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Les libertés publiques ne peuvent être abordées uniquement sous l'angle juridique même si ce
sera l'angle d'approche privilégié par ce cours.
Les libertés touchent tous les domaines du droit, administratif comme pénal, civil comme
procédure civil, etc... La matière touche toutes les autres matières de droit, elle est dite
transversale.
– La liberté comme garantie vis à vis des tiers. On prend en compte la dimension de
l'homme en société. Pour être libre j'ai besoin que ma liberté soit garantie et j'attends cette
garantie de la collectivité pas seulement du bon vouloir. Le respect de la vie privée nécessite
des garanties vis à vis de la liberté des médias. Le droit de propriété pour être effectif doit être
garantie vis à vis des autres et de l'administration. L'égalité a besoin également de garanties,
par exemple la sanction de discriminations à l'embauche.
– La liberté comme moyen de participer à la vie collective. Je suis libre d'intervenir dans
les affaires collectives qui me concernent. C'est une liberté au sein de la cité. Liberté des partis
politiques, liberté d'association, de vote, d'opinion, de réunion. L'accent est mis sur la nature
politique de l'homme (zoon politikon). La liberté a aussi une dimension sociale.
2. Précisions terminologiques
Au regard des textes la perplexité s'impose, les deux termes sont employés dès 1789 : droits
mais aussi liberté dès l'article 1. Dans les textes plus récents on fait appel à la liberté, par
exemple la loi 1901 sur la liberté d'association, la liberté syndicale 1884, la liberté de
conscience, la liberté de la presse 1880, de manifestation 1880. Dans le même temps on parle
de droit au logement, à l'éducation, à la santé. Les deux termes sont donc équivalents dans les
textes.
La doctrine se réfère clairement aux droits et dès le XVIIIè aux droits naturels « inborn
rights ». L'homme parce qu'il est homme est titulaire de droits, il est le sujet de ces droits :
droits subjectifs. Parce qu'ils sont liés à la nature humaine ils sont universels. Ces droits
naturels ont besoin d'être mis en œuvre par des textes sous peine d'ineffectivité. Le droit
naturel est donc porté à se traduire en un ensemble de règles appelé droit positif : l'ensemble
des règles applicables dans un pays donné à un moment donné. Il est amené à mettre en
œuvre les droits naturels qui sont antérieurs et supérieurs au droit positif. Cf : préambule de la
DDHC, 1789. Les droits de l'homme (origine naturelle) et du citoyen (origine étatique : le droit
positif).
Ce droit positif est facilement appelé en France « libertés publiques ». Le terme public souligne
l'intervention de l'État. Une liberté publique c'est ce que l'État veut bien nous accorder. Les lois
précitées de la IIIè République sont des lois qui reconnaissent les libertés correspondantes.
L'intervention de l'État n'est pas là pour transposer des droits mais accorder des libertés. « Ce
qui rend publique une liberté c'est l'intervention du pouvoir pour la reconnaître et l'aménager »
Jean Rivero. Dans la tradition de droit romain en parlant de liberté on met d'avantage l'État en
avant, lorsqu'on emploie le terme droit on met l'accent sur l'individu. En anglais on traduit
libertés publiques par « civil rights ». Le Président Obama en défendant son programme de
santé est au coeur du sujet : est-ce à l'État de fournir ou aux individus de prendre en charge.
Cela implique-t-il que des droits ou libertés sont moins fondamentaux que d'autres ? Par
exemple le droit à la vie privé est plus fondamental que le droit de prendre des photos ou des
vidéos et de les mettre sur internet.
Il existe un repère sûr : l'inscription au niveau constitutionnel de ces droits et libertés. Sur les
27 pays de l'UE 23 Constitutions comportent des articles garantissant des droits. Mais les
absents sont présents. La France n'en fait pas partie puisque la Constitution ne comporte pas
de déclaration des droits mais depuis 1971 un certain nombre de droits ont été qualifiés de
fondamentaux donc constitutionnel par le CC. Parmi les lois anglaises à valeur constitutionnelle
on trouve des droits fondamentaux. La République Tchèque et l'Autriche se réfèrent à des
textes extérieurs. Les 27 États garantissent donc directement ou indirectement des droits
fondamentaux.
Sur le plan politique il faut ouvrir la réflexion. Ce qui est fondamental en Somalie serait peut
être manger et être en sécurité. Au Japon ou en France le droit à manger est-il aussi
fondamental ? La liberté d'expression est-elle plus importante que l'alimentation de plus d'un
milliard de personnes en Chine ? Il n'est donc pas simple d'établir une hiérarchie et mieux vaut
éviter l'ethnocentrisme.
* Droits de l'homme ?
L'expression est ancienne et remonte au XVIIIè siècle. Elle apparaît en droit constitutionnel
avec la déclaration de 1789. Au niveau international c'est en 1948 qu'est adoptée une
déclaration universelle des droits de l'homme. Cette expression aujourd'hui banalisée est très
proche des droits naturels. Ils sont mis en avant pour la revendication de textes, ils sont un
moteur dans le développement occidental et constitue un critère de jugement sur le reste du
monde. On est dans un registre méta-juridique qui se réfère à un idéal politique qui les
dépasse. C'est bien aujourd'hui un critère de légitimité des régimes politiques.
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Dans toutes les sociétés la liberté est une des questions fondamentales posée à
toutes les époques, elle fait partie des grandes interrogations sur la vie et travaille
constamment l'humanité. La liberté sous tous ses aspects... la liberté pour qui, pour quoi
faire, jusqu'où, au nom de quoi mettre des limites ? On ne peut se limiter à une étude
purement technique du droit des libertés. Le mieux est une notion morale en politique :
la recherche de ce qui est bien dans un cadre donné. Or les notions de mieux, meilleur,
bien et pire sont morales et réfléchir sur les libertés c'est introduire une morale dans le
droit et donc dans la politique. Aujourd'hui la Corée du Nord recherche-t-elle le bien de
A. Le préalable anthropologique
Réfléchir aux libertés fondamentales implique un préalable anthropologique : à
quel homme s'adresse-t-on ? Existe-t-il une et une seule nature humaine pour qu'on
A. Un droit inter-étatique
Le droit international ne concerne que les Etats, l'homme n'est pas sujet de droit
international. Plus que cela le droit international classique inter-étatique respecte la
souveraineté de tous les Etats. Personne ne peut forcer un Etat à signer et ratifier une
convention, c'est un droit volontariste qui repose sur le consentement comme en droit
privé.
L'homme dont on cherche à protéger les droits est enfermé dans son droit
national sans accès direct au droit international, il y a toujours le filtre (voire le frein ou
l'obstacle) de la souveraineté étatique.
B. Le dualisme juridique
Beaucoup d'auteurs ont considéré que l'ensemble du corpus des règles nationales
formait un ensemble mais qu'à côté de ce premier ensemble il y en avait un second
complètement indépendant : celui du droit international. Le droit international ne
concernerait alors que les Etats, et le droit national les individus. XIX, début XX cette
conception prévalait largement, et les engagements internationaux n'avaient donc
aucune conséquence en droit interne. Un prolongement de ce dualisme se trouve dans
l'union soviétique. Par exemple les traités d'Helsinki n'avaient aucun effet en union
soviétique au nom du dualisme.
La situation opposé est le monisme. C'est une autre approche du droit
international qui intègre automatiquement le droit international dans le droit national.
C'est une conception rare. Il y a trois pays en UE qui l'acceptent : l'Allemagne, l'Autriche,
les Pays-Bas. Le droit communautaire dans sa partie règlementaire s'impose directement
dans les Etats parties quelle que soit leur conception.
La France utilise la procédure de ratification des traités internationaux. Si la
France signe un traité, celui-ci ne s'impose que s'il est ratifié par une décision du
Parlement, représentant de la souveraineté nationale ou par référendum. La ratification
revient à intégrer le droit international en droit national. Un traité ratifié devient
opposable.
Les britanniques ont toujours été très frileux à l'égard du droit international. Ils
sont par exemple très réticents à l'utiliser dans leur système interne. Ils ont donc intégré
le texte de la CEDH, toute la jurisprudence passée et toute celle à venir en droit anglais.
Il s'agit en quelque sorte de la nationalisation d'un texte européen.
Pour la plupart des pays il y a une réception du droit international classique.
Certains traités signés ne sont jamais ratifiés : le traité de Versailles de 1919 signé par
les EU n'a jamais été ratifié. Souvent des pays affichent une volonté politique mais
juridiquement les effets n'existent pas toujours.
C. Le caractère hétérogène
Un même texte s'applique à tous ceux concernés de la même façon que ce soit
une loi, un contrat ou une convention collective. Les Etats ne sont pas soumis au même
B. Les droits effectivement garantis par les conventions dans le cadre des
nations unies
La déclaration de 1948 ne trouve sa traduction juridique que le 16 décembre
1966. Il y aura deux conventions appelées pactes, dont l'ordre est polémique. L'ordre
logique est qu'il y a un pacte des nations unis sur les droits civils et politiques et un pacte
des nations unies sur les droits économiques, sociaux et culturels. Les pays en
développement ont demandé qu'on vote d'abord le second pour être sûr qu'il soit adopté,
et une fois ce vote acquis le premier pacte a pu être voté.
Le pacte des droits civils et politiques reprend les grands droits et libertés énoncés
dans la DUDH de 1948. Il y a deux oublis importants : le droit de propriété effacé sous
l'influence marxiste et des pays récemment décolonisés qui s'empressaient de récupérer
leurs bien en expropriant les anciennes puissances coloniales, de même le droit d'asile
n'est pas reconnu pour mieux sanctionner les vaincus des nombreux conflits. On prévoit
de nombreuses dérogations en cas de danger public exceptionnel ce qui n'était pas dans
la DUDH. Ce texte a été complété par deux protocoles dont celui de 1989 abolit la peine
de mort. A l'heure d'aujourd'hui il est signé et ratifié par 157 Etats. Parmi les non
signataires il y a les tous nouveaux Etats, mais aussi l'Arabie Saoudite, les Emirats
Arabes Unis, le Qatar, Singapour, le Népal, le Myanmar, et longtemps la Chine qui n'a
signé qu'en 1998. L'Union soviétique avait signé en raison du dualisme juridique.
Le pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels énonce le droit au
travail, à la sécurité sociale, à l'éducation, à la culture, mais à la différence de la DUDH
c'est très développé. Mais en tant que droits de la seconde génération leur portée
juridique est faible puisqu'ils ne sont pas toujours directement opposables devant le juge.
Il y a 164 Etats parties. Parmi les retardataires à ratifier l'Algérie a mis 21 ans, l'Irlande
A. Le Conseil de l'Europe
Les droits de l'homme sont une des principales préoccupations du Conseil de
l'Europe. Il a été crée le 5 mai 1949 à Londres. Dans le contexte de déchirement de
l'Europe entre les deux blocs il s'agit de renforcer l'union de pays ayant les mêmes
valeurs (sur le plan militaire et presque au moment c'est la création de l'OTAN). Un des
éléments essentiel du patrimoine commun de ces pays ce sont les droits de l'homme. Le
Conseil de l'Europe n'a rien d'un rempart politique face au communisme (l'OTAN jouant
ce rôle) et devient un « club » des démocraties libérales dont le fondement sont les droits
de l'homme. Le Conseil de l'Europe s'attache à la rédaction d'un grand texte adopté en
1950, le 4 novembre : la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales dite Convention des droits de l'homme. Il s'agissait à l'époque de dix
Etats, aujourd'hui de 47 : dont la Russie, la Roumanie, la Turquie, l'Arménie,
l'Azerbaïdjan. Autrement dit c'est très étendu.
L'oeuvre essentielle est la CEDH rédigée essentiellement par Pierre-Henri Teigen
(français) et Lord Maxwell Fyfe (anglais). Il y a donc une inspiration double à la fois latine
et anglo saxone.
Cette convention lorsqu'on la compare avec les pactes de 1966 a bien moins
d'ambition. Le champ des droits de l'homme est beaucoup plus limité mais elle est
beaucoup plus protectrice car il y a aura une véritable garantie supranationale au dessus
des Etats. Les individus deviennent clairement sujet de cette branche du droit
international que constitue le droit européen des droits de l'homme.
Au total il y a plus de 200 conventions, dont une est la charte européenne des
langues régionales minoritaires qui est signée mais pas ratifiée par la France. Le Conseil
de l'Europe est une source très importante de normes juridiques.
La Charte sociale européenne concerne essentiellement le droit du travail, et
comporte à la fois des éléments déclaratifs et juridiques ayant ainsi une nature hybride.
Première rédaction en 1961 mais entièrement remaniée en 1996.
b La conciliation : méthode moins connue, les Etats ont le souci de leur réputation
et lorsque des affaires émergent au niveau international des négociations peuvent
aboutir assez souvent à des solutions. Le domaine dans lequel c'est le plus efficace c'est
l'OIT (Organisation Internationale du travail) : la plupart des litiges se règlent dans le
cadre de procédures directes secrètes et efficaces.
La garantie collective : lorsqu'un Etat ne remplit pas ses obligations les autres
Etats interviennent pour faire pression.
Un organe de surveillance : parfois mis en place par des traités pour vérifier sa
mise en application. Cet organe dispose de moyens juridiques pour contraindre l'Etat à
l'informer, à tenter une conciliation. Il n'a jamais le pouvoir de sanctionner l'Etat
défaillant. La seule vraie sanction possible serait l'exclusion du traité.
La protection supranationale 23
l'ex-procureur général, avait lancé un mandat d'arrêt international contre Milosevic ce qui
a permis de savoir de quel côté était le droit. C'est un symbole très fort pour la garantie
des droits de l'homme.
*Le TPIR
Ce qui s'est passé pour l'ex-Yougoslavie s'est reproduit avec le TPI pour le
Rwanda. Il fut créé en novembre 1994 sur proposition des EU et de la Nouvelle-Zélande.
Les chefs de compétences sont les mêmes (transposés), la procédure et le
fonctionnement également. Il siège en Tanzanie à Haroucha (?). Ce TPIR a eu beaucoup
de mal à fonctionner. Pour l'arrestation des suspects il faut la collaboration des polices qui
n'ont fait aucun effort. L'instruction des dossiers suppose le concours des autorités
nationales qui soit ne font rien, soit travaillent contre le TPI. Le TPIR a terminé 46
affaires, 23 sont en cours. 6 des mis en examen ont été acquittés, par ailleurs le TPIR
devait stopper ses activités en 2006 mais il a été prorogé. Il est mal perçu en Afrique car
il semble manifester une ingérence occidentale dans les affaires africaines. La portée
symbolique n'est donc pas la même que pour le TPIY.
*La CPI
Une Cour pénale internationale (CPI) a finalement été créée avec le traité de
Rome en juillet 1998. Cela s'est fait sous les auspices de l'ONU mais pas dans son cadre.
Le traité a été adopté par 120 Etats mais tous n'étaient pas présents (148). Ce traité a
été ratifié par 60 Etats en avril 2002 et est alors entré en vigueur. A l'heure actuelle il y a
eu 110 ratifications. Parmi les grands absents on trouve les Etats-Unis (le traité de Rome
fut signé mais n'a pas été ratifié), la Chine, la Russie, l'Inde, la Turquie.
Ratione materiae : la CPI est amené à sanctionner quatre crimes internationaux :
les crimes de génocide, les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre, les crimes
d'agression qui n'ont été définis nul part et le traité institutif prévoit qu'il faudra le définir
plus tard
Ratione personae : la CPI est amené à juger : des personnes physiques ayant
commis les crimes les plus graves et ayant une porté internationale. Il faut que ces
personnes aient commis les crimes sur le territoire d'un Etat ayant ratifié le traité ou
soient ressortissantes d'un Etat ayant ratifié.
Peuvent saisir la Cour : un Etat partie au traité, le conseil de sécurité de l'ONU, le
procureur peut saisir la CPI mais le Conseil de sécurité peut suspendre cette troisième
saisine pendant un an.
La CPI siège à la Haye, est entré en vigueur effectivement en 2004. Elle est
composée de 18 juges et elle est saisie actuellement de quatre affaires : concernant la
République démocratique du Congo, l'Ouganda, la République de Centre Afrique, et le
Darfour au sens générique. Dans les trois premiers cas la CPI a été saisie par les
Présidents légitimes contre des chefs révolutionnaires. Pour le Darfour c'est le conseil de
sécurité qui l'a saisie pour des raisons humanitaires.
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A. L'organisation de la CEDH
Il y a autant de juges que d'Etats membres, donc 47. Ils sont élus pour six ans
par l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. Chaque Etat présente trois noms, il
doit s'agir de personnes ayant les plus hautes compétences en matière juridictionnelle
ainsi qu'une grande réputation morale. Le Président actuel est français : Jean-Paul Costa,
initialement magistrat judiciaire. Toute décision est prise avec la participation d'un juge
ressortissant de l'Etat en cause, présent non pas pour défendre son Etat mais pour
exprimer la connaissance de son droit national.
L'organisation est pyramidale :
– Il y a des comités de trois juges qui examinent la recevabilité des requêtes,
cependant l'irrecevabilité n'est possible que si les trois juges sont d'accord.
– Il y a des chambres de jugement composées de sept juges.
– Il y a la Grande chambre composée de 17 juges, avec obligatoirement le Président
de la Cour, les vices-Présidents, les Présidents de chambre. Elle ne juge que d'une façon
exceptionnelle dans les deux cas suivants.
– D'une part c'est une chambre d'appel des chambres ordinaires,
– d'autre part c'est une chambre de première instance pour juger des affaires
délicates
– c'est à dire impliquant soit un risque de revirement de jurisprudence (la chambre
initialement saisie se désiste alors au profit de la Grande chambre)
– soit une question grave d'interprétation d'un texte (la chambre initialement saisie
se désiste).
– Il y a une assemblée plénière mais qui n'a qu'un rôle administratif : élection du
Président, des vices-Présidents...
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(reprendre notes écrites)
La Cour n'aime pas poser des principes elle préfère régler des situations
concrètes. C'est un raisonnement in concreto et non in abstracto. La méthode de
raisonnement aboutit à un quasi-contrôle de conventionnalité, c'est à dire un quasi-
contrôle de légalité.
*La portée véritable des arrêts de la CEDH
La CEDH rend quantitativement peu d'arrêts (relativement au nombre d'États).
Plus encore la CEDH rend des arrêts concrets et n'a qu'un contentieux de la réparation
mais ne sanctionne pas les causes.
En réalité une double efficacité dépasse les cas particuliers :
(i) L'efficacité corrective
Il y a d'abord une efficacité corrective. Supposons un prisonnier qui se plaint du
règlement interne des prisons et à qui la Cour donne raison. Cela ne change pas la cause
et implique juste que l'État doit indemniser le prisonnier. Mais en réalité si l'État ne
modifie pas son droit interne les recours vont se multiplier et la CEDH leur donnera
raison. L'effet indirect de la jurisprudence de la CEDH est d'aboutir à un effet sur la
cause.
Young, James et Webster, 1981. Les faits remontent à l'époque du premier
ministre travailliste et ces trois personnes ont été engagées dans British rail et
conformément à une loi de 1946 l'Angleterre pratiquait l'obligation d'adhérer au syndicat
de l'entreprise. Ces trois personnes refusent d'intégrer le syndicat de British rail et sont
légalement licenciés. Une fois devant la CEDH, celle-ci condamne le RU pour une pratique
non conforme à la convention. Le RU doit indemniser les requérants. Le résultat est que
le gouvernement récemment élu de Margaret Thatcher s'appuie sur cet arrêt pour abolir
la loi sur l'obligation d'adhésion syndicale.
Hugi et Krueslin, 1990. Les écoutes téléphoniques en France étaient pratiquées
sans aucun cadre législatif et règlementaire. De nombreux gouvernements avaient
promis de légiférer mais aucun n'est passé à l'acte. Pour la énième fois la France est
condamnée. Dans un cas c'est un redressement fiscal décelé par écoute téléphonique,
dans un autre cas c'est une affaire pénale. La France est donc condamnée par la CEDH.
On profite de l'occasion pour légiférer sur les écoutes téléphoniques.
Vallé, 1994. L'affaire du sang contaminé. L'État avait mis en place une
indemnisation des victimes mais la procédure était beaucoup trop longue pour les
personnes dont l'espérance de vie était courte. La France a été condamnée et le
gouvernement a modifié la procédure pour la rendre plus rapide.
L'effet correctif ne fonctionne pas toujours. Les juges sont parfois (souvent)
réticents à appliquer des décisions venant de juridiction non françaises. L'arrêt Kress
(2001) relatif au statut au CE du Commissaire du gouvernement. Ce qui est en cause
c'est sa participation au délibéré et l'expression de sont point de vue après les parties. La
Cour a jugé que la participation au délibéré ne satisfait pas les conditions d'impartialité.
Le CE a refusé d'infléchir sa position durant des années, on dit d'abord qu'il assiste sans
participer et il faut attendre 2008 pour que le commissaire du gouvernement ne participe
plus au délibéré.
L'affaire Medvedev c/ France a fait l'objet d'une audience au mois de juin à
propos du statut du procureur de la République en matière pénale. La Cour risque de
considérer que le statut du procureur ne garantit pas l'indépendance de la justice. Il
faudrait changer complètement le statut du procureur si l'arrêt est défavorable.
La France n'est pas toujours si lente. L'affaire Papon a fait l'objet d'un procès à la
cour d'assise de Bordeaux et le suspect doit se constituer prisonnier la veille. La CEDH a
considéré que cet élément de procédure n'était pas conforme à la CEDH. Le jour suivant
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le parquet général de la Cour de cassation a ordonné à tous les parquets d'ignorer
désormais cet élément de procédure.
La portée des arrêts est considérable en Europe sur les législations. C'est pour
cela qu'on peut parler d'un ordre public européen en matière de libertés.
(ii) L'efficacité préventive
Si une autorité publique s'interroge sur la nécessité d'une nouvelle mesure, le
législateur va notamment regarder la jurisprudence du CC mais aussi la jurisprudence de
la CEDH. Les commissions des Parlements ont toujours un œil sur la jurisprudence de la
CEDH.
L'Irlande a un certain nombre de particularités et notamment a refusé la première
fois le traité de Lisbonne en dénonçant le nivellement des libertés fondamentales pensant
plus particulièrement à l'IVG. La Cour n'a jamais généralisé des libertés au delà de
minima applicables à tous, il y a toujours un élément national d'appréciation.
La protection supranationale 27
Les sources françaises du droit des libertés
fondamentales
Elles sont vastes parce qu'il y a une forte réglementation des libertés qui sont bien
publiques. Par exemple sur la question de la liberté d'association il y a des sources
multiples et diverses.
§13. La Constitution
Norme fondamentale, la Constitution n'a de vraie valeur juridique que depuis
1958. Auparavant on pouvait la violer sans problème, la IVè République s'est illustrée
dans ce domaine, y compris le CE. En 1958 on a refusé d'insérer une déclaration des
droits dans la Constitution. En réalité le texte de 1958 est truffé de références aux
libertés : la liberté des individus (art 66), la liberté des partis politiques (art 4), égalité et
non discrimination (art 1), légalité des peines de la procédure pénale (art 34),
indépendance de l'autorité judiciaire, respect des croyances (art 1), souveraineté
nationale, liberté du suffrage, immunités parlementaires et ministériels...
Mais depuis 1971 le texte de 1958 ne résume pas les normes constitutionnelles il
faut ajouter la DDHC, le préambule de 1946, les principes à valeur constitutionnelle, les
PFRLR... Aussi bien dans le texte que dans le bloc de constitutionnalité il y a donc
beaucoup de garanties.
Une garantie ne vaut que s'il y a une sanction. C'est le rôle du CC de sanctionner
ces garanties. C'est un contrôle très imparfait en France puisque possible seulement a
priori qui reste facultatif et que de nombreux textes en vigueur n'ont pas été déférés au
CC et sont manifestement inconstitutionnels (statut de la fonction publique). C'est un
contrôle insuffisant surtout comparé à celui des pays voisins.
La révision constitutionnelle de juillet 2008 apporte deux garanties nouvelles.
D'une part il existe désormais une possibilité de renvoi préjudiciel devant le CC (différent
de la saisine individuelle). Cela ne concerne qu'une atteinte aux droits et libertés que la
Constitution garantit, c'est impossible dans les autres domaines. D'autre part la révision
de 2008 a créé un défenseur des droits qui remplacera notamment le médiateur de la
République et d'autres AAI et sera chargé entre autre de vérifier que l'on respecte les
garanties constitutionnelles.
Enfin une dernière garantie joue devant les juges administratifs et judiciaires
puisqu'en principe ceux-ci ne peuvent invoquer directement la Constitution (loi écran)
mais dans la réalité le juge invoque de fait des normes constitutionnelles, étant entendu
qu'il présuppose que la loi ne fait pas écran.
§15. La loi
C'est l'expression de la volonté du Parlement. En France les libertés dépendent en
premier lieu du législateur (légicentrisme). La loi est la principale source de normes pour
les libertés. L'article 34 maintient ces libertés dans le champ législatif. C'est une réserve
de compétence : le Parlement ne peut pas s'en dessaisir. A propos de chaque liberté il y a
donc des lois. Tous les codes de procédure sont pour l'essentiel d'origine législative.
§18. La jurisprudence
C'est un ensemble de décisions de justice qui vont dans le même sens sur des affaires
comparables. La jurisprudence n'est pas toujours cohérente, ce n'est pas un ensemble
clair.
La notion de diffamation par voie de presse n'est pas fixée par un texte, c'est la
jurisprudence qui définit son contenu. La notion de voie de fait a été dégagée par la
jurisprudence.
La jurisprudence n'est pas une source de droit en France. Le juge est
toujours soumis aux textes et doit toujours s'y référer. A priori la jurisprudence ne crée
donc pas de règle de droit.
Exceptions : Un motard avait été sanctionné parce qu’il portait le casque au bras, le
texte ne précisait pas « sur la tête » donc il a gagné.
En matière de libertés les juges peinent parfois à appliquer les textes, ils vont parfois au
delà des textes et veulent les faire évoluer. La jurisprudence est indispensable. Le juge
est parfois un incitateur de règles nouvelles. Concernant l'IVG, avant la légalisation de
1975, de nombreuses cours d'assises ont longtemps nié la réalité des faits pour ne pas
condamner. Plus récemment l'affaire Perruche a entrainé la Cour de cassation à
reconnaître une forme de préjudice d'être né handicapé. Le Parlement est intervenu pour
aller contre cette jurisprudence. Les magistrats savent qu’ils n’appliquent pas la loi mais
ils veulent amener le législateur à modifier sa loi. En droit des affaires, les tribunaux sont
souvent très en avance sur le législateur et ce dernier s’inspire parfois des décisions de
justice.
La jurisprudence de la CEDH n'est évidemment pas soumise au droit
français et a une efficacité corrective.
En 1958 on a choisi le terme « autorité judiciaire » plutôt que « pouvoir
judiciaire ». La fonction classique d'un juge est de dire comment appliquer les règles, les
interpréter. En termes de libertés la marge d'appréciation des juges est essentielle pour
l'application des textes. Rares sont les textes qui donnent une solution rigoureuse. Dans
une même affaire deux juges peuvent avoir des opinions opposées. Le rôle des juges est
essentiel, et il peut y avoir des incohérences entre différents tribunaux...
La jurisprudence est une source essentielle de la garantie concrète et effective des
libertés.
A. Le régime préventif
*Définition
C’est le plus restrictif. Une liberté ne peut s’exercer que sur autorisation administrative, il
y a besoin du consentement préalable d’une autorité administrative. N’est permis que ce
qui est autorisé.
Par ex un étranger qui veut venir en France a besoin d'un visa, c'est une autorisation
préalable d'accès au territoire national. Pour exercé la médecine il faut des diplômes
et l’inscription à l’ordre des médecins. Pas de C.A.P, pas de coiffeur. Pareil pour toutes les
professions règlementées. Historiquement le régime de la presse sous l'Ancien régime
était celui de la censure, c'est à dire du passage par un contrôle préalable. La
construction d'une maison implique d'avoir au préalable un permis de construire. Dans de
nombreux domaines il faut une autorisation préalable.
Les justifications
On peut envisager 3 séries de justifications à ce régime.
– La protection du public : domaine de la santé, agroalimentaire, le permis de
chasse, le permis de conduire, la vente de médicament implique l'autorisation de mise
sur le marché de chaque médicament par une commission spécifique.
– Contrôler les flux : la circulation de biens, d’individus, d’idées. Les pays
européens font l'objet de pressions migratoires fortes, les visas et autorisations
permettent de maîtriser les flux dans une certaine mesure. Depuis la loi Royer de 1972 il
faut une autorisation préalable pour ouvrir un supermarché afin de ne pas déstabiliser le
commerce local. L’exportation des armes est soumise à des règles. Le commerce des
œuvres d'art est très règlementé, on ne peut vendre les tableaux de grands peintres à
l'étranger qu'avec l'accord d'une commission spécifique du ministère de la culture.
– Éviter des dommages difficilement réparables : les discussions sur les OGM
concernent la potentialité des dégâts qu'ils pourraient créer. L'inscription à l'ordre des
médecins donne le droit d'exercice, idem pour les avocats ou les experts comptables...
Cela vise à protéger le public en évitant des dommages potentiels.
*L'étendue des pouvoirs de l'administration
Le DA distingue les hypothèses où l'administration a une compétence liée ou un
pouvoir discrétionnaire.
- En cas de compétence liée, si les règles sont respectées l'administration doit
satisfaire la demande sans possibilité de refus. Autorisation préalable n'est pas un
obstacle, si on respecte les règles on est alors titulaire d'un droit.
- En cas de pouvoir discrétionnaire le droit laisse à l'administration une marge
d'appréciation. Pour autant ce n'est pas un pouvoir arbitraire car l'administration
dispose d'une marge mais qui n'est pas totale. L'admission dans un master relève
d'un pouvoir discrétionnaire de l'administration. Le CSA (Conseil supérieur de
l'audiovisuel) délivre des autorisations d'émettre, des raisons techniques
s'imposent mais la marge d'appréciation subjective demeure importante.
Autrement dit même si on remplit les caractéristiques techniques le CSA conserve
une grande liberté pour accorder l'autorisation.
Si la décision relève d'un pouvoir discrétionnaire il est fréquent qu'il faille la
C. Le régime répressif
C'est le régime le plus libéral. On peut utiliser sans autorisation ni déclaration la
liberté, mais si l'on en abuse ce sera sanctionné. Toutes les lois pénales relèvent du
régime répressif. Le régime répressif apporte une double protection, d'abord contre les
atteintes que l'on peut subir, ensuite contre les atteintes que l'on peut causer.
La liberté de la vie privée peut être atteinte par la liberté d'information des autres.
Pour que la seconde ne cause pas d'atteinte à la première il faut la limiter dans certains
cas. La liberté d'expression est totale en principe, pourtant la loi a posé trois limites pour
interdire d'inciter au suicide, d'inciter à la haine raciale ou à l'antisémitisme, ou encore
d'inciter à la violence. Cela serait porter des atteintes aux libertés des autres. La liberté
du commerce et de l'industrie n'autorise pas à mettre sur le marché n'importe quel
produit.
De ce fait pour prévenir ces abus le législateur prévoit des sanctions. En matière
de libertés beaucoup dépendent de ce régime.
Deux règles importantes sont à connaître :
– la non rétroactivité des lois pénales : c'est une des grandes garanties en matière
pénale qui est consacrée par le droit international, européen et national ;
– l'interprétation stricte des textes : pour protéger les libertés et éviter que les
sanctions ne débordent.
Le régime répressif est sous le contrôle du juge qui le met en œuvre.
B. L'indépendance de la justice
C'est la garantie essentielle de nos libertés.
*L'indépendance de l'ordre judiciaire
L'article 68 de la Constitution pose que l'autorité judiciaire est la gardienne des
libertés individuelles. Cela souligne le lien essentiel entre les libertés et l'ordre judiciaire.
Les juges de l'ordre judiciaire ne sont pas tous professionnels, mais même les tribunaux
A. Le médiateur de la République
Le médiateur de la République est créé par une loi du 3 janvier 1973. Le
médiateur est nommé par le PR, il émane de l'exécutif et pas du législatif, mais il exerce
sa fonction en totale indépendance de l'exécutif.
Il est chargé de traiter des dysfonctionnements de l'administration (pas de litiges
entre personnes privés) qui ne relèvent pas d'un juge. La compétence du médiateur est
donc subsidiaire à celle du juge. Par exemple un manque de trains sur une ligne à une
période de la journée ne relève pas du juge mais est la conséquence d'une mauvaise
administration des transports. Le médiateur n'a aucun pouvoir de décision mais a des
pouvoirs proches de ceux d'un juge d'instruction : il peut interroger toutes les autorités
qu'il souhaite, elles sont obligées de répondre sous peine de sanctions.
Son investigation aboutit à un avis. Selon les années entre 80 et 90% des avis du
médiateur sont suivis d'effets. La vraie sanction c'est le rapport public rendu par le
médiateur.
On ne peut saisir seul le médiateur, il faut passer par le filtre d'un parlementaire.
Le médiateur est somme toute peu connu du grand public malgré les efforts notamment
de délocalisation (300 délocalisations du médiateurs sur le territoire). 65500 saisines en
2008, 85% d'avis suivis d'effets.
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Dans toutes les déclarations et conventions internationales le droit à la vie est
toujours le premier, à l'exception des deux pactes de 1966 dans lesquels le droit à
l'autodétermination des peuples vient en premier. En droit français le droit à la vie n'est
proclamé nulle part. Pour autant le droit à la vie est protégé. D'abord le juge français
applique le droit international, au minimum la CEDH. Ensuite il y a d'innombrables textes
couvrant de nombreux aspects du droit à la vie. Le droit pénal depuis toujours sanctionne
les atteintes à la vie. Les questions médicales, de sécurité alimentaire, de construction
touchent plus ou moins directement au droit à la vie.
La question est délicate car elle touche à l'essence de l'homme, la vie humaine, or
légiférer sur un tel sujet ne revient pas forcément à légiférer sur des objets matériels.
Certains considèrent que oui. On a commencé dans les années 2000 à réfléchir sur le
clonage humain. A quelques semaines d'intervalles Lionel Jospin considéraient que ce
n'était pas parce que c'était possible qu'il fallait le faire, alors que Tony Blair considérait
que si c'était possible il y avait des parts de marché à prendre.
Si le droit à la vie est un droit subjectif, peut-on imaginer un quelconque droit
objectif qui viendrait limiter ou anéantir ce droit subjectif. La question de la disposition de
la vie humaine est-elle identique à celle de la disposition de n'importe quelle autre
liberté ?
Quelles peuvent être les limitations avancées à ce droit ? En matière pénale il a
toujours été admis que la légitime défense autorisait des limites au droit à la vie. Au nom
de la sécurité on a porté des atteintes à la vie. L'idéologie justifie parfois l'élimination
d'opposants. La biologie, l'eugénisme, pour une part améliorer le génome humain d'un
enfant à naître parce qu'il a une maladie génétique n'est pas comparable au choix du
sexe ou des caractéristiques physiques.
Le droit à la vie 40
§1. Le début de la vie
Le droit à la vie 41
venue assouplir encore les conditions de la loi de 1975.
Il n'y a pas de convention internationale sur cette question.
Le régime actuel est défini par les articles L2211-1 et suivant du Code de la santé
publique :
– l'IVG pour motif médical : issu de la loi de 1920 existe aux deux conditions
initiales. Il existe désormais des examens pré-nataux, on explose ensuite à la mère la
situation éventuellement problématique. De plus en plus, par le biais de cette loi il y a
des avortements de convenance, puisqu'on considère qu'il y a des affections dites graves
qui donnent lieux à des avortements. Cela n'est pas limité dans le temps.
– L'IVG prévu par la loi Veil :
– le motif en est une situation de détresse de la mère. La loi emploi le terme
« détresse » mais ne le définit pas. La mère seule est juge de sa propre détresse. Si la
mère est mariée, le père est consulté mais peu importe son opinion. Si la personne est
mineure la loi de 2001 est venue assouplir la loi Veil. Avant il fallait le consentement d'au
moins un des deux parents, désormais ça n'est plus nécessaire, il suffit que la mère
mineure soit accompagnée d'une personne majeure de son choix.
– La procédure comporte plusieurs étapes obligatoires :
– une visite médicale préalable durant laquelle le médecin est obligé de prévenir la
mère des risques encourus par une IVG et des aides possibles si elle choisit de garder
l'enfant. La sanction éventuelle visera le médecin.
– La personne doit rencontrer un service spécialisé (assistante sociale..) pour voir
l'ensemble de la question, les aspect sociaux, financiers, matériels...
– Le délai de la loi Veil était de 10 semaines, désormais et depuis 2001 il est de 12
semaines.
– L'IVG ne peut être pratiquée que par un médecin et dans un établissement public
ou privé agréé à cet effet. Ce dernier point est en réalité une des plus grandes causes de
la loi Veil car auparavant les avortements étaient pratiqués illégalement dans des
conditions désastreuses.
Ce qui préside à la législation c'est avant tout la liberté. La liberté de la future
mère, c'est elle qui est libre de décider. La liberté du médecin consulté qui bénéficie d'une
clause de conscience et peut faire prévaloir sa conviction personnelle sur les obligations
légales et déconseiller l'IVG. Sa liberté de praticien est très protégé. La liberté des
établissements privés de refuser de mettre en place un service d'IVG. Dans les hôpitaux
publics le personnel hospitalier (pas uniquement le médecin mais aussi les infirmiers, les
aides-soignants) peut mettre en avant la clause de conscience pour ne pas participer à
une IVG.
Le droit positif écarte totalement le père et bien sûr l'enfant à naître également.
Le droit à la vie 42
l'intervention de la technique dans une fécondation au sein d'un couple est reconnue
comme légitime.
En revanche la jurisprudence a condamné la pratique des mères porteuses parce
qu'en droit pénal cela aboutit à la vente d'un être humain, or en droit français comme en
droit international l'esclavage est interdit.
*L'apport des lois du 29 juillet 1994 : les lois bioéthiques
Le terme « bioéthique » montre que les questions que le droit doit régler
dépassent le domaine politique. Ces lois consacrent un principe déjà dégagé par le CE
(Commune de Morsang-sur-Orge) du respect de la dignité humaine. Cela s'applique aux
technologies. Aujourd'hui c'est l'article 16 du Code civil.
Par rapport à la technologie médicale elles apportent la FIVETE qui est légitime au
sein d'un couple. C'est une technique expérimentée depuis 1978. Il s'agit des « bébés
éprouvettes », l'insémination artificielle de la mère mais in vitro et non pas in utero. Peu
importe le mode de conception dès lors qu'il se fait dans le cadre classique du mariage.
(Fécondation In Vitro avEc Transfert de l'Embryon).
Les lois permettent également la FIVETE avec donneur extérieur, mais elle est
beaucoup plus règlementée :
– Elle ne peut avoir pour but que la procréation. Beaucoup de laboratoires
pharmaceutiques et cosmétiques voulaient créer des embryons pour pouvoir les utiliser à
d'autres fins. Aucune finalité commerciale n'est autorisée. La FIVETE n'est possible qu'à
des fins de reproduction.
– Les receveurs doivent donner leur consentement devant un juge ou un notaire.
Cela se fait devant un homme de loi pour informer des conséquences juridiques. L'enfant
à naître sera un enfant de la famille, totalement de la famille, à tous points de vue. On
introduit une différence entre filiation biologique et filiation juridique.
– Ceux qui bénéficient de la Fivete doivent être un couple formé d'un homme et
d'une femme en âge de procréer et mariés ou menant une vie commune depuis au moins
deux ans.
– Le tiers donneur doit faire partie d'un couple ayant déjà procréé. On veut
s'assurer que le don soit fertile. Le don doit être anonyme et le rester. Aujourd'hui la
question de l'anonymat est remise en cause. Il avait été posé en 1994 comme une règle
absolue sauf s'il y avait des raisons médicales de remonter jusqu'au donneur (très
règlementé). Beaucoup d'enfants sont nés de cette manière, et beaucoup ont des
problèmes psychologiques du fait qu'ils ne savent pas d'où ils viennent. Certains
donneurs ont revendiqué leur paternité ou maternité sur l'enfant. La question de
l'anonymat est délicate.
Pour réussir une Fivete il faut réaliser un assez grand nombre de fécondations in
vitro, et la question se pose du sort à réserver aux embryons excédentaires. La loi a
prévu qu'ils devaient être conservés cinq ans. Le sort de ces embryons ouvre des
questions : insémination post-mortem par exemple. La loi de 1994 a prévu que s'il y a
abandon de projet parental (les parents ne veulent plus des embryons ou on a perdu leur
trace) les embryons peuvent être donnés à un autre couple, ou peuvent faire l'objet
d'expériences scientifiques (strict encadrement).
En adoptant cette loi, le législateur a prévu de la réviser cinq ans plus tard. La
science évolue tellement vite qu'il faut voir l'évolution pour légiférer. Il faut voir
également les apports de la pratique. La révision qui devait intervenir en 1999 n'a pas eu
lieu, et n'est intervenu que le 6 août 2004 parce qu'entretemps des questions nouvelles
se sont posées, les législations étrangères ont beaucoup évolué... Cette même loi du 6
aout 2004 devait être révisée cinq ans plus tard, il y aura sans doute du retard à
nouveau.
*La loi du 6 août 2004
On a beaucoup discuté du clonage en distinguant le clonage thérapeutique et le
clonage reproductif. L'idée du clonage thérapeutique a séduit beaucoup de gens. Les
Le droit à la vie 43
laboratoires et les centres de recherches ont réussi à faire croire que la thérapie génique
apporterait de nombreux bouleversements. Très rapidement les expérience réalisées se
sont révélées décevantes. Par exemple les animaux clonés vieillissent à une vitesse
extraordinaire par rapport à l'individu d'origine. Le clonage reproductif est complètement
interdit.
L'insémination post-mortem est interdite depuis 2004.
La recherche sur les cellules souches et sur l'embryon est interdite, elle est
néanmoins possible par exception uniquement sur embryon in vitro et ayant fait l'objet
d'un abandon de projet parental, et avec l'autorisation de l'Agence de bio-médecine
(AAI). Cela doit permettre des progrès thérapeutiques majeurs et il ne doit pas y avoir de
méthodes alternatives d'efficacité comparable.
L'examen des caractéristiques génétiques d'une personne n'est possible qu'à des
fins médicales ou de recherche scientifique. Cet examen n'est possible qu'avec le
consentement de la personne ou éventuellement sur décision judiciaire.
Le génome humain, total ou partiel, n'est pas brevetable. La France est arrivé un
peu avant la loi à décrypter 90% du génome humain, un laboratoire américain en était
au même point et était sur le point de breveter sa découverte. La France a
immédiatement mis dans le domaine public le fruit de sa recherche pour éviter la
patrimonialisation par un laboratoire américain.
L'Agence de bio-médecine est créée par la loi de 2004 et intervient pour tout ce
qui concerne la génétique, l'embryologie, les greffes.
La révolution génomique n'a absolument pas eu lieu. On la connaît et on la
pratique par la modification du patrimoine génétique d'enfants qui ne sont pas encore
nés. Au delà des manipulations génétiques thérapeutiques. Les techniques utilisées ont
permis la naissance de 200 000 enfants après fécondation in vitro (1 naissance sur 20)
dont seulement 6% avec tiers donneur. En 2007 ce taux était de 11,4%.
*La révision des lois de bioéthiques
La question de la gestation pour autrui (mères porteuses) se pose aujourd'hui. De
nombreuses législations étrangères permettent ce procédé.
La question de l'anonymat du tiers donneur est problématique.
Le clonage thérapeutique qui se pratique de plus en plus à l'étranger avec des
enjeux économiques et stratégiques.
La question de la procréation médicalement assistée pour les couples
homosexuels. Le TA de Besançon vient d'annuler un refus d'adoption par une femme
homosexuelle vivant en couple. Le droit français permet l'adoption par des personnes
célibataires (non marié ou non pacsé), c'est à dire sans liens civils. Le droit positif permet
donc l'adoption homosexuelle à une personne célibataire. En l'espèce la première
demande d'adoption a été refusée non pas pour le motif d'homosexualité, mais parce que
la partenaire, sans s'opposer à l'adoption, refusait de s'occuper de l'enfant. Ce refus a été
contesté jusqu'au CE, puis à la CEDH. La CEDH n'a pris en compte que le fait qu'il
s'agissait d'une personne homosexuelle et n'a pas retenu l'aspect de la vie en couple et
pour discrimination a sanctionné la France. Fort de cette décision la même personne a
refait une demande, de nouveau refusée par le département pour les mêmes motifs mais
le TA a tenu compte de la primauté du juge européen pour annuler sous astreinte le refus
d'autorisation.
A. La peine de mort
C'est l'atteinte la plus grave au droit à la vie. La France a aboli assez tardivement
la peine de mort, loi du 9 octobre 1981 (loi Badinter). La France a pu ratifier ensuite le
protocole n°6 de la ConvEDH. Dans une révision constitutionnelle de 2007 le Congrès a
Le droit à la vie 44
inscrit dans la Constitution cette interdiction.
B. Le suicide
Le suicide, bien que constituant une atteinte à la vie, n'est pas une infraction
pénale (à la différence de la prise de drogue). Par contre toute personne qui aide
quelqu'un à se suicider, ou qui ne l'empêche pas de se suicider est pénalement
responsable (délit). Ne pas intervenir est un délit pénal et la justice va parfois assez loin
dans ses investigations. En France il est interdit de faire l'apologie du suicide, c'est une
des trois limites à la liberté d'expression.
La grève de la faim, qui est une sorte de suicide (« Et bien qu'ils meurent »
M.Thatcher à propose des ouvriers grévistes de la faim) est autorisée au départ mais il y
a une obligation d'intervenir, contre le consentement du gréviste de la faim, lorsque sa
vie est réellement menacée : lorsque le pronostic vital est en cause.
C. L'euthanasie
La question rebondit régulièrement au Parlement depuis environ 30 ans, mais
également dans les médias à l'occasion d'affaires douloureuses.
*Le niveau européen
La CEDH a été saisie a plusieurs reprises. L'article 2 de la Convention protège le
droit à la vie, et la Cour a déclaré qu'il ne saurait être interprété comme conférant un
droit complètement opposé. On ne peut donc pas s'appuyer sur le droit à la vie pour
réclamer le droit à mettre fin à la vie. Cela n'empêche pas de créer un droit distinct.
*Le droit positif
Aujourd'hui encore, ni un médecin ou membre du corps médical, ni un membre de
la famille, ni un tiers ne peut faire prévaloir la volonté de la personne souffrante sur le
devoir de protéger la vie. Toute personne qui aiderait quelqu'un à mourir se rend
coupable d'un crime.
Sur cette base, aucune disposition de la personne (contrat, déclaration,
engagement) n'est valable face au droit positif. Certaines associations préconisent des
contrats dans lesquels on demande d'être aidé à mourir à partir d'un niveau de
souffrance. Ce contrat est sans valeur, et cède devant le respect de la vie.
D. L'acharnement thérapeutique
Cela pose la question de l'acharnement thérapeutique, où quelqu'un dans une
situation dramatique est maintenu en vie de façon totalement artificielle, et on se
demande s'il faut à tout prix le maintenir à vie alors que la situation est médicalement
supposée irréversible. Sur cette question il existe une loi du 22 avril 2005 dite loi
Léonetti, qui fait l'objet d'une évaluation parlementaire en 2009. La commission a conclu
au fait que la loi était mal utilisée mais offrait une solution. Il s'agit de déterminer à quel
moment on peut arrêter les soins. Deux hypothèses :
– la personne est en état d'exprimer sa volonté et est en phase terminale d'une
affection grave et incurable, elle peut alors décider librement d'arrêter les soins. Le corps
médical doit l'informer des conséquences de son choix ;
– dans le cas le plus fréquent la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté. La
loi prévoit alors que si la personne malade a désigné à l'avance quelqu'un qu'on appelle
« personne de confiance », elle lui a alors en quelque sorte transmis sa volonté. La
différence avec l'euthanasie c'est que l'arrêt des soins c'est « laisser mourir » alors que
l'euthanasie c'est « faire mourir ». Si la personne n'a pas fait la démarche de désigner
une personne de confiance antérieurement et par écrit, le corps médical dans des
conditions très détaillées, peut décider d'arrêter l'acharnement thérapeutique.
Le droit à la vie 45
E. Les soins palliatifs
Une loi du 9 juin 1999 (loi Kouchner, codifié à l'art L1110-10) les définit comme
des soins actifs continus par une équipe interdisciplinaire données dans un établissement
médical ou à domicile. Ces soins ne visent pas que la maladie ils visent aussi à soigner la
douleur et à apaiser la souffrance psychique. Il s'agit d'accompagner la personne vers
une fin inévitable, ainsi que son entourage. Le soins palliatifs ont démarré dans les
années 1990, médiatisés à l'occasion de la fin de vie de François Mitterrand. La loi prévoit
que des équipes de soins palliatifs devraient exister dans chaque hôpital.
Le droit à la vie 46
B. Les garanties vis à vis des tiers
Le principe est celui de l'indisponibilité du corps humain (loi du 29 juillet 1994),
codifié à l'article 16-1 du Code civil : le corps, ses éléments, et ses produits ne peuvent
faire l'objet d'un droit patrimonial.
*Les organes
Il s'agit d'abord des d'organes. A Mexico plus de 10000 enfants sont enlevés
chaque année pour prélever des organes, qui nourrissent ensuite le commerce mondial
d'organes. Les organes ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial,c'est à dire d'un
commerce. Le don d'organes est possible et est règlementé par les lois de bioéthique de
1994 :
– Avant tout le don d'organe est obligatoirement anonyme et gratuit. Le donneur ne
sait pas qui va recevoir l'organe qu'il donne, et le receveur ne sait pas d'où vient l'organe
qu'il reçoit. La gratuité est une condition.
– Le prélèvement sur une personne vivante :
– Le prélèvement en vue d'un transfert ne peut avoir qu'une visée thérapeutique et
non pas de recherche ou de commerce.
– Si la personne qui donne est majeure, pour des raisons médicales de compatibilité
pendant longtemps il n'y avait que le père et la mère qui pouvaient donner pour un de
leurs enfants, par la suite les progrès médicaux limitant les risques de rejet ont permis
d'élargir le cercle des donneurs et receveurs (loi de 2004). Désormais le don est possible
entre parents-enfants, mais aussi frères-sœurs, grands-parents-enfants, oncle-nièce, et
toute personne vivant avec le receveur depuis au moins deux ans. Dans tous les cas ce
don est précédée d'une information médicale complète et le consentement du donneur
doit être donné devant un magistrat.
– Le prélèvement sur une personne décédée :
– Il est possible à des fins scientifiques.
– Si la personne est majeure le prélèvement sera possible car le consentement est
présumé. Cette présomption est une conséquence de la pénurie d'organes. Les
prélèvements sont donc possibles sauf si par avance la personne décédée s'y est opposé,
ou bien si un proche s'y oppose.
– Si la personne décédée est un mineur aucun prélèvement n'est possible sans
l'accord écrit de chacun des titulaires de l'autorité parentale. La loi est venu mettre fin à
des abus.
*Les interventions chirurgicales
Si la personne est majeure aucune intervention n'est possible sans le
consentement de la personne. On ne peut pas imposer une intervention chirurgicale. En
cas d'incapacité d'exprimer toute volonté, on recherche au plus vite un proche qui puisse
exprimer le consentement. Si on ne peut joindre rapidement un proche, s'il y a urgence
pour le pronostic vital, le devoir d'assistance à personne en danger prime sur le
consentement. Si le médecin n'opère pas, c'est alors lui qui est responsable au pénal.
Si la personne est mineure, le titulaire de l'autorité parentale doit donner son
consentement pour une intervention chirurgicale. Seul le titulaire de l'autorité parentale,
sauf s'il y a urgence vitale et que personne ne peut exprimer le consentement. Le
consentement du mineur doit être recherché, mais il n'est pas compétent pour exprimer
le consentement juridique.
Il y a en France un droit d'accès aux soins (2nde génération) reconnu à tous, y
compris les étrangers en situation irrégulière. Depuis peu (loi du 22 avril 2005) les
patients ont un droit d'accès au dossier médical, de même et c'est un droit
constitutionnel on a le le droit au libre choix du praticien et de l'établissement de soins.
La question du sexe du praticien s'est posée pour des patients femmes de
confession musulmane. Deux circulaires du ministère de la santé sont intervenues pour
Le droit à la vie 47
règlementer cette question. On demande aux hôpitaux dans la mesure du possible de
prévoir une certaine parité. Si c'est impossible le service prime la conviction religieuse.
*Les pratiques eugéniques
Il s'agit de modifications du patrimoine génétique avant la naissance. La
manipulation génétique est interdite sauf à des fins thérapeutiques. On peut par exemple
changer le groupe sanguin d'un embryon avant la naissance et éviter le problème
d'incompatibilité des groupes sanguins des parents. La médecine permet de
diagnostiquer des maladies héréditaires et on peut supprimer le ou les gênes
responsables. Toute intervention sur les gênes doit faire l'objet d'une autorisation
préalable de l'agence de bio-médecine.
*La prostitution
Il s'agit d'une exception au principe de la non patrimonialité du corps humain
puisqu'il s'agit de l'usage rémunéré du corps d'un tiers. En droit positif la personne qui se
prostitue ne commet pas un délit, ce n'est pas réprimé par la loi et par là c'est une
exception au principe de non patrimonialité. Ce qui est interdit pénalement c'est de
conduire ou d'utiliser la prostitution. Il y a eu des arrêtés anti-prostitution pour des
motifs d'ordre public.
L'article 225-5 du Code pénal vise non pas les prostitué(e)s mais les clients : le
fait par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement
au racolage d'autrui, en vue de l'inciter à des relations sexuelles en vue d'une
rémunération est puni par la loi (loi de 2003).
Le droit à la vie 48
Chapitre
a
l
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b
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r
t
é
p
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s
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q
u
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Une fois en vie, c'est l'usage qu'on peut faire de sa vie, de sa liberté. La liberté
physique c'est la dimension matérielle de la liberté, l'autre versant étant la liberté
intellectuelle. L'ensemble peut être qualifié de libertés individuelles. Le principe de la
liberté individuelle est reconnu par le CC comme PFRLR.
A. La liberté de circulation
Il s'agit ici uniquement des personnes physiques, la liberté des personnes morales
existant aussi.
C'est le droit pour toute personne de se déplacer librement dans l'espace public
mais aussi de sortir du territoire national et d'y revenir. La liberté de circulation n'est pas
absolue.
*Le principe
C'est la liberté de circuler, établie aux niveaux international, européen,
constitutionnel, législatif, et elle est fortement défendue par le juge.
La liberté de circuler c'est l'absence de formalités préalables ou postérieures aux
déplacements. Jusqu'en 1975 lorsqu'on arrivait dans un hôtel on devait remplir une fiche
de police indiquant d'où l'on venait et où l'on allait. Cela existe encore dans des pays
démocratiques. Dans les communes de montagne, étant donné les risques pris par les
skieurs ou randonneurs, ont pourrait exiger l'itinéraire de leurs déplacements. Le CE
considère que ce serait une atteinte à la liberté d'aller et de venir, et l'interdit.
Le principe implique aussi l'anonymat de la circulation, il n'est pas obligatoire de
La liberté physique 49
porter un signe distinctif lorsqu'on se déplace. Sur Google Streets il faut flouter les
visages parce que c'est une atteinte à l'anonymat.
La liberté de circulation c'est aussi la liberté de circuler sans papiers. On n'est pas
tenu d'avoir une pièce d'identité sur soi. En revanche pour les étrangers il est obligatoire
qu'ils puissent justifier de leur situation régulière. En voiture, ou en moto, il est
obligatoire d'avoir sur soi le permis de conduire.
Enfin c'est aussi la liberté de sortir du territoire. Ce n'est pas un principe absolu
car certaines personnes sont interdites de sortie du territoire : les mineurs qui ne
peuvent pas sortir sans une autorisation parentale, et les personnes qui par décision de
justice font l'objet d'une interdiction de sortie du territoire.
*Les limitations
Elles sont édictées par les autorités publiques et sont de plusieurs catégories.
En France on régule la liberté de circulation automobile. Le code de la route vient
limiter la liberté de circuler. La finalité est d'aider à la circulation automobile, ce ne sont
pas restrictions. Au delà du code de la route il y a toutes les règles concernant la
circulation automobile : capacité du maire de mettre une rue en sens unique, d'interdire
le stationnement...
Certaines activités professionnelles exercées sur la voie publique sont soumises à
réglementation. Les marchés sur la voie publique font l'objet d'une réglementation
municipale. Il s'agit du commerce non sédentaire. De même le camping sur le domaine
public, les interdictions de prostitution...
Les SDF peuvent circuler librement mais il y a quelques limites possibles. Des
arrêtés très limités territorialement et temporellement peuvent interdire la présence de
SDF. Dans une optique différente leur liberté peut être mise en cause malgré eux lorsque
leur sécurité ou leur intégrité est mise en cause (SAMU social). Les SDF peuvent
demander à être rattachés à des CCAS pour suivre leurs droits sociaux...
Les personnes itinérantes, ou gens du voyage, qui n'ont pas de domicile fixe mais
un domicile mobile (les forains, les mariniers vivant sur des péniches) sont soumis à des
règles spéciales. Elles doivent avoir un livret de circulation. Si elles ont une activité
professionnelle le livret doit être visé au moins tous les trois mois (mairies ou
gendarmeries), par contre si elles n'ont pas de revenus déclarés il faut un contrôle
obligatoire maximum tous les trois mois. Puisqu'elles n'ont pas de domicile fixé, on leur
demande de choisir librement une commune de rattachement. Elles ont alors une
adresse fixe pour les impôts, la sécurité sociale, la vie civile...
*La question de la vidéo-surveillance
Les caméras de surveillance ont un régime légal depuis une loi du 21 janvier
1995, modifiée, qui règlemente la vidéo-surveillance sur la voie publique. C'est une
atteinte à la liberté de circulation. Une banque, un supermarché peut installer sa vidéo-
surveillance dans la mesure où il s'agit d'un espace privé. La vidéo-surveillance vise à
préserver l'ordre public pour des raisons diverses (aéroports, gares, synagogues), ou de
réguler le trafic routier.
Lorsqu'il y a vidéo-surveillance publique :
– il faut une information claire et permanente du public, peu importe le support.
– Il est interdit de surveiller l'entrée ou l'intérieur des immeubles.
– Il faut une autorisation préfectorale valable cinq ans, rendue après l'avis d'une
commission départementale présidée par un magistrat. Dans la demande il faut préciser
les angles de vue. Ces caméras sont fixes pour cette raison.
– Il existe un droit d'accès aux films. Si on estime que la caméra surveille les
fenêtres de notre logement, on peut demander à accéder aux images.
– Les enregistrements sont obligatoirement détruits dans un délai d'un mois
maximum, sauf dans le cas où il y a eu une infraction pénale. Dans ce cas
La liberté physique 50
l'enregistrement peut être conservé si on juge qu'il peut être utile.
La liberté physique 51
existe une loi qui permet le recours à des test génétiques. La loi a été votée mais le
ministre de l'immigration a décidé de ne pas signer les décrets d'application. 80% des
étrangers qui viennent en France c'est pour regroupement familial, et 20% pour
travailler.
Le demandeur doit disposer de ressources financières stables et suffisantes pour
les besoins de sa famille. Il doit disposer d'un logement permettant d'accueillir sa famille.
L'autorisation est donnée par le préfet, qui demande aussi l'avis motivé du maire
de la commune sur le territoire de laquelle se trouve le logement.
Si le regroupement est accordé, les personnes venant en France ont le même titre
de séjour que celui qui les a fait venir (délai d'expiration notamment). Plus encore ceux
qui arrivent au titre de regroupement familial doivent conclure un « contrat d'accueil »
qui précise notamment les obligations de scolarisation des enfants ainsi que les droits et
devoirs des étrangers en France.
Pour refuser le regroupement on peut invoquer le mauvais état sanitaire du
demandeur, le soupçon pesant sur la personne qu'on fait venir de constituer une menace
pour l'ordre public, le caractère fictif du mariage
*Le statut de réfugié
On les appelle aussi les demandeurs d'asile. En France c'est un droit
constitutionnel depuis 1946, et il est consacré à l'article 53 de la Constitution de 1958.
Les réfugiés sont les personnes qui demandent à rentrer en France sans avoir les
documents requis. Il existe deux régimes :
Le statut de réfugié c'est à dire la mise en œuvre de la Convention de 1951 : un
réfugié qui fuit son pays parce que des menaces graves pèsent sur lui. Il s'agit de
réfugiés politiques au sens large. Il y a toute une procédure qui passe par l'office français
de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA). Si le statut est accordé il donne
droit à la délivrance d'une carte de résident de 10 ans, renouvelable sauf menace sur
l'ordre public.
Il existe une protection subsidiaire introduite en 1993. Ceux qui ne bénéficient pas
du statut de réfugié, peuvent invoquer la protection subsidiaire qui ne vise que les
réfugiés politiques dans un sens restreint. Cette protection n'aboutit qu'à la délivrance
d'une carte de séjour d'un an et qui n'est pas renouvelable automatiquement.
En France il y a eu près de 40000 demandes en 2008, 7350 étant accordées
(environ 1/6). Il y a a actuellement 123000 réfugiés.
La notion de réfugié suppose la persécution. On a aujourd'hui de plus en plus à
faire à des flux migratoires économiques. On fuit de plus en plus la misère ou l'insécurité,
or la Convention de 1951 ne permet pas de prendre en compte ces motifs. En France on
tolère de plus en plus des motifs autres que le pur danger personnel du fait de son action
ou de ses opinions.
*La présence sur le territoire
L'étranger autorisé à rentrer sur le territoire, doit, au delà de 3 mois, détenir une
carte de séjour. Il en existe de nombreuses sortes, la plupart sont temporaires et d'une
durée maximale d'un an. La carte mentionne la cause du séjour. La délivrance, comme le
visa, n'est pas un droit. Pouvoir discrétionnaire, donc contrôle restreint du juge.
Il existe une carte de résidence, qui témoigne d'une installation durable sur le
territoire. Il faut résider depuis 5 ans au moins en France, ne pas être polygame, et
justifier de moyens suffisants d'existence. La délivrance est subordonnée à l'intégration
républicaine de l'étranger dans la société française.
Les ressortissants de l'UE qui voudraient s'établir en France ont un droit à la carte
de résident.
*Le départ forcé du territoire
Il y a d'abord la reconduite à la frontière, l'expulsion et l'extradition.
La liberté physique 52
La reconduite à la frontière (art 513-4 ?) c'est une sanction pénale, prononcée par
un juge, à l'occasion d'un crime ou d'un délit. C'est ce qu'on a appelé politiquement la
double peine. L'étranger a un mois pour quitter le territoire. S'il ne s'exécute pas on peut
exécuter la reconduite à la frontière de force. La reconduite à la frontière est entourée de
garanties, de recours..
L'expulsion est une mesure de police, ce n'est donc pas lié à une infraction
quelconque. Elle existe depuis longtemps, c'est un élément traditionnel de la police des
étrangers. Le motif étant l'ordre public (art 521-1). L'expulsion est le résultat d'une
longue procédure avec beaucoup de voies de recours. Il y a une commission
départementale d'expulsion composée de magistrats, l'expulsable bénéficie de tous les
droits de la défense. La commission donne un avis au préfet qui signe la décision
éventuelle. Une fois signée il existe encore des droits de recours. Dans certains cas les
dernières garanties après l'arrêté peuvent être suspendues et l'expulsion avoir lieu :
procédure d'urgence absolue, pour des motifs impérieux.
L'extradition est une procédure à la fois diplomatique et judiciaire. Il s'agit d'une
personne condamnée dans son pays, qui se trouve dans un autre pays, et dont l'État
initial demande la transmission. Le principe de l'extradition doit être accepté par
conventions entre les États, et à défaut la procédure ne peut pas être enclenchée. Il y a
plusieurs étapes. La première est diplomatique, la seconde judiciaire. Le gouvernement
demande par voie diplomatique à l'autre État de lui livrer la personne recherchée, si le
gouvernement est d'accord il faut ensuite demander l'accord d'une chambre d'accusation
de la cour d'appel du domicile. La cour ne rejuge pas l'affaire, mais vérifie simplement si
le procès dans le pays concerné s'est déroulé normalement. C'est un contrôle de la
régularité de la condamnation. Si la cour rend un avis négatif l'extradition n'est pas
possible. En revanche si elle est d'accord le gouvernement peut encore refuser
l'extradition.
La liberté physique 53
C.Le caractère hétérogène ................................................................................................ 13
D.La dynamique du droit international ................................................................................ 14
La liberté physique 54
§2.La fin de la vie humaine ........................................................................................ 40
A.La peine de mort........................................................................................................... 40
B.Le suicide ..................................................................................................................... 40
C.L'euthanasie ................................................................................................................. 40
Le niveau européen ................................................................................................ 40
Le droit positif ....................................................................................................... 41
D.L'acharnement thérapeutique ......................................................................................... 41
E.Les soins palliatifs ......................................................................................................... 41
La liberté physique 55