l'accs la profession, disposent d'un pouvoir
rglementaire sur les conditions d'exercice de la profession (code de
dontologie), d'un pouvoir disciplinaire trs tendu. Mais ses dcisions
sont susceptibles de recours soit devant le tribunal administratif (ordre
des mdecin) soit devant la cour d'appel (ordre des avocats).
38
Il existe deux organismes diffrents au Maroc. La chambres d'industrie
et de commerce et la chambre artisanale. Elles ne bnficient d'aucun
pouvoir ni rglementaire ni disciplinaire, leur rle est foncirement
consultatif.
39
L'amine" joue le rle du mdiateur entre les membres d'une mme
corporation, en rglant leur diffrends, le cas chant l'amiable. En
as d'chec de cette mdiation, l'affaire est port devant le "Mohatssib"
qui a recours aux avis techniques de l'Amine et de son conseil. Voir le
Dahir n / 1 82 70 du 21 juin 1982 portant promulgation de la loi n / 2 -82
relative aux attributions du Mohtassib et des oumana des corporations
(B.O. n / 3636 du 7 juillet 1982 , p. 352. voir Abdallah BOUDAHRAIN, op.
cit. p. 17.

55
courant au Maroc. Nous citerons comme exemple les dernires
ngociations qui ont eu lieu entre les chauffeurs de
camions indpendants et le ministre de transport sur leur
condition de travail.

Le recours la justice

Nous avons soulev plus haut que l'activit

professionnelle du travailleur indpendant peut tre rgie
par les dispositions pertinentes du code de commerce chaque
fois que cette activit fait partie de la liste numr par
l'article 6 du code de commerce et chaque fois que le
travailleur indpendant en fait sa profession habituelle.
Ainsi lorsque c'est le cas ce sont les nouveaux tribunaux
commerciaux qui sont comptents.

Mais lorsque l'activit professionnelle est exerc

dans le cadre du droit commun se sont les tribunaux
ordinaires qui deviennent comptent.

Mme si la nouvelle loi a apport des innovations

quant la procdure suivre, son article expressment
qu'en cas d'absence de dispositions spciales se sont les
rgles du code de la procdure civile qui doivent
s'appliquer.

IV -Indpendant en situation de dpendance conomique

La doctrine dfinit le travailleur indpendant, en

situation de dpendance conomique, comme tant celui qui a
pour occupation principale, rgulire et rtribue,
l'exercice de sa profession pour un ou plusieurs employeurs
et qui en tire le principal de ses ressources40.

Mme si la lgislation du travail s'intresse

principalement aux travailleurs lis par un contrat de
travail dont le trait distinctif reste le lien de la
subordination juridique41, il n'en demeure pas moins que le

40
La direction des statistiques propose la dfinition suivante pour
dsigner le salari : "toute personne active occupe recevant un salaire
d'un employeur, public ou priv, en contrepartie du travail qu'elle
effectue".
41
Voir supra

56
concept de "dpendance conomique" n'est pas totalement
ignor par le droit du travail marocain.

Ainsi l'article 3 du dahir de 1947 relatif la

rglementation du travail a essay de donner quelques
indications sur la dpendance conomique lorsqu'il a
assimil les travailleurs domicile aux travailleurs de
droit commun pour les faire bnficier de l'ensemble de la
rglementation du travail. Ce faisant, il a indiqu que
sont considrs comme travailleurs domicile "sans qu'il
ait lieu chercher s'il existe ou non entre eux et
l'employeur un lien de subordination juridique, ni s'ils
travaillent sous la surveillance immdiate et habituelle de
l'employeur, ni si le local o il travaille ou l'outillage
qu'ils emploient leur appartient ou non, ni s'ils se
procurent eux mme ou non les fournitures accessoires, tous
ceux qui satisfont aux conditions suivantes :

- excuter pour le compte d'un ou plusieurs

tablissements industriels commerciaux, artisanaux, de
quelque nature qu'ils soient... un travail qui leur est
confi soit directement, soit indirectement, soit par un
commissionnaire ou intermdiaire.

- n'utiliser d'autres concours que ceux d'un

auxiliaire ou bien de leurs conjoints ou de leurs enfants
gs de moins de seize ans, non salaris...

Conservent la qualit de travailleur domicile ceux

qui, en mme temps que le travail, fournissent tout ou
partie des matires premires mise en oeuvre lorsque ces
matires premires leur sont vendues par un donneur
d'ouvrage qui acquiert ensuite l'objet fabriqu, ou par
fournisseur indiqu par le donneur d'ouvrage et auquel les
travailleurs sont tenus de s'adresser".

De mme, le dahir du 18 avril 1942 portant statut des

journalistes professionnels42 dfinit dans son article
premier le journaliste comme celui qui a pour occupation
principale, rgulire et rtribue, l'exercice de sa

42
B. O., n / 1539 du 24/4/1942, p. 333.

57
profession dans une ou plusieurs publications... et en tire
le principal de ses ressources".

En dfinitive, le travailleur indpendant en

situation de dpendance conomique est un individu ayant la
condition sociale de travailleur, exerant son activit
pour le compte d'un employeur qui lui fournit le travail et
par l les moyens d'existence sans qu'il en supporte les
risques43.

Ainsi, bien des travailleurs indpendants dpendent

en fait de leur fournisseurs ou plus gnralement d'un
contractant en position dominante. C'est le cas par exemple
de l'indpendant qui travaille pour une seule entreprise
cliente, du chauffeur propritaire du camion qui met ses
services la disposition d'une seule compagnie de
transport, du Khammes (colonat paritaire) qui travaille
pour le compte d'un seul propritaire terrien, du chauffeur
de taxi astreint de travailler pour le compte du
propritaire de celle-ci, du tcheron qui dpend de
l'entrepreneur principal.

Tendances

Voir annexe statistique

Evolution qualitative

Il existe d'innombrables situations de travail

indpendant, en situation de dpendance conomique. Nous
avons volontairement choisi de dvelopper la situation du
tltravailleur car ceci nous permettra d'avoir un aperu
sur les diffrents rapports juridiques qui peuvent exister
entre le tltravailleur et son donneur d'ordre puisque
cette situation est reprsentative de l'ensemble des
rapports juridiques qui peuvent exister entre le
travailleur indpendant dans une situation de dpendance
conomique et son employeur.

43
G.H. Camerlynck, op. cit., p. 62.

58
 En effet, "le droit du travail s'est construit sur
un modle en voie de disparition : l'usine mtallurgique ou
la mine de charbon, bref de grands centres industriels o
la subordination tait vidente. Ce mode de fonctionnement
taylorien tait adapt au secteur secondaire du milieu du
XX sicle. Mais aujourd'hui il ne fonctionne plus"44. En
effet, les nouvelles technologies ont introduit de
nouvelles formes de travail : le tltravail par exemple45.

Dans son acceptation courante, le tltravail est

gnralement assimil au travail domicile. Mais cette
vision restrictive est largement dpasse.

D'aprs une tude du BIT, le tltravail peut se

dfinir comme "tout travail effectu en un lieu o, loin
des bureaux des ateliers centraux, le travailleur n'a pas
de contact personnel avec ses collgues, mais peut
communiquer avec eux en faisant usage de nouvelles
technologies".

Cette dfinition recouvre des situations trs

diffrentes. Il peut s'agir d'un tltravail de type
organisationnel, qui conduit l'entreprise se redployer
l'extrieur : elle dote ses salaris d'quipement et
transfre, de ce fait, leur poste de travail leur
domicile. Elle peut aussi les regrouper dans les centres
satellites, avec lesquels elle reste en liaison tlmatique
constante.

44
J.E. Ray : "Le droit du travail l'preuve du tltravail : le statut du
tltravailleur", Droit social n / 12 fvrier 1996, p. 121.
45
Au Maroc, en 1994, les II emes journes de tlcommunication avaient eu pour
thme "Le tltravail : une nouvelle forme de partenariat et de dveloppement"
Voir le Matin du 17, 18 19 et 20 mai 1994.

59
 Sont galement concerns les professionnels dont
l'activit ncessite de nombreux dplacement et qui, grce
aux moyens d'lectroniques de communication, peuvent rester
en contact et se relier aux entreprises utilisant leur
service quel que soit le lieu o ils se trouvent"46.

Mme si le tltravail n'a pas eu le succs escompt,

il n'en demeure pas moins qu'il interpelle le juriste sur
la nature juridique du contrat du tltravailleur .

Le tltra vailleur : salar i ou indpendant ?

La situation contractuelle du tltravailleur peut

donner lieu une multitude de situations de fait, mais
un nombre limit de rgimes juridiques. En effet, si dans
la plupart de ces situations ce sont les qualifications du
travail subordonn ou du travail domicile qui seraient
retenues, il n'en demeure pas moins que dans d'autres le
contrat du tltravailleur pourra tre qualifi de contrat
d'entreprise47.

- Le tl travaille ur salar i

L'enjeu est de taille. Il s'agit de savoir si le

tltravailleur bnficiera des dispositions de la
lgislation du travail ou non. Le dilemme parait premier

46
BERNARD E. GBEZO : "Travailler autrement : la rvolution du tltravail" in
le magasine de l'O.I.T., n / 14 dcembre 1995; p. 5.

47
"Le droit du travail l'preuve du tltravail : le statut du
tltravailleur" article prcit.

60
abord facile rsoudre mais la multiplicit des situations
rend l'exercice difficile.

L'article 6 du projet du code de travail de 1998

souligne :

"Est considr comme travailleur qui s'est engag

mettre son activit professionnelle, sous la direction
d'un ou plusieurs employeurs moyennant rmunration,
quelque soit le mode de celle-ci.

Est considr comme employeur toute personne physique

ou morale, public ou priv, qui emploie les services
d'une ou plusieurs personnes physiques".

Doivent donc tre considr comme salari les

personnes qui travaillent leur domicile et qui sont
dots d'quipement fourmis par leur entreprise et qui
restent en liaison tlmatique constante.

La situation des salaris effectuant distance leur

prestation parait plus complique. En effet, Il faudra
distinguer entre deux situations.

D'abord celle des salaries nomades qui bnficient

d'une grande autonomie, mais qui sont obligs de rendre
compte de leur activit leur entreprise le soir ou une
priode fixe. Ce type de travail ne "pose que rarement la
question de la nature du contrat en cause: ne pas repasser
par l'entreprise le soir mais se connecter de sa voiture
ou de son domicile sur le serveur central ne modifie pas
le rapport de subordination"48.

48
Ibid.

61
 Ensuite la situation des travailleurs disposant d'un
bureau mobile49, se dplacent essentiellement hors de
l'entreprise et qui ont un contact permanent avec les
entreprises clientes ou les fournisseurs. Tout dpendra
alors des conditions concrtes de l'excution de leur
tache (ordres, contrles, obligation de moyens, horaires).

- Le tl ravaille ur dom icile

Les clichs qui circulent ici et l voquent

frquemment une personne libre des transports en commun,
travaillant confortablement chez elle et partageant son
activit professionnelle entre la salle de bain, le
rfrigrateur, les enfants et l'ordinateur, ce qui a
d'ailleurs donn naissance la nouvelle formule allemande
des trois K "kinder, kuche; komputer".

En effet, le tltravail a permis une rsurrection de

la veille formule connue jadis : le travail domicile50.

Ainsi le tltravailleur qui sans qu'il ait lieu de

chercher s'il existe ou non entre lui et son employeur un

49
Certaines entreprises notamment dans les grandes agglomrations, vue les
problmes de l'immobilier qui grvent leur budget crer des bureaux-satellites
parfois communs plusieurs entreprises.
50
L'O.I.T. a adopt une nouvelle convention concernant le travail domicile le
4juin 1996 : la convention n / 177. Son article premier dfinie le travailleur
domicile celui qui effectue son domicile ou dans d'autres locaux de son
choix, autres que les locaux de travail de l'employeur, moyennant rmunration
en vue de la ralisation d'un produit ou d'un service rpondant aux
spcifications de l'employeur, quelle que soit la provenance de l'quipement,
des matriaux ou des autres lments utiliss cette fin, moins que cette
personne ne dispose du degr d'autonomie et d'indpendance conomique
ncessaire pour tre considre comme travailleur indpendant en vertu de la
lgislation nationale ou de dcisions de justice...

62
lien de subordination juridique, ni s'ils travaillent sous
la surveillance immdiate et habituelle de l'employeur, ni
si le local o il travaille et l'outillage qu'il emploie
lui appartient ou non, ni s'il se procure eux procure lui-
mme ou non les fournitures accessoires, tout
tltravailleur qui satisfaits aux conditions suivantes :
excuter, moyennant rmunration forfaitaire, pour le
compte d'un ou de plusieurs tablissement un travail qui
lui est confi soit directement, soit par un commissaire
ou un intermdiaire.

- Le tl travaille ur indpe ndant

L'enjeu est majeur relve le professeur J. E. Ray.

"Du point de vue du donneur d'ordres, le contrat
d'entreprise est videmment prfrable, tant pour des
raisons de flexibilit (horaires, charges de travail
alatoire en particulier) que de protection sociale,
particulirement onreuse en cas de travail salari...
Pour le tltravailleur au contraire, le contrat de
travail salari est presque tous points de vue
prfrable. Le code du travail assure au subordonn qu'il
est un statut protecteur d'ordre public en matire de
conditions de travail... de rmunrations... comme de
rupture du contrat..."51.

Il faudra par consquent chercher si le

tltravailleur choisit lui mme en toute libert ses

51
"Le droit du travail l'preuve du tltravail : le statut du
tltravailleur" article prcit, p. 125. L'O.I.T. s'apprte adopter une
nouvelle convention sur la protection des travailleurs indpendants. Voir CIT
86 session, compte rendu provisoire, travail en sous traitance, Genve, 1998
et le rapport V (2B) add, 86 session Genve juin 1998.

63
clients, s'il peut refuser des commandes, fixer ses prix
et ses dlais, assumer les risques pour conclure son
statut d'indpendant. Dans le cas contraire il sera
toujours considr comme un salari de droit commun ou un
travailleur domicile si la dfinition donne par
l'article 3 du dahir du 2 juillet 1947 lui est applique.

Protection juridique

Hormis la situation des travailleurs bnficiant

d'une prsomption lgale, et partant profitant de
l'ensemble du dispositif protecteur de la lgislation du
travail, la protection juridique des travailleurs
indpendants se trouvant dans une situation de dpendance
conomique est alatoire.

Parfois, la cour suprme marocaine a refus

d'appliquer la lgislation du travail ces travailleurs
sous prtexte qu'ils n'ont pas la qualit de salari.

Il en est ainsi par exemple des gens de maison. Selon

la Haute Cour, "l'article 723... exige que le locateur de
services soit spcialiste ou technicien, ou qualifi dans
un travail dtermin" (Cass. Soc. 23 fvrier 1986, Dos. 34,
R.M.D, p. 111). "De tels critres n'tant pas l'vidence
runis chez les femmes de mnages, trs souvent et en
raison mme de leur activit dpourvue de qualifications,
ces dernires ne sauraient prtendre bnficier des
dispositions protectrices de la lgislation sociale..."52.

Le caractre du foyer et le principe de

l'inviolabilit du domicile, selon un autre jugement du TPI
de Casablanca, sont incompatibles avec les rgles de la
lgislation du travail qui prvoient notamment la visite de
l'inspecteur du travail (TPI Casablanca, jugement n/ 643 du
31 12 1986, RMD. 1986, p. 139).

52
Herv Parcheminal:"L'inapplicabilit de la lgislation aux femmes de
mnages", R.M.D., n /

64
 De mme, la Cour suprme a refus la qualit de
salari au Khames considrant son contrat comme un contrat
de socit.

S'agissant du chauffeur de taxi, la jurisprudence

marocaine est hsitante. Si les critres du contrat de
travail sont runis et si les signes de l'existence d'une
quelconque subordination juridique existent, le juges
concluent l'existence d'un contrat de travail avec toutes
les consquences juridiques que cela impliquent.

Mais il peuvent galement considrer le rapport

juridique existant comme un contrat de location. En effet,
trs souvent les chauffeurs de taxi ou de camions ont
recours ce genre de contrat pour organiser leur rapports
juridiques. Moyennant un loyer fix au mois ou l'anne,
le propritaire du taxi (ou du camion) cde son droit
l'exploitation de son agrment (dlivr par les autorits
administratives) une autre personne qui exploite le
vhicule et l'agrment. Mme si le chauffeur du taxi(ou de
camion) dpend conomiquement du propritaire de l'agrment
et du vhicule et mme lorsqu'il lui impose certaines
obligations, aux yeux de la justice le contrat reste malgr
tout un contrat de location.

Enfin, le contrat runissant le chauffeur de taxi (ou

de camion) avec son propritaire peut tre qualifi d'un
contrat de socit, notamment lorsque les deux parties se
mettent d'accord pour partager le bnfice de
l'exploitation du vhicule, conduit par un chauffeur selon
un pourcentage connu l'avance, puisqu'il est d'usage dans
la profession.

Mise part les situations o le contrat serait

qualifi d'un contrat de travail par les juges, les
travailleurs indpendant dans une situation de dpendance
conomique bnficient des mmes conditions de travail que
ceux des travailleurs indpendants.

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