Master de droit des relations internationales et de lUnion europenne

Dirig par Alain PELLET et Jean Marc THOUVENIN

Les appels doffres en matire dnergie

photovoltaque et le droit de lOMC

Rohanne FYAZ

Sous la direction de Jean-Marc THOUVENIN

Anne universitaire 2013-2014 1er septembre 2014

 REMERCIEMENTS

La ralisation de cette tude naurait pas t possible sans la participation mais aussi le
soutien de nombreuses personnes que je souhaite remercier.

Je tiens remercier, en premier lieu, le Professeur Jean-Marc Thouvenin pour sa

disposition mais aussi le suivi quil ma accord tout au long de lanne. Ces conseils mont t
fort utiles, jespre que jen aurai fait une uvre dont je serais fire.

Je tiens galement remercier tout ceux qui mont soutenue, ma famille, mes amis et ceux
qui mont donn le courage, lenvie et la dtermination de continuer crire. Je ddie ce mmoire
mes camarades de classe qui mont beaucoup appris, notamment sur le travail dquipe mais
aussi sur lentraide.

ma plus belle anne duniversit,

Rohanne FYAZ.
 SOMMAIRE

Introduction

PARTIE I : COMPATIBILITE AU REGARD DES REGLES GENERALES

DU GATT DE 1994

TITRE I. LINCOMPATIBILITE PRESUMEE AVEC LARTICLE III:4 DU GATT : LA

REGLE DU TRAITEMENT NATIONAL

Chapitre 1. Les conditions entranant la violation de larticle III:4 du GATT

Chapitre 2. Lapplication de larticle III:8 a) du GATT comme moyen dexclusion des mesures
contestes du champ dapplication de larticle III:4 du GATT

TITRE II. LINCOMPATIBILITE PRESUMEE AVEC LARTICLE I:1 DU GATT : LA

REGLE DU TRAITEMENT DE LA NATION LA PLUS FAVORISEE

Chapitre 1. Le champ dapplication de la rgle de la nation la plus favorise

Chapitre 2. Les conditions entrainant la violation de larticle I.1 du GATT

TITRE III. LA DISCRIMINATION LEGITIMEE PAR LARTICLE XX DU GATT : UNE

EXCEPTION ENVIRONNEMENTALE

Chapitre 1. Lintgration des considrations environnementales dans les principes de lOMC

Chapitre 2. Larticle XX : lexception environnementale

PARTIE II. COMPATIBILITE AU REGARD DES ACCORDS

SPECIFIQUES DE LOMC

TITRE I. LA CONTRARIETE POSSIBLE AVEC LACCORD SUR LES SUBVENTIONS ET

LES MESURES COMPENSATOIRES (SMC)

Chapitre 1. Le champ dapplication de lAccord SMC

Chapitre 2. La position europenne concernant les subventions et leur compatibilit avec
lAccord SMC

TITRE II. LA CONTRARIETE POSSIBLE AVEC LACCORD SUR LES MARCHES

PUBLICS (AMP)

Chapitre 1. La mise en place de nouvelles rgles en matire environnementale dans les

procdures de passation de marchs publics europens
Chapitre 2. La compatibilit de lvaluation carbone simplifie avec lAccord sur les marchs
publics rvis
LUniversit nentend donner aucune
approbation ou improbation aux propos
tenus dans le prsent mmoire. Ceux-ci sont
propres leur auteur.
 SIGLES DES PRINCIPAUX ACCORDS ET ORGANES DE LOMC

A.M.P. Accord sur les marchs publics

A.C.P. [Pays] dAfrique, Carabe et Pacifique
A.G.C.S. Accord gnral sur le commerce des services ( GATS en anglais)
A.D.P.I.C. [Accord sur les] aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au
commerce ( TRIPS en anglais)
C.C.N.U.C.C. Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques
C.C.E. Comit du commerce et de lenvironnement
C.E. Communauts europennes
C.I.J. Cour internationale de justice
C.J.C.E. Cour de Justice des Communauts europennes
C.N.C. Comit des ngociations commerciales
G.A.T.T. Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce (General Agreement on
Tariffs and Trade)
Mmorandum Mmorandum daccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des
diffrends
M.E.P.C. Mcanisme dexamen des politiques commerciales
N.P.F. Nation la plus favorise
O.A. Organe dappel de lORD
O.C.D.E. Organisation de coopration et de dveloppement conomique
O.N.U. Organisation des Nations Unies
O.R.D. Organe de rglement des diffrends de lOMC
O.T.C. [Accord sur les] obstacles techniques au commerce
O.M.C. Organisation mondiale du commerce
P.M.P. Procd et mthode de production
P.N.U.E. Programme des Nations Unies sur le dveloppement
S.M.C. [Accord sur les] subventions et mesures compensatoires
S.P.S. [Accord sur lapplication des] mesures sanitaires et phytosanitaires
U.E. Union Europenne
 Introduction

1. Rien ne se cre, rien ne se perd, tout se transforme , expliquait le chimiste franais

Lavoisier en posant le principe de conservation de la matire. Lnergie navait pas encore t
invente son poque, mais cet adage lui a t transpos. Lnergie ne fait que modifier de
forme, elle prexiste au changement et se retrouve la fin de toute transformation. Or, ce
changement dtat, cette transformation de la matire en nergie provoque un des problmes
environnementaux majeurs de ce sicle, laugmentation des missions de CO2 mise en cause dans
lintensification de leffet de serre, tant par la production que la consommation dnergie.

2. Pour remdier au rchauffement global, sest ds lors dveloppe une politique

volontariste des tats visant la rduction des gaz effet de serre. Un consensus international sest
progressivement tabli pour considrer quil tait indispensable de limiter le rchauffement de la
Terre 2C au maximum par rapport 1990, soit une rduction de 50 85% des missions
mondiales de gaz effet de serre en 20501. La confrence des Nations Unies sur lenvironnement
et le dveloppement Rio de Janeiro en 1992, baptise Sommet de la Terre est lorigine de
plusieurs conventions internationales sur lenvironnement, notamment la Convention-cadre des
Nations Unies sur les changements climatiques (CCNUCC) qui concrtise la prise de conscience
des tats sur les risques et les capacits de modification du climat du fait des activits humaines.
De mme, le Protocole de Kyoto, rsultat de ngociations politiques particulirement pres2,
consquence de son caractre politiquement et juridiquement non contraignant, a t adopt en
1997. Le Protocole attribue en effet des quotas dmissions en vue de rduire les effets des gaz
effet de serre. Les tats-Unis ont refus de le ratifier, reprsentant pourtant 25% des missions
mondiales de gaz effet de serre, alors que lUE la ratifi en 2002 et a, au surplus, labor une
directive europenne fixant les quotas dmissions pour chaque pays membre de lUnion.

3. Les proccupations concernant lincidence de certaines technologies sur lenvironnement

ont conduit les tats inclure progressivement les technologies renouvelables dans leur

1
TSAYEM-DEMAZE (M.), Gopolitique du dveloppement durable, Presses Universitaires de Rennes, Rennes,
2011, p. 27.
2
Ibid.

1
production nergtique. ce titre, lnergie renouvelable est prise en compte dans la
rglementation des politiques nergtiques nationales, mais aussi internationales. Ainsi, lnergie
solaire tant une nergie renouvelable, les rglementations intrieures la rgissant doivent tre
conformes au droit international conomique. Il convient ds lors de dfinir lnergie
renouvelable dans son sens large (1) avant dexposer lobjet de ce mmoire, soit la problmatique
de la compatibilit des appels doffres lis aux panneaux solaires photovoltaques avec le droit de
lOMC (3). Les enjeux conomiques attachs cette problmatique ont t mis en lumire par les
mesures de rtorsion adoptes par les tats membres de lOMC suite limportation massive des
panneaux photovoltaques bas cot en provenance de Chine (2).

1. Dfinition de lnergie renouvelable

4. Lnergie renouvelable prend diffrents idiomes et peut se dfinir comme une nergie
inpuisable ou encore une nergie durable. Le concept d'nergie propre ou dnergie verte est
distinct de celui d'nergie renouvelable : le fait qu'une nergie se reconstitue n'implique pas que
les dchets d'exploitation de cette nergie disparaissent, ni le contraire.3 Le terme nergie
renouvelable est difficile tant dater qu dfinir.

5. En effet, au niveau international, il nexiste aucune dfinition convenue de ce quest une

nergie renouvelable. Dailleurs, certains pays ont reconnu quil pourrait y avoir des diffrences
dinterprtation dcoulant de la situation nationale.4 On saccorde cependant sur le fait quune
nergie renouvelable devrait bnficier dun soutien sous forme de coopration et de partenariats
internationaux, sans que laide soit assortie de conditions et en vitant tout recours des pratiques
commerciales restrictives. Pour certains pays, lnergie renouvelable est considre comme lun
des nombreux outils permettant de concrtiser le dveloppement durable.5

6. Selon ladministration franaise, le terme renvoie des nergies primaires inpuisables

3
EDF Energies nouvelles rparties, Lexique nergie verte , http://www.edfenr.com/lexique-
photovoltaique/definition-energie-verte-l40-1.aspx [consult le 29 mai 2014]
4
Nations Unies, Rio+20 galvanisera de nouveaux engagements en faveur dun monde plus durable , Communiqu
de presse, Rio+20, Confrence des Nations Unies sur le dveloppement durable, 4 juin 2012,
http://www.un.org/fr/sustainablefuture/pdf/results.pdf [consult le 5 mars 2014]
5
Ibid.

2
 trs long terme, car issues directement de phnomnes naturels, rguliers ou constants, lis
lnergie du soleil, de la terre ou de la gravitation. Les nergies renouvelables sont galement
plus propres (moins dmissions de CO2, moins de pollution) que les nergies issues de
sources fossiles. 6 Larticle L.211-2 du Code de lnergie dans son alina 1er dispose que [l]es
sources d'nergies renouvelables sont les nergies olienne, solaire, gothermique,
arothermique, hydrothermique, marine et hydraulique, ainsi que l'nergie issue de la biomasse,
du gaz de dcharge, du gaz de stations d'puration d'eaux uses et du biogaz .

7. Lobjet de cette tude concerne une nergie spcifique, lnergie solaire photovoltaque
(1.1). nergie renouvelable assez particulire, elle prsente ses forces, mais aussi ses faiblesses,
notamment son cot (1.2). Technologie nouvelle, le march de lnergie photovoltaque est
aujourdhui concentr dans un cercle restreint dtats (1.3).

1.1 La spcificit de lnergie solaire photovoltaque

8. Lnergie solaire fait donc partie de ces nergies inpuisables. Lnergie solaire
photovoltaque linverse de certaines nergies renouvelables peut tre considre comme une
nergie verte ou une nergie propre en ce quelle ne gnre ni bruit, ni missions nocives, ni gaz
polluants.7 Elle transforme le rayonnement solaire en lectricit ou en chaleur, selon les
technologies. Lnergie solaire photovoltaque est spcifique en ce quelle produit de llectricit
via des modules photovoltaques. Elle est distinguer de lnergie solaire thermique visant
produire de la chaleur pour le chauffage domestique ou la production deau chaude sanitaire ainsi
que de lnergie solaire thermodynamique qui emploie des miroirs pour chauffer les fluides
alimentant un gnrateur lectrique.8

9. Leffet photovoltaque est produit dans les cellules solaires photovoltaques, [il] permet
de convertir lnergie lumineuse des rayons solaires en lectricit. Sous leffet de la lumire, le

6
Ministre de lcologie, du dveloppement durable et de lnergie (2010). nergies renouvelables.
http://www.developpement-durable.gouv.fr/-Energies-renouvelables,3733-.html [consult le 4 mars 2014]
7
Assemble nationale, Rapport dinformation sur lnergie photovoltaque , dpos en application de larticle 145
du Rglement par la Commission des affaires conomiques, prsent par M. Serge Poignant (dput), N1846, p. 13.
8
Agence de lEnvironnement et de la Matrise de lEnergie (ADEME), Le solaire photovoltaque , in : Les avis de
lADEME, avril 2013.

3
matriau semi-conducteur composant la cellule gnre des charges lectriques qui se dplacent et
crent un courant circulant dune cellule lautre via des rubans mtalliques. Les cellules
photovoltaques sont assembles pour former des modules qui peuvent eux-mmes tre
interconnects pour former un champ photovoltaque . Ce champ photovoltaque produit un
courant continu (DC) qui peut dans certains cas tre transform par un onduleur en courant
alternatif (AC) 9

1.2 La particularit de lnergie photovoltaque : ses forces et faiblesses

10. Lnergie photovoltaque prsente plusieurs points forts. En tant qunergie inpuisable,
le temps de retour nergtique et les missions de CO2 sont faibles avec une technologie pouvant
tre dploye presque partout, facilement modulable. Les modules photovoltaques sont
recyclables et les matriaux utiliss pour leur production peuvent tre rutiliss.10

11. Toutefois, il sagit dune nergie fluctuante et bien quelle soit relativement prvisible,
son cot est encore trop lev. Sil diminue rapidement depuis une vingtaine dannes, son prix
de vente ne devrait tre comparable celui de llectricit rsidentielle quentre 2015 et 2020 et
au prix de gros vers 2030.

1.3 La concentration du march de lnergie photovoltaque dans un cercle restreint dtats

12. En raison de son cot lev, le march annuel mondial de lnergie photovoltaque reste
encore concentr sur huit pays qui ont centralis 80% de la puissance installe en 2012 :
lAllemagne, suivie par la Chine, lItalie, les tats-Unis, le Japon, la France, lAustralie et lInde.
LEurope conserve encore en 2012 sa position dominante dans le dploiement des technologies
photovoltaques, position tire par lAllemagne, lItalie et la France.11

13. Le march de lnergie renouvelable sillustre par sa croissance fulgurante, lorganisation

9
Ibid.
10
Assemble nationale, op.cit., Rapport dinformation sur lnergie photovoltaque , p. 14.
11
Direction gnrale de lnergie et du climat. Panorama nergies climat 2013. http://www.developpement-
durable.gouv.fr/IMG/pdf/Panorama-energies-climat_E2013.pdf [consult le 25 fvrier 2014]

4
de la production se libralisant. Ainsi, jusque dans les annes 1970, la production dnergie tait
dans la plupart des pays domine par des monopoles, soit publics, soit privs et rglements. Ces
monopoles taient tolrs : un producteur unique pouvait raliser des conomies dchelle dans le
secteur de llectricit. partir des annes 1970, les progrs des techniques de production et le
souhait doprateurs privs dentrer sur le march ont emmen nombre de pays restructurer
leurs rseaux dlectricit, notamment pour intgrer une certaine concurrence12.

14. En pleine expansion, les mthodes de production dnergie renouvelable font aujourdhui
lobjet dinvestissements considrables par les tats producteurs notamment dans le domaine
photovoltaque. Ce secteur en devenir, avec une possibilit de bnfices conomiques levs,
entrane une concurrence internationale rude et souvent dloyale. Larrive sur le march de
panneaux solaires chinois trs bas prix a entran de fortes tensions internationales, la Chine
utilisant elle-mme la menace de guerre commerciale .

2. La tension face larrive des produits chinois dans le commerce international

15. Le dumping opr par les produits chinois cre de fortes tensions politiques entre les tats
concerns (2.1). Faisant face des mesures de rtorsion conomiques, la Chine a pos une
demande de consultation devant lOrgane de rglement des diffrends de lOMC (2.2).

2.1 Les mesures de rtorsion et les enjeux conomiques derrire lnergie photovoltaque

16. Les tats membres de lOMC doivent se conformer ses rgles, notamment en matire de
concurrence. Larrive de produits nationaux sur le march international des prix
particulirement bas est constitutive de dumping. Pour ragir cette mesure contraire aux buts et
objectifs de lOMC et dfaut d'un corpus de rgles de concurrence au niveau international ,
lOMC a a reconnu aux tats la possibilit de mettre en uvre des instruments de dfense
commerciale dans deux circonstances : soit en cas de pratiques dloyales, soit en cas
d'augmentation massive d'importations susceptibles de dstabiliser durablement une branche de

12
Rapport de lOrgane dappel, Canada Certaines mesures affectant le secteur de la production dnergie
renouvelable, affaire DS412, adopt le 24 mai 2013, point 7.20.

5
production nationale .13 Les tats peuvent prendre des mesures correctrices, soit des droits
compensateurs spciaux visant neutraliser les subventions et les mesures durgence limitant
temporairement les importations en vue de sauvegarder les branches de production
nationales. 14 En effet, larticle 1 de lAccord antidumping15 pose le principe fondamental selon
lequel un Membre neorep peut pas imposer de mesure antidumping moins d'avoir dtermin,
la suite d'une enqute mene en conformit avec les dispositions de l'Accord, l'existence
d'importations faisant l'objet d'un dumping, d'un dommage important caus une branche de
production nationale et d'un lien de causalit entre les importations faisant l'objet d'un dumping et
ce dommage. 16 En application de ce pouvoir dapprciation par les tats, suite lentre sur le
march de produits photovoltaques chinois bas prix, la Commission europenne a lanc une
enqute antidumping, et paralllement une enqute antisubventions. Les Etats-Unis ont quant
eux mis en place des droits antidumping, entranant une raction immdiate de la Chine, par la
voie de mesures de rtorsion lencontre des tats-Unis, mais aussi de la Core du Sud.

2.1.1 Lenqute antidumping mene par la Commission europenne

17. La Commission europenne a ouvert le 6 septembre 2012 une enqute antidumping

lencontre des importations de cellules, modules et plaquettes photovoltaques chinois
conformment au Rglement antidumping du 30 novembre 200917. Principalement en cause,
le polysilicium, un matriau servant fabriquer les cellules photovoltaques. La Chine en achte
l'Union europenne et en fabrique aussi. Au sujet de la plainte collective dpose Bruxelles,
Milan Nitzschke pour le groupe allemand Solarworld assure que c'est la dernire chance pour
l'Europe de tenir tte un tat chinois qui subventionne sa propre industrie, ce qui lui permet de

13
Snat franais, Les instruments de dfense commerciale de lEurope , Rapport dinformation par MM. Jean
BIZET, Robert BRET, Hubert HAENEL et Roland RIES (Snateurs) au nom de la dlgation du Snat pour l'Union
europenne sur les instruments de dfense commerciale de l'Europe, dpos le 7 mars 2007, N272.
14
MONNIER (P.) et RUIZ-FABRI (H.), Les rgles : dumping, subventions, mesures de sauvegarde , Fascicule
130-25, JurisClasseur Droit international, LexisNexis, mis jour le 1er octobre 2010, p. 8.
15
Accord sur la mise en uvre de l'article VI de l'Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 dit
Accord antidumping .
16
OMC., Accord sur la mise en uvre de l'article VI de l'Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de
1994 , http://www.wto.org/french/tratop_f/adp_f/antidum2_f.htm [consult le 25 juin 2014]
17
Rglement (CE) n 1225/2009 du Conseil du 30 novembre 2009 relatif la dfense contre les importations qui
font lobjet dun dumping de la part de pays non membres de la Communaut europenne, entr en vigueur le 11
janvier 2010, JO L 343, 22.12.2009.

6
vendre en dessous du cot de revient et de mettre les Europens genoux18. En effet, sous cette
enqute se cache en ralit un norme bras de fer conomique. Les enjeux conomiques sont
mirobolants : la Chine et lEurope ont toutes deux mis des milliards de fonds publics sur lessor
de cette technologie verte, que ce soit par loctroi de subventions ou dinvestissements tatiques19.

18. Pourtant, aprs avoir reu les brevets de politique verte , la Chine a d faire face une
forte baisse de la demande en panneaux solaires. En effet, depuis 2008, la demande en panneaux
solaires a baiss de trois quarts, alors que les capacits de production chinoises n'ont fait
qu'augmenter, entranant un effondrement mcanique des prix. En 2012, les capacits
excdentaires de la Chine ont ainsi fini par avoisiner le double de la demande totale de lUnion.
Les principaux fabricants de panneaux solaires chinois se seraient dans le mme temps endetts
de plus de 17 milliards de dollars. Une problmatique pour ltat chinois, qui, travers les
banques dtat et gouvernements locaux, a fourni fonds et terrains bas prix.20 Selon Li Junfeng,
ancien patron de la politique nergtique et climatique au sein de la puissante NDRC
(Commission nationale pour la rforme et le dveloppement), les deux tiers de fabricants de
panneaux solaires sont appels disparatre, et le dernier tiers n'est mme pas sr de survivre21.

19. La Chine se trouve en situation de surcapacit, et fait de surcrot, face aux procdures
antidumping lances par les tats-Unis et lEurope lencontre de ses fabricants chinois de
panneaux solaires22.

2.1.1.1 La mise en place par la Commission europenne de droits antidumping provisoires

sur les panneaux solaires chinois

20. Suite cette enqute, la Commission europenne a dcid le 6 juin 2013 dimposer pour
six mois des droits antidumping provisoires sur les importations de panneaux photovoltaques
18
MEVEL (J.-J.), Bruxelles part en guerre commerciale contre Pkin , Le Figaro, 6 septembre 2012,
http://www.lefigaro.fr/conjoncture/2012/09/05/20002-20120905ARTFIG00570-bruxelles-prete-a-la-guerre-
commerciale-avec-pekin.php [consult le 29 avril 2014]
19
Ibid.
20
DE LA GRANGE (A.), nergies renouvelables : la Chine dchante , Le Figaro, 5 novembre 2012,
http://www.lefigaro.fr/conjoncture/2012/10/05/20002-20121005ARTFIG00466-energies-renouvelables-la-chine-
dechante.php [consult le 2 mars 2014]
21
Ibid.
22
Ibid.

7
chinois. Cette dcision est intervenue aprs 9 mois denqute, durant laquelle la Commission a pu
constater que certaines socits chinoises vendaient des panneaux solaires en Europe des prix
nettement infrieurs leur valeur marchande normale, au dtriment des fabricants de panneaux
solaires de lUnion europenne 23. Selon un Communiqu de la Commission, leur juste
valeur, les panneaux solaires chinois devraient tre vendus en Europe un prix suprieur de 88 %
celui factur en ralit 24.

21. Au cours de son enqute, la Commission a appliqu la rgle du droit moindre qui
correspond au taux minimal strictement ncessaire pour rtablir des conditions de concurrence
quitables pour les entreprises de lUnion concernes et donc contrebalancer les effets
prjudiciables du dumping. Ainsi, ces droits provisoires sont dun taux nettement infrieur aux
88% de dumping constat sur les ventes de panneaux solaires. Selon la Commission, en
appliquant systmatiquement la rgle du droit moindre, lUnion va audel des obligations qui lui
incombent dans le cadre de lOMC. Cette mesure a t adopte en accord avec la lgislation
actuelle sur la protection commerciale de lUE qui remonte 1995. Or, depuis, les relations
commerciales de lUnion avec les pays tiers ont profondment chang dans la mesure o la
structure des changes sest mondialise.25 La rgle du droit moindre a t critique par le
Parlement europen, entrainant ladoption le 5 fvrier 2014 de propositions pour la rforme des
instruments de dfense commerciale. cette occasion, le Parlement a demand des mesures plus
strictes sur les biens imports si le pays tiers exportateur ne prsente pas un niveau suffisant de
normes sociales et environnementales 26.

22. Si lUnion use dune rgle plutt clmente face au dumping chinois, tel nest pas le cas
dautres membres de lOrganisation comme la Chine elle-mme ou les tats-Unis, qui se fondent
dans chaque cas sur la totalit du niveau de dumping constat. 27 En effet, les tats-Unis
utilisent la mthode de calcul dite de la rduction zro, cette mthode est utilise par les
23
Commission europenne, LUnion europenne institue des droits antidumping provisoires sur les panneaux
solaires chinois , Communiqu de presse, 4 juin 2013. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-501_fr.htm
[consult le 5 mars 2014]
24
Ibid.
25
Parlement europen, Le Parlement demande des mesures plus strictes contre les importations dloyales ,
Communiqu de presse, 16 avril 2014, http://europarl.europa.eu/fr/news-room/content/20140411IPR43445/html/Le-
Parlement-demande-des-mesures-plus-strictes-contre-les-importations-dloyales [consult le 13 juin 2014]
26
Ibid.
27
Ibid.

8
autorits amricaines pour dterminer, dans les enqutes de rexamen, les taux de droit appliqus
aux produits entrs sur le march amricain des prix de dumping. Or, cette mthode a t juge
incompatible avec les rgles de lOMC dans une srie de procdures de rglements de
diffrends28.

23. Comme pour toute enqute en la matire, la Commission a appliqu le critre de

lintrt de lUnion , celle-ci tant ce jour toujours le seul membre de lOMC lappliquer. En
vertu de ce critre, la Commission examine de manire approfondie si le cot, pour lconomie
de lUnion, de lventuelle institution de mesures serait globalement suprieur au bnfice tir de
ces mesures par les plaignants. 29 Sur cette base, Commission propose ensuite au Conseil soit de
clore la procdure sans instituer de mesures, soit dinstituer des droits compensateurs dfinitifs
pour une dure de cinq ans.30 La tendance actuelle semble tre lutilisation dune conception
extensive de ce test, afin de clore des procdures alors mme que lUnion est la seule y recourir.
Ds lors, ce test de lintrt communautaire conduit une utilisation plus restrictive des
instruments antidumping, rendant la procdure moins effective. Comme lexplique un rapport
dinformation du Snat franais, il est en dfinitive paradoxal de faire un bilan entre [les]
intrts [des producteurs europens] et ceux des autres acteurs conomiques 31.

24. Les droits antidumping moyens dcids par la Commission sont finalement de 11,8% sur
les cellules photovoltaques et modules dorigine chinoise. En labsence daccord avec la Chine,
ce taux provisoire devait passer en moyenne 47,6% en moyenne partir du 6 aot 2013.32 Au
lendemain de la dcision de la Commission dinstaurer ces taxes provisoires sur les panneaux
photovoltaques chinois, le 5 juin 2012, la Chine a ouvert une enqute antidumping sur les vins
imports de lUnion Europenne.

28
Voir notamment : Rapport de lOrgane dappel, tats-Unis Lois, rglementations et mthode de calcul des
marges de dumping (rduction zro), adopt le 9 mai 2006, DS294,
29
Commission europenne, LUE ouvre une enqute antisubventions sur les importations de panneaux solaires
originaires de Chine , Communiqu de presse, 8 novembre 2012, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-
844_fr.htm [consult le 15 mars 2014]
30
Ibid.
31
Snat franais, Les instruments de dfense commerciale de lEurope , Rapport dinformation n272, dpos le
7 mars 2007.
32
Commission europenne, op. cit., LUnion europenne institue des droits antidumping provisoires sur les
panneaux solaires chinois .

9
25. Toutefois, cette mesure na pas t suivie de consquences puisquun engagement de prix
a t conclu entre la Chine et lUE peu de temps aprs33.

2.1.1.2 Une solution entre la Chine et lUnion europenne : un engagement de prix

26. Deux mois aprs limposition de ces droits antidumping provisoires, une solution
lamiable a t adopte par la Chine et lUnion europenne. Le 27 juillet 2013, le Commissaire
europen au Commerce Karel de Gucht a annonc la conclusion dun engagement de prix entre la
Chine et lUnion europenne. Selon le Commissaire europen, cet engagement de prix
permettra [enfin] de stabiliser le march europen des panneaux solaires et dliminer le
prjudice que les pratiques de dumping ont caus l'industrie europenne 34. Les droits ont t
imposs en deux tapes : un premier taux 11,8% ds le 6 juin, et un second 47,6% partir du
6 aot.

27. Ce type de mesures se dfinit comme un engagement pris par les exportateurs [de]
respecter les prix minimaux l'importation. Cet engagement n'est pas destin fixer les prix
des niveaux spcifiques, mais plutt de les empcher de tomber en dessous d'un certain prix
planch. 35 Il sagit dune mesure alternative permettant dliminer les effets du dumping
prjudiciable, une sorte de solution lamiable dans les procdures de dfense commerciale
autorises par les rgles de l'OMC et de l'UE. 36

2.1.1.3 Limposition de mesures dfinitives par la Commission europenne

28. Le 2 dcembre 2013, le Conseil appuy par la Commission, a pris la dcision dimposer37,
ds le 6 dcembre 2013, des droits antidumping dfinitifs pour deux ans sur les panneaux solaires

33
Commission europenne, Le commissaire De Gucht: Nous avons trouv une solution amiable dans l'affaire des
panneaux solaires UE-Chine qui va conduire un nouvel quilibre sur le march un niveau durable des prix ,
Communiqu de presse, 27 juillet 2013, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-729_fr.htm [consult le 17
mars 2014]
34
Ibid.
35
Ibid.
36
Ibid.
37
European Commission, Implementing decision of 4 December 2013 confirming the acceptance of an undertaking
offered in connection with the anti-dumping and anti- subsidy proceedings concerning imports of crystalline silicon
photovoltaic modules and key components (i.e. cells) originating in or consigned from the People's Republic of
China for the period of application of definitive measures, 2013/707/EU, O.J, L. 325/214.

10
chinois au taux de 47.7%38. Toutefois, les producteurs ayant sign lengagement de prix du 27
juillet 2013, soit environ 75% des exportateurs chinois, ont t exclus du champ dapplication de
cette mesure.

29. Les droits antidumping dfinitifs ne s'imposent donc qu'aux producteurs nayant pas
particip lengagement de prix et se divisent en deux taux. Le premier taux, fix 47,7%
concerne les exportateurs ayant coopr lenqute de la Commission. Le deuxime taux de
64,9% vise quant lui les exportateurs ayant refus cette coopration. Il trouve s'appliquer pour
moins de 20% des exportations.

2.1.2 Lenqute antisubventions parallle mise en place par la Commission europenne

30. La Commission a le 8 novembre 2012 ouvert une seconde enqute concernant les
subventions accordes par la Chine aux acteurs nationaux du secteur photovoltaque, suite une
plainte dpose le 26 septembre 2012 par EU ProSun, association ad hoc reprsentant plus de
20 entreprises europennes produisant des panneaux solaires et leurs composants essentiels.39 Elle
est en effet selon le Rglement (CE) n597/2009 du 11 juin 200940 tenue douvrir une enqute
antisubventions lorsqu'elle est saisie dune plainte valable dune industrie de lUnion qui
fournit des lments de preuve montrant quun produit export dun ou de plusieurs pays fait
lobjet de subventions et cause un prjudice lindustrie de lUnion. 41 Deux conditions sont
ainsi ncessaires pour quune enqute soit ouverte : que les entreprises plaignantes totalisent
plus de 25 % de la production dans lUnion et que les producteurs sopposant la plainte ne
reprsentent pas, dans lUnion, une part de production suprieure celle des socits soutenant la
plainte. 42

38
European Commission, EU imposes definitive measures on Chinese solar panels, confirms undertaking with
Chinese solar panel exporters , Press release, 2 December 2013, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-
1190_fr.htm [consult le 15 mars 2014]
39
Ibid.
40
Rglement (CE) n 597/2009 du 11 juin 2009 relatif la dfense contre les importations qui font lobjet de
subventions de la part de pays non membres de la Communaut europenne, entr en vigueur le 7 aot 2009, J.O L
188 du 18.7.2009.
41
Commission europenne, op.cit., LUE ouvre une enqute antisubventions sur les importations de panneaux
solaires originaires de Chine .
42
Ibid.

11
31. La Commission - suite aux lments fournis par lassociation EU ProSun, dmontrant
lexistence de subventions qui seraient accordes par les autorits chinoises, dun prjudice subi
par lindustrie de lUnion et dun lien de causalit possible entre les importations faisant lobjet
des subventions et le prjudice subi par lindustrie de lUnion43 - a pu justifier louverture dune
enqute.

32. La Commission na pas toutefois, linstar des mesures antidumping, impos de droits
antisubventions provisoires. Mais, elle a impos le 2 dcembre 2013 des droits antisubventions
dfinitifs en mme temps que les droits antidumping. Ils se situent de 0% (Delsolar) 3,5% et
jusqu 11,5% pour les compagnies ayant coopr lenqute, avec un droit antisubventions
rsiduel de 11,5 % pour les socits nayant pas coopr. 44

33. De lautre ct de lAtlantique, se dressent aussi des mesures antidumping lencontre de

la Chine.

2.1.3 La mise en place de droits antidumping compensateurs par les tats-Unis sur les
panneaux solaires chinois

34. Le 7 novembre 2012, lInternational Trade Commission (ITC) des tats-Unis dAmrique
sest prononc en faveur de limposition de droits antidumping et compensateurs sur les produits
photovoltaques imports de Chine.

35. LInternational Trade Administration (ITA) a dlivr des ordonnances dimposition de

droits antidumping et compensateurs sur les seules cellules allant de 23,75 % 254,66 %. En
effet, les droits de douane imposs par les tats-Unis portent uniquement sur les cellules
dorigine chinoise, contrairement lEurope qui a choisi de taxer, cellules, wafers et modules.45
La Chine peut donc acheter des cellules photovoltaques hors du territoire chinois, les assembler
sur son sol et ainsi viter les droits de douane imposs. Ce contournement des barrires
43
Ibid.
44
European Commission, op.cit., EU imposes definitive measures on Chinese solar panels, confirms undertaking
with Chinese solar panel exporters .
45
CHANDES (C.), Retour dexprience amricain sur la taxe des panneaux photovoltaque chinois , Usine
Nouvelle, le 7 juin 2013, http://www.usinenouvelle.com/article/retour-d-experience-americain-sur-la-taxe-des-
panneaux-photovoltaique-chinois.N198641 [consult le 15 mai 2014]

12
douanires laisse peser le doute sur lefficacit des mesures antidumping amricaines.

2.1.4 Les mesures de rtorsion prises par la Chine lencontre des tats-Unis et de la Core
du Sud

36. En rponse ladoption par les Etats-Unis de droits de douane allant jusqu 250% sur les
cellules photovoltaques chinoises, la Chine a lanc une enqute antidumping en guise de mesure
de rtorsion. En se basant sur les conclusions prliminaires de lenqute, Pkin a estim que le
polysilicium aussi bien amricain que sud-coren import en Chine tait coul un prix trs bas
par rapport sa valeur normale, lsant les producteurs nationaux chinois. A la suite de ces
constatations, les importateurs chinois de polysilicium de qualit solaire en provenance des Etats-
Unis se sont vus imposer, compter du 24 juillet 2013, des taux de dpt allant de 53,32%
57%, en fonction de la marge de dumping. Les produits en provenance de Rpublique de Core
ont quant eux t taxs de 2,4% 48,7%46.

2.2 La demande de consultation pose par la Chine devant lOrgane de rglement des
diffrends de lOMC

37. Par ailleurs, la Chine a demand, le 5 novembre 2012, des consultations (stade
prliminaire avant louverture dun cas devant lOMC) lUnion europenne, lItalie et la
Grce concernant des pratiques juges anticoncurrentielles pour des quipements
photovoltaques. Cest larroseur arros comme le commente assez justement Monsieur De
La Grange, journaliste du Figaro47. Ainsi, ce sont les fabricants chinois qui se sont plaints auprs
de Pkin, accusant leurs concurrents europens de profiter de subventions des Lnder en
Allemagne et de prts prfrentiels de la Banque europenne48.

46
STUDER (E.), Bataille sur le solaire : le polysilicium dUS et Core tax par la Chine , LeBlogfinance,
http://www.leblogfinance.com/2013/07/bataille-sur-le-solaire-le-polysilicium-dus-et-coree-taxe-par-la-chine.html
[consult le 15 avril 2014]
47
DE LA GRANGE (A.), nergies renouvelables : la Chine dchante , Le Figaro, 5 novembre 2012,
http://www.lefigaro.fr/conjoncture/2012/10/05/20002-20121005ARTFIG00466-energies-renouvelables-la-chine-
dechante.php [consult le 2 mars 2014]
48
Ibid.

13
3. Problmatique du sujet

38. Le dumping en soi nest pas contraire aux intrts environnementaux. Au contraire, il
privilgie lachat par les consommateurs de panneaux photovoltaques bas prix et fait ainsi
jouer la concurrence. Le dumping na donc pas de consquences sur le dveloppement de
lnergie photovoltaque : il sagit l dun piphnomne. Or le sujet ici ne sera pas le problme
concurrentiel, mais lenjeu environnemental derrire lnergie photovoltaque et ses incidences
sur le droit de lOMC.

39. Cette tude consiste confronter les politiques nationales environnementales avec le droit
de lOMC. Les pouvoirs publics peuvent sans conteste en application de leurs politiques
nergtiques soutenir le dveloppement de lnergie renouvelable. Cette prise de conscience
environnementale est gnralise. LORD de lOMC a eu loccasion de confirmer plusieurs
reprises lautonomie des tats membres dans la dfinition de leurs politiques
environnementales49. Si lon prend lexemple du rapport de lOrgane dappel, Canada
Certaines mesures affectant le secteur de la production dnergie renouvelable, on peut
sapercevoir quaucun des pays linstance ne conteste les tarifs prfrentiels accords aux
producteurs dnergie renouvelable. En effet, sil y a une contestation de la compatibilit des
mesures incrimines avec le droit de lOMC, il est de lavis gnral que les plaignants ne
mettaient pas en cause la lgitimit des objectifs viss par les pouvoirs publics de lOntario au
moyen du programme TRG, savoir rduire les missions de carbone et promouvoir la
production dlectricit provenant de sources dnergie renouvelables. 50

40. Diffrentes mthodes nationales ont t tentes pour fixer le prix des missions de gaz
effet de serre. Parmi les mesures permettant de rduire les missions de gaz effet de serre, on
retrouve notamment la taxe carbone , une taxe fixant le prix du CO2 rejet dans latmosphre.
Plusieurs pays ont dj eu recours cette taxation, notamment la Finlande qui fut la premire

49
MALJEAN-DUBOIS (S.) (dir.), Droit de lOrganisation Mondiale du Commerce et protection de
lenvironnement, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 76.
50
Rapport de lOrgane dappel, Canada Certaines mesures affectant le secteur de la production dnergie
renouvelable, affaire DS412, point 7.7.

14
imposer une telle taxe en 199051. Une autre mthode consiste changer des droits dmission de
gaz effet de serre. Conformment larticle 17 du Protocole de Kyoto, les Parties lAnnexe I
peuvent acheter des units dautres Parties afin de rduire leurs missions et atteindre leurs
objectifs fixs dans le Protocole. Par consquent, en janvier 2005, lUE a mis en place un
systme dchange de quotas dmissions de gaz effet de serre dans le monde, le SCEQE, qui
est ce jour le plus vaste du monde52. La question de leur efficacit sest pose. Plusieurs tudes
ont dmontr que limpact des taxes carbone sur les missions de CO2, sont assez faibles, mais
positives. Ainsi, une valuation effectue en 2000 a rvl que les missions de CO2 de la
Finlande auraient t suprieures de 7% en 1998 si les taxes sur lnergie avaient t maintenues
au niveau de 199053.

41. Les effets de ces mesures de lutte contre le changement climatique sur la comptitivit du
secteur photovoltaque dpendent de plusieurs facteurs. Un rapport publi en 2009 par le PNUE
et lOMC donne une liste de ces facteurs, il peut donc tre li i) aux spcificits du secteur (par
exemple degr dexposition au commerce ; intensit nergtique ou intensit des missions de
CO2 ; cots carbone directs et indirects ; cots de production ; possibilit de rpercuter les
augmentations de cots travers les prix ; structure du march ; cot de transport ; capacit de
rduire les missions et/ ou la consommation dnergie ; possibilit dadopter des techniques et
des procds de production moins polluants) ; ii) la conception de la rglementation (par
exemple montant de la redevance carbone ; rigueur de la rglementation ; possibilit
dallgements et dexonrations ; et mthode dallocation des quotas dans le cas dun systme
dchange de droits dmission) ; et iii) dautres considrations de politique publique (par
exemple politiques nergtiques et climatiques dautres pays) 54. Limpact de telles mesures
dpend ainsi de lintensit nergtique du processus de production et de lexistence de techniques
de rduction des missions.

42. Une autre question qui fait lobjet de dbats, mais avant tout de proccupations, peut tre
pose. Il sagit de la question de la fuite de carbone , cest--dire du risque de relocalisation

51
OMC et PNUE, Rapport Commerce et changement climatique, juin 2009, p. 99
52
Ibid.
53
HILTUNEN (M.), Economic environmental policy instruments in Finland, Helsinki, Institut finlandais de
lenvironnement, p. 24.
54
OMC et PNUE, op.cit., p. 108.

15
des entreprises forte intensit nergtique dans les pays qui ont des politiques
environnementales moins strictes 55. Or, cet enjeu a avant tout trait la comptitivit du pays,
mais il peut avoir tout de mme un impact potentiel sur les politiques dattnuation du
changement climatique et leur efficacit.

43. Il faut savoir que la majorit des pays europens ont mis en place des systmes de soutien
au dveloppement des nergies renouvelables reposant sur des tarifs dachat garantis. Cela
signifie que les nergies renouvelables sont rmunres hors march puisquun oprateur
possdant des capacits renouvelables naura pas se soucier de loptimisation de sa production
en fonction du niveau du prix de march, sa rmunration tant garantie tout moment.56 Les
tarifs dachat sont les instruments les plus rpandus en Europe pour soutenir le dveloppement de
lnergie solaire. Ils prennent la forme dun achat de lnergie produite un tarif garanti par
ltat, sur une dure de plusieurs annes.

44. En France, le financement du photovoltaque se fait sous la forme dun tarif dachat,
ajustable chaque trimestre pour les projets de moins de 100 kW, laction publique structurant et
accompagnant lessor du march. Un contrat de fourniture est tabli pour une dure de 20 ans
entre chaque producteur et la compagnie de distribution (majoritairement EDF).57

45. Pour les projets de plus de 100 kW est mis en place un systme dappels doffres, le but
tant de mettre plusieurs entreprises en concurrence pour fournir un service. Larticle 33 du Code
des marchs publics dfinit lappel doffres comme la procdure par laquelle le pouvoir
adjudicateur choisit lattributaire, sans ngociation, sur la base de critres objectifs pralablement
ports la connaissance des candidats . En France, la Commission de rgulation de lnergie
(CRE) en application du dcret n2002-1434 du 4 dcembre 2002, est charge de la mise en
uvre de la procdure dappel doffres : sur la base des conditions dfinies par la ministre
charge de lnergie, elle propose un projet de cahier des charges, que la ministre peut modifier

55
Ibid., p. 109.
56
Direction gnrale de lnergie et du climat, Panorama nergies climat 2013 , http://www.developpement-
durable.gouv.fr/IMG/pdf/Panorama-energies-climat_E2013.pdf [consult le 25 fvrier 2014]
57
Agence de lEnvironnement et de la Matrise de lEnergie (ADEME), Energies et matires renouvelables -
Solaire photovoltaque - Situation actuelle et objectifs , http://www2.ademe.fr/servlet/KBaseShow?sort=-
1&cid=96&m=3&catid=13921 [consult le 10 mars 2014]

16
avant de larrter. La CRE rpond aux questions ventuelles des candidats, reoit, instruit et note
les dossiers de candidature, puis donne un avis motiv, publi au Journal Officiel, sur le choix
quenvisage darrter la ministre charge de lnergie. Les candidats ces appels doffres sont
slectionns sur la base de plusieurs critres (prix, impact sur lenvironnement dont valuation
carbone, faisabilit et dlai de ralisation, contribution la recherche et au dveloppement).

46. Par consquent, dans le cadre de la CRE, lvaluation des rponses aux appels doffres est
ralise notamment en tenant compte de lutilisation dnergies renouvelables pour la production
dnergie photovoltaque. Le dernier appel doffres lanc le 13 mars 2013 comprend ce critre
environnemental. Le cahier des charges prend dsormais en compte, outre le prix dachat de
llectricit produite, le bilan carbone du processus de fabrication des modules
photovoltaques. 58 Le candidat doit fournir dans son dossier de candidature une valuation
carbone simplifie des modules ou des films photovoltaques et cela conformment au modle et
la mthodologie figurant en annexe 4 du Cahier des charges59. Les missions de gaz effet de
serre lies la production du module, aux quipements de procds, aux btiments et utilits, de
mme que lnergie grise, savoir lnergie ncessaire la fabrication, des quipements
btiments et utilits60 sont pris en compte dans lvaluation carbone et font partie de la note
finale attribue au candidat.

47. Le calcul de lvaluation carbone simplifie ncessite au surplus, de connatre les sites de
fabrication de chacun des composants du module ou film photovoltaque. En effet, la quantit
dnergie utilise pour la fabrication des composants et la quantit de gaz effet de serre mise
en consquence selon la CRE, sont fortement dpendantes du pays de fabrication61. En France, le
cot de CO2 est ncessairement bas en raison du nuclaire, principale source dnergie produisant
du photovoltaque. Dans lannexe 4, un tableau illustre la situation par les Valeurs EMj du
contenu CO2 du kWh lectrique par pays de consommation de llectricit provenant dune
58
Ministre de lcologie, du dveloppement durable et de lnergie, Appel doffres pour installations
photovoltaques de taille moyenne : 50 mgawatts de nouveaux projets , 19 fvrier 2013 (mis jour le 10 juin
2013), http://www.developpement-durable.gouv.fr/Appel-d-offres-pour-installations,31614.html [consult le 27 juin
2014]
59
Commission de rgulation de lnergie, Cahier des charges de lappel doffres portant sur la ralisation et
lexploitation dinstallations photovoltaques sur btiment de puissance crte comprise entre 100 et 250 kW, en ligne
le 27 juin 2014.
60
Ibid.
61
Ibid.

17
publication de lIAE : CO2 emissions from fuel combustion, 2010 62. La formule 2 calculant
le contenu de carbone intgre systmatiquement la valeur EMj , soit le contenu CO2 du pays
de fabrication, ne laissant pas de choix aux candidats sur le modle dvaluation carbone. Ce
rfrentiel-pays impos par le calcul des valuations carbone des candidatures peut tre considr
comme discriminatoire. En effet, la France consomme 83 g eq CO2 par kWh en 2008, tandis que
le rfrentiel-pays de la Chine correspond 745 g eq CO2 par kWh, soit prs de neuf fois. La
Chine est de facto discrimine puisque les panneaux solaires y sont fabriqus partir du charbon
(sauf ressources hydrauliques, mais en quantit insuffisante lchelle du pays), ressource
combustible leve en CO2. Ainsi, se pose la question de savoir sil est discriminatoire de retenir
comme critre de slection, dans le cadre dappels doffres, lvaluation du taux de CO2 lors de la
production des panneaux solaires, sur la base dun rfrentiel-pays.

48. Les mesures fondes sur les processus et mthodes de productions (ci-aprs PMP)
affectent sans aucun doute le commerce international. Les PMP limitent ou compliquent
limportation ou la commercialisation de marchandises ou de services en raison de la manire
dont ils ont t fabriqus ou produits. Ds lors, si ces mthodes portent atteinte
lenvironnement, peut-on en tenir compte dans le cadre dune politique environnementale, lors
des appels doffres? Selon David Luff voquant le droit de lOMC, les diffrences dans les
processus ou mthodes de production, lorsquils naffectent pas les proprits de produits, ne
permettent pas de les diffrencier du point de vue juridique 63. Or, cette conception a volu, la
jurisprudence de lOMC ainsi que la doctrine rcente plaant un doute sur cette affirmation.

49. Le droit du commerce international existant ce jour doit tre interrog quant sa
capacit faire face aux pratiques restrictives lexportation de produits nergtiques
quappliquent les tats. En effet, lorsquil sagit de ces appels doffres, la question qui se pose est
de savoir jusquo les politiques visant combattre les changements climatiques sont lgitimes
ou, au contraire, protectionnistes. Faut-il faire primer les rgles commerciales multilatrales sur la

62
Commission de rgulation de lnergie, Valeurs EMj du contenu CO2 du kWh lectrique par pays de
consommation de l'lectricit provenant d'une publication de l'IAE : CO2 emissions from fuel combustion, 2010 ,
Tableau 3, Annexe 4, Cahier des charges de lappel doffres portant sur la ralisation et lexploitation dinstallations
photovoltaques sur btiment de puissance crte comprise entre 100 et 250 kW.
63
LUFF (D.), Le droit de lOrganisation Mondiale du Commerce : Analyse critique, Bruylant, LGDJ, Bruxelles-
Paris, 2004, p. 1066.

18
protection de lenvironnement? Ne cache-t-on pas derrire ces politiques de protection
environnementale une discrimination entre les produits nergtiques nationaux et trangers,
confinant au protectionnisme le plus contestable?

50. Dans quelle mesure le droit de lOMC laisse-t-il une marge de manuvre aux tats pour
mettre en uvre des politiques nergtiques dnergie propre affectant les changes? Cette
question met en exergue deux systmes de protections tablis par lOMC. On doit en effet se
demander si ces politiques dnergie propre concernant les panneaux solaires photovoltaques
sont compatibles dune part avec les rgles gnrales du GATT de 1994 (Partie I), dautre part
avec les accords spcifiques de lOMC. (Partie II).

19
 Partie I : Compatibilit au regard des rgles gnrales du GATT de 1994

51. Les appels doffres favorisant la production de panneaux solaires au moyen dnergie
propre sont-ils compatibles avec les rgles gnrales du GATT de 1994 ? Ces politiques sont
acceptes dans la mesure o elles ne contreviennent pas au principe de non-discrimination. Le
principe de non-discrimination pos par le droit de lOMC sarticule autour de deux axes : le
principe dgalit de traitement qui veille ce que chaque tat confre aux produits trangers un
traitement non moins favorable quaux produits nationaux (Titre I), et la clause de la nation la
plus favorise, selon laquelle tout tat qui accorde un avantage un autre tat doit ltendre
lensemble des tats (Titre II). Toutefois, ces clauses peuvent faire lobjet dexceptions qui
lgitimeraient une discrimination, en lespce au titre de larticle XX du GATT (Titre III).

Titre I. Lincompatibilit prsume avec larticle III:4 du GATT : la rgle du

traitement national

52. Que se passe-t-il lorsque dans le cadre dappels doffres, une rglementation intrieure est
adopte sur la base dun critre environnemental, mais est de facto discriminatoire ? Larticle
III:4 du GATT repose sur une logique strictement conomique qui refuse toute mesure
discriminatoire, et ce, peu importe les considrations environnementales de la rglementation
litigieuse (Chapitre 1). Cependant, larticle III:8 a) du GATT pourrait peut-tre agir comme un
moyen dexclusion des mesures contestes du champ dapplication de larticle III:4 du GATT
(Chapitre 2).

Chapitre 1. Les conditions entranant la violation de larticle III:4 du GATT

53. Le mcanisme li au bilan carbone pratiqu dans le cadre dappels doffres est contraire a
priori larticle III:4 du GATT. Cette disposition du GATT applique le principe du traitement
national toute loi, tous rglements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente,
lachat, le transport, la distribution ou lutilisation de produits sur le march intrieur . Trois
lments sont ncessaires pour tablir la violation de larticle III:4 du GATT :

20
 - La similarit entre les produits nationaux et les produits imports (Section 1).
- Lexistence dune loi, un rglement ou une prescription affectant la vente, la mise en
vente, lachat, le transport, la distribution ou lutilisation de produits sur le march
intrieur (Section 2).
- Le fait quun traitement moins favorable soit accord pour les produits imports que pour
les produits similaires dorigine nationale (Section 3).

Section 1. La question de la similarit des produits

54. La jurisprudence relative la non-discrimination entre produits similaires a volu dans

un sens privilgiant une conception trs large de la similarit (1). La consquence en est que le
commerce est privilgi sous larticle III:4 par rapport aux considrations environnementales,
comme le dmontrent le Panel de lOMC et lOrgane dappel en rejetant lapproche subjective du
critre de similarit (2).

1. Linterprtation trs large de la notion de similarit

55. La premire tape dans ltablissement dune violation de larticle III:4 consiste
diffrencier des produits nationaux qui sont similaires aux produits trangers. Le champ
dapplication de larticle III:4 dpend de la manire dont le critre de similarit des produits est
apprhend, cest--dire troitement ou largement. La porte de la similarit est plus large au
paragraphe 4 de larticle III que dans la premire phrase du paragraphe 2 de ce mme article.
Larticle III:2 dans sa premire phrase dispose que les taxes qui frappent les produits imports ne
peuvent pas tre suprieures celles qui frappent les produits nationaux similaires. Toute marge
dimposition suprieure (mme de minimis) concernant un produit import constitue une
violation. Cela tient ce que la porte de la premire phrase de larticle III doit tre considre
la lumire de sa relation interprtative avec la seconde phrase, ce qui nest pas le cas larticle
III:464.

64
OMC., Formation en ligne de lOMC - Mesures correctives commerciales et OMC , p. 47,
http://etraining.wto.org/admin/files/Course_394/CourseContents/TR-F-R2-Print.pdf

21
56. Le critre de similarit appliqu dans le cadre de larticle III:4 a donc t interprt
largement par le Groupe spcial dans laffaire CE Amiante65 et sinterprtera largement,
galement pour le cas despce.

57. Les critres, communs aux articles I:1 et III du GATT, permettant dapprhender la notion
de similarit ont t dtaills et systmatiss par le Groupe spcial dans laffaire CE Amiante,
(WT/DS135/AB/R)66. Celui-ci a rappel que tous les critres utiliss sont interdpendants et
que le poids leur donner varie en fonction du produit considr 67. Lapproche de lOrgane
dappel dans cette affaire consiste utiliser quatre critres gnraux pour analyser la
similarit : i) proprits, nature et qualit des produits ; ii) utilisations finales des produits ;
iii) gots et habitudes des consommateurs - critre plus compltement appel perceptions et
comportement des consommateurs - en ce qui concerne les produits ; et iv) classement tarifaire
des produits.

58. Comme lexplique le Professeur Maljean-Dubois, un tat ne peut invoquer les

conditions de production de tel produit quil juge cologiquement acceptable pour prfrer
ces produits tout autre 68. Sur cette base, la diffrenciation peut-elle tre faite entre les produits
fabriqus cologiquement ou non dans le cadre dun appel doffres? La rponse est ngative. En
effet, pour reprendre les critres de similarit dgags par le Groupe spcial, il ny a pas de
diffrence de proprits physiques entre ces produits. Le fait doprer une discrimination entre le
panneau photovoltaque produit avec une nergie faible en CO2 et un panneau dont la mthode de
production est leve en CO2 nen fait pas des produits non similaires au sens de larticle III:4
du GATT. Le procd de production du produit photovoltaque ne laisse en ralit pas de traces
sur le produit final puisque les caractristiques physiques du produit final demeurent identiques.

59. Au niveau europen, la Finlande avait par exemple impos une taxe sur llectricit dont

65
Rapport du Groupe spcial, Communauts europennes Mesures affectant lamiante et les produits en contenant,
WT/DS135/R, 18 septembre 2000, 8.124 et 8.126.
66
Rapport du Groupe spcial. Communauts europennes Mesures affectant lamiante et les produits en contenant,
WT/DS135/R, 18 septembre 2000.
67
Ibid, 8.115.
68
MALJEAN-DUBOIS (S.) et TRUIHL (E.), LOrganisation mondiale du commerce confronte aux dfis de la
protection de lenvironnement, comment intgrer les exigences environnementales dans le systme commercial
multilatral, Rapport final au Commissariat gnral du plan, CERIC, juillet 2002, p. 13.

22
le taux variait en fonction du mode de production dlectricit. Elle appliquait ainsi aux
importations un taux uniforme, car elle estimait quil tait impossible de dterminer le mode de
production de llectricit importe une fois quelle tait dans le rseau de distribution. Un
importateur dlectricit stait plaint devant la Cour de Justice des Communauts europennes,
en considrant que ce taux uniforme constituait une violation du TCE interdisant toute
discrimination directe ou indirecte lgard des produits imports. La Cour dans larrt
Outokumpu Oy de 199869 a statu en sa faveur en expliquant que la loi finlandaise ne donnait
pas la possibilit de dmontrer comment llectricit tait produite pour pouvoir bnficier du
taux applicable llectricit produite dans le pays par la mme mthode 70. Mais la Cour a aussi
estim que, si une taxe diffrencie tait fonde sur un critre objectif et sappliquait de la mme
faon aux produits nationaux et trangers, il tait lgal 71. Ici, le critre objectif de la taxe
permettait dcarter lapplication du principe de non-discrimination. Si nous faisons un parallle
avec le principe de non-discrimination tabli par le droit de lOMC, celui-ci a une approche plus
restrictive quant ses critres et ne permettrait sans doute pas la compatibilit de la mesure avec
les dispositions de lOMC.

60. Ds lors, la question peut se poser de savoir sil est possible de faire rentrer dans
lvaluation de la similarit des critres subjectifs, par exemple la protection de la sant publique.
Dans laffaire CE Amiante, qui portait sur un dcret franais interdisant dimporter, de vendre
et dutiliser de lamiante, et destin prvenir les risques sanitaires que prsentait lexposition
cette substance et aux produits en contenant, le Canada devait dmontrer que les produits
contenant de lamiante import du Canada taient similaires aux substituts nationaux franais.
LOrgane dappel a considr, en infirmant la constatation du Groupe spcial, quun autre critre
devait tre pris en compte pour dterminer la similarit des produits (et le rapport comptitif entre
les produits), savoir la dangerosit que les deux produits prsentaient pour la sant.72

61. La prise en considration des risques environnementaux doit-elle aboutir une

dissemblance entre les produits photovoltaques ? Il sagit dintroduire dans linterprtation de la

69
CJCE, arrt du 2 avril 1998, Outokumpu Oy, C-213/96.
70
OMC et PNUE, op.cit., Rapport Commerce et changement climatique, p. 112.
71
Ibid.
72
OMC., Rgles de l'OMC et politiques environnementales , Module 6, p. 5.

23
notion de similarit une diffrente approche qui nobisse pas une logique strictement
conomique.

2. Le rejet de lapproche subjective du critre de similarit

62. The mutual promise among all Members ex Article III was not to refrain from any
taxation or regulation that would have the effect of giving protection to domestic production, but
to refrain from imposing such regulation or taxation with that purpose73. Le principe de
lautonomie des tats membres dans la dfinition de leurs politiques environnementales peut-il
leur permettre de prendre en compte les risques environnementaux et de qualifier les produits en
cause de non similaires ?

63. Une approche subjective du critre de similarit a t dveloppe par diffrents tribunaux
internationaux pour permettre de mettre en balance les obligations internationales cherchant
libraliser le commerce et les investissements dun ct, et les politiques nationales protgeant
lenvironnement et les consommateurs de lautre. Comme lexplique le Dr. Nicolas F. Diebold,
[t]he doctrinal reasoning of the subjective standard is to argue that the tertium comparationis is
defined by the regulatory purpose of the measure under scrutiny; for instance, if the measure is
designed to protect the environment, then the products are compared on the basis of their
environmental impact. GATT 1947 jurisprudence implemented a subjective standard with the so
called aim and effects test as part of the like products analysis.74

64. Cette approche a t reprise par un panel du GATT disposant que les bires de basse et
haute teneur en alcool ne sont pas similaires aux fins de larticle III:4 du GATT puisque les
mesures restreignant les points de vente, la distribution et ltiquetage visaient encourager la
consommation de bire faible teneur en alcool75. Inversement, les vins issus de diffrents
cpages ont t jugs comme produits similaires principalement parce que lintim ntait pas

73
BETHLEHEM (D.), McRAE (D.), NEUFELD (R.) and VAN DAMME (I.), The Oxford handbook of International
Trade Law, New York, Oxford University Press, 2009.
74
DIEBOLD (N.), Non-discrimination and the pillars of international economic law, June 30, 2010, SIEL 2010
Conference in Barcelona, Published by the Society of International Economic Law, http://www.ssrn.com/link/SIEL-
2010- Barcelona-Conference.html
75
Ibid.

24
en mesure de fournir any valid public policy purpose in support of its differential tax
treatment76.

65. Cette approche subjective de la similarit permettrait-elle de prendre en compte les

objectifs environnementaux poursuivis par les tats dans leurs appels doffres par exemple, et
cela sans que ces mesures internes soient discriminatoires ?

66. Il aurait t possible de transposer ce standard aux panneaux photovoltaques fabriqus

partir dnergie propre pour justifier la discrimination faite avec les panneaux fabriqus partir
dnergies plus polluantes. Cependant, ce test a t rejet, subsequently the WTO panel and
Appellate Body strongly rejected the aim and effects test for purposes of both GATT and
GATS.77 Selon les professeurs DiMascio et Pauwelyn, this shift back to a more intrusive
interpretation of national treatment is largely explained by the Appellate Body's textual approach
to treaty interpretation, as was directed by WTO negotiators in the WTO treaty itself78.

67. Ce refus formel de lORD dutiliser une autre approche empche ainsi tout recours
lapproche subjective de la notion de similarit pour les produits photovoltaques fabriqus de
manire diffrente dans le cadre de larticle III:4 du GATT. Les panneaux photovoltaques
fabriqus de manire polluante ou non sont donc objectivement similaires et constituent en ce
sens une discrimination au regard du principe de traitement national.

Section 2. Des actes normatifs juridiques devant affecter les conditions de concurrence des
produits

68. Pour dmontrer quune mesure nationale constitue une violation de larticle III:4, il faut
dmontrer en deuxime lieu lexistence dune loi, un rglement ou une prescription affectant la
vente, la mise en vente, lachat, le transport, la distribution ou lutilisation de produits sur le

76
GATT Panel Report, United States Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages (US Malt Beverages),
DS23/R, adopted 19 June 1992, BISD 39S/206, 5.23-26, 5.70-77; GATT Panel Report, United States Taxes on
Automobiles (US Taxes on Automobiles), DS31/R, 11 October 1994, unadopted, 5.10.
77
DIEBOLD (N.), op.cit.,Non-discrimination and the pillars of international economic law, p.7.
78
DIMASCIO (N.) and PAUWELYN (J.), Non-discrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds apart or
two sides of the same coin?, The American Journal of International Law, Vol. 102:48, p. 64.

25
march intrieur 79. La dmonstration de lexistence dune rglementation nationale a t admise
par les Groupes spciaux de manire large80. Les lois, rglements ou prescriptions couvrent
non seulement les actes normatifs juridiques obligatoires, mais aussi les engagements que les
entreprises acceptent volontairement afin dobtenir un avantage du gouvernement ou les
instructions non obligatoires de la puissance publique qui crent un incitant pour les entreprises
se comporter dune manire dtermine. 81

69. La notion d actes normatifs juridiques obligatoires 82 peut recouvrir les prescriptions
adoptes dans le cadre des appels doffres de la CRE83, puisque dans le calcul de lvaluation
carbone simplifie, celui-ci doit obligatoirement tre conforme aux exigences de lannexe 4,
empchant les candidats de contourner le rfrentiel-pays. Le candidat ne peut prsenter sa
propre mthode dvaluation du contenu CO2 de lnergie quil utilise pour fabriquer ses
panneaux photovoltaques, ce qui en fait un acte normatif juridique obligatoire.

70. Larticle III:4 englobe, comme le prcise sa note interprtative annexe au GATT, les
rglementations perues ou imposes au produit import au moment ou au lieu de
limportation 84. Or, comme lexplique Marie-Pierre Lanfranchi, cette disposition ne permet pas
de dterminer si larticle III:4 est limit aux rglementations touchant directement les produits ou
sil inclut galement les rglementations qui, travers le produit, visent le processus de
production comme en lespce lvaluation carbone.

71. En loccurrence, cette question a t mise en avant dans les affaires tats-Unis -

79
Voir en ce sens par exemple : Rapport de lOrgane dappel, Core Mesures affectant les importations de viande
de buf frache, rfrigre et congele, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, 11 dcembre 2000, 133 ; Rapport du
Groupe spcial, Inde Mesures concernant le secteur automobile, WT/DS146/R, WT/DS175/R, 21 dcembre 2001,
7.172, etc.
80
LUFF (D.), op.cit., Le droit de lOrganisation Mondiale du Commerce : Analyse critique, p. 94.
81
Ibid, p. 95.
82
Ibid, p. 94.
83
Ibid.
84
LANFRANCHI (M.-P.), Lintgration des considrations environnementales dans les principes de lOMC le
principe de non-discrimination entre produits similaires in : MALJEAN-DUBOIS (S.) (dir.), Droit de
lOrganisation Mondiale du Commerce et protection de lenvironnement, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 81.

26
Restrictions limportation de thon85, o une loi amricaine interdisait les importations de thon
ds lors que la capture de ces mammifres rsultait de techniques de pche prsentant un danger
pour les dauphins86. Les tats-Unis avanaient que les dispositions de larticle III:4 ne
sappliquaient pas en lespce, car le thon import ntait pas similaire au thon amricain.
linverse du thon amricain, le thon import notamment du Mexique tait captur vivant selon
des techniques non cologiques87. La question se posait donc de savoir si les rgles commerciales
autorisaient de prendre des mesures contre la mthode de production dune marchandise et non
contre la qualit de la marchandise elle-mme. Le Professeur Marie-Pierre Lanfranchi en conclut
quen transpos[ant] les conclusions relatives la porte de larticle III:2 figurant dans le rapport
sur les Ajustements fiscaux la frontire, le Groupe de travail constate que si larticle III:2 ne
concerne que les impositions intrieures qui frappent les produits, il serait illogique dadmettre
dans le mme temps que larticle III:4 sapplique des rglementations qui ne visent pas le
produit en tant que tel. [] [E]n dautres termes, si larticle III:4 vise bien la similarit des
produits, il reste indiffrent au processus de production 88. Ds lors, larticle III:4 et sa note
interprtative ne sappliquent pas aux rglementations qui ne peuvent affecter le produit en tant
que tel et qui accorderaient un traitement moins favorable aux produits similaires dont le mode de
production nest pas conforme aux politiques intrieures du pays importateur 89. Une fois de
plus, la protection de lenvironnement dans la mise en uvre de larticle III:4 est relgue au
profit dune analyse purement conomique faisant prvaloir le critre concurrentiel.

72. Ces rapports des Groupes spciaux du GATT nont toutefois pas t adopts, rendant leur
valeur incertaine sous lempire de lOMC. Il est nanmoins possible den conclure que sous
lautorit de larticle III:4, lvaluation carbone en tant que rglement intrieur serait
difficilement compatible avec ses dispositions en ce quelles altrent les conditions de
concurrence des panneaux photovoltaques trangers.

85
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Restrictions limportation de thon, DS21/R - 39S/174, distribu le 3
septembre 1991, non adopt ; Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Restrictions limportation de thon, distribu
le 16 juin 1994, DS29/R, non adopt.
86
Ibid.
87
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Lintgration des considrations environnementales dans les principes de
lOMC le principe de non-discrimination entre produits similaires , p. 82.
88
Ibid.
89
Ibid.

27
73. En effet, les lois, rglements ou prescriptions doivent de plus affecter les conditions de
concurrence des produits donns90. Cette notion a t interprte de manire large et inclut toute
mesure qui a un effet sur la commercialisation des produits considrs et non seulement les
mesures qui rgissent directement les conditions de la vente, de la mise en vente, de lachat, etc.,
de ces produits 91. Lvaluation carbone, dans notre cas, altre sans conteste les conditions de
concurrence entre les produits fabriqus ou non partir dnergie basse en CO2 dans la mesure o
ceux-ci concourent tous deux sur le march des appels doffres.

Section 3. Un traitement moins favorable rserv aux produits trangers

74. Ce principe de traitement national se retrouve aussi larticle III:5 du GATT qui dispose
qu aucune partie contractante ntablira ni ne maintiendra de rglementation quantitative
intrieure concernant le mlange, la transformation ou lutilisation, en quantits ou en proportion
dtermines, de certains produits, qui exigerait, directement ou indirectement, quune quantit ou
une proportion dtermine dun produit vis par la rglementation provienne de sources
nationales de production. Cette disposition interdit ainsi les mesures qui ont pour effet de
favoriser une production nationale de produits fabriqus en amont dun produit fini92. Toutefois,
pour tre applique, la mesure en cause doit imposer un pourcentage dtermin dintrants
matriels (et non de services) devant tre utiliss pour la fabrication dune marchandise 93. Or,
en lespce, dans le cadre des appels doffres de la CRE notamment, il sagit dune valuation du
taux de carbone utilis pour la production de panneaux solaires et non a priori de lutilisation
dun pourcentage dtermin dnergie verte provenant de sources nationales de production. Ds
lors, larticle III:5 ne trouve pas sappliquer.

75. Si larticle III:5 ne sapplique pas, la question se pose de savoir si larticle III:4 pourrait
ltre. Afin dtablir une violation de larticle III:4 par la mesure controverse, il faut dmontrer
le fait quun traitement moins favorable ait t accord pour les produits imports par rapport aux

90
Rapport du Groupe spcial, Inde Mesures concernant le secteur automobile, WT/DS146/R, WT/DS175/R, 21
dcembre 2001, 7.197.
91
LUFF (D.), op.cit., Le droit de lOrganisation mondiale du commerce : Analyse critique, p. 95.
92
Rapport du Groupe spcial du GATT de 1947, tats-Unis Mesures affectant limportation, la vente et
lutilisation de tabac sur le march intrieur, adopt le 4 octobre 1994, DS44/R, 67.
93
Ibid.

28
produits similaires dorigine nationale. Cette diffrence de traitement doit sajouter des
conditions de concurrence moins favorables pour les produits imports dans le march en
question94, en lespce celui des appels doffres concernant les installations photovoltaques.

76. En effet, comme lillustre le Professeur Dimascio, GATT national treatment is about
competitive opportunities, not actual trade flows95. Le traitement national sous lempire du
GATT est ax sur lgalisation des possibilits de concurrence des importations par rapport aux
produits nationaux. La question centrale est de savoir si la diffrence de traitement a eu pour effet
daggraver les possibilits de concurrence des produits par rapport aux produits nationaux
similaires. Le Professeur y rpond en tablissant que [t]he Appellate Body's test makes no room
for the achievement of legitimate regulatory objectives that also have incidental protectionist
effects.96

77. Face une telle conclusion, les professeurs Carreau et Juillard posent la question de
savoir si une application non-discriminatoire de la clause de traitement national nest-elle pas
en elle-mme de nature freiner les changes et se rvler protectionniste lorsquun pays
importateur prtend imposer ses normes de protection pour des motifs au demeurant
parfaitement lgitimes et honorables ? 97. Ici, ressort nouveau la controverse entre la
compatibilit des mesures nationales avec les objectifs environnementaux et la libert du
commerce international. La principale rponse ce dbat rside dans lobjet mme de larticle
III:4 du GATT, sa vocation tant avant tout doffrir lgalit des conditions de concurrence aux
produits imports par rapport aux produits nationaux. Les tats membres utilisent ainsi dautres
dispositions du GATT pour justifier leurs dispositions internes visant la protection de
lenvironnement. En rsum, face cette approche strictement concurrentielle de larticle III:4 du
GATT, dans le cadre dappels doffres, ds lors quune mesure a pour effet daltrer les
conditions de concurrence entre produits similaires, celle-ci est de facto considre comme
contraire cette disposition. Lvaluation carbone sera rpute contraire larticle III:4 du
GATT.

94
LUFF (D.), op.cit., p. 96.
95
DIMASCIO (N.) and PAUWELYN (J.), op.cit., Non-discrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds
apart or two sides of the same coin?, p. 64.
96
Ibid.
97
CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), Droit international conomique, Dalloz, 2013, 5me d., Paris, p. 228.

29
Chapitre 2. Lapplication de larticle III:8 a) du GATT comme moyen dexclusion des
mesures contestes du champ dapplication de larticle III:4 du GATT

78. Les Groupes spciaux dans laffaire Canada, certaines mesures affectant le secteur de la
production dnergie renouvelable ont considr que toute transaction relative une acquisition
des pouvoirs publics qui est vise par les termes de larticle III:8 a) du GATT de 1994 sera exclue
du champ des obligations nonces larticle III, y compris larticle III:4 98. Larticle III:8 a)
fais partie de ces exceptions spcifiques lapplication de la rgle du traitement national. Cette
disposition concerne les marchs publics dans le cas o les produits nationaux achets par les
pouvoirs publics sont utiliss pour leurs propres besoins, et non des fins de revente. Ainsi, les
achats par les pouvoirs publics agissant en qualit de puissance publique peuvent donc privilgier
les marchandises nationales par rapport aux marchandises importes. En revanche, cela reste
interdit pour les acquisitions faites par ltat agissant titre priv ou dans le cadre dune activit
commerciale. 99

79. La question se pose de savoir si lvaluation carbone dans le cadre de lappel doffres est
ainsi exclue du champ dapplication de larticle III:4 du GATT de 1994 en vertu de lapplication
de larticle III:8 a) du GATT de 1994. Dans laffaire Canada, certaines mesures affectant le
secteur de la production dnergie renouvelable100, le produit en cause faisant lobjet dune
discrimination en raison de son origine ntait pas llectricit, mais le matriel de production
ncessaire sa fabrication. LOrgane dappel a distingu ces deux produits et en a conclu quils
ne se trouvaient pas dans un rapport de concurrence. Au regard de son analyse, le matriel de
production est achet par les producteurs eux-mmes. En consquence, le produit achet par un
organe gouvernemental aux fins de larticle III:8 a) savoir llectricit nest pas le mme
que le produit qui est trait moins favorablement la suite des niveaux minima requis de teneur
en lments nationaux figurant dans le programme et les contrats TRG. 101

98
Rapport des Groupes spciaux, Canada - certaines mesures affectant le secteur de la production d'nergie
renouvelable, DS412-DS426, adopt le 19 dcembre 2012, 7.118.
99
LUFF (D.), op.cit., Le droit de lOrganisation mondiale du commerce : Analyse critique, p. 98.
100
Rapport de lOrgane dappel, Canada - certaines mesures affectant le secteur de la production d'nergie
renouvelable, DS412-DS426, adopt le 6 mai 2013.
101
Ibid, p. 110, 5.75.

30
80. La drogation prvue larticle III:8 a) du GATT de 1994 ne couvre pas le matriel de
production et ne peut ds lors sappliquer aux appels doffres de notre cas despce.

Titre II. Lincompatibilit prsume avec larticle I:1 du GATT : la rgle du

traitement de la nation la plus favorise

81. Le deuxime versant du principe de non-discrimination se trouve dans la rgle du

traitement de la nation la plus favorise. Dfini larticle I:1 du GATT, il dispose que tous
avantages, faveurs, privilges ou immunits accords un produit originaire dun membre de
lOMC doivent immdiatement et sans condition tre tendus tous les produits similaires
originaires des autres membres de lOMC. Pour dterminer si lvaluation carbone dans le cadre
dappels doffres est incompatible avec larticle I:1, il faut dterminer si cette mesure entre dans
le champ dapplication de la rgle de la nation la plus favorise (Chapitre 1). Puis, si celle-ci
couvre les conditions entranant la violation de larticle I:1 (Chapitre 2).

Chapitre 1. Le champ dapplication de la rgle de la nation la plus favorise

82. Lobjet et le but de larticle I:1 du GATT ont t dfinis dans laffaire Canada - Certaines
mesures affectant lindustrie automobile ("Canada - Industrie automobile") comme consist[a]nt
interdire la discrimination lgard de produits similaires originaires ou destination de
diffrents pays 102. Larticle I:1 se lit en liaison avec larticle III qui interdit toute discrimination
entre produits imports et produits nationaux, auquel se rajoute le principe de non-discrimination
entre les importations provenant de diffrents pays. En dautres termes, lorsque ltat membre
lgifre en matire fiscale ou rglementaire, il doit accorder un traitement aussi favorable aux
produits imports quaux produits nationaux, mais de plus, ce traitement devant galement tre
aussi favorable que celui des importations similaires dautres pays.

102
Rapport de lOrgane dappel, Canada Certaines mesures affectant l'industrie automobile, WT/DS139/AB/R,
WT/DS142/AB/R, adopt le 19 juin 2000, 84.

31
83. LORD a confirm dans de nombreuses dcisions quune mesure peut tre discriminatoire
non seulement en droit (de jure), mais aussi en fait (de facto). Une mesure tablissant une
discrimination de jure se dfinit comme telle, lorsquil ressort clairement du libell de
linstrument juridique quelle confre un avantage un produit en provenance dun Membre ou
dun non-Membre, sans accorder un tel avantage aux produits similaires en provenance de tous
les autres Membres de lOMC 103. Toutefois, lorsque la discrimination ne ressort pas
premire vue de linstrument juridique ou de son texte, la mesure peut quand mme tre
discriminatoire de facto, ou dans la pratique 104.

84. LOrgane dappel dans laffaire Canada Industrie automobile, suivant la ligne de cette
jurisprudence, a estim que larticle I:1 ne vise pas uniquement la discrimination en droit ou
de jure. Comme il a t confirm dans plusieurs rapports de groupes spciaux du GATT, larticle
I:1 vise aussi la discrimination de fait ou de facto 105. Il y a discrimination de facto lorsquun
instrument juridique apparemment neutre est en fait ou de fait discriminatoire106. Dans les appels
doffres en cause, lvaluation carbone ne discrimine pas entre les produits trangers similaires
dans son texte mme. Cest cet gard quil faut examiner, pour tablir lexistence dune
discrimination de facto, tous les faits affrents lapplication de la mesure conteste. Cette
apprciation de fait seffectue en fonction des conditions de concurrence du march des
produits en cause 107.

85. Le traitement de la nation la plus favorise a une certaine incidence sur les politiques de
protection de lenvironnement. En effet, si ce principe signifie que les tats membres sengagent
ne pas faire de discrimination entre les pays et ne traiter aucun pays moins favorablement
quun autre, cette exigence a cours pour les normes en matire denvironnement.

103
OMC., Commerce des marchandises, Le principe de nondiscrimination: le traitement de la nation la plus
favorise (NPF) et le traitement national dans lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) de
1994, Module 2, http://etraining.wto.org/admin/files/Course_383/Module_1081/ModuleDocuments/eWTO-M2-R1-
F.pdf [consult le 30 juin 2014]
104
Ibid.
105
Rapport de lOrgane dappel, Canada Certaines mesures affectant l'industrie automobile, WT/DS139/AB/R,
WT/DS142/AB/R, adopt le 19 juin 2000, 78.
106
OMC., op.cit., Commerce des marchandises, Le principe de nondiscrimination: le traitement de la nation la plus
favorise (NPF) et le traitement national dans lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) de
1994.
107
LUFF (D.), op.cit., Le droit de lOrganisation mondiale du commerce : Analyse critique, p. 43.

32
Chapitre 2. Les conditions entrainant la violation de larticle I.1 du GATT

86. Ltablissement de la violation de larticle premier du GATT, implique la vrification de

trois lments : un avantage doit avoir t confr (Section 1), puis tendu immdiatement et
sans condition (Section 2) aux produits similaires de diffrentes origines108 (Section 3).

Section 1 : La notion davantage confr

87. Il est ncessaire de dterminer en premier lieu si la mesure incrimine constitue un

avantage au sens de larticle I:1. Un avantage consiste en tout traitement favorable, quel quen
soit sa nature, qui facilite limportation, lexportation ou la commercialisation des marchandises.
Sont donc viss aussi bien les rductions tarifaires que tous les avantages comptitifs non
tarifaires pouvant tre accords des marchandises 109.

88. Reprenant cette notion davantage confr, lOrgane dappel dans laffaire Communauts
europennes Rgime applicable limportation, la vente et la distribution des bananes,
dite Bananes III 110, a confirm la constatation du Groupe spcial selon laquelle les rgles
relatives aux fonctions, qui sappliquaient uniquement aux rgles dattribution des certificats pour
les importations en provenance de pays autres que les pays ACP traditionnels, taient
incompatibles avec larticle I:1. Selon lOrgane dappel, lexigence des CE en matire de licences
dexportation accordait un avantage certains membres seulement, savoir les pays signataires
de lAccord cadre, en violation de larticle I:1.111 Cette jurisprudence peut tre transpose au cas
despce. Dans les appels doffres en cause, tout pays produisant des panneaux photovoltaques
grce des nergies vertes se verra accorder une meilleure note sous lvaluation carbone,
discriminant ainsi les produits similaires en provenance dautres pays. Ces appels doffres
privilgient un nombre limit de fabricants qui sont tenus de remplir certaines conditions en
matire de mthode de fabrication. Lexigence de la France en matire environnementale accorde
donc un avantage certains membres ( savoir les pays peu nergivores en nergies polluantes)
108
Article I:1 du GATT.
109
LUFF (D.), op.cit., p. 43.
110
Rapport de lOrgane dappel, Communauts europennes Rgime applicable limportation, la vente et la
distribution des bananes, distribu le 9 septembre 1997, WT/DS27/AB/R.
111
Rapport de lOrgane dappel, Communauts europennes Rgime applicable limportation, la vente et la
distribution des bananes, distribu le 9 septembre 1997, WT/DS27/AB/R, p. 100-101.

33
qui nest pas offert aux autres membres.

Section 2 : Lobligation inconditionnelle dtendre tous les avantages accords

89. LOrgane dappel dans laffaire Bananes III a indiqu quil devait y avoir un avantage
du type vis audit article et qui nest pas accord sans condition tous les "produits similaires" de
tous les Membres de lOMC . Suivant cette analyse, lobligation dtendre tous les avantages
accords aux produits similaires originaires des autres membres de lOMC ne peut tre
subordonne lobtention davantages rciproques dans le chef des pays tiers bnficiaires ou
la ralisation de conditions relatives la situation ou au comportement de ces pays 112.

90. Le Groupe spcial dans laffaire Canada Industrie automobile a toutefois prcis que
loctroi dun avantage en soi peut tre soumis certaines conditions, [u]n avantage peut tre
accord sous rserve de conditions sans que cela implique ncessairement quil nest pas accord
sans condition au produit similaire des autres Membres. Plus prcisment, le fait que les
conditions associes un tel avantage sont sans lien avec le produit import lui-mme nimplique
pas ncessairement que ces conditions soient discriminatoires quant lorigine des produits
imports 113.

91. En pratique, lvaluation carbone en cause dans les appels doffres de la CRE naccorde
pas immdiatement et sans condition le mme avantage aux produits similaires de tous les autres
membres, comme lexige larticle I:1 du GATT de 1994. Lavantage est accord pour certains
produits originaires de certains pays, leur donnant une marge de manuvre prfrentielle, sans
tre accord aux produits similaires en provenance de tous les autres membres. En effet, les
produits originaires de pays faible consommation de CO2 se verront accorder une meilleure
note dont ne bnficieront pas les produits similaires en provenance dautres pays. En
consquence, cette mesure nest pas compatible avec les obligations de la France au titre de
larticle I:1 du GATT de 1994.

112
LUFF (D.), op.cit., p. 44.
113
Rapport du Groupe spcial, Canada Certaines mesures affectant l'industrie automobile, adopt le 19 juin 2000,
WT/DS139/R WT/DS142/R, p. 413, 10.24.

34
92. cet gard, peut tre mentionne laffaire tats-Unis Prohibition limportation de
certaines crevettes et de certains produits base de crevettes114, dite Crevettes-tortues . Ici, le
reproche fait aux tats-Unis na pas t davoir adopt des mesures pour protger
lenvironnement, mais davoir tabli une discrimination entre les membres de lOMC. En effet,
les tats-Unis accordaient aux pays de lhmisphre occidental essentiellement dans les
Carabes une assistance technique et financire et des dlais de transition plus longs pour que
leurs pcheurs se mettent utiliser des dispositifs dexclusion des tortues. Ils naccordaient
cependant pas les mmes avantages aux quatre pays dAsie (Inde, Malaisie, Pakistan et
Thalande) qui ont port plainte devant lOMC. 115 LOrgane dappel en a conclu une
discrimination arbitraire et injustifiable entre les membres de lOMC et la violation du
paragraphe g) de larticle XX du GATT de 1994. Comme le souligne David Luff, lobligation
dtendre des avantages confrs des produits immdiatement et sans condition aux produits
similaires originaires de tous les pays et linterdiction de toute discrimination, en droit ou en fait,
entre ces produits sont une expression diffrente du mme principe juridique 116.

Section 3 : La notion juridique de similarit entre produits de diffrentes origines

93. La clause de la nation la plus favorise est fonde sur la notion de produits similaires. Elle
consiste dans le fait que si des produits similaires ne peuvent faire lobjet de discriminations
entre eux, en revanche, il est possible de traiter diffremment diffrentes catgories de
produits 117. Or ici, comme pour la rgle du traitement national, la similarit stablit-elle au seul
regard de lutilisation finale des produits ou prend-elle galement en compte le processus de
fabrication ?118 Nous parviendrons la mme conclusion que pour larticle III du GATT, selon
laquelle le principe de non-discrimination interdit toute diffrenciation des produits au regard de
leur seul processus de fabrication.

114
Rapport de lOrgane dappel, tats-Unis Prohibition l'importation de certaines crevettes et de certains
produits base de crevettes, adopt le 6 novembre 1998, WT/DS58/AB/R.
115
OMC., Inde etc./tats-Unis: l'affaire crevettes-tortues , Environnement, Diffrends n58 et 61,
http://www.wto.org/french/tratop_f/envir_f/edis08_f.htm [consult le 30 juin 2014]
116
LUFF (D.), op.cit., p. 44.
117
Ibid, p. 45.
118
MALJEAN-DUBOIS (S.) et TRUIHL (E.), LOrganisation mondiale du commerce confronte aux dfis de la
protection de lenvironnement, comment intgrer les exigences environnementales dans le systme commercial
multilatral, Rapport final au Commissariat gnral du plan, CERIC, juillet 2002, p. 13.

35
94. Ces obstacles juridiques empchant dintgrer les PMP (Processus et Mthodes de
Production) dans lanalyse de similarit ont t dcrits comme confrant une grande rigidit aux
articles III:4 et notamment I:1 du GATT. Sils sont lis aux principes de souverainet et de
prvisibilit du systme commercial multilatral, cette interprtation de la similarit comporte le
risque de diminuer la comptitivit des producteurs nationaux ; puisque ltat dimportation ne
peut tendre aux produits imports les taxes et rglementations relatives aux PMP par ailleurs
applicables aux produits nationaux, il sensuit une augmentation de prix des produits nationaux.
Ces derniers sont mis en concurrence sur le march national et sur le march mondial avec des
produits fabriqus un moindre cot, donc potentiellement moins chers. 119 Cette diminution de
la comptitivit des producteurs nationaux peut ds lors inciter les tats dimportation renoncer
la mise en place de rglementations protgeant lenvironnement. Selon le professeur
Lanfranchi, il semble bien que de telles proccupations aient par exemple motiv la dcision de
la commission europenne de renoncer son projet de taxer les missions carbone en 1992. 120

95. Il est ainsi possible den conclure que la prise en compte de considrations
environnementales tablissant une discrimination entre les produits similaires nationaux et les
produits imports et ces derniers entre eux en fonction de leur origine tait contraire au principe
de non-discrimination pos par les principes de traitement national et de la nation la plus
favorise. Toutefois, mme sil est constat quune mesure est incompatible avec les disciplines
de lOMC, cette mesure peut se justifier au titre dune des exceptions gnrales du GATT, si elle
vise protger lenvironnement et si son application ne rvle pas dintention protectionniste.

119
LANFRANCHI (M.-P.), Lintgration des considrations environnementales dans les principes de lOMC le
principe de non-discrimination entre produits similaires , in : RUIZ FABRI (H.) et GRADONI (L.) (dir), La
circulation des concepts juridiques : le droit international de lenvironnement entre mondialisation et fragmentation,
Socit de lgislation compare, Paris, 2009, p. 90.
120
Ibid.

36
Titre III. La discrimination lgitime par larticle XX du GATT : une
exception environnementale

96. Larticle XX du GATT contient des exceptions caractre gnral destines protger
des intrts autres que commerciaux (Chapitre 2). Ces exceptions permettent dintgrer des
considrations environnementales dans les principes de lOMC, permettant aux tats dadopter
des politiques protgeant des objectifs lgitimes qui seraient labri de toute contestation
commerciale (Chapitre 1).

Chapitre 1. Lintgration des considrations environnementales dans les principes de

lOMC

97. Ainsi, mme si lOMC demeure avant tout une organisation internationale conomique, il
existe des interfrences entre les domaines qui empchent le repli du domaine conomique sur
lui-mme. Cet objectif environnemental a t consacr par les textes, mais aussi par la
jurisprudence de lOMC (Section 1). La prise en compte de domaines non conomiques telle que
la protection de lenvironnement peut donc influer sur linterprtation faite dun trait lorsque ces
valeurs poursuivies sont communes plusieurs tats. Ces mesures restrictives que les tats
peuvent prendre en vue de protger un des objectifs viss larticle XX ne peuvent en principe
viser que les activits, comportements, personnes ou autres qui sont soumis leur propre sphre
de comptence. Or, la question sest pose de savoir si les tats pouvaient adopter des mesures
prsentant des effets extraterritoriaux (Section 2).

Section 1. Lobjectif environnemental consacr par les textes et la jurisprudence de lOMC

98. Il existe un objectif environnemental clairement affich au sein de lOMC et plus

spcialement dans son Prambule (1). Toutefois, les textes intgrant une dimension
environnementale sont plutt maigres, la juridiction de lOMC et surtout celle du GATT taient
et sont encore plus ou moins laisses elles-mmes dans le dveloppement de leur

37
jurisprudence. 121 Ces juridictions ont d ds lors pour justifier cette prise en compte de la
protection de lenvironnement construire une interprtation tlologique de lobjet et du but de
lOMC. Sur cette base dinduction, lobjectif environnemental a permis la jurisprudence de
lORD dtendre le champ dapplication de larticle XX du GATT (2).

1. Linterprtation tlologique du Prambule de lAccord instituant lOMC et de

larticle XX

99. Le Prambule de lAccord instituant lOMC se rfre, comme lillustre le professeure

Sandrine Maljean-Dubois, explicitement lobjectif de protection de lenvironnement : Les
Parties au prsent accord reconnaiss[e]nt que leurs rapports dans le domaine commercial et
conomique devraient tre orients vers le relvement des niveaux de vie []tout en permettant
lutilisation optimale des ressources mondiales conformment lobjectif de dveloppement
durable, en vue la fois de protger et prserver lenvironnement et de renforcer les moyens
dy parvenir dune manire qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs
diffrents niveaux de dveloppement conomique . Les dispositions du Prambule de
lAccord sont dpourvues de valeur juridique contraignante, mais lOrgane dappel sy est tout de
mme rfr plusieurs reprises. Il en a ainsi conclu que ce texte devait clairer, ordonner et
nuancer [leur] interprtation des accords annexs lAccord sur lOMC, le GATT de 1994 en
lespce 122 quil convenait de lire la lumire dudit prambule 123. Dans la mme veine, des
instruments postrieurs adopts par lOMC comme la Dclaration de Doha consacrent plusieurs
dispositions relatives la protection de lenvironnement. Malgr tout, si cette prise en compte de
lenvironnement trouve ses rfrences dans le Prambule, elle y trouve aussi ses limites.124

100. En effet, comme lexprime le professeur Kolb, la question peut se poser de savoir si le
renvoi aux considrations environnementales du Prambule de lOMC nest pas qu une finalit
abstraite qui rsulte finalement dune absence de vues rellement communes entre les parties,

121
TOMKIEWICZ (V.), Linterprtation tlologique au sein de lOMC et la question environnementale , in :
RUIZ FABRI (H.) et GRADONI (L.) (dir), La circulation des concepts juridiques : le droit international de
lenvironnement entre mondialisation et fragmentation, Socit de lgislation compare, Paris, 2009, p. 247.
122
Rapport de lOrgane dappel, tats-Unis, Prohibition limportation de certaines crevettes et de certains
produits base de crevettes, adopt le 12 octobre 1998, WT/DS58/AB/R, 152-153.
123
Ibid, 154.
124
TOMKIEWICZ (V.), op.cit.

38
auquel cas une approche trop exclusivement tlologique risquerait daccroitre la porte des
obligations par voie de projection. 125 Ce fut une des critiques faites par la dlgation
pakistanaise dans le rapport de lOrgane dappel dans laffaire tats-Unis Prohibition
limportation de crevettes et de certains produits base de crevettes (dit Crevettes-tortues),
[] la thorie des interprtations volutives de lOrgane dappel, qui tait destine justifier
les constatations selon lesquelles les animaux taient viss par larticle XX g), avait vid de leur
sens larticle XX b) et les normes pourtant leves prvues dans ce dernier article. En adoptant
cette thorie, lOrgane dappel mettait en cause la prvisibilit du systme de rglement des
diffrends []. Linterprtation de lOrgane dappel avait pour rsultat logique dtendre
dangereusement la porte de larticle XX g), ce qui ouvrait la porte nombre de mesures
environnementales lies au commerce qui risquaient de menacer la viabilit des autres
engagements ngocis dans le cadre de lOMC 126. La dlgation indienne sest elle aussi
inquite de cette approche tlologique faite par lOrgane dappel, en notant que cette ide qui
reposait sur la conception volutive prne par lOrgane dappel en matire dinterprtation tait
dangereuse et ne recueillait pas lapprobation des Membres. Faire rfrence des
proccupations actuelles pour justifier un changement dinterprtation de lexpression
ressources naturelles puisables revenait soit modifier, soit interprter de manire
discrtionnaire laccord existant, ce que seuls les Membres avaient la facult de faire 127.

101. La jurisprudence de lORD a toutefois fait fi de ces critiques. Si dans un premier temps
elle a adopt une vision restrictive du champ dapplication de larticle XX, elle sest ensuite
ravise dans son rapport tats-Unis Crevettes-tortues concernant notamment linterprtation de
lexpression ressources naturelles puisables o elle admet une approche large de la notion.

2. Ladoption dune mthode dinterprtation volutive de larticle XX du GATT

102. Avant de dterminer si larticle XX du GATT est applicable au cas despce, il faut se
poser la question prliminaire de sa nature. Cette disposition doit-elle tre interprte comme une

125
KOLB (R.), Interprtation et cration du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 552.
126
BOISSON DE CHAZOURNES (L.), Le systme de lOMC est-il adapt pour le rglement des diffrends
environnementaux , in : MALJEAN-DUBOIS (S.) (dir.), Droit de lOrganisation Mondiale du Commerce et
protection de lenvironnement, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 391.
127
Ibid.

39
exception classique ou comme un droit ayant la mme valeur que les autres droits dcoulant du
GATT ?128

103. Le terme exception renvoie ce qui est en dehors de la rgle, une particularit. Au
regard de la premire approche, pour les partisans de cette conception restrictive, si
linterprtation large de cette exception tait permise, lobjectif poursuivi dans le texte risquerait
dtre compromis et lexception pourrait devenir la rgle. Linterprtation restrictive est donc de
mise lgard de dispositions qui drogent aux principes qunonce le texte. 129 Cette thse a t
celle adopte initialement par les Groupes spciaux130. Ainsi, dans laffaire Thon I, le Groupe
spcial se rfre expressment cette vision restrictive, si lon acceptait linterprtation large de
larticle XX b) [...], chaque partie contractante pourrait dterminer unilatralement les politiques
de protection de la vie et de la sant dont les autres parties contractantes ne pourraient pas
scarter sans compromettre les droits quelles tenaient [du GATT]. Celui-ci ne constituerait plus
un cadre multilatral rgissant le commerce entre toutes les parties contractantes 131.

104. Il est possible aujourdhui de remarquer un changement dans linterprtation de larticle

XX par lOrgane dappel. Comme lexprime le professeur Bartenstein, bien que le libell de
larticle XX du GATT ne soutienne apparemment pas la thse dun droit quivalent, la
jurisprudence rcente de lOrgane dappel peut tre interprte comme si elle ladoptait tout de
mme 132. Dans lhypothse dun droit quivalent, linterprtation de larticle XX se fait de
plein droit. [] Lorsque le droit dun membre dcoulant des articles I, III et XI du GATT entre
en conflit avec le droit dun autre membre dinvoquer larticle XX, les groupes spciaux seront
tenus de trouver un quilibre entre les deux en prservant lessence de chacun des droits. Ainsi, il
est relativement ais dimaginer des cas o linvocation de larticle XX sera accepte aux dpens
des autres droits dcoulant de larticle XX. 133

128
BARTENSTEIN (K.), Larticle XX du GATT: le principe de proportionnalit et la concordance concrte entre
le commerce et lenvironnement , Les Cahiers de Droit, vol. 43, n4, dcembre 2002, p. 656.
129
Ibid.
130
Ibid., p. 657.
131
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Restrictions limportation de thon, dite Thon I , distribu le 3
septembre 1991, DS21/R, 5.27.
132
BARTENSTEIN (K.), op.cit., p. 659.
133
Ibid., p. 657.

40
105. En partant dsormais du postulat que larticle XX est un droit quivalent, il faut
considrer quil a un poids quivalent aux autres obligations de fond que le GATT impose. La
question se pose de savoir si le systme commercial multilatral actuel peut intgrer dautres
valeurs que celles quil diffuse, et si oui, sil peut le faire sans se dnaturer. Louverture des
marchs peut-elle tre conditionne par des enjeux environnementaux ? La rponse est oui. Le
systme commercial multilatral peut seffacer dans une situation donne devant un intrt
environnemental considr comme primordial134. Comme le soutient le Professeur Bartenstein,
concrtiser la protection de lenvironnement ne revient pas renoncer la libralisation du
commerce, mais renoncer la protection de certains intrts commerciaux. Or, lun nempche
pas lautre.

106. Lexception environnementale contenue dans larticle XX se fonde selon Vronique

Guevremont sur lide de prservation, de protection, de dfense, de sauvegarde dun intrt
jug suprieur, au respect scrupuleux pour la rgle un moment donn 135. Lexception permet
donc dans le systme commercial multilatral de soustraire dfinitivement une catgorie de
mesures, poursuivant certains objectifs jugs lgitimes et dintrt suprieur, de lapplication des
rgles et principes gnraux dicts par laccord qui la contient 136. Ainsi, larticle XX est le
corollaire dun rgime drogatoire qui permet du point de vue procdural, dtre utilis comme
moyen de dfense par la partie reconnue coupable de la violation dune rgle.

107. Lexception environnementale issue de larticle XX du GATT est apparue au fil de la

jurisprudence comme un mcanisme efficace de prise en compte des intrts environnementaux
des Membres de lOMC. Daprs le Professeur Guevremont, ladoption dune mthode
dinterprtation volutive fonde sur la rgle de leffet utile tait ncessaire pour permettre de
rendre compte des dfis du moment et de la responsabilit des tats lgard de ces
proccupations environnementales contemporaines137. Cette apprciation volutive des
dispositions du GATT a t utilise par lOrgane dappel dans laffaire tats-Unis Crevettes-

134
Ibid., p. 661.
135
GUEVREMONT (V.), Lexception environnementale : lexemple du systme commercial multilatral , in :
RUIZ FABRI (H.) et GRADONI (L.) (dir), La circulation des concepts juridiques : le droit international de
lenvironnement entre mondialisation et fragmentation, Socit de lgislation compare, Paris, 2009, p 139.
136
Ibid., p. 138.
137
Ibid., p. 154.

41
tortues138 pour justifier llargissement de la notion de ressources naturelles puisables : Nous
considrons que, conformment la rgle de leffet utile des traits, les mesures visant
conserver les ressources naturelles puisables quelles soient biologiques ou non biologiques
peuvent relever de larticle XX g) .

108. Ainsi, au sein de lordre juridique international, cette exception symbolise la charnire
entre lOMC et les sous-systmes internationaux en matire environnementale.139 Nous avons
donc vu que lOrgane dappel accordait une place de choix larticle XX dans le systme
commercial multilatral. Larticle XX du GATT nen ressort pas simplement comme le
complment de la rgle ; elle articule lun et le multiple, savoir lunit du systme et la
diversit des ordres nationaux dune part, et lunit du systme avec le pluralisme des ordres
internationaux dautre part 140.

Section 2 : La question des mesures commerciales extraterritoriales protgeant lenvironnement

109. Les mesures restreignant limportation de marchandises fabriques de manire non

conforme une rglementation de ltat importateur ont une porte extraterritoriale qui est en
principe contraire au GATT. Ces mesures fondes sur la manire dont le produit a t fabriqu
(les PMP), sont comme vu prcdemment, incompatibles avec les articles I et III du GATT
puisque leur objet est prcisment de traiter diffremment des produits entre eux en fonction de
leur mode de production. La question qui se pose ds lors est de savoir dans quelle mesure les
PMP peuvent tre compatibles avec larticle XX du GATT.

110. Dans le cas despce, la mesure incrimine en cause est lvaluation carbone dans le cadre
des appels doffres de la CRE. Il sagit dune mesure fonde sur les mthodes de production des
panneaux photovoltaques qui gnrent une pollution sur le territoire de pays tiers. Ce bilan
carbone poursuit un objectif environnemental clair. Or, est-il justifi de la part des autorits

138
Rapport de lOrgane dappel, tats-Unis, Prohibition limportation de certaines crevettes et de certains
produits base de crevettes, op.cit.
139
GUEVREMONT (V.), Lexception environnementale : lexemple du systme commercial multilatral in :
RUIZ FABRI (H.) et GRADONI (L.) (dir), La circulation des concepts juridiques : le droit international de
lenvironnement entre mondialisation et fragmentation, Socit de lgislation compare, Paris, 2009, p. 173.
140
Ibid.

42
franaises dadopter une rglementation qui prend en compte la pollution produite dans des pays
tiers engendre par des processus de production observs lextrieur de son territoire ?

111. Afin de rpondre cette question, il est ncessaire de dterminer la nature de la mesure en
cause. Pour cela, il faut distinguer les mesures restrictives au commerce lies la manire dont le
produit a t fabriqu (PMP), de celles lies aux qualits intrinsques des produits imports. Ces
secondes mesures lies aux qualits intrinsques du produit ont un aspect extraterritorial dans la
mesure o elles visent la protection de ressources naturelles hors du territoire de ltat qui adopte
la mesure. Toutefois, elles se suffisent elles-mmes puisque lobjectif de conservation peut tre
atteint sans que le gouvernement de ltat ne modifie ses lois internes pour quelles produisent
des effets141. En cela, elles sont justifies par larticle XX du GATT. Le second groupe spcial
dans laffaire tats-Unis Restrictions limportation de thon (Panel Thon-dauphin II), a
appliqu les principes de comptence personnelle et objective selon lequel tout pays peut
adopter des mesures visant conserver des ressources naturelles puisables, o quelles soient,
sauf si cela oblige les autres pays modifier leurs propres rgles applicables aux biens ou aux
personnes soumis leur propre sphre de comptence pour permettre la mesure de produire les
effets escompts 142.

112. Or, si les mesures restrictives au commerce lies aux qualits intrinsques du produit sont
permises, les mesures lies la manire dont le produit a t fabriqu ne le sont pas.
Linterdiction dimportation de marchandises fabriques dans un tat tiers selon des mthodes de
fabrication gnrant des missions toxiques dans cet tat nest en principe pas autorise en vertu
de la jurisprudence Thon-dauphin II143, en raison de son caractre extraterritorial. La
jurisprudence rcente semble nanmoins avoir chang la balance. Certaines mesures fondes sur
les processus et mthodes de production dans les pays tiers peuvent tre admises si ces processus
et mthodes ont un impact sur les qualits intrinsques des produits144. Toutefois ces mesures ne
concernent pas le cas despce qui nest ds lors pas vis par la jurisprudence Thon-dauphin II, en
ce que si lvaluation carbone concerne les mthodes de production des panneaux solaires

141
LUFF (D.), op.cit., p 152.
142
Ibid., p. 151.
143
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Restrictions limportation de thon, dite Thon II , DS29/R, 20 mai
1994 (non adopt), 5.15 5.18.
144
LUFF (D.), op.cit., p 152.

43
photovoltaques, elle ninterdit aucunement leur importation. En ralit, elle ne fait que
discriminer pour autant que la mthode de production soit polluante ou non.

113. Ainsi, la question sest pose de savoir sil tait possible de donner un effet extraterritorial
des normes nationales de protection plus leves. Ceci aboutirait empcher lentre sur le
territoire national de produits trangers labors selon des normes infrieures de protection.
Larticle XX a connu dimportants prolongements jurisprudentiels au cours de ces dernires
annes, laissant une plus grande marge de manuvre aux tats dans llaboration de leurs
politiques environnementales. Sur son site internet, lOMC met en avant le fait que lorsque les
produits sont identifis uniquement sur la base de ce quils sont, et non suivant la manire dont ils
sont faits, les pays peuvent fixer leurs propres normes adaptes leur niveau de dveloppement.
Aucune norme inapproprie ne leur est impose de lextrieur. Les pays peuvent fixer leur point
dquilibre entre leurs besoins en matire de dveloppement et leurs besoins en matire de
protection de lenvironnement en fonction de leur propre valuation de ces besoins et non en
fonction de lvaluation que dautres pourraient faire leur place 145.

Le Secrtariat de lOMC sest pench sur le sujet en affirmant qu il est prfrable de sattaquer
aux problmes environnementaux la base, quil sagisse des processus de production polluants
ou de labsence de droits de proprit sur les ressources naturelles. 146

114. Lusage au sein dun tat de mthodes ou de procds de production nfastes pour
lenvironnement de cet tat ne peut tre rglement par un autre tat.147 Les normes de protection
ne peuvent donc avoir deffets extraterritoriaux contraignants. Selon Dominique Carreau et
Patrick Juillard, en terme de juridiction, une telle approche irait lencontre des rgles bien
admises du droit international : un Etat na aucun titre imposer un autre Etat la mise en
conformit de sa lgislation nationale avec la sienne propre. 148 Le Groupe spcial dans laffaire

145
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Lintgration des considrations environnementales dans les principes de
lOMC le principe de non-discrimination entre produits similaires , p. 86.
146
OMC., Commerce et environnement, Communiqu de presse du secrtariat de lOMC, 8 octobre 1999,
www.wto.org/french/tratop_f/envir_f/stud99_f.htm
147
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., p. 89.
148
Ibid.

44
du Thon de 1994149 a reconnu quune telle approche modifierait radicalement lquilibre des
droits et des obligations tabli par lAccord gnral (point n5-26 et 5-38) . Toutefois, ltat
garde sa comptence de protection qui peut sexercer lextrieur de son territoire, ce que
reconnat le GATT notamment pour les articles fabriqus dans les prisons (art. XX e)) et le droit
international dans la comptence extraterritoriale que ltat peut exercer lgard des personnes,
animaux ou choses se trouvant dans des tats tiers150.

115. Or, cette conception a t critique. Selon David Luff, ces mesures ne peuvent tre
dclares illicites au regard du droit international que si leurs effets extraterritoriaux empitent
sur la souverainet des autres tats, ce qui serait le cas si elles exeraient une contrainte, au sens
juridique du terme, dans le domaine de comptence rserv 151. Sous la jurisprudence de la Cour
internationale de Justice, les mesures commerciales sont des moyens de pression, en principe
licites en droit international. Ainsi, dans laffaire Nicaragua, la Cour a refus daccorder aux
mesures conomiques le caractre contraignant exig par le droit international152. Les sanctions
conomiques particulirement lourdes imposes par les tats-Unis au Nicaragua ne constituaient
pas une violation du principe coutumier de non-intervention 153. Cet acte de pression serait
contraire au droit international si ltat affect navait pas dautre choix que de modifier ses
mthodes de production. Cependant, ce nest pas rellement le cas en lespce il ny a aucun
blocage aux importations, mais seulement une difficult de commercialisation. Dans tous les cas,
les PMPs laiss[e]nt la possibilit aux tats exportateurs dorienter leur commerce vers dautres
tats que ceux qui adoptent la mesure 154.

116. Par ailleurs, daprs David Luff, les PMP pourraient constituer une violation dune
convention internationale, notamment le Protocole de Montral sur les substances qui
appauvrissent la couche dozone155, seul trait des Nations Unies bnficiant dune ratification

149
Rapport du Groupe spcial du GATT, tats-Unis Restrictions limportation de thon, DS29/R, 16 juin 1994,
non adopt.
150
CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), p. 293.
151
LUFF (D.), op.cit., p. 1069.
152
Ibid., p. 158.
153
C.I.J., arrt (fond), Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. tats-
Unis), Recueil, 1986, 245.
154
LUFF (D.), op.cit., p. 1069.
155
Protocole de Montral sur les substances qui appauvrissent la couche dozone, 16 septembre 1987, I.L.M., 26me
volume, 1987, 1550.

45
universelle avec 197 signatures. Lvaluation carbone bnficierait ds lors dune source de
lgitimit internationale puisque les matires rgies par une convention applicable un Etat
nappartiennent plus au domaine de comptence rserv156.

117. Daprs les professeurs Carreau et Julliard, dans laffaire sur les importations de thon,
peut tre note une volution notable entre lapproche du premier groupe spcial de 1991 et celle
du second en 1994 o il a t admis que si les mesures restrictives fondes sur larticle XX
devaient intervenir dans la sphre de comptence de ltat importateur, cela incluait son
territoire, mais aussi dautres espaces o il aurait reu comptence en vertu dinstruments
internationaux 157. Toutefois, ces mesures doivent se suffire elles-mmes, elles ne peuvent
requrir des tats producteurs quils se conforment aux normes de production quelles dictent
pour quelles puissent produire leurs effets escompts158. Or, ce nest pas le cas en lespce,
puisque la mesure franaise, savoir lvaluation carbone, laisse une marge de manuvre aux
tats sans rien leur imposer. cet gard, le paragraphe 44 du rapport de lOrgane dappel
apporte des prcisions fondamentales : [] il y a une diffrence importante entre subordonner
laccs au march ladoption dessentiellement le mme programme et subordonner laccs au
march ladoption dun programme comparables du point de vue de lefficacit. Autoriser un
membre importateur subordonner laccs au march la mise en place par les Membres
exportateurs de programmes de rglementation comparable du point de vue de lefficacit celui
du Membre importateur donne une latitude suffisante au Membre exportateur en ce qui concerne
le programme quil peut adopter pour atteindre le niveau defficacit requis. Pour lOrgane
dappel, la mthode amricaine navait pas pour objet ou pour effet dtendre ou encore
dimposer une mthode de pche aux pays tiers159. De mme, la porte extraterritoriale de
lvaluation carbone na pas pour effet dobliger les tats tiers modifier leur mthode de
production des panneaux solaires photovoltaques et nest donc pas a priori incompatible avec
larticle XX du GATT.

156
LUFF (D.), op.cit., p. 1070.
157
CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), op.cit., p. 403.
158
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Restrictions limportation de thon, dite Thon II , DS29/R, 20 mai
1994 (non adopt), 5.15 5.18.
159
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Lintgration des considrations environnementales dans les principes de
lOMC le principe de non-discrimination entre produits similaires , p. 87.

46
118. Linterprtation de lexception environnementale illustre encore une fois la mise en
balance des intrts non commerciaux dont limportance est susceptible de varier en fonction des
tats avec lintrt commercial uniformment dfendu par les rgles et principes de lOMC160.

Chapitre 2. Larticle XX : lexception environnementale

119. Linvocation de larticle XX nest possible quaprs la constatation que les mesures
incrimines sont contraires une des dispositions du GATT. Comme la prcis lOrgane dappel
dans laffaire de lEssence, les exceptions numres larticle XX se rapportent toutes les
obligations dcoulant de laccord gnral : lobligation du traitement national et lobligation de la
nation la plus favorise, naturellement, mais aussi les autres 161. Comme vu prcdemment, en
lespce, les mesures en cause sont contraires aussi bien lobligation de traitement national qu
lobligation de la nation la plus favorise. La compatibilit de la mesure avec le GATT dpendra
du type de mesure (Section 1), mais aussi de la ncessit de la justifier au titre de larticle XX du
GATT (Section 2).

Section 1. La qualification juridique des mesures visant favoriser la production dnergie

photovoltaque

120. Lobjet de notre tude concerne avant tout le moyen de production utilis pour la
production dnergie solaire. Ce raisonnement peut se faire en plusieurs tapes. Tout dabord, il
faut distinguer le moyen de production, savoir le panneau photovoltaque, de lnergie solaire.
Le panneau est un produit, il peut tre vendu ou achet et constitue ds lors une marchandise
couverte par le GATT, qui rgit le commerce des marchandises. Or, un produit peut aussi tre
une ressource, comme lest par exemple le ptrole. Lnergie solaire est aussi couverte par le
droit de lOMC, mais lest-elle en tant que produit ou en tant que service ? Selon le Professeur
Voigt, [e]vidence that the GATT covers electricity, and that many WTO Members as such
consider electricity a good, can be found in the fact that it is included in the Schedule of

160
GUEVREMONT (V.), op.cit., Lexception environnementale : lexemple du systme commercial multilatral
p. 149.
161
tats-Unis Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules (ci-aprs tats-Unis - Essence), rapport
de l'Organe d'appel et rapport du Groupe spcial adopts le 20 mai 1996, WT/DS2/R et WT/DS2/AB/R, p. 27.

47
Commitments to the GATT 1994 of most of the major trading partners (e.g., the US, the EU and
Canada). Those schedules contain WTO Members' tariff commitments for specific listed
goods.162

121. Mais la question na pas de rel intrt puisque la problmatique du cas despce concerne
non pas limportation dlectricit, mais limportation de moyens de production dlectricit,
cest--dire de panneaux solaires. Ainsi, en lespce, ce nest pas lnergie renouvelable en tant
que telle qui est couverte par lexception, mais des mesures visant en favoriser la production.
Or, les incidences dun processus ou moyen de production (PMP) donn sur lenvironnement
peuvent varier dun lieu lautre, dune rgion lautre, dun tat lautre 163.

122. Une des difficults rencontres dans lvaluation des missions lies aux produits dans le
cas des appels doffres tient ce que la quantit de GES mise pendant le processus de
production peut varier en fonction du produit, du pays et de lentreprise164. En lespce, il sagit
travers lvaluation carbone dobliger les importateurs de produits en provenance de pays qui
nimposent pas leurs industries des obligations analogues en matire de rduction des missions
de prsenter des quotas dmission ou des certificats de crdits dmission. Ces documents
couvrent les missions gnres pendant le processus de fabrication des produits photovoltaques.

Section 2. Le test mis par le Rapport de lOrgane dappel, U normes concernant lessence
nouvelle et anciennes formules

123. Le texte pertinent relatif la protection de lenvironnement issu de larticle XX du GATT

de 1994 est libell comme suit:

"Sous rserve que ces mesures ne soient pas appliques de faon constituer soit un
moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays o les mmes conditions
existent, soit une restriction dguise au commerce international, rien dans le prsent

162
VOIGT (C.), WTO Law and International Emissions Trading: Is there Potential for Conflict?, Carbon and
Climate Law, 2008, p. 58.
163
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Lintgration des considrations environnementales dans les principes de
lOMC le principe de non-discrimination entre produits similaires , p. 87
164
Ibid.

48
 Accord ne sera interprt comme empchant ladoption ou lapplication par toute partie
contractante des mesures:
(....)

b) ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou

la prservation des vgtaux ;
(...)

g) se rapportant la conservation des ressources naturelles puisables, si de telles

mesures sont appliques conjointement avec des restrictions la production ou la
consommation nationales ;
(...)."

124. En vertu de ces deux paragraphes, les Membres de lOMC peuvent prendre des mesures
incompatibles avec les disciplines du GATT, mais ncessaires la protection de la sant et de la
vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux (paragraphe b)), ou se
rapportant la conservation des ressources naturelles puisables (paragraphe g)). Dans le cadre
du GATT, six procdures de groupes spciaux comprenant un examen de mesures relatives
lenvironnement ou de mesures relatives la sant des personnes prises au titre de larticle XX
ont t menes terme (tats-Unis Thon canadien165, Canada Saumons et harengs166,
Thalande - Cigarettes167, tats-Unis Thon (Mexique)168, tats-Unis Thon (CEE)169 et
tats-Unis - Automobiles170). Sur les six rapports, trois nont pas t adopts (tats-Unis Thon
(Mexique), tats-Unis Thon (CEE) et tats-Unis Automobiles). Jusquici, dans le cadre de
lOMC, trois diffrends ont abouti ladoption de rapports de groupes spciaux et de rapports de
lOrgane dappel (tats-Unis - Essence171, tats-Unis - Crevettes172 et CE Amiante173)174.

165
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Interdiction des importations de thon et de produits du thon en
provenance du Canada (ci-aprs tats-Unis Thon canadien), adopt le 22 fvrier 1982, S29/96.
166
Rapport du Groupe spcial, Canada Mesures affectant l'exportation de harengs et de saumons non prpars
(ci-aprs Canada - Saumons et harengs), adopt le 22 mars 1988, S35/106.
167
Rapport du Groupe spcial, Thalande Restrictions l'importation et taxes intrieures touchant les cigarettes
(ci-aprs Thalande Cigarettes), adopt le 7 novembre 1990, S37/214.
168
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Restrictions l'importation de thon (ci-aprs tats-Unis Thon
(Mexique)), distribu le 3 septembre 1991, non adopt, DS21/R.
169
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Restrictions l'importation de thon (ci-aprs tats-Unis Thon (CEE)),
distribu le 16 juin 1994, non adopt, DS29/R.
170
Rapport du Groupe spcial, tats-Unis Taxes sur les automobiles (ci-aprs tats-Unis Automobiles), distribu
le 11 octobre 1994, non adopt, DS31/R.
171
Rapport de l'Organe d'appel et rapport du Groupe spcial, tats-Unis Normes concernant l'essence nouvelle et
ancienne formules (ci-aprs tats-Unis - Essence), adopts le 20 mai 1996, WT/DS2/R et WT/DS2/AB/R.

49
125. Le champ dapplication de larticle XX est circonscrit aux seules politiques visant
atteindre les objectifs mentionns dans les paragraphes XX b) et g) du GATT et XIV b) de
lAGCS. Selon Madame Guevremont, la prise en compte des valeurs lies lenvironnement
sen trouve alors directement affecte puisque lexception environnementale ne permet
darticuler quun nombre limit de mesures nationales avec les rgles multilatrales en matire de
commerce 175.

126. Pour tre admise, une mesure adopte au titre de larticle XX du GATT de 1994 pour tre
admise doit relever dau moins une des exceptions gnrales numres (1), tre ncessaire (2),
mais galement tre conforme au texte introductif de larticle XX (3).

1. Une mesure devant viser un des objectifs de larticle XX

127. Ainsi, la premire tape du raisonnement consiste prouver que la mesure en cause relve
dau moins un des domaines prvus sous les lettres b) (A) et g) (B) de larticle XX.

A. La justification de la mesure sous la lettre b) du GATT

128. Le paragraphe b) de larticle XX vise les mesures ncessaires la protection de la sant

et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux . Dans laffaire de
lEssence, le Groupe spcial a rappel que la partie invoquant larticle XX b) doit dmontrer que
la politique dans laquelle sinscrivent les mesures pour lesquelles larticle XX est invoqu entre
dans la catgorie des politiques destines protger la sant et la vie des personnes et que les
mesures incompatibles pour lesquelles lexception est invoque sont ncessaires pour atteindre

172
Rapport de l'Organe d'appel et rapport du Groupe spcial, tats-Unis Prohibition l'importation de certaines
crevettes et de certains produits base de crevettes (ci-aprs tats-Unis Crevettes), adopts le 6 novembre 1998,
WT/DS58.
173
Rapport de l'Organe d'appel et rapport du Groupe spcial, Communauts europennes Mesures affectant
l'amiante et les produits en contenant (ci-aprs CE - Amiante), adopts le 5 avril 2001, WT/DS135.
174
OMC., Pratique du GATT/de lOMC en matire de rglement des diffrends se rapportant larticle XX,
paragraphe b), d) et g) du GATT de 1994 , Note du Secrtariat, WT/CTE/W/203, 8 mars 2002.
175
GUEVREMONT (V.), op.cit., Lexception environnementale : lexemple du systme commercial multilatral ,
p. 147.

50
lobjectif de ladite politique 176. Le Groupe spcial dans cette affaire a reconnu quune mesure
destine rduire la pollution de lair rsultant de la consommation dessence entrait dans la
catgorie des politiques destines protger la sant et la vie des personnes et des animaux ou la
prservation des vgtaux de larticle b).

129. Les politiques destines rduire les missions de CO2 peuvent ainsi relever des
exceptions du GATT, car elles visent protger les personnes des consquences ngatives du
changement climatique et prserver non seulement le climat, mais aussi certaines espces
vgtales et animales qui risquent de disparatre cause du rchauffement de la plante.177 Un
rapport commun du PNUE et de lOMC de 2009 tablit une liste non exhaustive des incidences
possibles des phnomnes mtorologiques et climatiques extrmes associs aux changements
climatiques, daprs les projections pour la deuxime moiti du XXIe sicle 178 notamment des
journes et nuits froides moins nombreuses et moins froides, journes et nuits chaudes plus
nombreuses et plus chaudes, sur la plupart des terres merges, des priodes ou vagues de chaleur
plus frquentes, de fortes prcipitations plus frquentes dans la plupart des rgions, une
progression de la scheresse, une augmentation de lactivit cyclonique intense, etc.179

130. De plus, pour entrer dans le champ dapplication du paragraphe b) du GATT, la mesure
destine protger la vie et la sant des personnes et des animaux doit tre fonde sur lexistence
dun risque pour ceux-ci. La preuve peut se faire par tous les moyens scientifiques disponibles.
Les effets dommageables sur lenvironnement rsultent de laccumulation de stocks polluants tels
que les gaz effet de serre. Cette concentration continue de GES dans latmosphre risque
datteindre un certain terme des risques catastrophiques pour lenvironnement180. En outre, le
risque pour la sant des personnes et des animaux est malheureusement indubitable, une des
nombreuses tudes faite sur la pollution atmosphrique ayant notamment prouv quune trop
forte concentration de CO2 dans lair entrane des difficults respiratoires, des problmes

176
Rapport du Groupe spcial, op.cit., Essence, 6.20.
177
OMC et PNUE, op.cit., Commerce et changement climatique, p. xx.
178
Ibid., tableau 1, p. 16.
179
Daprs GIEC (2007a), Lvolution de la capacit dadaptation au changement climatique nest pas prise en
compte dans le tableau , tableau RiD.3.
180
OMC et PNUE, op.cit., Commerce et changement climatique, p. 107.

51
cardiaques, des troubles visuels, etc181.

131. Le Professeur Voigt explique que [t]hus, a climate measure aiming at reducing the
emission of greenhouse gases also aims at protecting a stable global climate and preventing
dangerous interference with the climate system, thereby reducing the risk of adverse impacts on
human, animal and plant life or health. The importing country might not profit directly from the
climate measure, as it is impossible to establish a direct causal relationship between a special
measure to reduce GHG emission and local effects. Yet, any reduction reduces the probability
and magnitude of harm to human, animal or plant life or health.182

132. Dans ces conditions, on peut donc soutenir que lvaluation carbone rentre dans le champ
dapplication de la lettre b) du GATT dans la mesure o laccumulation de GES est nocive pour
la sant des personnes ainsi que pour lenvironnement et ces espces naturelles. Sil suffit que la
mesure soit compatible avec au moins un des alinas de larticle XX pour bnficier de cette
exception, nous verrons nanmoins si celle-ci entre dans le champ dapplication de la lettre g) du
GATT.

B. La justification de la mesure sous la lettre g) du GATT

133. Il sagit de vrifier ici, si les mesures visent bien des ressources naturelles puisables
au sens du paragraphe g) du GATT. Le droit de lOMC a eu une interprtation volutive de la
notion de ressources naturelles. Selon Laurence Boisson de Chazournes, linterprtation volutive
du droit de lOMC a t permise grce larticle XX g) du GATT. Cette disposition couvre les
mesures tatiques se rapportant la conservation des ressources naturelles puisables lorsque ces
dernires sont appliques conjointement des restrictions la production ou la consommation
nationales.

134. La question sest pose de savoir si larticle XX g) se limitait ou non aux ressources

181
European Environment Agency (EEA), Air quality in Europe, 2013 Report, published 15 October 2013,
n9/2013, pp. 5-102.
182
VOIGT (C.), WTO Law and International Emissions Trading: Is there Potential for Conflict?, Carbon and
Climate Law, 2008, p. 63.

52
naturelles minrales ou non vivantes. Dans laffaire tats-Unis Prohibition limportation de
crevettes et certains produits base de crevettes183, lOrgane dappel a considr en rejetant les
arguments des parties plaignantes que la notion de ressources naturelles devait tre interprte de
faon volutive : Le principal argument des parties plaignantes repose sur lide que les
ressources naturelles biologiques sont renouvelables et ne peuvent donc pas tre des
ressources naturelles puisables [] les ressources naturelles puisables et
renouvelables [ne] sexcluent [pas] mutuellement. La biologie moderne nous enseigne que les
espces vivantes, bien quelles soient en principe capables de se reproduire et soient donc
renouvelables , peuvent dans certaines circonstances se rarfier, spuiser ou disparatre, bien
souvent cause des activits humaines. Les ressources biologiques sont toutes aussi limites
que le ptrole, le minerai de fer et les autres ressources non biologiques. 184 En tout tat de cause,
comme le souligne le Professeur Ruiz-Fabri, laffaire des Crevettes fournit un bon exemple o
lOrgane dappel a examin lvolution du droit de lenvironnement et justifi une interprtation
contemporaine et adapte de la notion de ressources naturelles puisables mentionne dans
larticle XX du GATT 185.

135. Cette interprtation peut selon le professeur Andela sexpliquer par les termes utiliss la
lettre g) de larticle XX. Si larticle XX renvoie la protection de la sant, la vie des
personnes et celle des animaux, de mme que la prservation des vgtaux186, le paragraphe g)
renvoie quant lui au concept de conservation . Selon le Dictionnaire de droit international
public, le terme protection fait rfrence une obligation de moyens, alors que celui de
conservation renvoie une obligation de rsultats. En effet, pour Jean Salmon, la protection
dsigne alors un acte, un moyen, tandis que conservation fait davantage rfrence un rsultat.
Ainsi, le droit, par la protection, vise la conservation. Cette obligation de rsultat lie la
conservation des ressources naturelles peut permettre de comprendre en partie linterprtation
extensive retenue par les juges de lOMC.
183
Rapport de lOrgane dappel, tats-Unis Prohibition l'importation de certaines crevettes et de certains
produits base de crevettes, DS58/AB/R.
184
Ibid., 128.
185
RUIZ-FABRI (H.), Concurrence ou complmentarit entre les mcanismes de rglement des diffrends du
Protocole de Carthagne et ceux de lOMC ? in: BOURRINET (J.) et MALJEAN-DUBOIS (S.), Le commerce
international des OGM : quelle articulation entre le protocole de Carthagne sur la bioscurit et le droit de
lOMC?, CERIC- La Documentation franaise 2002, p. 161.
186
ANDELA (J.-J.), Larticle XX du GATT de 1994 dans la jurisprudence de lOrgane de rglement des diffrends
de lOMC : une analyse sous le prisme environnemental , Revue qubcoise de droit international, 2012, p. 11-12.

53
136. De plus, comme lexplique Sonia Gabiatti, the living natural resources do not need to
be rare or potentially exhaustible. Almost all living or non-living natural resources can be
protected under Article XX (g), especially those undertaken by a multilateral trade. Therefore,
the exhaustibility of a living natural resource is unquestionable if it is protected by a
multilateral treaty.187 En effet, une jurisprudence constante a tabli que les Groupes spciaux
autant que lOrgane dappel sont lgitims se rfrer des accords internationaux que tous les
Membres de lOMC nont pas ratifis afin de parvenir linterprtation qui permet datteindre
lobjectif de conservation des ressources naturelles puisables188. Pourrait-on, ce titre, justifier la
mesure en cause en se basant sur le Protocole de Montral sur les substances qui appauvrissent la
couche dozone?

137. Le Groupe spcial dans laffaire tats-Unis Essence a rsolu la question, en convenant
quune mesure destine rduire la pollution de lair rsultant de la consommation dessence
entrait dans la catgorie des mesures concernant la protection de la sant et de la vie des
personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux mentionnes larticle XX b) .189
Dans cette affaire, les tats-Unis soutenaient que lair pur tait une ressource puisable puisquil
pouvait tre puis par des polluants comme ceux mis lors de la consommation dessence. Le
Venezuela a rejet cet argument, considrant que la puret de lair tait un tat renouvelable
plutt quune ressource puisable. Le Groupe spcial a abond dans le sens des tats-Unis:
"Selon lui, lair pur tait une ressource (il avait une valeur) et il tait naturel. Il
pouvait tre puis. Le fait que la ressource puise tait dfinie sur le plan qualitatif
ntait, pour le Groupe spcial, pas dcisif. De mme, le fait quune ressource tait
renouvelable ne pouvait tre invoqu comme objection.190

138. Au regard du cas despce, lvaluation carbone peut tre aisment qualifie de mesure
poursuivant un objectif de prservation de lair pur et donc entrer dans le champ dapplication du
paragraphe g) de larticle XX du GATT.

187
GABIATTI (S.), Trade-related environmental measures under GATT article XX (b) and (g), University of
Iceland, International Legal Studies, January 2009, p. 40.
http://skemman.is/stream/get/1946/3044/10073/4/Sonia_Gabiatti_%20fixed.pdf [consult le 5 juillet 2014]
188
SALMON (J.) (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, sub verbo ressources
naturelles puisables , p. 241.
189
Rapport du Groupe spcial tats-Unis Essence, 6.21.
190
Rapport du Groupe spcial tats-Unis Essence, 6.37.

54
2. La mesure prise par ltat est-elle ncessaire ?

139. Pour quune mesure environnementale lie au commerce soit compatible avec les
paragraphes b) et g) de larticle XX, un lien doit tre tabli entre lobjectif environnemental
poursuivi de la mesure et la mesure elle-mme. Ainsi, cette mesure doit tre ncessaire la
protection de la sant et la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux au
sens de larticle XX b) (A) ou se rapporter la conservation des ressources naturelles
puisables (B).

A. Larticle XX b) du GATT : Une exception exigeant un rapport de ncessit entre la

mesure et lobjectif poursuivi

140. Un objectif lgitime en soi nest pas suffisant pour viter la violation dune obligation de
non-discrimination, comme lillustre le Professeur Diebold, [] there must also be a certain
nexus between the measure under scrutiny and the legitimate objective pursued. Most treaties
which provide a justification or general exceptions clause explicitly state the required nexus. For
instance, Articles XX GATT and XIV GATS differentiate between measures which are necessary
to achieve the pursued policy objective or merely related to the policy objective.191
Lvaluation du rsultat, le choix de linstrument par les autorits de rglementation dpendent en
fin de compte de limportance attribue la mesure par rapport la ncessit dobtenir un rsultat
environnemental certain. Il ressort de la jurisprudence de lORD quune mesure est ncessaire
lorsquelle est proportionnelle lobjectif poursuivi (1) et quil nexiste pas dautres mesures
alternatives raisonnables (2).

1. La mesure est proportionnelle lobjectif poursuivi

141. LOrgane dappel a introduit un critre de proportionnalit dans le terme ncessaire

contenu dans le paragraphe b) de larticle XX. Selon le Professeur Ruiz-Fabri, il sagit de
sassurer que le cot impos par la mesure est pes par rapport aux avantages qui en

191
DIEBOLD (N.), op.cit, Non-discrimination and the pillars of international economic law, p. 18.

55
rsultent du point de vue de lobjectif poursuivi, lide directrice tant celle dquilibre 192.

142. Pour dterminer si une mesure est ncessaire la protection de la sant et de la vie des
personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux au sens de larticle XX b), lOrgane
dappel a eu donc recours un processus de soupesage et de mise en balance dune srie de
facteurs.193 En dautres termes, il faut tenir compte, sil y a lieu, de la contribution de la mesure
environnementale la ralisation de lobjectif gnral, limportance de lintrt commun ou des
valeurs communes que la mesure protge et le caractre restrictif de la mesure sur le commerce
international.

143. Il sagit donc de dterminer en lespce si, au regard du test de proportionnalit mis par
lOrgane dappel, la mesure en cause, cest--dire lvaluation carbone, rpond un risque
suffisamment grave pour la sant des personnes justifiant une restriction au commerce
international.

144. Dans laffaire CE Amiante, une mesure environnementale a pour la premire fois
satisfait au critre de ncessit. LOrgane dappel, rappelant la conclusion de laffaire Core
Viande de buf II, a not que la mesure dans laquelle la mesure de rechange favoris[ait] la
ralisation de lobjectif poursuivi 194 devait tre prise en compte. Il a observ que [p]lus
lintrt commun ou les valeurs communes poursuivies sont vitaux ou importants, plus il sera
facile dadmettre la ncessit de mesures conues pour atteindre ces objectifs. 195 Il en ressort
quil peut y avoir diffrents niveaux dexamen applicables lanalyse du critre de ncessit,
selon limportance de l intrt ou des valeurs poursuivis 196.

145. LOrgane dappel a constat dans cette affaire que lobjectif poursuivi par la mesure tait
la protection de la vie et de la sant des personnes, une valeur la fois vitale et importante au

192
RUIZ FABRI (H.), La ncessit devant le juge de lOMC in : Socit franaise de droit international, La
ncessit en droit international : Colloque de Grenoble, Paris, Pedone, 2007, p. 212.
193
OMC, op.cit., Rgles de lOMC et politiques environnementales , p. 9.
194
Rapport de l'Organe d'appel, CE Amiante, 172, par rfrence l'affaire Core Viande de buf II, rapport de
l'Organe d'appel, 163.
195
Ibid.
196
LANFRANCHI (M.-P.), Droit de lOMC et protection de lenvironnement , Fascicule 2300, Jurisclasseur
Environnement et dveloppement durable, dernire mise jour le 27 fvrier 2013, 89.

56
plus haut point 197. Le rapport Brsil - Pneus chapps confirme ainsi que le test de ncessit
devient un test de proportionnalit et dautant plus lorsquil sagit dliminer un risque grave pour
la sant ou lenvironnement, la mesure est ncessaire si elle est proportionnelle au risque : plus
le risque est grave et avr, plus les effets restrictifs sur le commerce peuvent tre drastiques 198.
Dans laffaire de lAmiante, le Groupe spcial a soutenu que lobjectif de la France est darrter
la diffusion de ce risque ce qui, au regard du risque identifi et de son tendue, pourrait a priori
justifier des mesures strictes 199.

146. Report au cas despce, cette jurisprudence peut tre tendue lvaluation carbone dans
le cadre dappels doffres. Le risque pour la sant et la vie des personnes quant la pollution
atmosphrique a t avr dans plusieurs tudes scientifiques, comme vu prcdemment. Leffet
restrictif sur le commerce international du bilan carbone est faible en ce que la France ninterdit
ou ne limite aucunement sur son territoire les panneaux photovoltaques fabriqus par des
ressources polluantes. Le bilan carbone, comme la taxe carbone qui a t tente dans plusieurs
pays europens, nont pas deffet restrictif profond.

2. Il nexiste pas dautres mesures alternatives raisonnables

147. Si le critre de proportionnalit aboutit une conclusion prliminaire tablissant que la

mesure est ncessaire, ce rsultat doit tre confirm par une comparaison entre la mesure et les
solutions de rechange possibles, qui peuvent tre moins restrictives pour le commerce tout en
apportant une contribution quivalente la ralisation de lobjectif poursuivi200. Toute mesure
alternative ventuellement moins restrictive doit assurer un niveau de protection de la sant au
moins quivalente celui qui est voulu par la mesure litigieuse. La constatation de lexistence et
de lefficacit de ces mesures alternatives est fonde sur des tudes ou des rapports
internationaux, notamment les rapports de lOrganisation mondiale de la sant ou les travaux
raliss dans le cadre du Comit des mesures sanitaires et phytosanitaires de lOMC, etc.201

197
Rapport de l'Organe d'appel, CE Amiante, 172.
198
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Droit de lOMC et protection de lenvironnement , 89.
199
Rapport de l'Organe d'appel, CE Amiante, 172.
200
Rapport de lOrgane dappel, Brsil Mesures visant limportation de pneumatiques rchapps (Plainte des
Communauts europennes) (1997), WT/DS332/AB/R, 145.
201
LUFF (D.), op.cit., p. 168.

57
148. Il apparat cet gard que lvaluation carbone est une mesure peu restrictive au
commerce international. Il est difficile de dmontrer si une mesure moins restrictive pour le
commerce aboutirait au mme rsultat. Une telle dmonstration est dlicate puisquelle implique
un examen approfondi des politiques internes de ltat. Selon Steve Charnovitz the new
approach has troubling implications for national environmental policy. One problem is that the
test can necessitate inter-country comparisons of utility in weighing, for example, environmental
protection in one country versus the trade of another. Although national courts will sometimes
weigh environment versus commerce, having an multilateral court do inter-country weighing is
unusual.202

B. La conservation des ressources naturelles puisables (Article XX g) du GATT)

149. Le lien exig par larticle XX g) du GATT entre la mesure adopte et lobjectif de
conservation poursuivi est moins strict que celui de ncessit exig pour larticle XX b) du
GATT. Ainsi, la mesure au titre de larticle XX g) doit se rapporter la conservation de
ressources naturelles puisables.

150. Larticle XX g) prvoit une exception pour les mesures se rapportant la conservation
des ressources naturelles puisables . La clause se rapportant a t applique pour la
premire fois dans laffaire Canada Saumons et harengs. Le Groupe spcial a dcid danalyser
le sens de lexpression se rapportant compte tenu du contexte dans lequel larticle XX g)
figure dans lAccord gnral et de lobjet de cette disposition. Il a not ce qui suit:
[c]ertains des alinas de larticle XX stipulent que la mesure doit tre "ncessaire" ou
"essentielle" la ralisation de lobjectif de politique vis (voir les alinas a), b), d)
et j)), tandis que lalina g) traite seulement des mesures "se rapportant " la
conservation des ressources naturelles puisables. En consquence, semble-t-il,
larticle XX g) ne concerne pas seulement les mesures qui sont ncessaires ou
essentielles pour la conservation des ressources naturelles puisables, mais aussi une
gamme plus large de mesures. Toutefois, comme lindique le prambule de
larticle XX, linclusion de larticle XX g) dans lAccord gnral navait pas pour objet
dlargir la porte de larticle des mesures prises des fins de politique commerciale,

202
CHARNOVITZ (S.), A new WTO paradigm for trade and environment, Singapore Yearbook of International
Law, 2007, p. 21.

58
 mais simplement dassurer que les engagements pris au titre de lAccord gnral
nempchent pas lapplication de politiques visant la conservation de ressources
naturelles puisables. Aussi le Groupe spcial a-t-il conclu que, sil ntait pas
impratif quune mesure commerciale soit ncessaire ou essentielle pour la
conservation dune ressource naturelle puisable, il fallait cependant que cette
mesure vise principalement la conservation dune ressource naturelle puisable
pour quelle soit considre comme "se rapportant " la conservation, au sens de
larticle XX g). 203

151. Ainsi, dans le contexte de larticle XX g), qui fait le parallle avec larticle XX b), il
suffit que la mesure se rapporte la politique. La relation entre la mesure et la politique y est
moins stricte. II sera donc plus facile de dmontrer quon a le droit datteindre le but donn avec
la mesure donne. 204 La mesure en cause sinscrit dans une politique publique mais aussi
europenne, visant la rduction des gaz effet de serre. Ainsi, accorder un meilleur rsultat aux
panneaux fabriqus avec des nergies moins polluantes entre effectivement dans lobjectif
recherch.

152. De plus, pour tre justifie au regard de larticle XX g), une mesure affectant les
importations doit tre applique conjointement avec des restrictions la production ou la
consommation nationales . Lobjet de cette prescription vise assurer que la porte des
mesures de restrictions commerciales corresponde lobjet en vue duquel de telles mesures sont
autorises .205 Dans laffaire tats-Unis Essence, les tats-Unis avaient adopt une mesure
rglementant la composition de lessence et ses effets en matire dmissions afin de rduire la
pollution de lair chez eux. Concernant la deuxime prescription du paragraphe g), lOrgane
dappel a dcid que la mesure satisfaisait lobligation dimpartialit, car elle concernait la
fois les produits imports et les produits dorigine nationale.

153. Cette prescription permet donc de garantir de la bonne foi de la dmarche206 par une
obligation dimpartialit. Au regard de cette condition, il faut rappeler que le bilan carbone
sapplique dans le cadre des appels doffres tout autant aux produits imports quaux produits

203
Rapport du Groupe spcial, Canada Saumons et harengs, 22 mars 1988, L/6268, 4.6.
204
BARTENSTEIN (K.), op.cit., Larticle XX du GATT: le principe de proportionnalit et la concordance
concrte entre le commerce et lenvironnement , p. 682.
205
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Droit de lOMC et protection de lenvironnement , 94.
206
Ibid.

59
fabriqus sur le territoire franais. Ainsi, sil apparat que cette mesure est couverte par les alinas
b) et g) de larticle XX du GATT, il faut encore que lvaluation carbone soit conforme aux
prescriptions de son texte introductif.

3. Lvaluation de la mesure au regard du paragraphe introductif de larticle XX

154. Le chapeau de larticle XX pose trois critres gnraux et cumulatifs, ceux-ci sont
applicables toutes les restrictions spcifiques vises qui viendraient tre invoqus par les
Membres 207 Il ressort de la jurisprudence du GATT que lapplication dune mesure dune
manire qui ne constitue pas un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable, ou une
restriction dguise au commerce international, a souvent t laspect le plus problmatique de
lutilisation des exceptions du GATT.208 Au surplus, la notion de bonne foi incluse dans le
paragraphe introductif de larticle XX doit tre examine aprs une constatation de lapplicabilit
des sous-paragraphes de larticle XX209. Daprs lOrgane dappel, le critre de bonne foi
implique la recherche dun point dquilibre entre la libralisation du commerce international et
la protection de lobjectif non commercial vis par la mesure conteste210.

155. Ainsi, pour dmontrer quune mesure passe avec succs le test du paragraphe introductif
de larticle XX, elle ne doit pas tablir une discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays
o les mmes conditions existent (A), de mme quelle ne doit pas tre applique de faon
constituer une restriction dguise au commerce international (B).

A. La mesure nationale en cause ne doit pas apparatre comme un moyen de discrimination

arbitraire ou injustifi

156. La notion de discrimination incluse dans le paragraphe introductif est diffrente de celle
qui figure dans les articles du GATT relatifs au traitement de la nation la plus favorise ou au

207
CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), op.cit., Droit international conomique, p. 276.
208
OMC., Commerce et changement climatique, p. xxi.
209
LUFF (D.), op.cit., p. 1053.
210
Rapport de lOrgane dappel, tats-Unis - Prohibition l'importation de certaines crevettes et de certains
produits base de crevettes, adopt le 6 novembre 1998, WT/DS58, 146 186.

60
traitement national. Lapprciation de la validit au regard du chapeau est trs casuistique. Les
notions de discrimination arbitraire ou injustifie sont trs proches et se recoupent partiellement,
ce qua soulign lOrgane dappel dans laffaire de lEssence : Une restriction cache ou non
annonce dans le commerce international npuise pas le sens de lexpression restriction
dguise [] La restriction dguise comprend la discrimination dguise au commerce
international. [] La restriction dguise, quels que soient les autres lments quelle comprend,
peut tre interprte correctement comme englobant les restrictions qui quivalent une
discrimination arbitraire ou injustifie dans le commerce international et prennent lapparence
dune mesure rpondant dans sa forme aux conditions prescrites dans lune des exceptions
numres larticle XX. 211 LOrgane dappel a ainsi finalement renonc distinguer la
discrimination arbitraire de la discrimination injustifie dans laffaire Brsil Pneumatiques
rechaps212.

157. Lapprciation de la discrimination est donc value partir du libell et du contenu

textuel de la lgislation en cause si celle-ci contient par exemple une disposition expressment
discriminatoire. Dans le cadre des appels doffres en cause, le rfrentiel pays permettant de
calculer lvaluation carbone est bas sur une mthode scientifique chappant au contrle des
autorits franaises, de sorte que le mme rfrentiel pays est utilis pour tous les pays rfrencs
dans lannexe 4 de lappel doffres. Cette valuation objective empche une discrimination entre
pays.

158. Toutefois, le principe de non-discrimination touche non seulement le traitement diffrent

rserv des pays o les mmes conditions existent, mais sapplique galement lorsque le
traitement formellement identique est appliqu dans des situations diffrentes. Par exemple, dans
laffaire de lEssence, lOrgane dappel a condamn les mesures prises par les tats-Unis au
motif que ceux-ci nont pas recherch les moyens de permettre aux producteurs des tats tiers
de bnficier dun traitement identique celui accord leurs ressortissants, et de ne pas avoir
pris en considration la disparit des cots impliqus par la mise en uvre des normes
spcifiques de la lgislation en cause , ce qui constituait la preuve dune discrimination

211
tats-Unis Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules (ci-aprs tats-Unis - Essence), rapport
de l'Organe d'appel et rapport du Groupe spcial adopts le 20 mai 1996, WT/DS2/R et WT/DS2/AB/R, p. 28.
212
Rapport de lOrgane dappel, Brsil Pneumatiques rechaps, 217-234.

61
injustifiable constitutive dune restriction dguise au commerce 213. Les tats-Unis auraient d
par exemple tudier la possibilit de conclure des arrangements de coopration avec les pays
affects. En lespce, la France octroie un traitement identique aux producteurs nationaux de
mme quaux producteurs trangers, la diffrenciation se basant sur une mthode de calcul
scientifiquement avre. Lvaluation carbone dans le cadre des appels doffres de la CRE nest
donc ni discriminatoire ni arbitraire, il ne peut donc sagir dune restriction dguise au
commerce.

B. La mesure nationale ne doit pas apparatre comme une restriction dguise du

commerce international

159. Cette prescription sattache lintention vritable de la partie prenant la mesure en cause.
Ainsi, cest le terme dguise qui prend ici toute son ampleur. Lapprciation de la manuvre
frauduleuse nest toutefois pas facile, ce qui a notamment t le cas dans le cadre de laffaire des
Boissons alcooliques214. On retrouve ici un vu de transparence : les rglementations exiges
doivent faire lobjet dune publication ou dune notification et seront pris en compte la
conception, les principes de base et la structure rvlatrice de la mesure215.

160. La possibilit que cette seconde prescription sapplique est carte puisque comme vu
prcdemment, lvaluation carbone est base sur une mthode de calcul objective et
scientifiquement reconnue. Il apparat ainsi que lvaluation carbone est conforme larticle XX
du GATT et peut donc tre exempte des interdictions poses par le GATT.

161. Pour conclure, la jurisprudence de lORD admet donc la lgitimit des proccupations
environnementales des tats qui disposent dune large autonomie en la matire. Cette autonomie
est nanmoins limite par le respect des prescriptions des accords administrs par lOMC et la
contrainte relative la ncessit de coordonner les politiques relatives au commerce et
lenvironnement sous la tutelle de larticle XX. Toutefois, les conditions de mise en uvre de

213
MALJEAN-DUBOIS (S.) (dir.), op.cit., Droit de lOrganisation Mondiale du Commerce et protection de
lenvironnement, p. 47.
214
Rapport de lOrgane dappel, Japon Taxes sur les boissons alcooliques, 4 octobre 1996, WT/DS8/AB/R, p. 30.
215
ANDELA (J.-J.), op.cit., Larticle XX du GATT de 1994 dans la jurisprudence de lOrgane de rglement des
diffrends de lOMC : une analyse sous le prisme environnemental , p. 16-17.

62
larticle XX font lobjet dune interprtation stricte de la part de lORD, ce qui a pour
consquence de lui confrer une efficacit limite. Le Professeur Andela critique ce manque de
souplesse, car selon lui, lORD doit pouvoir saffranchir de la dictature du libre-change pour
intgrer dans ses raisonnements, ses motivations et, in fine, dans ses dcisions les proccupations
dordre cologique. Il sagit, de notre point de vue, dune option raliste au regard du contexte
international qui prvaut. 216

216
Ibid.

63
 Partie II. Compatibilit au regard des accords spcifiques de lOMC

162. Le droit de lOMC affecte de manire croissante les politiques publiques des tats
membres. Les Accords de lOMC ont tent dintgrer des considrations environnementales en
leur sein, posant nouveau la question de larticulation des politiques environnementales avec le
droit de lOMC et de lautonomie de ces politiques nationales dans le cadre du systme
commercial international. Il sera tent ici dillustrer si les diffrentes politiques publiques autant
au niveau europen quinterne, visant rduire la production de CO2 dans latmosphre, peuvent
tre compatibles avec les Accords de lOMC, plus particulirement lAccord sur les subventions
et les mesures compensatoires (Titre I) et lAccord sur les Marchs publics (Titre II).

Titre I. La contrarit possible avec lAccord sur les subventions et les

mesures compensatoires (SMC)

163. La relation entre la gestion des ressources naturelles et les distorsions du commerce
international a t clairement illustre dans un rapport de lOCDE217. Les distorsions au
commerce international, de fait, empchent une allocation maximale des ressources naturelles.
Ainsi, lAccord SMC sil ne concerne pas directement lenvironnement, participe cette ide. Par
principe, une subvention est prohibe ds lors quelle tend favoriser de jure ou de facto les
exportations ou la production nationale. Nanmoins, une subvention neutre vis--vis des
exportations ou de la production intrieure, peut aussi tre condamne ou compense si elle est
spcifique et remplit un certain nombre dautres conditions, notamment celles lies au prjudice
et aux effets de distorsion sur le commerce218. Afin de dterminer si la subvention est prohibe ou
non par lAccord, il est ncessaire de dterminer si elle entre dans le champ dapplication de
lAccord SMC (Chapitre 1). En ce sens, il sera intressant dillustrer la position europenne quant
ses mesures environnementales et de leur compatibilit avec lAccord SMC (Chapitre 2).

217
OCDE., Les effets environnementaux des changes, Paris, 1994.
218
MONNIER (P.) et RUIZ-FABRI (H.), Les rgles : dumping, subventions, mesures de sauvegarde , Fascicule
130-25, JurisClasseur Droit international, LexisNexis, mis jour le 1er octobre 2010, p. 12.

64
Chapitre 1. Le champ dapplication de lAccord SMC

164. LAccord sur les subventions et mesures compensatoires (SMC) dfinit la notion de
subvention comme une contribution financire des pouvoirs publics qui octroie un avantage
et qui est spcifique une entreprise ou une branche de production ou un groupe
dentreprises ou de branches de production 219. La question se pose alors de savoir si lvaluation
carbone satisfait cet examen de larticle 1 de lAccord SMC (Section 1). La rponse tant
ngative, celle-ci soulve une autre interrogation : lAccord SMC permet-il de rendre compte, de
manire oprante dans le systme commercial multilatral, des exigences environnementales des
Membres de lOMC? (Section 2). La subvention, ds lors quelle est spcifique et mme si
destine faciliter la mise en uvre dune lgislation internationale, ne peut favoriser les produits
dorigine nationale dans les marchs nationaux220. Cet enjeu qui va dans le mme sens que les
articles I:1 et III:4 du GATT, rvle nouveau lincertitude lie aux mesures fondes sur les
processus et mthodes de production sur le rgime des subventions (Section 3).

Section 1. Les conditions entranant la violation de lAccord SMC

165. Au regard de larticle 1er, une subvention est constitue par la runion de deux lments.
On retrouve tout dabord le critre de la charge pour le Trsor Public, puis le fait que
lintervention financire doit procurer un avantage son destinataire.

166. Pour quune subvention soit qualifie comme telle, il doit y avoir une contribution
financire des pouvoirs publics. Concernant la contribution financire en tant que telle, deux
approches peuvent tre adoptes. La premire empche la qualification de subvention sil ny a
pas de dpense impute sur le budget de ltat221. La deuxime est plus souple, elle admet que
certaines interventions de ltat nimpliquant pas de dpenses publiques [pouvant] nanmoins
fausser la concurrence 222 puissent tre considres comme des subventions. Cette approche
adopte inclut en vertu de larticle 1.1 de lAccord SMC le transfert direct de fonds, mais aussi

219
Articles 1 et 2 de lAccord SMC.
220
LUFF (D.), op.cit., p. 1059.
221
Ibid., p. 17.
222
Ibid.

65
dautres formes de contribution financire, y compris le transfert potentiel de fonds ou de
passif, les recettes abandonnes par suite dexonrations fiscales, la fourniture de biens et de
services par les pouvoirs publics autres quune infrastructure gnrale ou lachat de biens par les
pouvoirs publics. Enfin, une subvention serait galement rpute exister si les pouvoirs publics
chargeaient un organisme priv dexcuter ces fonctions ou lui ordonnaient de le faire, ou
faisaient des versements un mcanisme de financement tmoigne de lintention dinclure toutes
les formes possibles de contributions financires des pouvoirs publics dans la dfinition des
subventions. 223 Cette approche extensive adopte par les rdacteurs du texte mne penser que
lAccord SMC tente dinclure toutes les formes possibles de contributions financires des
pouvoirs publics dans la dfinition des subventions.

167. Si la subvention est apprhende de manire large, lvaluation carbone dans le cadre des
appels doffres peut-elle tre qualifie de subvention comme telle ? Dans un premier temps, en se
rapportant la dfinition de la contribution financire, il ny a pas a priori de transfert direct ou
indirect de fond ou dabandon de recettes publiques ou encore de versements de la part dun
organisme tiers des entreprises nationales. En effet, le bilan carbone est une valuation qui
nimplique aucun change montaire au sens de larticle 1.1(a)(1) de lAccord SMC.

168. Ds lors, alternativement, peut-on utiliser larticle 1.1(a)(2) ? Celui-ci indique que les
subventions vises par lAccord consistent, dune manire gnrale, en une forme quelconque de
soutien des revenus au sens de lArticle XVI du GATT224. Si cette disposition, comme lillustre
David Luff, ne donne pas de dtails sur cette notion. Larticle ajoute toutefois que les subventions
vises sont celles qui ont directement ou indirectement pour effet daccrotre les exportations
dun produit du territoire [de la Partie contractante qui accorde la subvention] ou de rduire les
importations de ce produit sur son territoire 225. Ici, la disposition a tenu compte du rapport de
concurrence et de leffet sur les marchs internationaux que peuvent avoir une subvention. Ainsi,
selon David Luff, cette disposition semble suggrer quen labsence de contribution financire
des pouvoirs publics au sens de larticle 1.1(a)(1) de lAccord SMC, les soutiens des revenus ou
des prix seront pris en compte sils ont un effet tangible sur les marchs internationaux .

223
Ibid.
224
LUFF (D.), op.cit., p. 460.
225
Article 1.1(a)(2) de lAccord SMC.

66
169. Toutefois, la notion de soutien des revenus demeure, lintervention financire est donc
ncessaire pour qualifier la subvention. Lvaluation carbone dans le cadre des appels doffres ne
peut cet gard tre considre comme une subvention puisquelle noffre aucune contribution
financire aux producteurs de panneaux photovoltaques fabriqus avec une faible consommation
de CO2. Par consquent, il nest ds lors plus indispensable de vrifier la conditionnalit des
autres critres prvus aux articles 2 et suivants de lAccord SMC.

Section 2. Le dclin de la prise en considration de lenvironnement dans lAccord SMC

170. LAccord sur les subventions classe en trois catgories les subventions en fonction de
leurs effets sur le commerce international. Sy retrouve ainsi une distinction entre les subventions
prohibes , les subventions pouvant donner lieu contestation et les subventions ne donnant
lieu aucune action. Ces dernires subventions englobaient certaines subventions lies la
recherche, subventions rgionales et subventions lies lenvironnement. Or, alors que celles-ci
devaient tre rexamines au bout de cinq ans. Elles nont toutefois pas t renouveles et sont
donc devenues caduques au 1er janvier 2000, ne laissant que deux catgories de subventions
spcifiques vises par lAccord les subventions prohibes et les subventions pouvant donner
lieu une action226.

171. LAccord SMC, avant lanne 2000 contenait une drogation environnementale
spcifique classe dans les subventions ne donnant pas lieu action.227 Institue par larticle 8.2
c), cette disposition concernait les aides visant promouvoir ladaptation dinstallations
existantes de nouvelles prescriptions environnementales imposes par la lgislation et/ou la
rglementation qui se traduisent pour les entreprises par des contraintes plus importantes et une
charge financire plus lourde 228.

172. Larticle 8.2 c) na ainsi pas t maintenu attendu qu lissue de la priode de

226
OMC., Rapport sur le Commerce mondial, Les subventions, le commerce et lOMC , 2006.
227
NGUYEN TRUNG HOANG (A.-L.), Les rgles de lOMC en matire denvironnement , p. 144, in : KEMPF
(R.), LOMC face au changement climatique, Editions Pedone, Perspectives internationales n29, Paris,
228
Article 8 de lA.S.M.C.

67
transition, aucun consensus na pu se dgager autour du maintien de cette exception. 229 Comme
expliqu plus tt, cette disposition environnementale navait t prvue que pour cinq ans et na
pas t renouvele. Toutefois, il faut savoir que cette disposition navait pas relle consquence
puisque son champ dapplication tait trs restreint. Il fallait en effet que laide envisage soit une
mesure ponctuelle, non rcurrente, limite 20% du cot de ladaptation et devait tre
directement lie et proportionne la rduction des nuisances et de la pollution prvue par
lentreprise, et ne couvrait ainsi pas une conomie pouvant tre ralise sur les cots de
fabrication230.

173. Par consquent, dans le rgime actuel, toute intervention financire, ds lors quelle
rpond la condition de spcificit, peut tre conteste par les tats tiers suivant des modalits
diffrentes selon quil sagisse dune subvention prohibe ou donnant simplement lieu action.231
Ainsi, les subventions gnrales par nature auront plus de chance de ne pas tre attaques en ce
que cela leur viterait dentrer dans la catgorie des subventions spcifiques232. Sagit-il dun
dclin de la prise en considration de la protection de lenvironnement ? Cette absence daccord
entre les Membres de lOMC en 2005 illustre la difficult relle que pose la coordination des
politiques publiques sur le changement climatique avec labaissement des barrires au commerce.

174. cette fin, une tude universitaire a suggr la possibilit de prlever un droit
compensateur sur les produits imports fabriqus dans des pays sans rglementation sur le
changement climatique233. Ceci permettrait de compenser les cots de rduction des missions qui
nont pas t pays dans la fabrication de ces produits. En effet, comme lillustre le rapport
conjoint du PNUE et de lOMC sur le commerce et le changement climatique, linaction
confre un avantage [], le fait dviter le cot de la lutte contre le changement climatique
pourrait tre considr comme une subvention dguise pouvant donner lieu une mesure
compensatoire 234. Toutefois, il est peu probable que qualifier la non-adoption dune lgislation

229
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Droit de lOMC et protection de lenvironnement , Fascicule 2300,
Jurisclasseur Environnement et dveloppement durable, dernire mise jour le 27 fvrier 2013, 53.
230
En ce sens, se rfrer larticle 8.2 b) de lAccord SMC.
231
LEFEVRE (S.), Les subventions pour la protection de lenvironnement , in : MALJEAN-DUBOIS (S.) (dir.),
Droit de lOrganisation Mondiale du Commerce et protection de lenvironnement, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 221.
232
LUFF (D.), op.cit., p. 1059.
233
OMC et PNUE, op.cit., Rapport Commerce et changement climatique , p. 111.
234
Ibid.

68
sur le climat de subvention soit compatible avec les rgles de lOMC235.

Section 3. Lincertitude lie aux mesures fondes sur les processus et mthode de production sur
le rgime des subventions

175. Selon David Luff, le rle de lOMC ne [] semble pas tre celui dadopter des rgles
dans le seul but dinciter ses Membres adopter des politiques environnementales spcifiques,
mais dtre suffisamment souple pour permettre ces politiques 236. Ainsi, lAccord SMC
nempche pas les Membres de ne pas accorder dexonrations, voire dimposer des cotaxes sur
lusage de mthodes de production peu efficaces du point de vue de lenvironnement.

176. Pour tre rellement efficace, comme le souligne Raphael Kempf, toute politique
environnementale doit pouvoir distinguer les produits selon leurs procds et mthodes de
productions.237 En effet, selon lui, la transition vers une conomie faiblement mettrice de
carbone ne se fera que sil est possible de discriminer les produits fabriqus avec des mthodes
peu polluantes []. Il sagit donc de favoriser certaines techniques par rapport dautres238.

177. Il faut diffrencier les PMP selon quils affectent ou non les caractristiques physiques
des produits. Dans le premier cas, on parle de PMP incorpors au produit, et de PMP non
incorpors au produit dans le second. Dans le cadre de lvaluation carbone, la question concerne
prcisment les PMP non incorpors qui correspondent la quantit de CO2 dgage pour
produire un panneau photovoltaque. Toutefois, si cette valuation permet de dterminer la
mthode de production du produit, elle ne se retrouve pas dans les caractristiques finales du
produit. Comme vu prcdemment, la jurisprudence a t trs rticente lide de distinguer les
produits selon la manire dont ils ont t fabriqus. En effet, dans les rapports non adopts des
Groupes spciaux dans les deux affaires Thon Dauphins, il a t dcid que les tats-Unis ne
pouvaient distinguer entre des thons selon les techniques de pches utilises239. Cette solution a

235
Ibid.
236
LUFF (D.), op.cit., p. 1072.
237
KEMPF (R.), LOMC face au changement climatique, Editions Pedone, Perspectives internationales n29, Paris,
p. 76
238
Ibid.
239
Ibid., p. 76.

69
t fortement dbattue par la doctrine, le dbat laissant un certain vide juridique sur la qualit des
PMP dans le droit de lOMC. Il faut rappeler que pour lOrgane dappel, les dcisions non
adoptes nont pas de relle valeur juridique. Si une partie de la doctrine a adopt le point de vue
des Groupes spciaux240, dautres auteurs, comme Jason Potts, considre que linterdiction des
PMP nest quapparente 241.

178. Lanalyse de la similarit exerce sur les PMP tend souvent comme vu dans les
prcdents chapitres refuser leur compatibilit avec les accords du GATT. En somme, si cette
analyse des critres de similarit des produits donne peu de marge de manuvre aux
rglementations fondes sur les PMP, doit-on a fortiori prendre en compte dautres critres ? Or,
faire rentrer une part plus importante de subjectivit dans lexamen des mesures
environnementales peut tendre vers des politiques protectionnistes contestables. A contrario, faire
primer comme le dfinit Raphael Kempf un droit fondamental lexportation, ou laccs aux
marchs tend limiter la possibilit pour certains tats de lutter contre le changement
climatique, car il garantit ses titulaires que leurs exportations ne pourront pas diminuer en
raison des subventions quaccorderaient dautres Membres des nergies de substitution moins
polluantes 242. Face labsence de politique internationale rellement contraignante, mais avant
tout efficace en matire denvironnement, la protection de lenvironnement ne peut-elle en ralit
pas passer par des canaux nationaux, voir rgionaux ? Nous sommes dans un rapport de systme
o une branche du droit ne parvient pas rguler universellement une matire. Or, la lutte contre
le rchauffement climatique ayant un intrt capital, dautres sous-systmes se doivent de les
considrer, mais aussi de les encadrer. Cest cette fin que nous nous intresserons la politique
europenne, afin de dterminer comment une organisation rgionale peut, sans contrevenir (ou
non) aux rgles commerciales multilatrales internationales, apprhender la lutte contre le
rchauffement climatique ?

240
CHARNOVITZ (S.), The Law of Environmental PPMs in the WTO: Debunking the Myth of Illegality, Yale
JIL, vol. 27, 2002, pp. 76-77.
241
KEMPF (R.), op.cit., LOMC face au changement climatique, p. 76
242
Ibid., p. 114.

70
Chapitre 2. La position europenne concernant les subventions et leur compatibilit avec
lAccord SMC

179. Les Membres de lOMC sont obligs dans un souci de transparence de notifier leurs
diffrents systmes de subventions. Les tats membres de lUE ayant abandonn leur
comptence en matire de politique commerciale extrieure lUE, celle-ci est donc charge de
la notification au Comit des subventions et des mesures compensatoires ( Comit SMC ).
Avant dexposer les diffrentes mesures communautaires relatives la diminution dmissions de
gaz effet de serre, la question de la qualification de ces diffrentes interventions
communautaires vocation environnementale au regard de lAccord SMC se pose.243 Au niveau
de lUE, il existe deux types dinterventions financires vocation environnementale. On
retrouve les subventions communautaires dune part, qui sont finances au niveau europen puis
dautre part, les aides dtat, subventions faites au niveau national. Dans les deux cas, lobjet de
cette tude nest pas de vrifier la conformit du droit des aides dtats ou des subventions
communautaires avec le droit de lOMC, mais plutt denvisager si les diffrentes mesures prises
peuvent avoir un impact sur les appels doffres. Donc, en ralit, si ces mesures cherchant
rduire la production de CO2 dans le cadre dappels doffres sont compatibles avec le droit de
lOMC.

180. Plusieurs mesures visant protger lhomme du changement climatique ont t labores
ou envisages par lUE, mais aussi par certains tats membres. Elles mritent notre attention,
nous aborderons ainsi les cas du mcanisme dinclusion carbone et de la majoration tarifaire
proposs par la France. Ces mesures, tout comme pour lvaluation carbone, prennent en compte
les mthodes vertueuses de production dlectricit sur les produits photovoltaques et posent la
question de leur compatibilit non seulement avec le droit international, mais aussi de lUE.

181. Le cas du mcanisme dinclusion carbone peut tre trait dans un premier temps. Cette
mesure de correction des distorsions de concurrence induites par les diffrences de contrainte
rglementaire existant entre pays, dans le domaine de la rgulation des gaz effet de serre, a t

243
MALJEAN-DUBOIS (S.) et TRUIHL (E.), op.cit., LOrganisation mondiale du commerce confronte aux dfis
de la protection de lenvironnement, comment intgrer les exigences environnementales dans le systme commercial
multilatral, p. 90.

71
propose par la Prsidence franaise de lUnion europenne dans le cadre du paquet nergie-
climat 244. Elle visait ainsi rtablir un quilibre conomique entre les producteurs soumis aux
contraintes du systme des quotas europens dmission de CO2 et les autres producteurs []. En
effet [] ce mcanisme se concrtisait par lattribution de quotas titre gratuit aux producteurs
europens .245 Si elle na toutefois pas t adopte, cette mesure montre un certain intrt dans le
cadre de cette tude. En effet, le mcanisme dinclusion carbone nest pas directement li un
appel doffres, mais semble instituer une discrimination entre les producteurs europens et
trangers. Cette attribution de quotas gratuits a priori discriminatoire a pourtant un effet dans le
cadre des appels doffres. lvidence, les producteurs europens au titre de larticle 1.1 b) de
lAccord SMC se verront accorder un avantage par rapport aux producteurs nayant pas t
soumis aux contraintes des quotas europens dmission de CO2. Cette subvention est spcifique
selon larticle 1.2 de lAccord SMC et peut donner lieu action. En effet, le mcanisme
dinclusion carbone ntant pas bas sur un critre neutre, les producteurs europens ne partiront
pas sur le mme pied dgalit puisquils auront bnfici dun avantage dans le cadre de lappel
doffres. Or, lAccord SMC interdit toute discrimination injustifie et arbitraire. Cette mesure
parat ainsi contraire lAccord SMC.

182. Dans un second temps, il sera intressant denvisager un autre type de mesure institue
par la France, nouveau non spcifique aux appels doffres, visant rduire la production de
CO2. Un arrt datant du 7 janvier 2013 portait ainsi majoration des tarifs de llectricit pour les
installations solaires dont les composants taient originaires de lEspace conomique europen.
La majoration allait de 5% ou 10% du tarif dachat photovoltaque pour les installations solaires
dont les composants taient originaires de lEspace conomique europen (EEE). Il imposait
que soient ralises en Europe, deux des trois tapes de production suivantes : la transformation
des lingots de silicium en plaquettes de silicium, la transformation des plaquettes de silicium en
cellules, les oprations de soudage, dassemblage et de lamination des cellules et les tests
lectriques des modules. 246

244
MAREUGE (C.), Analyse - Rgulation climatique globale : quels mcanismes dinclusion des importateurs de
carbone en Europe? , Centre danalyse stratgique, Note de veille n104, juin 2008, p. 1.
245
LANFRANCHI (M.-P.), op.cit., Droit de lOMC et protection de lenvironnement , 54.
246
FABREGAT (S.), Photovoltaque : un bon bilan environnemental, surtout pour le "made in France" , 11
dcembre 2012, Actu-environnement.com, http://www.actu-environnement.com/ae/news/acv-bilan-carbone-
environnemental-photovoltaique-17276.php4 [consult le 17 juin 2014]

72
183. Or, la compatibilit de cette majoration tarifaire avec le droit de lUE tait incertaine. En
mars 2013, la Commission europenne dans lexpos des motifs associ au projet darrt
dabrogation a considr que le dispositif de majoration tarifaire constituait une entrave
injustifie la libre circulation des panneaux solaires lgalement mis en libre pratique dans
dautres tats membres 247 en ce quil constituait des mesures deffet quivalent des
restrictions quantitatives limportation [et] il nest pas dmontr que ce dispositif est ncessaire
pour [des raisons telles que la protection de la sant et de la vie des personnes ou la protection de
la proprit industrielle et commerciale] 248.

184. Pour faire suite cet arbitrage de lUE datant de mars 2013, jugeant le dispositif de
bonification de tarif dachat de llectricit produite partir de panneaux photovoltaques
europens mis en place par la France, contraire au droit de lUE, la CRE a dlibr en date du 2
avril 2014 en faveur de larrt de cette majoration. La dlibration de la CRE notamment sur la
compatibilit au droit international et europen de ce dispositif est loquente. Concernant la
compatibilit avec le droit de lUE, la CRE rappelle ainsi que larticle 28, paragraphe 2, du trait
sur le fonctionnement de lUnion europenne prcise que linterdiction des restrictions
quantitatives limportation entre tats membres sapplique tant aux produits originaires des
tats membres quaux produits en provenance dtats tiers, qui se trouvent en libre pratique dans
les tats membres249. Ds lors, il sapplique ncessairement au cas de modules en provenance
dtats tiers et imports lgalement au sein de lUnion europenne. 250

185. Au regard de la compatibilit avec le droit de lOMC, la CRE rappelle que le paragraphe
5 de larticle III du GATT dispose qu aucune partie contractante ntablira ni ne maintiendra de
rglementation quantitative intrieure concernant le mlange, la transformation ou lutilisation,
en quantits ou en proportions dtermines, de certains produits, qui exigerait, directement ou

247
COLLET (P.), Photovoltaque : l'abrogation de la bonification tarifaire pour les panneaux europens est en
marche , Actu-environnement.com, 28 fvrier 2014, http://www.actu-environnement.com/ae/news/projet-errete-
abrogation-bonnifiation-tarifaire-photovoltaique-europeen-20915.php4 [consult le 18 juin 2014]
248
Ibid.
249
Dlibration du 20 dcembre 2012 portant avis sur le projet d'arrt relatif la majoration des tarifs de l'lectricit
produite par certaines installations utilisant l'nergie radiative du soleil telles que vises au 3 de l'article 2 du dcret
n 2000-1196 du 6 dcembre 2000, JORF n0026 du 31 janvier 2013, texte n 108.
250
Ibid.

73
indirectement, quune quantit ou une proportion dtermine dun produit vis par la
rglementation provienne de sources nationales de production . Reprenant laffaire Canada
Certaines mesures affectant le secteur de la production dnergie renouvelable, la CRE observe
que des mesures comparables celles envisages par le projet darrt et mises en place par la
province de lOntario, au Canada, ont fait lobjet de plaintes de lUnion europenne et du Japon
devant lOMC. 251 Il ressort de cette consultation que cette mesure aurait eu un effet dans le
cadre des appels doffres. Cette majoration tarifaire pour les produits europens, comme pour le
mcanisme dinclusion carbone, semble instituer une discrimination entre les candidats, ceux qui
utilisent les produits europens se voient de facto autoriss proposer un prix de llectricit plus
lev que les autres, sans quil en soit tenu compte dans lvaluation de leur offre.

186. Faisant suite cet avis, la ministre de lcologie, du Dveloppement durable et de

lnergie, et le Ministre de lconomie, du Redressement productif et du Numrique ont sign
conjointement un arrt le 25 avril 2014252 abrogeant le dispositif de soutien aux installations
solaires fabriques en Europe. La non-adoption de ces deux mesures illustre nouveau le
caractre prdominant de ce que Raphael Kempf reprend comme lobsession de la
comptitivit 253 qui entoure le systme commercial institu par lOMC. Cette obsession
sinspire gnralement de lide que des exigences environnementales leves au niveau national
mettent lindustrie du pays dans une situation dsavantageuse sur les marchs internationaux254.

251
Ibid.
252
Arrt du 25 avril 2014 portant diverses dispositions relatives aux installations utilisant l'nergie radiative du
soleil telles que vises au 3 de l'article 2 du dcret n 2000-1196 du 6 dcembre 2000 fixant par catgorie
d'installations les limites de puissance des installations pouvant bnficier de l'obligation d'achat d'lectricit, J.O., n
107, 8 mai 2014, p. 7801, n 8.
253
KEMPF (R.), op.cit., p. 132.
254
OCDE., Procds et mthodes de production (PMP) : Cadre conceptuel et tude de lutilisation des mesures
commerciales fondes sur les PMP , OCDE/GD (97)137, 1997, p. 28.

74
Titre II. La contrarit possible avec lAccord sur les marchs publics (AMP)

187. Les procdures de passation de marchs publics europens intgrent des critres
environnementaux dans les appels doffres publics qui se traduisent aux diffrents stades de
lattribution des marchs publics: au moment de prparation des marchs, de leur passation et de
leur excution. La prise en compte de lenvironnement est dsormais formalise dans le droit des
marchs publics, tant au plan communautaire que national, faisant ainsi de la protection de
lenvironnement un aspect part entire dans le processus de la commande publique (Chapitre 1).
Toutefois, cette considration environnementale doit nouveau tre observe la lumire des
Accords de lOMC. En effet, si les autorits adjudicatrices se doivent de respecter les rgles du
libre change mises en place par lUE, elles doivent aussi respecter lAccord sur les marchs
publics de lOMC (Chapitre 2).

Chapitre 1. La mise en place de nouvelles rgles en matire environnementale dans les

procdures de passation de marchs publics europens

188. Au sein de lUnion europenne, le cadre lgal pour les achats dans les tats membres est
dfini par les nouvelles directives 2014/24/UE sur la passation des marchs publics et
2014/25/UE relative la passation de march par des entits oprant dans les secteurs de leau, de
lnergie, des transports et des services postaux entres en vigueur le 26 fvrier 2014. Toutes les
collectivits, tablissements publics des tats Membres doivent respecter les principes qui y sont
dfinis. Les directives envisages sappliquent pour les achats suprieurs un certain montant.
Aux montants infrieurs ce seuil, le cadre lgislatif national sapplique. Dans les diffrentes
tapes de la procdure dappel doffres, ces nouvelles directives abrogeant les Directives
2004/18/EC et 2004/17/EC dfinissent lapplicabilit des critres environnementaux aux appels
doffres.

189. Ainsi, peut tre souleve la question de savoir si ces nouvelles directives 2014/24/UE et
2014/25/UE permettent lintgration de critres environnementaux aux appels doffres publics.
Depuis les directives de 2004, les exigences ou critres environnementaux dans les documents

75
dappels doffres peuvent tre dfinis dans lobjet du contrat, dans les caractristiques techniques
du produit, les critres de slection des candidats, les critres dattribution du contrat et les
conditions dexcution du contrat. Nous dvelopperons deux de ces tapes de la procdure
dappel doffres o inclure des critres environnementaux. Dune part, les critres de slection
des candidats (Section 2) et dautre part, les critres dattribution du contrat (Section 3). Ceux-ci
sont notre sens les plus pertinents concernant lvaluation carbone. Dans le mme ordre dides,
la Commission europenne a largi le champ dapplication des appels doffres par la mise en
place de nouvelles lignes directrices (Section 1).

Section 1 : Llargissement du champ dapplication des appels doffres par la mise en place de
nouvelles lignes directrices adoptes par la Commission

190. Le 9 avril 2014, Joaqun Almunia, vice-prsident de la Commission charg de la politique

de concurrence, prsente les nouvelles lignes directrices relatives la protection de
lenvironnement et lnergie adoptes par la Commission europenne. Ainsi, le projet porte
un nom anodin, mais a fait lobjet dune bataille acharne, qui, de lavis des dfenseurs des
nergies renouvelables, marque un revers pour le secteur en Europe 255. Applicables depuis le
1er juillet 2014, les nouvelles lignes directrices introduisent progressivement des procdures de
mise en concurrence pour loctroi des aides publiques256. Jusqu prsent, dans le cadre de sa
stratgie climatique, Europe 2020, un rgime drogatoire la rgle de libre concurrence,
autorisait les aides publiques aux nergies renouvelables, permettant lessor des nergies vertes,
qui comptent, dsormais, pour 14 % de la consommation dnergie en Europe, lobjectif tant
datteindre 20 % en 2020257. La Commission europenne estime que ce systme a fait son
temps. Il a cot cher et a mme provoqu des bulles et des abus, notamment travers le
mcanisme des tarifs garantis offerts aux producteurs dlectricit photovoltaque. 258

255
BAUER (A.), Energies vertes : Bruxelles choisit de mnager l'industrie , Les chos, 9 avril 2014,
http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/energie-environnement/actu/0203429687874-energies-vertes-bruxelles-
choisit-de-menager-l-industrie-663300.php [consult le 18 juin 2014]
256
Commission europenne, Aides dtat: la Commission adopte de nouvelles rgles sur les aides d'tat la
protection de l'environnement et l'nergie , Communiqu de presse, 9 avril 2014, http://europa.eu/rapid/press-
release_IP-14-400_fr.htm [consult le 18 juin 2014]
257
Ibid.
258
BAUER (A.), op.cit.

76
191. Pour la priode 2014-2020, elle propose donc de remplacer le mcanisme des tarifs
garantis offerts aux producteurs dlectricit photovoltaque, ce systme de prix garantis pour
toutes les installations solaires de plus de 500 kWh ou oliennes de plus de 3 MW, pour
privilgier un systme dappel doffres. Lide est de rintgrer llectricit verte dans les
mcanismes de march.259 Sur cette base dides, le champ dapplication des directives
2014/24/UE sur la passation des marchs publics et 2014/25/UE relative la passation de march
par des entits oprant dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services
postaux stend aux installations solaires de plus petite taille. Cette phase de transition stalera
sur 2015 et 2016 afin de tester ces procdures de mise en concurrence sur une petite partie de
leur nouvelle capacit de production dlectricit 260. Paralllement, laccs aux mcanismes de
soutien public se fera au travers dappels doffres afin d amliorer lefficacit cot et rduire
les distorsions de concurrence . Les appels doffres deviendront la rgle partir du 1er janvier
2017.261 Il faut savoir que la France a plaid pour une priode dadaptation jusqu 2018.

192. Lintrt de ces nouvelles mesures pour notre tude est moindre, puisque ces nouvelles
lignes directrices naffectent en ralit que lapproche concurrentielle du produit photovoltaque.
En somme, certains producteurs qui auparavant bnficiaient du mcanisme des tarifs dachat
garantis en matire dlectricit photovoltaque devront passer des primes de rachat soumises
aux procdures de mise en concurrence. En lespce, il sagit de dterminer si au travers de
lvaluation carbone, les nouvelles directives europennes permettent la prise en compte de
critres environnementaux. Or, cette introduction de mcanismes fonds sur le march ne prjuge
pas de leur compatibilit avec les directives europennes et na en ralit aucune incidence.

Section 2 : La slection des candidats sur la base de critres environnementaux

193. La slection des candidats par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des appels doffres
se fait selon trois critres : les critres dexclusion, la capacit technique et la capacit

259
Ibid.
260
COLLET (P.), Renouvelables : l'Europe entend les confronter au march ds 2015 , Actu-environnement.com,
9 avril 2014, http://www.actu-environnement.com/ae/news/renouvelabes-europe-tarifs-achat-appels-offres-prime-
21346.php4 [consult le 17 juin 2014]
261
Ibid.

77
financire262. Les deux premiers critres sont au regard des directives les principaux moyens de
prises en compte des aspects environnementaux, mais seule la capacit technique pourrait
concerner lvaluation carbone.

194. Ce critre de slection technique se focalise sur la capacit de lentreprise soumissionnaire

remplir le contrat, les comptences demandes devant toujours tre en lien avec lobjet du
march ou les conditions dexcution du contrat. Les critres environnementaux peuvent tre
imposs, mais uniquement si une comptence particulire en lien avec lenvironnement est
ncessaire pour raliser le contrat. Or, ce nest pas le cas despce, puisque les modalits de
lvaluation carbone contenues dans les appels doffres de la CRE nimposent pas de critre de
slection au regard de la capacit technique des candidats. En dautres termes, le candidat na pas
prouver de rfrences en environnement pour des produits quil aurait dj fabriqus. On
retrouve ces critres plutt dans le cadre des marchs de services et de travaux, lorsque
lexcution du contrat aura un impact sur lenvironnement. Ainsi, lvaluation des diffrentes
offres reues suite la publication dun appel doffres commence par une analyse de la capacit
des soumissionnaires lors de lattribution du march.

Section 2 : Lattribution du march, entre offre conomiquement la plus avantageuse et cot du

cycle de vie

195. Limpulsion communautaire dune protection de lenvironnement par les pouvoirs

adjudicateurs dans les marchs publics a t impose par le Parlement europen la Commission
et au Conseil, plutt rticents263. Ainsi, la directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative la
coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de
services, dispose dans son prambule que les entits adjudicatrices peuvent contribuer la
protection de lenvironnement et la promotion du dveloppement durable tout en garantissant la
possibilit dobtenir pour leurs marchs le meilleur rapport qualit/prix .

196. Larticle 6-I 2) du Code des marchs publics faisant cho aux directives europennes de

262
Article 58 de la Directive 2014/24/UE et articles 77 80 de la Directive 2014/25/UE.
263
LA ROSA (S.), Vers un approfondissement des rgles europennes applicables aux concessions de service
public , Petites affiches, 18 mars 2014, n 55, p. 5.

78
2004, modifi par Dcret n2008-1334 du 17 dcembre 2008 dispose que : I. - Les prestations
qui font lobjet dun march ou dun accord-cadre sont dfinies, dans les documents de la
consultation, par des spcifications techniques formules [] peuvent inclure des caractristiques
environnementales. Cela implique que la volont de vouloir procder la passation dun
march intgrant des considrations environnementales peut tre affiche dans lobjet du march.
Toutefois, ces exigences ne devront pas aller lencontre des principes du Trait des
Communauts europennes, en discriminant par exemple les produits europens des produits
trangers comme ctait le cas avec larrt du 7 janvier 2013 dsormais abrog, portant
majoration des tarifs de llectricit pour les installations solaires europennes.

197. Une fois lobjet du march identifi, les entits publiques peuvent tablir leurs exigences
en spcifications techniques mesurables, auxquelles devra se conformer le produit envisag264. Il
faut distinguer la slection technique envisage plus tt ( 193) de llaboration des spcifications
techniques. Les premires impliquent que le soumissionnaire soit mme de prouver son
exprience, notamment par ses comptences techniques ou la possession dquipements
ncessaires. Les spcifications techniques envisages en deuxime lieu sont dfinies larticle
1 b) de lAnnexe VIII de la directive 2014/25/UE dans le cadre de marchs de travaux comme :
[] lensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les documents
de march, dfinissant les caractristiques requises dun matriau, dun produit ou dune
fourniture et permettant de les caractriser de manire telle quils rpondent lusage
auquel ils sont destins par lentit adjudicatrice. Ces caractristiques incluent les
niveaux de performance environnementale et climatique, la conception pour tous les
besoins (y compris laccessibilit pour les personnes handicapes) et lvaluation de la
conformit, la proprit demploi, la scurit ou les dimensions, y compris les procdures
relatives lassurance de la qualit, la terminologie, les symboles, les essais et mthodes
dessai, lemballage, le marquage et ltiquetage, les instructions dutilisation ainsi que
les processus et mthodes de production tout stade du cycle de vie des cots. [] ;

198. Les exigences environnementales peuvent ainsi sexprimer ds la dfinition des

spcifications du march, par la prise en compte par exemple dun processus de production
particulier, par la rfrence aux colabels ou par lusage de toute autre variante265.

264
Voir en ce sens : Article 46 de la Directive 2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014
sur la passation des marchs publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, J.O., n L 94/65 du 28 mars 2014.
265
Article 60 de la Directive 2014/25/UE du Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014 relative la
passation de marchs par des entits oprant dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services
postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, J.O., n L 94/243 du 28 mars 2014.

79
199. Larticle 60-3 de la directive 2014/25/UE apprhende les normes comme un mode de
dfinition des spcifications techniques des marchs publics. La rfrence aux normes doit tre
prfre selon cet article par les pouvoirs adjudicateurs dans la dtermination des spcifications
techniques de leurs marchs. Cependant, cette rfrence ne constitue pas une obligation, en effet
chaque rfrence est accompagne de la mention ou quivalent . Par exemple, les critres
environnementaux des colabels peuvent servir de spcifications techniques. Toutefois, la
certification offerte par les colabels nest pas le seul mode admissible de preuve justifiant le
respect des spcifications techniques, il ne sagit que dun moyen de preuves parmi dautres.
Loffre dun candidat est en effet valable, si celui-ci russit prouver que son offre respecte, de
manire quivalente, les spcifications techniques266.

200. En lespce, la question qui se pose est de savoir si lvaluation carbone peut tre
considre comme une norme au sens dun colabel ou sil ne sagit que dune spcification
technique dtermine.

201. Lvaluation carbone rfrence lannexe 4 du Cahier des charges de la CRE ne fait pas
de rfrence dcolabel particulier. Les modalits de calcul du bilan carbone se rapprochent
plus de la spcification technique qui tient au processus spcifique de production des panneaux
solaires photovoltaques au sens de larticle 60 de la Directive 2014/25/UE. Lvaluation carbone
est applique au stade de lattribution du march aprs lanalyse des diffrentes offres. En effet,
les autorits valuent la qualit des offres, lorsquelles ont t juges conformes, avec les
spcifications techniques afin de choisir la meilleure dentre elles. La diffrence entre les
spcifications techniques et les critres dattribution repose sur le fait que les spcifications
noncent les exigences minimales que le produit doit remplir. Le critre dattribution quant lui
permet lautorit adjudicatrice dindiquer ce qui serait prfrable.

202. Il y a deux options possibles pour valuer les offres dans la phase dattribution du march.
La premire consiste appliquer loffre ayant le prix le plus bas et la deuxime consiste
appliquer loffre conomiquement la plus avantageuse267. Dans le premier cas, la dcision finale

266
Voir en ce sens le considrant 70 de la Directive 2014/25/UE.
267
CJUE, arrt du 10 mai 2012, Commission europenne contre Royaume des Pays-Bas, C-368/10, 6.

80
se basera uniquement sur le prix le plus bas. Ainsi, si aucun critre environnemental na t dfini
dans les phases prcdentes par exemple au sein des clauses techniques, il nest pas possible de le
faire ce stade.

203. En lespce, comme expliqu plus tt, il nest pas fait tat dans le cahier des charges de
capacit technique particulire environnementale. Si le principe de loffre la plus
conomiquement avantageuse est appliqu, dautres critres dattribution peuvent tre pris en
compte. Ces critres dattribution quils soient relatifs ou non lenvironnement devront
imprativement tre en lien avec lobjet du march, tre objectivement quantifiables, tre
pondrs avec les autres critres dattribution et tre clairement dfinis dans les documents
dappel doffres afin de garantir la transparence. La nouvelle directive 2014/25/UE dans son
considrant 101 dispose qu [i]l convient donc de prciser que, sauf lorsque lvaluation est
exclusivement fonde sur le prix, les entits adjudicatrices peuvent dterminer loffre
conomiquement la plus avantageuse et le cot le plus bas en prenant en compte le calcul du cot
du cycle de vie. 268

204. Elle dfinit la notion de calcul du cot du cycle de vie comme couvr[ant] tous les cots
supports durant le cycle de vie des travaux, fournitures ou services. Elle englobe les cots
internes [], mais peut galement comprendre les cots imputs aux externalits
environnementales, telles que la pollution cause par lextraction des matires premires
utilises dans le produit ou causes par le produit lui-mme ou sa fabrication, condition
quelles puissent tre montarises et faire lobjet dun suivi. Les mthodes utilises par les
entits adjudicatrices pour valuer les cots imputs aux externalits environnementales devraient
tre tablies au pralable dune manire objective et non discriminatoire et tre accessibles
toutes les parties intresses. Ces mthodes peuvent tre arrtes au niveau national, rgional ou
local, mais, pour viter des distorsions de concurrence rsultant de mthodes tailles sur mesure,
il convient quelles demeurent gnrales dans le sens quelles ne devraient pas tre
spcifiquement mises en place pour une procdure de passation de march public particulire. 269

268
Voir les considrant 101 de la Directive 2014/25/UE et considrant 95 de la Directive 2014/24/UE.
269
Ibid.

81
205. La mthode utilise pour valuer les cots imputs aux externalits environnementales
doit respecter lensemble des conditions suivantes:
a) elle se fonde sur des critres vrifiables de faon objective et non discriminatoires. En
particulier, lorsquelle na pas t prvue pour une application rpte ou continue, elle ne
favorise ni ne dfavorise indment certains oprateurs conomiques ;
b) elle est accessible toutes les parties intresses ;
c) les donnes requises peuvent tre fournies moyennant un effort raisonnable consenti
par des oprateurs conomiques normalement diligents, y compris des oprateurs de pays
tiers parties lAMP ou dautres accords internationaux par lesquels lUnion est
lie. 270

206. Lvaluation carbone simplifie peut donc tre considre comme une valuation du
cot du cycle de vie du panneau photovoltaque, en ce sens quelle prend en considration la
pollution cause par la fabrication de ce produit. Elle se fonde en effet sur des critres vrifiables
de faon objective et non discriminatoire. Le rfrentiel-pays comme expliqu dans les chapitres
suivants chappe au contrle des autorits franaises, le mme rfrentiel scientifique tant utilis
pour tous les pays rfrencs dans lannexe 4.

207. Cette tape est fondamentale et les exigences de lautorit doivent tre clairement
dfinies, car elles constituent la base de linformation permettant aux entreprises dvaluer leur
capacit pour rpondre lappel doffres. Afin de respecter le principe de non-discrimination, le
pouvoir adjudicateur est contraint danalyser les diffrentes quivalences mentionnes dans les
offres des candidats, mme si cette pratique allonge le dlai danalyse des offres. Sous cet angle,
le rfrentiel-pays et le mode de calcul utilis par le bilan carbone ne paraissent pas tre en
contradiction avec la directive europenne. Le bilan carbone nest en effet quune des
composantes de la notation des candidatures dans le cahier des charges de la CRE. Il vaut un
certain pourcentage dans la note finale attribue aux candidats. Lvaluation carbone est prvue
au point 4.7 du Cahier des charges de la CRE :
Le candidat fournit dans son dossier de candidature une valuation carbone simplifie des
modules ou des films photovoltaques ralise conformment au modle et la
mthodologie figurant en annexe 4. Cette valuation carbone peut tre ralise par le
candidat lorsquil est fait appel pour chaque composant aux valeurs figurant dans le
tableau 2 de lannexe 4 ; dfaut, elle doit tre effectue par un organisme spcialis

270
Commission europenne, Fiche dinformation n7 : Marchs publics cologiques, Rforme des marchs
publics , http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising_rules/reform/fact-sheets/fact-
sheet-07-environmental_fr.pdf [consult le 25 juin 2014]

82
 indpendant du candidat.271

208. Ainsi, le calcul de lvaluation carbone offre une certaine souplesse aux candidats qui
peuvent procder leur propre mcanisme dvaluation par un organisme spcialis
indpendant du candidat . Une des proccupations souleves par un rapport de lOCDE tient
notamment labsence jusqu prsent, dharmonisation internationale des normes nationales
appliques aux mthodes de production, aux procds et aux techniques de manutention et de
mise au rebut, etc. 272 En effet, dans le cadre actuel du droit, les prescriptions PMP sont
variantes, il est difficile de vrifier leur respect au plan international. La possibilit de
diffrencier les produits similaires en fonction des caractristiques PMP de ces produits amne
selon le rapport, craindre que de nouvelles nomenclatures des produits en fonction des PMP ne
modifient lquilibre des concessions prcdemment ngocies.273

Chapitre 2. La compatibilit de lvaluation carbone simplifie avec lAccord sur les

marchs publics rvis

209. LAccord de lOMC sur les marchs publics (AMP) rvis est entr en vigueur le 6 avril
2014, soit deux ans environ aprs ladoption du Protocole portant amendement de cet
instrument274. LAccord sur les marchs publics (AMP) est ce jour le seul accord juridiquement
contraignant lOMC qui porte spcifiquement sur les marchs publics. Le texte de lAccord a
t rationalis et modernis. Il renforce ainsi la porte de lAccord initial afin de promouvoir la
conservation des ressources naturelles et la protection de lenvironnement au moyen de
lapplication de spcifications techniques appropries.275

210. Quatre affaires ont ainsi mis en jeu lAccord sur les marchs publics : Japon Achat dun
satellite de navigation (demande de consultation prsente par les Communauts europennes),

271
Commission de rgulation de lnergie, 4.7. valuation carbone simplifie de linstallation photovoltaque ,
Cahier des charges de lappel doffres portant sur la ralisation et lexploitation dinstallations photovoltaques sur
btiment de puissance crte comprise entre 100 et 250 kW, en ligne le 27 juin 2014.
272
OCDE., Procds et mthodes de production (PMP) : Cadre conceptuel et tude de lutilisation des mesures
commerciales fondes sur les PMP , OCDE/GD (97)137, 1997. p. 22.
273
Ibid.
274
OMC., Entre en vigueur de lAccord sur les marchs publics rvis , Nouvelles, 7 avril 2014,
http://www.wto.org/french/news_f/news14_f/gpro_07apr14_f.htm [consult le 15 juillet 2014]
275
Ibid.

83
1er avril 1997, WT/DS73/1 (solution convenue dun commun accord notifie le 19 fvrier 1998,
WT/DS73/5) ; tats-Unis Mesures affectant les marchs publics (demande de consultation
prsente par les Communauts europennes), 26 juin 1997, WT/DS88/1 ; tats-Unis Mesures
affectant les marchs publics (demande de consultation prsente par le Japon), 21 juillet 1997,
WT/DS95/1 (les affaires WT/DS88 et WT/DS95 ont t jointes ; les travaux du groupe spcial
ont t suspendus en 1999 la demande des plaignants) ; Groupe spcial, Core Mesures
affectant les marchs publics, 19 juin 2000, WT/DS163.

211. Larticle III de lAccord plurilatral sur les marchs publics rvis dans son alina 2
dispose que :
Sous rserve que ces mesures ne soient pas appliques de faon constituer soit un moyen
de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les Parties o les mmes conditions
existent, soit une restriction dguise au commerce international, rien dans le prsent accord
ne sera interprt comme empchant une Partie dinstituer ou dappliquer des mesures:
a) ncessaires la protection de la moralit publique, de lordre public ou de la scurit
publique ;
b) ncessaires la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou
la prservation des vgtaux ;
c) ncessaires la protection de la proprit intellectuelle ;
d) ou se rapportant des marchandises fabriques ou des services fournis par des personnes
handicapes, des institutions philanthropiques ou des dtenus.

212. Dans les directives prcites 2014/24/UE et 2014/25/UE, il est fait mention dune clause
horizontale, elle implique que les entreprises qui souhaitent excuter un march public doivent
respecter les obligations environnementales prvues par le droit international et les lgislations
nationales et de lUnion europenne. 276 LUE a aussi une obligation de conformit puisquelle
est un des membres signataires de lAMP.

213. Il a t dmontr que lvaluation carbone tait a priori conforme aux rgles de lUE. La
question se pose donc de savoir si lvaluation carbone est conforme lAccord AMP rvis.

214. Larticle X relatif aux spcifications techniques et documentation relative lappel

doffres dispose dans son premier alina qu une entit contractante ntablira, nadoptera ni

276
Commission europenne, op.cit., Fiche dinformation n7 : Marchs publics cologiques, Rforme des marchs
publics .

84
nappliquera de spcifications techniques ni ne prescrira de procdures dvaluation de la
conformit ayant pour but ou pour effet de crer des obstacles non ncessaires au commerce
international. LAccord prvoit ainsi dans son article X alina 6 que la Partie pourra, en
conformit avec le prsent article, tablir, adopter ou appliquer des spcifications techniques pour
encourager la prservation des ressources naturelles ou protger lenvironnement. Il apparat au
regard du texte que les mesures dvaluation protgeant lenvironnement seraient compatibles
avec lAccord. Il faut tout dabord entendre ce que lAccord entend par spcifications
techniques . Contrairement son ancienne rdaction qui tait plus restrictive, lAccord AMP
rvis ne donne pas de dfinition de ce quil entend par spcifications techniques .

215. Si nous reprenons ainsi le texte, lvaluation carbone apprhende comme spcification
technique ne doit pas crer des obstacles non ncessaires au commerce international , et le
Membre de lOMC partie lAccord rvis peut appliquer des spcifications techniques pour
[] protger lenvironnement . Concernant la notion dobstacle ncessaire ou non au
commerce, lAccord rvis ne la dfinit pas. Si nous nous rfrons aux obstacles couverts par les
alina b) et g) de larticle XX du GATT, et en reprenant lanalyse faite prcdemment, il apparat
que lvaluation carbone nest pas un obstacle au commerce puisquelle poursuit un objectif
lgitime : celui de protection de lenvironnement au sens de lalina 6 de larticle X de lAccord
AMP rvis. Il est ds lors possible den conclure que lvaluation carbone parat compatible
avec lAccord AMP rvis.

85
 Conclusion

216. Selon les Professeurs Gene Grossman et Alan Krueger, louverture des marchs peut
provoquer un effet technique sur les productions de biens et de services utilisant plus de
technologies vertes. Cet effet technique de la libralisation des changes aura pour consquence
dinciter les investisseurs trangers adopter des modes de production respectueux de
lenvironnement dans des pays qui nen disposent pas, permettant aux Membres de lO.M.C. de
convenir simultanment de la rduction et de llimination des obstacles tarifaires et non
tarifaires sur les technologies non polluantes277. Ainsi, lvaluation carbone dans le cadre des
appels doffres de la CRE est une rsultante de cette prise en compte environnementale. Son
cahier des charges inclue un critre environnemental, savoir le calcul des missions de GES
dans le processus de fabrication des modules photovoltaques.

217. Dans le cadre de lOMC, de telles mesures sont soumises un contrle trs rigoureux de
la part de lORD. Ainsi, une telle mesure pourrait a priori tre incompatible avec les articles III:4
et I:1 du GATT. En effet, la distinction entre le panneau photovoltaque fabriqu faible
proposition de CO2 ne peut tre faite. Le GATT ne permet pas aux Etats de diffrencier les
produits fabriqus avec des mthodes de production diffrentes.

218. Cette approche concurrentielle est nuance par larticle XX du GATT qui introduit une
exception limite et conditionnelle aux obligations dcoulant des autres dispositions de lAccord
gnral278. Lvaluation carbone pourra donc bnficier des exceptions environnementales
illustres aux alinas b) et g) de larticle XX. En effet, grce au rfrentiel pays de lannexe 4, le
calcul du bilan carbone permet de garantir un traitement non arbitraire et non discriminatoire
entre les candidats aux appels doffres.

219. De manire plus gnrale, les diffrentes politiques publiques autant au niveau europen

277
NGUYEN TRUNG HOANG (A.-L.), op.cit., p. 146.
278
OMC., Pratique du GATT/de lOMC en matire de rglement des diffrends se rapportant larticle XX,
paragraphe b), d) et g) du GATT de 1994 , op.cit., p.2.

86
quinterne, visant rduire la production de CO2 dans latmosphre, paraissent tre compatibles
avec les Accords de lOMC, plus particulirement lAccord sur les subventions et les mesures
compensatoires et lAccord sur les marchs publics. Ainsi, certaines subventions peuvent
parfaitement poursuivre isolment des objectifs environnementaux279.

220. Dans le mme sens, si aucune thorie gnrale na t labore au sujet des PMP en droit
de lOMC, il apparat que la jurisprudence rcente nempche pas ncessairement des PMP
finalit environnementale de sortir leurs effets pour autant quelles soient prises de bonne foi ou
mettent en uvre des conventions internationales protectrices de lenvironnement 280. Les
incertitudes juridiques autant dans les textes que dans le cadre du systme de rglement des
diffrends de lOMC doivent inciter une clarification du dbat sur la possibilit dadmettre la
prise en compte des mthodes et processus de fabrication. En effet, l'OMS estime qu'entre 2030
et 2050, le changement climatique entranera prs de 250 000 dcs de plus par an. Selon le
directeur du Dpartement OMS Sant publique, la pollution de lair tait en 2012 responsable de
sept millions de dcs, soit un dcs sur huit dans le monde. Daprs le Docteur Maria Neira,
on dispose dsormais dlments probants montrant que lattnuation des effets du changement
climatique permettrait de rduire cette mortalit281.

221. Les nouvelles politiques visant attnuer les effets du changement climatique doivent
ainsi tre encourages. En effet, la protection de lair pur dpasse par essence les frontires et ne
peut sapprhender qu une chelle mondiale. Elle saccompagne galement terme dun
abandon des approches de protection sectorielle au profit du dveloppement de conceptions
globales, notamment dune pense systmique lors de la mise en uvre de ces actions. Il
sagit dornavant de grer un problme de protection de l environnement en son entier, sans le
parcelliser, en prenant en compte linterdpendance des phnomnes naturels et des actions
humaines lorigine des dgradations 282.

279
LUFF (D.), op.cit., p. 1058.
280
Ibid., p. 1076.
281
O.M.S., L'OMS appelle prendre des mesures plus fortes contre les risques pour la sant lis au climat ,
Communiqu de presse, http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2014/climate-health-risks-action/fr/
[consult le 15 aot 2014]
282
BOISSON DE CHAZOURNES (L.), DESGAGNE (R.), ROMANO (C.), Protection internationale de
lenvironnement, Recueil dinstruments juridiques, p.15.

87
 Bibliographie

I. Textes officiels

A- Textes officiels internationaux

1- Traits internationaux

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2- Actes drivs: rsolutions, recommandations et rapports

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naturelles, 17me session.

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88
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B- Textes officiels rgionaux

1- Textes officiels europens

a. Conseil de lEurope

89
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adopte le 4 novembre 1950, entre en vigueur le 3 septembre 1953, R.T.N.U., 1953, vol. 213, p.
221.

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2007, entr en vigueur le 1er dcembre 2009, J.O.U.E. C 326 du 26 octobre 2012.

Directive n2001/77/CE du Parlement europen et du Conseil du 27 septembre 2001, relative la

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Directive n2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004, relative la

coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de
services, J.O., n L 134 du 30 avril 2004.

Directive n2014/24/UE du Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014, sur la

passation des marchs publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, J.O. n L 94/65 du 28 mars
2014.

Directive 2014/25/UE du Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014 relative la

passation de marchs par des entits oprant dans les secteurs de leau, de lnergie, des
transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, J.O. n L 94/243 du 28
mars 2014.

Proposition de Directive du Parlement europen et du Conseil, du 20 dcembre 2011, sur la

passation des marchs publics.

Communication interprtative de la Commission sur le droit communautaire applicable aux

marchs publics et les possibilits d'intgrer des considrations environnementales dans lesdits
marchs, du 4 juillet 2001, COM(2001) 274 final.

Communication interprtative de la Commission sur le droit communautaire applicable aux

marchs publics et les possibilits dintgrer des aspects sociaux dans lesdits marchs du 15
octobre 2001, COM(2001) 566 final.

Rglement (CE) n 597/2009 du 11 juin 2009 relatif la dfense contre les importations qui font
lobjet de subventions de la part de pays non membres de la Communaut europenne, entr en
vigueur le 7 aot 2009, J.O. L 188 du 18.7.2009.

C- Textes officiels de droit franais

Arrt du 25 avril 2014 portant diverses dispositions relatives aux installations utilisant l'nergie
radiative du soleil telles que vises au 3 de l'article 2 du dcret n 2000-1196 du 6 dcembre
2000 fixant par catgorie d'installations les limites de puissance des installations pouvant
bnficier de l'obligation d'achat d'lectricit, J.O., n 107, 8 mai 2014, n 8.

90
Arrt du 17 mars 2014 modifiant l'arrt du 28 dcembre 2011 homologuant les coefficients SN
et VN rsultant de l'application de l'arrt du 4 mars 2011 fixant les conditions d'achat de
l'lectricit produite par les installations utilisant l'nergie radiative du soleil telles que vises au
3 de l'article 2 du dcret n 2000-1196 du 6 dcembre 2000, J.O.R.F. n0077 du 1 avril 2014,
page 6254, texte n 31.

Arrt du 31 aot 2010 fixant les conditions d'achat de l'lectricit produite par les installations
utilisant l'nergie radiative du soleil telles que vises au 3 de l'article 2 du dcret n 2000-1196
du 6 dcembre 2000, version consolide au 28 juin 2013, J.O.R.F. n0202 du 1 septembre 2010,
page 15919, texte n 7.

Dcret n 2010-1022 du 31 aot 2010 relatif aux dispositifs de comptage sur les rseaux publics
d'lectricit en application du IV de l'article 4 de la loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative
la modernisation et au dveloppement du service public de l'lectricit, version consolide au 03
septembre 2010, J.O.R.F. n0203 du 2 septembre 2010, page 15993, texte n 3.

Dlibration du 20 dcembre 2012 portant avis sur le projet d'arrt relatif la majoration des
tarifs de l'lectricit produite par certaines installations utilisant l'nergie radiative du soleil
telles que vises au 3 de l'article 2 du dcret n 2000-1196 du 6 dcembre 2000, J.O.R.F.
n0026 du 31 janvier 2013, texte n 108.

Dlibration du 3 mars 2010 portant avis sur un projet d'arrt relatif aux conditions d'achat de
l'lectricit produite par certaines installations utilisant l'nergie radiative du soleil et sur un
projet d'arrt fixant les conditions d'achat de l'lectricit produite par certaines installations
utilisant l'nergie radiative du soleil telles que vises au 3 de l'article 2 du dcret n 2000-1196
du 6 dcembre 2000, J.O.R.F. n0069 du 23 mars 2010, texte n 69.

II. Dcisions

A- Dcisions internationales

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B- Dcisions de lOrgane de Rglement des diffrends de lOMC

1. Rapports de lOrgane dappel devant lOMC

Rapport Canada Certaines mesures affectant le secteur de la production dnergie

renouvelable, affaire DS412.

91
Rapport Canada Mesures relatives au programme de tarifs de rachat garantis, dossier DS426.

Rapport Union Europenne et Certains tats Membres Certaines mesures affectant le secteur
de la production d'nergie renouvelable, affaire DS452.
Demande de consultation de la Chine le 5 novembre 2012.

Rapport tats-Unis Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, Affaires n 2

et 4 de l'OMC. Dcision adopte le 20 mai 1996. Plainte dpose par le Venezuela et le Brsil.

Rapport de lOrgane dappel tats-Unis Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne

formules, WT/DS2/AB/R, adopt le 20 mai 1996.

Rapport du Groupe spcial tats-Unis Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne

formules, WT/DS2/R, adopt le 20 mai 1996, modifi par le rapport de lOrgane dappel
WT/DS2/AB/R.

Rapport de l'Organe d'appel tats-Unis Droits antidumping et droits compensateurs dfinitifs

visant certains produits en provenance de Chine, WT/DS379/AB/R, adopt le 25 mars 2011.

Rapport de l'Organe d'appel, Japon - Mesures visant les produits agricoles, WT/DS76/AB/R, 22
fvrier 1999.

Rapport de l'Organe d'appel, Communauts europennes - Mesures affectant l'amiante et les

produits en contenant, WT/DS135/AB/R, 12 Mars 2001.

Rapport Communauts europennes Mesures affectant l'amiante et les produits en contenant.

Affaire n 135 de l'OMC. Dcision adopte le 5 avril 2001. Plainte dpose par le Canada.

Rapport de lOrgane dappel, Core Mesures affectant les importations de viande de buf
frache, rfrigre et congele, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, 11 dcembre 2000.

Rapport du Groupe spcial, Inde Mesures concernant le secteur automobile, WT/DS146/R,

WT/DS175/R, 21 dcembre 2001.

Rapport du Groupe spcial, Etats-Unis Mesures affectant limportation, la vente et lutilisation

de tabac sur le march intrieur, adopt le 4 octobre 1994, DS44/R.

Rapport du Groupe spcial, Etats-Unis Restrictions limportation de thon, DS21/R - 39S/174,

distribu le 3 septembre 1991, non adopt.

Rapport du Groupe spcial, Etats-Unis Restrictions limportation de thon, distribu le 16 juin

1994, DS29/R, non adopt.

Demande de consultation Chine Mesures concernant l'quipement pour la production d'nergie

olienne, dossier DS419.

92
Demande de consultations Inde Certaines mesures relatives aux cellules solaires et aux
modules solaires, dossier DS456. Plaignant : Etats-Unis

Demande d'tablissement d'un groupe spcial prsente par l'Argentine - Union europenne et un
tat membre Certaines mesures concernant l'importation de biodiesels", affaire DS443.

2. Jurisprudence de la CJCE et de la CJUE

CJUE, arrt du 10 mai 2012, Commission europenne contre Royaume des Pays-Bas, C-368/10.

III. Doctrine
A- Ouvrages

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l'Europe, dpos le 7 mars 2007, N272.

100
 Table des matires

Introduction ....................................................................................................................................1
Partie I : Compatibilit au regard des rgles gnrales du GATT de 1994 ............................20
Titre I. Lincompatibilit prsume avec larticle III:4 du GATT : la rgle du traitement national
..................................................................................................................................................................20
Chapitre 1. Les conditions entranant la violation de larticle III:4 du GATT ................................20
Section 1. La question de la similarit des produits.............................................................................21
Section 2. Des actes normatifs juridiques devant affecter les conditions de concurrence des produits
..............................................................................................................................................................25
Section 3. Un traitement moins favorable rserv aux produits trangers.....................................28
Chapitre 2. Lapplication de larticle III:8 a) du GATT comme moyen dexclusion des mesures
contestes du champ dapplication de larticle III:4 du GATT .........................................................30
Titre II. Lincompatibilit prsume avec larticle I:1 du GATT : la rgle du traitement de la
nation la plus favorise ..........................................................................................................................31
Chapitre 1. Le champ dapplication de la rgle de la nation la plus favorise.................................31
Chapitre 2. Les conditions entrainant la violation de larticle I.1 du GATT ...................................33
Section 1 : La notion davantage confr ............................................................................................33
Section 2 : Lobligation inconditionnelle dtendre tous les avantages accords................................34
Section 3 : La notion juridique de similarit entre produits de diffrentes origines............................35
Titre III. La discrimination lgitime par larticle XX du GATT : une exception
environnementale ...................................................................................................................................37
Chapitre 1. Lintgration des considrations environnementales dans les principes de lOMC....37
Section 1. Lobjectif environnemental consacr par les textes et la jurisprudence de lOMC ............37
Section 2 : La question des mesures commerciales extraterritoriales protgeant lenvironnement ....42
Chapitre 2. Larticle XX : lexception environnementale ..................................................................47
Section 1. La qualification juridique des mesures visant favoriser la production dnergie
photovoltaque......................................................................................................................................47
Section 2. Le test mis par le Rapport de lOrgane dappel, U normes concernant lessence
nouvelle et anciennes formules ............................................................................................................48
Partie II. Compatibilit au regard des accords spcifiques de lOMC ...................................64
Titre I. La contrarit possible avec lAccord sur les subventions et les mesures compensatoires
(SMC) ......................................................................................................................................................64
Chapitre 1. Le champ dapplication de lAccord SMC ......................................................................65
Section 1. Les conditions entranant la violation de lAccord SMC....................................................65
Section 2. Le dclin de la prise en considration de lenvironnement dans lAccord SMC................67
Section 3. Lincertitude lie aux mesures fondes sur les processus et mthode de production sur le
rgime des subventions ........................................................................................................................69
Chapitre 2. La position europenne concernant les subventions et leur compatibilit avec
lAccord SMC .........................................................................................................................................71
Titre II. La contrarit possible avec lAccord sur les marchs publics (AMP) ..............................75
Chapitre 1. La mise en place de nouvelles rgles en matire environnementale dans les
procdures de passation de marchs publics europens.....................................................................75
Section 1 : Llargissement du champ dapplication des appels doffres par la mise en place de
nouvelles lignes directrices adoptes par la Commission....................................................................76
Section 2 : La slection des candidats sur la base de critres environnementaux ...............................77

101
 Section 2 : Lattribution du march, entre offre conomiquement la plus avantageuse et cot du cycle
de vie ....................................................................................................................................................78
Chapitre 2. La compatibilit de lvaluation carbone simplifie avec lAccord sur les marchs
publics rvis...........................................................................................................................................83
Conclusion.....................................................................................................................................86
Bibliographie.................................................................................................................................88

102