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LIBERTES FONDAMENTALES

Cours de M Pierre LANGERON

La liberté guidant le peuple, Eugène Delacroix, 1831

Institut d'Etudes Politiques d'Aix-en-Provence


Quatrième année
Section services publics
2009-2010
Introduction
1. Propos général

Les libertés publiques ne peuvent être abordées uniquement sous l'angle juridique même si ce
sera l'angle d'approche privilégié par ce cours.

Les libertés touchent tous les domaines du droit, administratif comme pénal, civil comme
procédure civil, etc... La matière touche toutes les autres matières de droit, elle est dite
transversale.

Qu'est-ce que la liberté ? En simplifiant on distingue trois aspects :

– la liberté c'est l'absence de toutes contraintes, « je fais ce que je veux », autonomie de


la volonté qui n'est pas empêchée par des contraintes extérieures. C'est une approche
négative de la liberté. La liberté d'expression rentre dans ce cadre, la contrainte étant la
censure. La liberté religieuse est concernée également : le port de la burqa. La liberté d'aller et
de venir est aussi conditionnée par l'absence de contraintes.

– La liberté comme garantie vis à vis des tiers. On prend en compte la dimension de
l'homme en société. Pour être libre j'ai besoin que ma liberté soit garantie et j'attends cette
garantie de la collectivité pas seulement du bon vouloir. Le respect de la vie privée nécessite
des garanties vis à vis de la liberté des médias. Le droit de propriété pour être effectif doit être
garantie vis à vis des autres et de l'administration. L'égalité a besoin également de garanties,
par exemple la sanction de discriminations à l'embauche.

– La liberté comme moyen de participer à la vie collective. Je suis libre d'intervenir dans
les affaires collectives qui me concernent. C'est une liberté au sein de la cité. Liberté des partis
politiques, liberté d'association, de vote, d'opinion, de réunion. L'accent est mis sur la nature
politique de l'homme (zoon politikon). La liberté a aussi une dimension sociale.

2. Précisions terminologiques

Les termes ne sont pas neutres et il y a une diversité sémantique en la matière.

* Faut-il dire droit ou liberté ?

Au regard des textes la perplexité s'impose, les deux termes sont employés dès 1789 : droits
mais aussi liberté dès l'article 1. Dans les textes plus récents on fait appel à la liberté, par
exemple la loi 1901 sur la liberté d'association, la liberté syndicale 1884, la liberté de
conscience, la liberté de la presse 1880, de manifestation 1880. Dans le même temps on parle
de droit au logement, à l'éducation, à la santé. Les deux termes sont donc équivalents dans les
textes.

La doctrine se réfère clairement aux droits et dès le XVIIIè aux droits naturels « inborn
rights ». L'homme parce qu'il est homme est titulaire de droits, il est le sujet de ces droits :
droits subjectifs. Parce qu'ils sont liés à la nature humaine ils sont universels. Ces droits
naturels ont besoin d'être mis en œuvre par des textes sous peine d'ineffectivité. Le droit
naturel est donc porté à se traduire en un ensemble de règles appelé droit positif : l'ensemble
des règles applicables dans un pays donné à un moment donné. Il est amené à mettre en
œuvre les droits naturels qui sont antérieurs et supérieurs au droit positif. Cf : préambule de la
DDHC, 1789. Les droits de l'homme (origine naturelle) et du citoyen (origine étatique : le droit
positif).

Ce droit positif est facilement appelé en France « libertés publiques ». Le terme public souligne
l'intervention de l'État. Une liberté publique c'est ce que l'État veut bien nous accorder. Les lois
précitées de la IIIè République sont des lois qui reconnaissent les libertés correspondantes.
L'intervention de l'État n'est pas là pour transposer des droits mais accorder des libertés. « Ce
qui rend publique une liberté c'est l'intervention du pouvoir pour la reconnaître et l'aménager »
Jean Rivero. Dans la tradition de droit romain en parlant de liberté on met d'avantage l'État en
avant, lorsqu'on emploie le terme droit on met l'accent sur l'individu. En anglais on traduit
libertés publiques par « civil rights ». Le Président Obama en défendant son programme de
santé est au coeur du sujet : est-ce à l'État de fournir ou aux individus de prendre en charge.

* Qu'ajoute l'adjectif fondamental ?

Cela implique-t-il que des droits ou libertés sont moins fondamentaux que d'autres ? Par
exemple le droit à la vie privé est plus fondamental que le droit de prendre des photos ou des
vidéos et de les mettre sur internet.

Il existe un repère sûr : l'inscription au niveau constitutionnel de ces droits et libertés. Sur les
27 pays de l'UE 23 Constitutions comportent des articles garantissant des droits. Mais les
absents sont présents. La France n'en fait pas partie puisque la Constitution ne comporte pas
de déclaration des droits mais depuis 1971 un certain nombre de droits ont été qualifiés de
fondamentaux donc constitutionnel par le CC. Parmi les lois anglaises à valeur constitutionnelle
on trouve des droits fondamentaux. La République Tchèque et l'Autriche se réfèrent à des
textes extérieurs. Les 27 États garantissent donc directement ou indirectement des droits
fondamentaux.

Sur le plan politique il faut ouvrir la réflexion. Ce qui est fondamental en Somalie serait peut
être manger et être en sécurité. Au Japon ou en France le droit à manger est-il aussi
fondamental ? La liberté d'expression est-elle plus importante que l'alimentation de plus d'un
milliard de personnes en Chine ? Il n'est donc pas simple d'établir une hiérarchie et mieux vaut
éviter l'ethnocentrisme.

* Droits de l'homme ?

L'expression est ancienne et remonte au XVIIIè siècle. Elle apparaît en droit constitutionnel
avec la déclaration de 1789. Au niveau international c'est en 1948 qu'est adoptée une
déclaration universelle des droits de l'homme. Cette expression aujourd'hui banalisée est très
proche des droits naturels. Ils sont mis en avant pour la revendication de textes, ils sont un
moteur dans le développement occidental et constitue un critère de jugement sur le reste du
monde. On est dans un registre méta-juridique qui se réfère à un idéal politique qui les
dépasse. C'est bien aujourd'hui un critère de légitimité des régimes politiques.

Le recours à ce concept est généralisé d'abord et surtout au niveau international, de façon


moins générale au niveau national. Les droits de l'homme sont presque devenus une idéologie
à part entière. A force de les revendiquer ces droits de l'homme se télescopent lorsqu'ils
deviennent contradictoires. Cette idéologie remplace parfois toute réflexion politique et a des
aspects négatifs (lorsqu'un droit individuel prend le dessus sur l'ordre public).
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Dans toutes les sociétés la liberté est une des questions fondamentales posée à
toutes les époques, elle fait partie des grandes interrogations sur la vie et travaille
constamment l'humanité. La liberté sous tous ses aspects... la liberté pour qui, pour quoi
faire, jusqu'où, au nom de quoi mettre des limites ? On ne peut se limiter à une étude
purement technique du droit des libertés. Le mieux est une notion morale en politique :
la recherche de ce qui est bien dans un cadre donné. Or les notions de mieux, meilleur,
bien et pire sont morales et réfléchir sur les libertés c'est introduire une morale dans le
droit et donc dans la politique. Aujourd'hui la Corée du Nord recherche-t-elle le bien de

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son peuple ? La Chine communiste d'aujourd'hui favorise-t-elle le bien de son peuple ?
Les excès du capitalisme ont-ils conduit à un mieux ? La question des libertés est
cruciale : faut-il limiter la liberté bancaire ?
La liberté est donc bien un enjeux politique fondamental qu'on étudiera dans une
perspective historique.

§1. Aux origines de la liberté


L'héritage grec
Dans ces origines il y a d'abord la Grèce antique qui réfléchit très peu sur les
droits et libertés. La démocratie athénienne ne concernait qu'un pourcentage minime de
la population (<10%). En revanche ce qui intéresse cette période c'est l'usage politique
de la liberté pour ceux qui en bénéficient : la liberté de participer à la vie de la cité. Les
cités grecques n'étaient pas loin de ce qu'on appellerait aujourd'hui totalitaires. Il ne faut
pas idéaliser l'héritage grec, il y a un idéal de liberté politique limité mais c'est à peu près
tout. L'enjeu fondamental pour la cité grecque était de survivre aux ambitions des grands
voisins car la conquête entraînait ou la mort ou l'esclavage. La première responsabilité de
l'État est d'assurer la sécurité extérieure : la survie ou la liberté de vivre. C'est une
fonction régalienne qui se vérifie à l'intérieur par la police et la justice, et à l'extérieur par
l'armée et la diplomatie. Déjà en Grèce on trouve cette analyse.
L'héritage de Rome
Pour ce qui concerne Rome le droit est le prolongement de la force, c'était un
régime très musclé. Cependant dans tout l'Empire ceux qui avaient le titre de citoyens
romains bénéficiaient de droits individuels notamment en matière civique et pénale. Nous
avons hérité qu'à des citoyens soient reconnus des droits et libertés. Ils étaient reconnus
par l'État qui accorde généreusement. On hérite de Rome cette tradition.
L'héritage médiéval
Le moyen-âge de façon assez surprenante reconnaît des droits et libertés moins à
des individus qu'à des groupes. La philosophie comme la politique organise la société en
groupes, en ordres, l'individu n'existe pas de façon isolé : les états-généraux. Le moyen-
âge accorde à des groupes certaines libertés : de nombreuses communes bénéficiaient
de la part du Roi d'avantages : les villes franches. On remettait au seigneur lorsqu'il
entrait sur une commune les clefs à condition qu'il respecte les droits accordés par ses
prédécesseurs. Universitas c'est un ensemble donné, en termes humains une
communauté académique. Les Universités ont toutes été crées avec plus ou moins de
libertés, notamment d'expression dans des pays connaissant par ailleurs le régime de la
censure. Par exemple la police ne peut entrer dans une université qu'avec l'accord du
Président de celle-ci encore aujourd'hui.
La liberté de religion en débat : XVIè-XVIIè
XVIè et XVIIè siècle : la liberté en cause à cette époque est la liberté religieuse, la
question de la Réforme. Jusqu'alors des régimes de droit divin étaient présents partout
en Europe et l'unité est bousculée par l'arrivée de la réforme qui met en avant la notion
de liberté religieuse. Or le lien religieux détermine le lien civique, on obéit au chef parce
qu'il a une autorité religieuse et ne pas partager la religion du chef c'est n'être pas un
vrai citoyen. Le débat concerne la séparation du religieux du politique. La réponse vient
en 1648 avec les traités de Westphalie qui énonce « la religion du Prince est celle de tous
ses sujets ». La France refusera l'application du traité jusqu'en 1685 avec la révocation
de l'édit de Nantes. L'État a maintenu la tolérance religieuse alors qu'il avait signé un
traité pour la supprimer. L'autre exception en Europe ce sont les Pays-Bas où la liberté y
est totale sauf pour les catholiques persécutés jusqu'à la fin du XIXè.

§2. La révolution des droits naturels (XVII-XVIII)


Pendant des siècles on a réfléchi sur le pouvoir. La révolution c'est qu'on réfléchit
sur l'homme que doit servir le pouvoir. Platon, Bodin, Montesquieu ou Machiavel

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dissertent sur comment exercer le pouvoir, l'individu n'a pas d'importance. Louis XIV
c'est peut être un grand roi pour la France mais pas pour les français. Le changement
s'opère à partir de la renaissance et surtout aux XVII et XVIIIè. C'est en Espagne au
XVIè, le siècle d'or, que nait ce nouveau concept de droit naturel. Le contexte est celui de
la colonisation espagnole. L' Amérique est entièrement anéantie pour être latinisée. Au
niveau religieux la question de l'humanité des indiens se pose, ont-ils une âme comme
les espagnols ? C'est essentiellement à l'université de Salamanque que des théologiens
Vittoria qui définissent la nature humaine dans une égalité face à Dieu. Tout homme
parce qu'il est homme à des droits naturels. Cette analyse se répand en Europe pour
toucher directement les Pays-Bas (Grotius) et l'Allemagne (Puffendorf), l'Angleterre
(Locke, Hobbes). En France on réfléchit surtout sur l'état de nature et l'état social. C'est
par ce biais en oubliant la base religieuse qu'on laïcise le droit naturel.

A. La primauté de la personne humaine


Auparavant c'était l'État qui primait, désormais c'est l'homme. Au XVIIIè en
France on réfléchit la politique à partir de l'homme qui devient le centre de la réflexion
politique. Certains pays n'ont pas encore fait cette révolution. En France si nous sommes
les héritiers de l'école de Salamanque, on est également les héritiers de la tradition
gréco-latine et chrétienne. Déjà les grecs avaient mis l'homme au centre : « L'homme est
la mesure de toute chose » Protagoras. Sophocle dans Antigone déjà parle d'une loi
supérieure au droit. C'est en quelque sorte l'ancêtre de notre droit naturel. Le
christianisme a véhiculé l'idée que tous les hommes sont égaux puisque faits à l'image de
Dieu. Au XVIII il y a donc déjà des prémices et la réflexion se porte sur comment était
l'homme avant la société. C'est dans ce contexte qu'on réfléchit sur les droits naturels et
au nom d'eux que l'on veut réformer le régime français.
Le préambule de la DDHC de 1789 : « droits naturels, inaliénables et sacrés de
l'homme ». Le fondement de ce texte ce sont donc bien les droits naturels dont doivent
s'inspirer les droits du citoyen. Le texte rappelle les droits naturels. La base de la
Révolution ce sont les droits naturels.
Le résultat jusqu'à nos jours c'est qu'on a le réflexe politique de juger la société
par rapport aux droits naturels (cf : Tibet, Darfour...). C'est toujours au prisme des droits
de l'homme qu'on juge le droit positif. Pour passer de l'état de nature à l'état de droit il
faut la loi. Le législatif crée la loi, l'exécutif l'exécute et la justice sanctionne : la
conception des libertés est très légicentrée dans la tradition française. C'est la loi qui
nous protège. En Angleterre c'est le juge qui protège les libertés. C'est l'Etat qui
reconnaît nos libertés et transpose en droit positif ce qui est droit naturel.

B. La propagation des droits naturels


D'autres pays avant la France ont défendu les droits naturels. La Bill of rights en
Angleterre adoptée en 1688 très concret et donc intransposable. La déclaration des droits
de la Constitution américaine de 1787 a fortement inspiré la DDHC. Mais ce qui
caractérise le texte français est qu'il se fonde sur la raison qui est universelle. Les droits
de l'homme sont universels parce que raisonnables. La proclamation de droits naturels
vaut donc pour tout le monde. Cela pose la question de l'universalité des droits de
l'homme. Dire oui c'est valider cette approche, dire non c'est la récuser. En 1789 parce
que fondés sur la raison on considère les droits de l'homme universels.
Le texte de 1789 est un texte de circonstance qui transcrit les cahiers de
doléances mais acquiert une domination universelle et sera la source de la déclaration
universelle des droits de l'homme de 1948. Le texte reconnaît un certain nombre de
droits et libertés : liberté, égalité, liberté d'opinion, non rétroactivité des lois pénales...
mais également des règles constitutionnelles : la séparation des pouvoirs (article 16).
Plus que cela la déclaration pose l'idéal de ce qu'on appellera un siècle plus tard en
Allemagne l'Etat de droits. Toute liberté s'exerce dans les conditions définies par la loi :
légicentrisme. Le droit est la meilleure garantie des libertés. La prise de la Bastille est
devenu la fête nationale en 1889 parce que la Bastille symbolisait le contraire de l'Etat de
droit : le pouvoir arbitraire.

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Le texte de 1789 était le préambule de la Constitution de 1791 qui n'a duré qu'un
an. Il n'a gardé qu'une valeur d'idéal politique, de but pour l'Etat de droit, pendant
presque deux siècles. C'est le 7 juillet 1971 que le Conseil constitutionnel en fait un texte
de droit positif ayant valeur suprême.

§3. L'extension du libéralisme (XIX-XX)


Le XIX est avant tout un siècle du libéralisme dans tous les domaines (politique,
économique...). Le libéralisme c'est le progrès, il s'agit en effet de se détacher d'un passé
obscurantiste, de libérer l'homme de tous ses liens sociaux : liberté individuelle qui se
prolonge par la liberté des peuples. A l'époque communiste la Bulgarie comme deuxième
fête nationale avait le 14 juillet en référence à la Révolution française.

A. Liberté de l'individu et pouvoir de l'Etat, l'extension du libéralisme


Les droits de l'homme de 1789 sont inscrits dans une approche libérale de la
société, dans cette approche c'est l'Etat qui est dangereux pour les libertés individuelles.
La liberté de l'homme grandit à la mesure de la réduction du pouvoir de l'Etat. Il faut
donc limiter le pouvoir de l'Etat, c'est ce qui va animer les mouvements des peuples sur
tout le XIXè. La revendication de ces révoltes est de limiter le pouvoir de l'Etat en
garantissant les libertés dans la Constitution, c'est pour cela qu'on a également appelé ce
mouvement libéral le mouvement constitutionnel.
En France cela ne s'est pas passé de la sorte. La charte de 1814 comportait une
déclaration des droits, pas en 1848, ni en 1975. Les droits naturels se transposent en
droit positif par des lois. Les grandes lois du début de la IIIè République et fondent la
légitimité du régime (liberté syndicale, presse, association, commerce, conscience...).
Ces lois établissent en droit positif cet idéal de droit naturel porté depuis la Révolution.
On reste dans une approche très libérale : plus il y a d'Etat moins il y a de liberté;

B. La remise en cause du libéralisme


Plus il se déploie, plus il est questionné. Le libéralisme n'est pas que politique mais
aussi économique. Les libertés ne profitent qu'à quelques uns.
Les libertés sont un idéal abstrait, une pure construction intellectuelle parce que la
nature est plus têtue que la raison. Cette première critique touche l'idéal universel. « Il
n'y a point d'Homme dans le monde, j'ai vu dans ma vie des français, des italiens, etc...
je sais même grâce à Montesquieu qu'on peut être persan mais l'Homme je ne l'ai jamais
rencontré » Joseph de Maistre. La notion de droits universels est une pure abstraction.
Cette question est très présente dans les débats contemporains sur la scène
internationale. La critique marxiste des droits de l'homme est qu'ils ne sont pas réels
mais formels. C'est à dire qu'ils ont été formalisés mais restent théoriques tant qu'on ne
leur donne pas les moyens d'être exercés.
La deuxième critique est que ces droits ont des effets opposés au but recherché.
Par exemple l'article 2 énonce quatre droits dont la propriété. La propriété largement
reconnue par le droit positif à partir de 1789 n'a pas grand intérêt si la plupart des gens
ne sont pas propriétaires. Le droit naturel de propriété au lieu de permettre aux gens de
devenir propriétaire a au contraire concentré la propriété. La propriété apparaît pour les
libéraux comme une garantie de la liberté car garantissant une indépendance, c'est une
épargne économique (on reste maître du fruit de son travail). L'impôt à cet égard est
considéré comme du vol. Le repos du dimanche a été institué en avril 1906 par
Clémenceau parce que la durée moyenne de vie des ouvriers était de 40 ans et il fallait
leur permettre de récupérer des forces pour vivre plus longtemps.
Troisième critique : c'est une approche trop individualiste de l'homme. La
Révolution et le XIXè ont voulu libérer l'homme de toutes contraintes mais le résultat est
que si chaque individu est totalement libre c'est le règne du plus fort. On le voit bien en
matière économique. Plus l'Etat se retire plus les individus font ce qu'ils veulent. Le XIXè
voit apparaître un courant dit « socialiste » pour lequel l'Etat doit intervenir pour protéger

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les libertés. L'individu s'il est totalement libéré va vers l'oppression. L'intervention de
l'Etat pour le socialisme doit permettre aux individus de mieux jouir des libertés. Même la
déclaration de 1789 prévoit qu'aucune liberté n'est absolue et s'exerce dans les limites
fixées par la loi. « Entre le faible et le pauvre c'est la liberté qui opprime et c'est la loi qui
protège ». Ce sont les idées qui sont à la base du droit du travail.

§4. Le triomphe des droits de l'homme (XXème)


C'est 1929 qui révèle politiquement un besoin nouveau en matière de liberté. On
passe de l'Etat gendarme à l'Etat providence. L'Etat gendarme c'est l'Etat minimal dont la
seule fonction est d'établir la liberté en assurant les fonctions régaliennes : sécurité à
l'intérieur, à l'extérieur, sanctionner les infractions et imposer pour financer le reste.
L'Etat providence est celui qui est au service des individus. Il ne s'abstient plus
d'intervenir mais on va le chercher parce qu'on attend quelque chose de lui. Keynes c'est
l'intervention régulatrice de l'Etat sur le marché.
Après la GM2 le regard que l'on porte sur l'Etat est complètement différent de
celui de la déclaration de 1789, on demande à l'Etat d'intervenir le plus possible pour
garantir les droits et libertés, on fait émerger des droits nouveau : éducation, travail,
santé, loisir, garantie contre les accidents de la vie... On parle de droits économiques et
sociaux. L'expression forte de succès est celle de « droits de l'homme » qui sont même
devenus avec le déclin des idéologies la seule idéologie dominante dans beaucoup de
pays. Enfin le champ d'application des droits de l'homme n'en finit plus de s'étendre :
droit au développement, à un environnement sain... Le domaine est presque infini et
concerne toutes les dimensions de la vie courante.
La conséquence c'est qu'au fond on peut aujourd'hui considérer trois générations
de droits de l'homme.

A. La première génération : les droits de nature libérale


Il s'agit de libérer et protéger l'individu. Ces droits de nature libérale sont des
droits naturels et le grand ennemi c'est le Léviathan, l'Etat. Les politiques libérales des
années 1980-1990 sont dans cet esprit. La question est celle de la nature absolue de ces
droits naturels.
1970 : affaire des papiers secrets du Pentagone. Des documents ultra-secrets sont
publiés par un journal, immédiatement saisi par le Gouvernement. Le lendemain c'est un
autre journal qui publie. Un mois plus tard l'affaire passe devant la Cour suprême qui
juge que la liberté de la presse est tellement importante pour la démocratie qu'elle passe
avant le secret défense.
1991 : première guerre du golfe. En direct des bases américaines des images sont
retransmises et le gouvernement a imposé la censure sur toute information sauf celles
données par le gouvernement. Le contexte de guerre a justifié une atteinte à la liberté de
la presse.
12 septembre 2001 : la liberté doit-elle profiter aux terroristes puisque presque
tous venaient des EU. Le Congrès a voté le Patriot Act pour limiter les libertés au nom de
la sécurité d'Etat qui autorise à limiter les libertés.
Même dans cette première approche libérale il y a toujours des limites aux
libertés, il n'y a pas de droits absolus. Même la DDHC prévoit l'expropriation et l'impôt
pour des nécessités publiques reconnues par la loi. En dehors de ces cas particuliers
moins il y a d'Etat plus les libertés sont grandes.

B. La deuxième génération : les droits économiques et sociaux, des droits


créances
Le regard sur l'Etat n'est plus négatif mais positif : l'Etat fournit. Dans le
préambule de 1946 : droit au travail, au loisir, à la famille, à la santé... Sont-ils de la
même nature que ceux de la première génération ? Les faits objectifs d'atteinte aux

Les libertés, un enjeu politique 8


droits de la première génération sont facilement mesurables et sanctionables. En
revanche en ce qui concerne les droits créances ne peuvent être sanctionnés de la même
manière. Ponctuellement les dégâts de l'amiante peuvent être sanctionnés mais pas le
droit général à la santé. Problème du « droit à... ».
Il y a une exception, le droit au logement est désormais opposable. Le principe en
dehors des cas particuliers est tout de même qu'on ne peut les revendiquer devant un
tribunal. Si on peut parfois les sanctionner c'est le Conseil constitutionnel qui peut
censurer des lois qui ne respecteraient pas ces droits créances.

C. La troisième génération : les droits collectifs


Le titulaire du droit n'est plus un individu mais un groupe. Le droit à une société
viable pour la génération future, le droit des peuples à disposer d'eux mêmes, le droit à
la paix, le droit à la sécurité, le droit au développement économique sont des droits
collectifs et sont plus récents encore que ceux de la deuxième génération. Ils
apparaissent dans la théorie dans les années 1970.
Quel tribunal peut sanctionner aujourd'hui ces droits, par exemple le respect du
protocole de Kyoto ? Aucun. Un texte qui n'a pas de sanction n'a pas de portée juridique.
Le droit à la paix ne peut pas être revendiqué. Ces droits de la 3è génération sont-ils
véritablement des droits puisqu'à l'exception de quelques cas rarissimes il n'y a pas de
sanctions.
Les colonies françaises qui deviennent indépendantes ont pour priorité politique
première le développement économique, la maitrise des ressources naturelles qui
appartenait en général au colonisateur. Au nom du droit au développement économique
on va beaucoup exproprier et donc violer des droits de la première génération. Les droits
de la troisième génération limitent donc les droits de la première génération, par exemple
au nom du développement économique ou de la souveraineté nationale. Conflit selon que
l'on place le curseur sur les droits individuels ou sur les droit collectifs.
Les droits de la troisième génération portent des atteintes sur les droits de la
première génération. En France les questions des libertés ne peuvent être soumises à
référendum car le peuple est liberticide.
Conclusion du chapitre : les origines du droit français en matières de libertés
sont multiples et marquées par l'histoire. Chacun des droits nationaux est le fruit d'une
tradition et d'une histoire dont ils sont les reflets.

Les libertés, un enjeu politique 9


Les droits de l'homme et l'homme des droits 10
Les droits de l'homme et l'homme des droits 11
Les droits de l'homme et l'homme des droits
Le droit comme garant de nos libertés, est-ce le meilleur outil et à quelles
conditions ? Dimension de droit comparé pour aider à la réflexion. Dans un deuxième
temps dans une démarche d'anthropologie juridique on étudiera l'homme titulaire de
droits, qui est-il ?
Nos libertés sont largement garanties par le droit interne comme international et
communautaire. Spontanément on pourrait penser que pour augmenter nos libertés il
faut plus de droits. Mais quelle est la portée véritable du droit ?
Les règles de droit positif sont insuffisantes mais seront toujours insuffisantes. La
matière des libertés est en évolution permanente, l'informatique, la bioéthique, la
génétique... Le droit est toujours en retard par rapport à la matière qu'il doit gérer.
Même si les règles de droit étaient en nombre suffisant elles ne seraient pas
toujours appliquées. Une règle ne vaut que par sa sanction. Il faut donc bien une volonté
politique, certains Etats n'ont pas les moyens de faire respecter les lois. Le droit ne suffit
pas.
Le droit est-il la seule garantie de nos libertés ? Nous sommes confrontés
actuellement à l'application de la loi musulmane en France pour garantir la liberté
religieuse des musulmans, un droit autre que le droit étatique s'applique. La loi laïque ne
protège pas suffisamment les convictions et la pratique religieuse. Il y a des pays comme
le Sénégal avec un droit positif très développé mais appliqué par seulement 10% de la
population, pour les autres ce sont les usages sociaux qui règlent les libertés.

§5. Quel droit pour l'homme?


La démarche d'identifier les différents droits de l'homme repose sur un postulat :
l'efficacité du droit. Au fond la question est de savoir si le droit est le moyen efficace. N'y
a-t-il pas des faiblesses inhérentes au droit ou d'autres solutions.

A. L'idéal de l'Etat de droit


Dans les pays d'Europe centrale dès que l'URSS s'est effondrée le grand
programme politique fut de reconstituer un Etat de droit. De même on se plaint
régulièrement du manque d'Etats de droit en Afrique. Certaines opérations de maintien
de la paix de l'ONU ont pour mission de conforter l'Etat de droit (cf : Afghanistan). Sur le
plan juridique le concept est né en Allemagne grâce à Robert von Mohl en 1822. A
l'époque cela voulait dire la séparation des pouvoirs. Ce concept a connu une fortune
extraordinaire après la GM2 car il s'est enrichi d'une nouvelle matière : les libertés.
Le résultat est qu'aujourd'hui parler d'Etat de droit c'est poser le principe de la
légalité de l'action publique. Aucune autorité publique ne peut prendre une décision qui
ne soit conforme à une norme supérieure. Le contraire de l'Etat de droit serait alors
d'agir indépendamment des textes et de bouleverser l'ordre juridique existant (coup
d'Etat, dictature).
On s'est rendu compte que les pires dictatures sont souvent appuyées sur un
ordre juridique parfait. Il y avait un ordre juridique nazi et un ordre juridique stalinien.
Après la GM2 on a donc enrichi le concept avec la notion de libertés, les pouvoirs publics
doivent agir conformément au droit mais ce droit doit respecter les libertés
fondamentales.
Ce n'est pas qu'une organisation du pouvoir mais bien un idéal politique que doit
respecter le pouvoir. L'Etat de droit nous situe donc au delà du droit. C'est dans ce sens
qu'existent des documents comme la déclaration universelle des droits de l'homme, la
CEDH. Ces textes sont au dessus des règles habituelles et s'imposent. Un Etat qui ne
respecterait pas la CEDH ne serait plus un Etat de droit.

Les droits de l'homme et l'homme des droits 12


B. Un idéal relatif
Un Etat de droit parfait dans les textes ne signifierait pas que les libertés soient
parfaitement garanties et exercées. En effet la norme de droit n'est pas perçue partout
de la même manière. On peut même se demander si la règle de droit est une règle
universelle.
* la théorie pure du droit (Hans Kelsen)
Théorie admirable mais inapplicable. Pour Kelsen le droit c'est l'ensemble des
règles qui existent à un moment donné (le positivisme). Kelsen parle de théorie pure du
droit c'est à dire qu'il écarte tout ce qui n'est pas strictement normatif, il n'y a de droit
que les règles adoptés par les organes dont c'est la fonction. Belle théorie mais très
dangereuse dans la réalité. Maurice Duverger au début de sa carrière sous le régime de
Vichy a fait un commentaire du statut des juifs, remarquable techniquement mais sans
jamais se poser la question de la moralité de ce régime, c'était de la théorie pure du droit
(à la libération tout a été fait pour faire disparaître l'article).
* la dimension culturelle du droit
Selon les cultures on n'a pas le même rapport au droit (cf : exemple du rapport au
code de la route). Par exemple il y a en France un filtre politique sur les procédures
d'extradition, ce n'est pas le cas en Suisse. Un appareil juridique de protection des
libertés ne dit donc pas si les règles sont appliquées. Selon les cultures le rapport au
droit et son effectivité sont différents. En Chine déjà chez Confucius le droit était la
dernière des valeurs collectives, réservée aux non chinois incapables de respecter les
règles chinoises. Au Japon la Cour suprême peut dire à une multinationale qu'elle ne va
pas régler le conflit mais renvoie les parties aux modes traditionnels de résolution.
* un droit public écrit
C'est la tradition latine. En Angleterre (par au RU) la chambre des lords dans sa
formation judiciaire le 18 décembre 2004 s'est prononcé sur une loi anti-terroristes. La
loi prévoyait la possibilité de détenir un présumé responsable terroriste étranger sans
limite de temps avant de le traduire devant un juge. Exactement contraire à l'habeas
corpus. La Chambre a dit que c'était la loi qui était terroriste. Ils ont déclaré la loi
illégale. En anglais law c'est le droit, et c'est plus large que la loi (act). Cela signifie qu'en
Angleterre ce n'est pas la loi qui protège le plus les droits de l'homme mais bien le juge.
Le droit écrit n'est pas forcément exclusif, le droit étatique peut être accompagné
voire débordé par un droit au dessus de la loi. En Egypte il y a un droit très protecteur
des droits de l'homme notamment de l'égalité de l'homme et de la femme. Cette loi n'est
plus appliquée au nom de règles religieuses qui prévalent de plus en plus dans la société
sur les règles étatiques. En Europe les revendications communautaristes ont tendance à
vouloir mettre la loi étatique en dessous des lois divines. Dans une grande partie de
l'Afrique l'essentiel de la vie est réglée par des normes coutumières.
* La loi présentée comme un idéal ou la loi reflet de l'opinion
L'interdiction pénale du meurtre est une règle morale, elle n'empêche pas la
réalité des meurtres mais offre un idéal. Définir une liberté ne signifie pas qu'elle existe
mais qu'on va tout faire pour la mettre en oeuvre. La loi change, et doit être l'expression
de la volonté générale. L'idéal défini par la volonté générale à un instant -t- ne sera plus
en conformité avec l'idéal à l'instant -t1-. Une opinion enflammée a une tendance à être
liberticide. L'Etat de droit, puisqu'il est mobile par essence, garantit-il bien les libertés ?
Le droit semble bien être un outil nécessaire mais qui reste insuffisant.

§6. Quel homme pour le droit ?

A. Le préalable anthropologique
Réfléchir aux libertés fondamentales implique un préalable anthropologique : à
quel homme s'adresse-t-on ? Existe-t-il une et une seule nature humaine pour qu'on

Les droits de l'homme et l'homme des droits 13


puisse définir dans n'importe quel pays les mêmes droits pour le même homme ? Cette
question a émergé principalement au XVIIIè siècle avec la question du droit naturel. On
réfléchit sur les droits de l'Homme. Mais aujourd'hui cette approche est de plus en plus
contestée. Le droit à la vie suppose de définir quand commence la personne humaine. La
fin de vie : justifier l'euthanasie c'est dire qu'il ne s'agit plus vraiment d'un homme. En
Chine à partir de 80 ans on ne soignait plus. Au RU, le service national de santé avait
édité une note interne définissant les maladies trop couteuses pour être soignées avec
efficacité.
Qu'est-ce qui justifie de nos jours le refus d'une nature humaine universelle ? On
trouve ça dans l'histoire avec ceux qu'on appelait les contre-révolutionnaires. Il n'y a que
des hommes situés. On nait dans un contexte, une culture, une tradition, une religion
donné. C'est ce contexte qui détermine les droits et libertés sinon on est dans
l'abstraction pure. Les anthropologues ont beaucoup contribué à ce mouvement à leur
insu. On a tellement flatté l'importance des groupes, des minorités et de la diversité
qu'on a presque fait des absolus. On en est venu à poser l'égalité de toutes les cultures.
En l'espace de cinquante ans la vision universelle de l'homme a été minée. La
globalisation a entrainé un relativisme et non pas une uniformisation.
Le choix est-il binaire : universalisme ou relativisme ? En matière de libertés il y a
des positions de compromis qui combinent pluralisme et universalisme, et on a des
positions radicales qui refusent l'universalisme.
Parmi les solutions de compromis, pour protéger des droits, certains pays ont
trouvé la formule suivante : garder un socle commun de droits universels et de le
préciser avec des éléments propres au pays et à sa culture. Le plus bel exemple est la
Charte africaine des droits de l'homme et des peuples adopté à Lagos en 1980 dans le
cadre de l'organisation de l'unité africaine (devenu l'OA). On y trouve les fondamentaux
universels mais l'Afrique a ajouté des éléments propres à sa culture, notamment le fait
que l'homme africain n'est jamais séparé de son groupe. Il y a toujours une réciprocité
de droits et de devoirs. C'est le seul document international de droits de l'homme qui
prévoit la prise en charge des personnes âgées et des handicapés. D'autres pays ou
continents font le même assemblage de droits reflétant une culture combinés à des droits
universels.
L'autre solution est d'exclure les droits universels. En 1977 l'ambassadeur d'Iran
au conseil de sécurité de l'ONU refuse de se voir appliquer les textes universels qui ne
sont que le reflet d'une civilisation occidentalo-chrétienne. De plus en plus d'Etats
refusent de reconnaitre les droits universels au nom de leur culture propre.
Les Nations unies préconisent la version du compromis. Il y a un incontournable
plus petit dénominateur commun. En 1993 à Vienne il y a eu un sommet sur les droits de
l'homme et les débats ont bien éclairé cette démarche.

B. L'approche religieuse de l'homme


En France sous l'Ancien Régime de nombreuses règles étaient inspirées par la
religion d'Etat. L'affaire Callas, il y avait infraction à la loi religieuse c'est à dire à la loi de
l'Etat. Le sacrilège religieux était sanctionné par la puissance publique. Le fondement
même du pouvoir politique était religieux. Beaucoup de nos règles sont issues de
préceptes religieux. Le mariage monogame est le fruit du judaïsme et du christianisme. Il
y a des pays où la loi religieuse est loi d'Etat. Jusqu'en 1975 la Grèce n'autorisait à être
fonctionnaire que si l'on était orthodoxe. En Russie sous Brejnev un vrai russe n'était pas
catholique. En Chine il y a la majorité des hans et des minorités avec un statut mineur.
Au Soudan, en Arabie Saoudite, en Iran, et dans bien d'autres pays encore loi religieuse
et loi étatique sont confondues. C'est une vision religieuse de l'homme objet du droit.
« Déclaration universelle islamique des droits de l'homme » adoptée à Paris en
1981. Dans l'introduction il est dit que le texte fondamental vient de dieu, le droit de dieu
est immuable et ne peu être abrogé, modifié par aucun texte, aucune norme. Droit
absolu. Les dispositifs détaillant ensuite les droits de l'homme sont relativement proches
de ceux reconnus dans la DDHC, et dans la déclaration universelle. Une note explicative
vient expliquer les mots du texte, notamment le petit b) : le terme loi signifie

Les droits de l'homme et l'homme des droits 14


exclusivement la sharia. Autrement dit « liberté religieuse » dans les limites définies par
la loi : selon la sharia quitter l'islam entraine soit la mise à mort soit l'exil, c'est la liberté
religieuse conforme à la loi.
L'approche religieuse de l'homme conditionne l'Etat de droit.

C. L'approche idéologique de l'homme


En 1977 la dernière constitution soviétique aborde les droits de l'homme et à la
mode marxiste non seulement énonce un principe mais développe les moyens concrets
de mise en oeuvre. Le problème réside dans le préambule qui rappelle que tous les droits
et libertés ne peuvent s'exercer que pour la construction de la société socialiste telle que
le Parti communiste l'organise. Autrement dit ces droits ne s'appliquent qu'aux individus
qui sont dans la ligne du parti. Il y a une approche idéologique de l'homme et l'Etat de
droit s'applique en fonction. Cette vision idéologique permet d'interpréter le droit positif.
En 1991 dans la « Fin de l'Histoire » Fukuyama constate la victoire du
néolibéralisme avec l'effondrement du bloc soviétique. Le monde jusqu'en 2008 ne
reposait que sur une vision économique de l'homme qui ne vaut qu'en fonction de ce qu'il
rapporte. Une société humaine se juge à ce qu'elle produit. La gestion du personnel dans
de nombreuses entreprises se faisait et se fait encore sur des bases exclusivement
économiques. Une sociologue a distingué une vision purement économique des SDF en
Angleterre (ceux qui n'ont pas réussi) d'une vision plus sociale. On a vécu très largement
avec une vision exclusivement économique de l'homme. L'ONU a mis en place l'IDH pour
ne pas classer les pays seulement sur leurs performances économiques. Le rapport
Stiglitz enfonce des portes ouvertes de ce point de vue. L'altermondialisme est un autre
regard sur l'homme pour construire un autre monde. La vision de l'homme se traduit
dans le droit.
Il ne faut jamais oublier que le droit pur n'existe pas et qu'il reflète toujours une
certaine vision de l'homme. Rappelons nous par exemple la vision sécuritaire de la liberté
d'expression notamment sur internet aux Etats-Unis.

Les droits de l'homme et l'homme des droits 15


Les sources internationales
En France le droit positif comporte des sources nationales et internationales en
matière de libertés fondamentales. On peut souligner les limites du droit international
classique, avant de voir le droit international des droits de l'homme et enfin le droit
européen des libertés.

§7. Les caractéristiques du droit international classique


Elles sont au nombre de quatre, il faut en souligner les valeurs mais également les
limites.

A. Un droit inter-étatique
Le droit international ne concerne que les Etats, l'homme n'est pas sujet de droit
international. Plus que cela le droit international classique inter-étatique respecte la
souveraineté de tous les Etats. Personne ne peut forcer un Etat à signer et ratifier une
convention, c'est un droit volontariste qui repose sur le consentement comme en droit
privé.
L'homme dont on cherche à protéger les droits est enfermé dans son droit
national sans accès direct au droit international, il y a toujours le filtre (voire le frein ou
l'obstacle) de la souveraineté étatique.

B. Le dualisme juridique
Beaucoup d'auteurs ont considéré que l'ensemble du corpus des règles nationales
formait un ensemble mais qu'à côté de ce premier ensemble il y en avait un second
complètement indépendant : celui du droit international. Le droit international ne
concernerait alors que les Etats, et le droit national les individus. XIX, début XX cette
conception prévalait largement, et les engagements internationaux n'avaient donc
aucune conséquence en droit interne. Un prolongement de ce dualisme se trouve dans
l'union soviétique. Par exemple les traités d'Helsinki n'avaient aucun effet en union
soviétique au nom du dualisme.
La situation opposé est le monisme. C'est une autre approche du droit
international qui intègre automatiquement le droit international dans le droit national.
C'est une conception rare. Il y a trois pays en UE qui l'acceptent : l'Allemagne, l'Autriche,
les Pays-Bas. Le droit communautaire dans sa partie règlementaire s'impose directement
dans les Etats parties quelle que soit leur conception.
La France utilise la procédure de ratification des traités internationaux. Si la
France signe un traité, celui-ci ne s'impose que s'il est ratifié par une décision du
Parlement, représentant de la souveraineté nationale ou par référendum. La ratification
revient à intégrer le droit international en droit national. Un traité ratifié devient
opposable.
Les britanniques ont toujours été très frileux à l'égard du droit international. Ils
sont par exemple très réticents à l'utiliser dans leur système interne. Ils ont donc intégré
le texte de la CEDH, toute la jurisprudence passée et toute celle à venir en droit anglais.
Il s'agit en quelque sorte de la nationalisation d'un texte européen.
Pour la plupart des pays il y a une réception du droit international classique.
Certains traités signés ne sont jamais ratifiés : le traité de Versailles de 1919 signé par
les EU n'a jamais été ratifié. Souvent des pays affichent une volonté politique mais
juridiquement les effets n'existent pas toujours.

C. Le caractère hétérogène
Un même texte s'applique à tous ceux concernés de la même façon que ce soit
une loi, un contrat ou une convention collective. Les Etats ne sont pas soumis au même

Les sources internationales 16


droit international car un même texte peut être appliqué différemment par les Etats. Un
texte signé par 100 n'est peut être ratifié que par 50 des Etats. La CEDH est signé en
1950 par les pays fondateurs (France, Allemagne, Italie, RU) mais le texte n'est ratifié en
partie qu'en 1974 et complètement en 1981 par la France, l'Italie ratifie en 1955,
l'Allemagne en 1952, comme le RU.
Il y a une pratique de réserves en droit international. Quand un Etat adhère à un
traité il peut le prendre en entier ou en écarter ce qu'il veut. Le traité de Maastricht fait
l'objet de très nombreuses réserves de la part du Danemark. Un Etat peut donc exclure
d'un traité ce qui ne lui convient pas. Les Etats peuvent donc être engagés très
différemment les uns par rapport aux autres.
L'entrée en vigueur est encore une source d'hétérogénéité. Les traités prévoient
presque toujours un minimum de ratification pour l'entrée en vigueur. Souvent le nombre
minimum c'est la moitié des Etats qui l'ont signé au départ. Pour d'autres traités il faut
que tous les signataires aient ratifié (traité de Lisbonne).
Les protocole additionnels permettent d'ajouter bien après des articles nouveaux à
un traité. Le problème vient de ce qu'il faut à nouveau des signatures, des ratifications et
une entrée en vigueur. La CEDH comporte 14 protocoles additionnels, tous les Etats
signataires n'ont pas forcément signé, ratifié où on fait des réserves...
Enfin tous les documents internationaux n'ont pas la même valeur. On distingue
les déclarations d'une part et les conventions d'autre part. (Convention : document pas
encore suffisamment ratifié pour entrer en vigueur ; traité : en vigueur). Une déclaration
n'a pas de nature juridique, sa valeur est politique, on ne peut invoquer la déclaration
universelle des droits de l'homme devant un tribunal. En revanche on peut invoquer une
convention. Souvent les déclarations politiques font évoluer les mentalités et précèdent le
texte juridique ayant le même objet.
Le droit international n'est donc pas un bloc similaire au droit national.

D. La dynamique du droit international


La CEDH date de 1950, la Grèce sortait d'une guerre civile atroce et signait la
CEDH. Un coup d'Etat militaire met fin à la démocratie grecque. Le droit international
pourrait se voir appliquer la théorie de l'effet de cliquet : on ne peut pas baisser on ne
peut que lever. Si la France a signé la CEDH en 1950 mais ne l'a complètement ratifiée
qu'en 1981, elle n'est jamais revenu en arrière.
Il aura fallu près de plus 40 ans pour que tous les Etats aient signé et ratifié mais
on y est arrivé. Il est rarissime qu'un Etat dénonce un traité. Quand la République
populaire a été proclamée en Chine, le régime précédent s'est réfugié à Taïwan et a signé
nombre de traités. Quand on a considéré que c'était Pékin le régime chinois, celui-ci n'a
pas reconnu les signatures de Taïwan mais les signatures d'avant 1949 n'ont jamais été
retirées.
En matière de droits de l'homme, au niveau juridique il y a donc cet effet de
cliquet qui fait qu'on ne peut quasiment jamais reculer.

§8. Le droit international des droits de l'homme


Quelles sont les garanties offertes aujourd'hui en matière de droits de l'homme?
Quand on parle de droit international des droits de l'homme on fait référence à
l'ensemble des sources protectrices.

A. Les droits universels : les déclarations politiques dans le cadre des


Nations unies
Ils sont reconnus essentiellement dans le cadre de l'ONU. Reconnu en 1945 alors
que la GM2 n'est pas fini n'a pas pour but premier les droits de l'homme mais bien la paix
et la sécurité internationale. Ce n'est que de façon très accessoire que la Charte de San
Francisco évoque les droits de l'homme. L'ONU à peine créé le monde connaît une

Les sources internationales 17


nouvelle division est-ouest et très vite la question des droits de l'homme surgit. Dès 1946
(un an après la création) l'ONU s'attache à préparer un grand texte sur les droits de
l'homme. L'élaboration fut tonique car les pays soviétiques s'y opposent absolument.
Finalement c'est le 10 décembre 1948 qu'est adoptée la Déclaration universelle des droits
de l'homme. Le principal rédacteur est René Cassin qui obtiendra bien des années après
un prix Nobel pour cette rédaction. En décembre 1948 la troisième session était accueillie
à Paris au lieu de l'actuel esplanade des droits de l'homme, et le texte y fut adopté. Il
s'agit bien d'une déclaration. Ce texte de 1948 est suivi de nombreuses autres
déclarations. Ces textes sans valeur juridique posent de grands principes politiques
orientant l'action de nombreux gouvernements.
On y trouve des droits de la première génération. Le marxisme ne laisse qu'une
empreinte légère : un monde où les êtres humains « seront » le futur, et « seront »
libres. L'article 17 reconnaît le droit de propriété collective. Mais ce sont des poussières
dans un ensemble libéral.
On trouve un fond commun de droits fondamentaux ainsi que quelques droits de
la seconde génération à l'article 22. On trouve la liberté, l'égalité, toutes deux droits
naturels. On trouve l'interdiction de toutes discriminations. Le droit à la vie, le droit à la
sureté (les garanties en matière pénales). Liberté d'opinion... A l'article 22 on trouve le
droit à la sécurité sociale, au travail, au repos et loisir, à l'éducation, à la vie culturelle.
En 1948 il y a eu quelques abstentions : l'Union soviétique qui avait d'ailleurs trois
voix, l'Ukraine et la Biélorussie qui n'étaient pas des Etats souverains, la Tchécoslovaquie
qui ne retrouvait pas l'esprit du manifeste du parti communiste, l'Arabie Saoudite en
raison de l'égalité de l'homme et de la femme et de la liberté de religion, l'Afrique du Sud
qui s'interrogeait sur la sagesse du texte.
Il existe 21 autres déclarations dans des domaines différents. Notamment en 1963
sur l'élimination de toute forme de discrimination raciale suivie deux ans plus tard d'une
convention. En 1967 sur la non discrimination à l'égard des femmes suivie d'une
convention 12 ans plus tard. Déclaration des droits de l'enfant de 1959, suivie 30 ans
plus tard d'une Convention. Les droits des personnes handicapés, le droit des peuples au
développement, sur les crimes et la justice. Au total il y a donc 22 déclarations à vocation
universelle que la France a approuvé.

B. Les droits effectivement garantis par les conventions dans le cadre des
nations unies
La déclaration de 1948 ne trouve sa traduction juridique que le 16 décembre
1966. Il y aura deux conventions appelées pactes, dont l'ordre est polémique. L'ordre
logique est qu'il y a un pacte des nations unis sur les droits civils et politiques et un pacte
des nations unies sur les droits économiques, sociaux et culturels. Les pays en
développement ont demandé qu'on vote d'abord le second pour être sûr qu'il soit adopté,
et une fois ce vote acquis le premier pacte a pu être voté.
Le pacte des droits civils et politiques reprend les grands droits et libertés énoncés
dans la DUDH de 1948. Il y a deux oublis importants : le droit de propriété effacé sous
l'influence marxiste et des pays récemment décolonisés qui s'empressaient de récupérer
leurs bien en expropriant les anciennes puissances coloniales, de même le droit d'asile
n'est pas reconnu pour mieux sanctionner les vaincus des nombreux conflits. On prévoit
de nombreuses dérogations en cas de danger public exceptionnel ce qui n'était pas dans
la DUDH. Ce texte a été complété par deux protocoles dont celui de 1989 abolit la peine
de mort. A l'heure d'aujourd'hui il est signé et ratifié par 157 Etats. Parmi les non
signataires il y a les tous nouveaux Etats, mais aussi l'Arabie Saoudite, les Emirats
Arabes Unis, le Qatar, Singapour, le Népal, le Myanmar, et longtemps la Chine qui n'a
signé qu'en 1998. L'Union soviétique avait signé en raison du dualisme juridique.
Le pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels énonce le droit au
travail, à la sécurité sociale, à l'éducation, à la culture, mais à la différence de la DUDH
c'est très développé. Mais en tant que droits de la seconde génération leur portée
juridique est faible puisqu'ils ne sont pas toujours directement opposables devant le juge.
Il y a 164 Etats parties. Parmi les retardataires à ratifier l'Algérie a mis 21 ans, l'Irlande

Les sources internationales 18


16 ans, la Belgique 15 ans, la France 14 ans.
Les deux pactes sont les textes les plus connus mais il existe 26 autres
conventions internationales relatives aux droits de l'homme. L'imprescriptibilité des
crimes de guerre et des crimes contre l'humanité depuis 1968 prévue par une
Convention. Convention contre la Torture de 1984. Convention pour la protection vis à vis
des disparitions forcées de 2006. Il y a là un corpus de normes qui s'imposent en France
de par la ratification et sont invocables devant le juge.
Au niveau de l'ONU il existe une commission chargée de surveiller la mise en
oeuvre des conventions. Un comité des droits de l'homme était prévu pour le pacte sur
les droits civils et politiques qui devaient recevoir des plaintes individuelles. Cependant le
comité n'avait aucun pouvoir juridique et s'il constatait une violation il ne pouvait faire
qu'un appel à l'opinion publique (qui peut toutefois être très efficace). Avec internet
l'ensemble des rapports est très facilement accessible et les pays essaient d'éviter les
rapports négatifs pour leur image. Il y a donc des documents juridiques qui n'ont qu'une
valeur politique sur le plan international mais une réelle portée dans le cadre étatique.

C. Les conventions dans d'autres cadres que l'ONU


Il existe des conventions internationales adoptées dans le cadre d'organisations
spécialisées, par exemple l'OMS. Près de 200 conventions sont adoptées dans le cadre de
l'organisation internationale du travail. Dans le domaine du commerce de très nombreux
textes internationaux s'appliquent en droit interne. Dans le cadre de l'UNESCO a été
adoptée une convention sur la protection du patrimoine mondial de l'humanité.
Des conventions existent aussi au niveau d'organisations régionales.

§9. Le droit européen des droits de l'homme

A. Le Conseil de l'Europe
Les droits de l'homme sont une des principales préoccupations du Conseil de
l'Europe. Il a été crée le 5 mai 1949 à Londres. Dans le contexte de déchirement de
l'Europe entre les deux blocs il s'agit de renforcer l'union de pays ayant les mêmes
valeurs (sur le plan militaire et presque au moment c'est la création de l'OTAN). Un des
éléments essentiel du patrimoine commun de ces pays ce sont les droits de l'homme. Le
Conseil de l'Europe n'a rien d'un rempart politique face au communisme (l'OTAN jouant
ce rôle) et devient un « club » des démocraties libérales dont le fondement sont les droits
de l'homme. Le Conseil de l'Europe s'attache à la rédaction d'un grand texte adopté en
1950, le 4 novembre : la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales dite Convention des droits de l'homme. Il s'agissait à l'époque de dix
Etats, aujourd'hui de 47 : dont la Russie, la Roumanie, la Turquie, l'Arménie,
l'Azerbaïdjan. Autrement dit c'est très étendu.
L'oeuvre essentielle est la CEDH rédigée essentiellement par Pierre-Henri Teigen
(français) et Lord Maxwell Fyfe (anglais). Il y a donc une inspiration double à la fois latine
et anglo saxone.
Cette convention lorsqu'on la compare avec les pactes de 1966 a bien moins
d'ambition. Le champ des droits de l'homme est beaucoup plus limité mais elle est
beaucoup plus protectrice car il y a aura une véritable garantie supranationale au dessus
des Etats. Les individus deviennent clairement sujet de cette branche du droit
international que constitue le droit européen des droits de l'homme.
Au total il y a plus de 200 conventions, dont une est la charte européenne des
langues régionales minoritaires qui est signée mais pas ratifiée par la France. Le Conseil
de l'Europe est une source très importante de normes juridiques.
La Charte sociale européenne concerne essentiellement le droit du travail, et
comporte à la fois des éléments déclaratifs et juridiques ayant ainsi une nature hybride.
Première rédaction en 1961 mais entièrement remaniée en 1996.

Les sources internationales 19


Parmi tout cet ensemble juridique la plus importante d'entre elle reste la
Convention européenne des droits de l'homme.

B. La Convention Européenne des Droits de l'Homme


*Le contexte politique
Cette convention se présente comme un prolongement de la DUDH en se
rattachant à l'idéal commun de la DUDH et se présentant comme l'instrument de garantie
au niveau régional. Certains articles sont rédigés en termes identiques. Les droits
énoncés sont exclusivement des droits de la première génération en 1950. On a voulu
créer un droit constitutionnel européen, un ordre constitutionnel séparé. Le terme
constitutionnel fait référence au caractère supérieur. C'est une sorte de droit commun
fondamental que l'on veut mettre en oeuvre à la fois dans le texte et dans la
jurisprudence de la Cour que crée ce texte (influence anglo-saxonne). Aujourd'hui on se
réfère donc bien à la fois au texte et à la jurisprudence. Pour la première fois dans le
monde un individu peut bénéficier d'une protection supranationale malgré la barrière de
la souveraineté étatique.
*Le contenu de la ConvEDH
Il y a 8 droits et libertés individuels :
– le droit à la vie :
– il y a une réglementation de la peine de mort. Le texte de 1950 autorisait la peine
de mort mais en la limitant étroitement au niveau juridique et plus tard a été adopté un
protocole additionnel n°6 en 1983 qui vient interdire la peine de mort. Les Etats qui
avaient légalisé la peine de mort ont accepté de la supprimer en ratifiant le protocole. La
Belgique qui sans l'utiliser conservait la potentialité juridique de la peine de mort.
– La question de l'interruption volontaire de grossesse (IVG) est également traitée
(cf infra).
– L'interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants : la CEDH
a été saisie par exemple de questions comme les conditions de garde à vue en France.
– L'interdiction de l'esclavage ou du travail forcé : outre les hypothèses classiques il
y a eu des recours par exemple contre le travail dans les prisons, il y a eu un recours de
la part d'un avocat commis d'office pour défendre quelqu'un.
– Le droit à la liberté et à la sureté : il s'agit de la liberté d'aller et venir contre toute
arrestation arbitraire, c'est la sureté, la procédure pénale. C'est un des articles les plus
longs de la convention, très détaillé.
– L'article 6 reconnaît le droit à un procès équitable : cet article est essentiel dans la
Convention et est invoqué dans prêt de la moitié des recours. C'est un concept juridique
anglo-saxon (fair trial). Il s'agit d'un procès qui s'est déroulé de la façon la plus équitable
possible, c'est une question de procédure juridictionnelle. Le CE a été très malmené, c'est
également le cas des tribunaux pénaux.
– La légalité des délits et des peines : on ne peut condamner quelqu'un que sur la
base d'un texte.
– Le droit au respect de la vie privée et familiale : secret de la correspondance,
orientations sexuelles, transexualisme...
– Liberté de penser, de conscience et de religion. Le protocole additionnel n°1
autorise les parents à donner à leurs enfant une éducation conforme à leurs propres
convictions religieuses et philosophiques.
Ces libertés individuelles s'accompagnent de droits collectifs :
– la liberté de culte : le culte est l'expression collective d'une croyance.
– la liberté d'expression : l'expression suppose des auditeurs.
– la liberté de réunion et d'association.

Les sources internationales 20


– la liberté du mariage qui est particulièrement contestée par des revendications
communautaristes.
– Le droit à un recours effectif (cf Dame Lamotte).
– Le principe de non discrimination.
D'autres droits ont été ajoutés par des protocoles additionnels :
– le droit de propriété
– le droit à l'instruction
– le droit à des élections libres au scrutin secret
– la liberté de circulation : liberté pour un national de quitter le territoire, de choisir
son lieu de résidence
– la protection des étrangers vis à vis des expulsions.
La plupart de ces droits ne sont jamais absolus. Parmi les droits absolus il y a le
droit à la vie, l'interdiction de la torture, la légalité des délits et des peines, et
l'interdiction de l'esclavage. C'est le noyau dur des libertés fondamentales qui même
dans les situations de crise ou de guerre ne peuvent pas être limités. Pour les autres la
ConvEDH prévoit des ingérences possibles. Par exemple la liberté de pensée, de
conscience et de religion peut faire l'objet de restrictions sous certaines conditions au
nom de la santé ou de la morale publique (voir le texte pour les conditions).
Exemple : l'arrêt « Leyla Sahin » de 2005 concerne l'interdiction du port du
foulard dans les université turques. Pour la CEDH dans le cadre du contexte turc
l'interdiction est fondée.

§10. Le droit communautaire des droits de l'homme


Les traités de Rome n'avaient pas pour objet la question des droits de l'homme.
La seule approche particulière concernait le droit au travail, le droit d'accès au travail, en
tant qu'accessoire de la matière commerciale. Le Parlement en 1989 avait adopté une
déclaration des droits et libertés fondamentaux et une charte communautaire des droits
sociaux. Ce sont les traités communautaires qui sont sources de droits de l'homme.
L'acte unique de 1986 prévoit que la CEE en tant qu'entité doit respecter les droits
de l'homme définis par la ConvEDH.
Le traité de Maastricht a plus d'effets, un des objectifs de la politique étrangère de
l'union est d'intégrer le respect des droits de l'homme. Les références à la ConvEDH sont
constantes.
Le traité d'Amsterdam de 1997 comporte de nombreuses dispositions sur les
droits de l'homme. Par exemple aucun nouvel Etat ne peut rejoindre l'UE s'il ne respecte
pas les droits de l'homme. Le traité d'Amsterdam étend la compétence de la CJCE au
respect des droits de l'homme.
Le traité de Nice de 2001, a permis d'adopter la charte des droits fondamentaux
de l'UE. Elle fait une synthèse de ce qui existe au niveau du Conseil de l'Europe mais
aussi d'autres textes. C'est une mise à jour qui inclut des droits nouveaux. Il y a six
parties. La première concerne la dignité de l'homme avec notamment l'interdiction du
clonage. La seconde concerne les libertés dont la liberté d'entreprendre, la liberté des
arts et des sciences, le pluralisme des médias, le droit des parents d'assurer l'éducation
et l'enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses. La
troisième concerne l'égalité avec des éléments nouveaux comme la non discrimination
liée au handicap, à l'âge, à l'orientation sexuelle. La quatrième partie concerne la
solidarité : l'information des travailleurs, négociations collectives, travail des jeunes...
Très nouveau l'intégration de la citoyenneté avec le droit d'accès aux documents, la
protection diplomatique et consulaire, le droit à une bonne administration, la protection
des consommateurs et de l'environnement. Enfin le sixième chapitre concerne la justice
avec notamment un droit à un recours effectif.

Les sources internationales 21


L'UE s'est doté d'un beau document qui lors du traité de Nice n'a qu'une valeur
politique. Le projet avorté de TCE l'avait intégré comme sa deuxième partie.
Le traité de Lisbonne de décembre 2007 n'intègre pas la charte dans les traités UE
mais en fait un document autonome de valeur égale.
Les différents éléments ne concernent l'UE que dans ses activités en tant qu'UE. Il
n'est pas possible d'invoquer cette charte devant un tribunal national, il n'y a pas
d'application directe en tant que citoyens nationaux. On ne peut l'invoquer que devant la
CJCE.

Les sources internationales 22


Chap 4 La protection supranationale
La question est de savoir s'il existe une protection internationale sur la base des
textes internationaux.

§11. Les garantie internationales

A. Les garanties politiques


La plupart des textes ne prévoient au niveau international qu'une garantie
politique, c'est l'appel à l'opinion. La plupart des grands textes n'ont guère d'autres
sanctions. Les mécanismes politiques sont les suivants.
L'information : faire savoir par des ONG, Etats, syndicats... que tel traité n'est pas
respecté. La plupart des organisations internationales sont une source d'information. Le
développement d'internet permet une diffusion plus large et plus simple de l'information.
L'instruction ou l'enquête : des organisations internationales lancent parfois des
missions d'instruction ou d'enquête portant sur l'application d'un texte international. Par
exemple l'enquête sur l'intervention militaire d'Israël dans la bande de Gaza.

b La conciliation : méthode moins connue, les Etats ont le souci de leur réputation
et lorsque des affaires émergent au niveau international des négociations peuvent
aboutir assez souvent à des solutions. Le domaine dans lequel c'est le plus efficace c'est
l'OIT (Organisation Internationale du travail) : la plupart des litiges se règlent dans le
cadre de procédures directes secrètes et efficaces.
La garantie collective : lorsqu'un Etat ne remplit pas ses obligations les autres
Etats interviennent pour faire pression.
Un organe de surveillance : parfois mis en place par des traités pour vérifier sa
mise en application. Cet organe dispose de moyens juridiques pour contraindre l'Etat à
l'informer, à tenter une conciliation. Il n'a jamais le pouvoir de sanctionner l'Etat
défaillant. La seule vraie sanction possible serait l'exclusion du traité.

B. Les garanties juridictionnelles


Depuis vingt ans ont été mis en place de vrais tribunaux internationaux pour
sanctionner le non respect d'obligations. Ils permettent de sanctionner le non respect des
droits de l'homme dans les dictatures. Ce furent les tribunaux internationaux de
Nuremberg et de Tokyo. Ils étaient limités dans l'objet et dans le temps, et surtout après
la fin de la guerre et la séparation est/ouest on ne voulait plus de tribunaux
internationaux.
En 1989 avec l'effondrement du mur soviétique et l'avènement d'un monde qu'on
pensait uni-polaire, le drame de la Yougoslavie implosant précipite la création d'un
premier tribunal international : le TPIY.
*Le TPIY
C'est la France qui a suggéré cette création au conseil de sécurité de l'ONU et la
création a été décidée à l'unanimité le 22 février 1993. En mai 1993 il était créé et il a
commencé a fonctionné en novembre 1993. Le tribunal a une compétence spécialisée :
juger les personnes soupçonnées responsables de violations graves du droit humanitaire
(toutes les conventions relatives aux droits de l'homme) sur le territoire de l'ex-
Yougoslavie (limitation territoriale) et depuis 1991 (limitation temporelle). Ce tribunal fut
créé à La Haye où on trouvait déjà la Cour internationale de justice. 16 juges permanents
et un procureur général. Ce tribunal a beaucoup fonctionné, il a rendu 49 décisions
concernant 76 personnes. Au sein du tribunal il y a une structure d'appel. Parmi les
inculpés célèbres on peut citer Milosevic qui est mort durant son procès. Carla Del Ponte,

La protection supranationale 23
l'ex-procureur général, avait lancé un mandat d'arrêt international contre Milosevic ce qui
a permis de savoir de quel côté était le droit. C'est un symbole très fort pour la garantie
des droits de l'homme.
*Le TPIR
Ce qui s'est passé pour l'ex-Yougoslavie s'est reproduit avec le TPI pour le
Rwanda. Il fut créé en novembre 1994 sur proposition des EU et de la Nouvelle-Zélande.
Les chefs de compétences sont les mêmes (transposés), la procédure et le
fonctionnement également. Il siège en Tanzanie à Haroucha (?). Ce TPIR a eu beaucoup
de mal à fonctionner. Pour l'arrestation des suspects il faut la collaboration des polices qui
n'ont fait aucun effort. L'instruction des dossiers suppose le concours des autorités
nationales qui soit ne font rien, soit travaillent contre le TPI. Le TPIR a terminé 46
affaires, 23 sont en cours. 6 des mis en examen ont été acquittés, par ailleurs le TPIR
devait stopper ses activités en 2006 mais il a été prorogé. Il est mal perçu en Afrique car
il semble manifester une ingérence occidentale dans les affaires africaines. La portée
symbolique n'est donc pas la même que pour le TPIY.
*La CPI
Une Cour pénale internationale (CPI) a finalement été créée avec le traité de
Rome en juillet 1998. Cela s'est fait sous les auspices de l'ONU mais pas dans son cadre.
Le traité a été adopté par 120 Etats mais tous n'étaient pas présents (148). Ce traité a
été ratifié par 60 Etats en avril 2002 et est alors entré en vigueur. A l'heure actuelle il y a
eu 110 ratifications. Parmi les grands absents on trouve les Etats-Unis (le traité de Rome
fut signé mais n'a pas été ratifié), la Chine, la Russie, l'Inde, la Turquie.
Ratione materiae : la CPI est amené à sanctionner quatre crimes internationaux :
les crimes de génocide, les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre, les crimes
d'agression qui n'ont été définis nul part et le traité institutif prévoit qu'il faudra le définir
plus tard
Ratione personae : la CPI est amené à juger : des personnes physiques ayant
commis les crimes les plus graves et ayant une porté internationale. Il faut que ces
personnes aient commis les crimes sur le territoire d'un Etat ayant ratifié le traité ou
soient ressortissantes d'un Etat ayant ratifié.
Peuvent saisir la Cour : un Etat partie au traité, le conseil de sécurité de l'ONU, le
procureur peut saisir la CPI mais le Conseil de sécurité peut suspendre cette troisième
saisine pendant un an.
La CPI siège à la Haye, est entré en vigueur effectivement en 2004. Elle est
composée de 18 juges et elle est saisie actuellement de quatre affaires : concernant la
République démocratique du Congo, l'Ouganda, la République de Centre Afrique, et le
Darfour au sens générique. Dans les trois premiers cas la CPI a été saisie par les
Présidents légitimes contre des chefs révolutionnaires. Pour le Darfour c'est le conseil de
sécurité qui l'a saisie pour des raisons humanitaires.

§12. La garantie européenne : la CEDH


La ConvEDH innove véritablement en créant un tribunal supra national. Au départ
en 1950 on pouvait souscrire à la convention mais refuser la compétence de la CEDH.
Aujourd'hui tous les Etats membres l'ont acceptée, et c'est une condition depuis 1991.
La CEDH a son siège à Strasbourg et elle est compétente pour les litiges
concernant les particuliers vis à vis des autorités publiques. La Cour est incompétente
pour les litiges entre particuliers. La CEDH sanctionne la ConvEDH pas les autres
conventions. Tous les nationaux des Etats parties peuvent saisir la Cour même s'ils se
trouvent en dehors de leur Etat. Un ressortissant français vivant au Brésil peut saisir la
CEDH dans le cadre d'un litige avec les autorités françaises ou d'un pays membre
(compétence personnelle). Enfin tous les étrangers se trouvant sur le territoire d'un Etat
membre peut saisir la CEDH (compétence territoriale).

La protection supranationale 24
A. L'organisation de la CEDH
Il y a autant de juges que d'Etats membres, donc 47. Ils sont élus pour six ans
par l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. Chaque Etat présente trois noms, il
doit s'agir de personnes ayant les plus hautes compétences en matière juridictionnelle
ainsi qu'une grande réputation morale. Le Président actuel est français : Jean-Paul Costa,
initialement magistrat judiciaire. Toute décision est prise avec la participation d'un juge
ressortissant de l'Etat en cause, présent non pas pour défendre son Etat mais pour
exprimer la connaissance de son droit national.
L'organisation est pyramidale :
– Il y a des comités de trois juges qui examinent la recevabilité des requêtes,
cependant l'irrecevabilité n'est possible que si les trois juges sont d'accord.
– Il y a des chambres de jugement composées de sept juges.
– Il y a la Grande chambre composée de 17 juges, avec obligatoirement le Président
de la Cour, les vices-Présidents, les Présidents de chambre. Elle ne juge que d'une façon
exceptionnelle dans les deux cas suivants.
– D'une part c'est une chambre d'appel des chambres ordinaires,
– d'autre part c'est une chambre de première instance pour juger des affaires
délicates
– c'est à dire impliquant soit un risque de revirement de jurisprudence (la chambre
initialement saisie se désiste alors au profit de la Grande chambre)
– soit une question grave d'interprétation d'un texte (la chambre initialement saisie
se désiste).
– Il y a une assemblée plénière mais qui n'a qu'un rôle administratif : élection du
Président, des vices-Présidents...

B. La protection offerte par la CEDH


Il existe deux moyens de saisir la CEDH : les requêtes étatiques et les recours
individuels. Les premières sont très rares et du ressort du droit international classique
(équivalent de la CIJ). On en compte moins de dix depuis 1952. Par exemple l'affaire de
Chypre a donné lieu à deux requêtes étatiques du fait du Danemark, de la Turquie. Le
plus important ce sont les recours individuels.
La Convention prévoyait dans l'article 25 (aujourd'hui 35) le recours individuel. Il
fallait accepter la création de la Cour indépendamment de la Convention et le recours
individuel faisait aussi l'objet d'une acceptation particulière. Faculté acceptée par la
France seulement en 1981. La quasi totalité des recours sont individuels.
*La saisine de la cour
La Cour a toujours fait une interprétation très large des termes de la Convention.
Par conséquent peut saisir toute personne physique, toute ONG, ou tout groupe de
particulier (très original) par exemple les conducteurs de locomotives de Suède. La
personne qui saisit doit invoquer la violation par un des Etats membres d'une des
disposition de la ConvEDH.
La Cour peut peut être saisie par tout moyen initialement, la Cour contacte
ensuite le requérant qui doit compléter le dossier.
Il y a deux conditions préalables à la saisine, très important. Les voies de recours
internes doivent avoir été épuisées. C'est l'illustration du principe de subsidiarité de la
Cour par rapport aux juges nationaux (NB : les juges nationaux appliquent la convention
européenne). La seconde condition est de saisir la Cour au plus tard dans les six mois à
partir de la date de la décision définitive.
En 2007 il y a eu 41700 saisines dans toutes les langues. Entre la saisine initiale
et la constitution du dossier, une saisine sur deux n'est pas constituée.

La protection supranationale 25
(reprendre notes écrites)

La Cour n'aime pas poser des principes elle préfère régler des situations
concrètes. C'est un raisonnement in concreto et non in abstracto. La méthode de
raisonnement aboutit à un quasi-contrôle de conventionnalité, c'est à dire un quasi-
contrôle de légalité.
*La portée véritable des arrêts de la CEDH
La CEDH rend quantitativement peu d'arrêts (relativement au nombre d'États).
Plus encore la CEDH rend des arrêts concrets et n'a qu'un contentieux de la réparation
mais ne sanctionne pas les causes.
En réalité une double efficacité dépasse les cas particuliers :
(i) L'efficacité corrective
Il y a d'abord une efficacité corrective. Supposons un prisonnier qui se plaint du
règlement interne des prisons et à qui la Cour donne raison. Cela ne change pas la cause
et implique juste que l'État doit indemniser le prisonnier. Mais en réalité si l'État ne
modifie pas son droit interne les recours vont se multiplier et la CEDH leur donnera
raison. L'effet indirect de la jurisprudence de la CEDH est d'aboutir à un effet sur la
cause.
Young, James et Webster, 1981. Les faits remontent à l'époque du premier
ministre travailliste et ces trois personnes ont été engagées dans British rail et
conformément à une loi de 1946 l'Angleterre pratiquait l'obligation d'adhérer au syndicat
de l'entreprise. Ces trois personnes refusent d'intégrer le syndicat de British rail et sont
légalement licenciés. Une fois devant la CEDH, celle-ci condamne le RU pour une pratique
non conforme à la convention. Le RU doit indemniser les requérants. Le résultat est que
le gouvernement récemment élu de Margaret Thatcher s'appuie sur cet arrêt pour abolir
la loi sur l'obligation d'adhésion syndicale.
Hugi et Krueslin, 1990. Les écoutes téléphoniques en France étaient pratiquées
sans aucun cadre législatif et règlementaire. De nombreux gouvernements avaient
promis de légiférer mais aucun n'est passé à l'acte. Pour la énième fois la France est
condamnée. Dans un cas c'est un redressement fiscal décelé par écoute téléphonique,
dans un autre cas c'est une affaire pénale. La France est donc condamnée par la CEDH.
On profite de l'occasion pour légiférer sur les écoutes téléphoniques.
Vallé, 1994. L'affaire du sang contaminé. L'État avait mis en place une
indemnisation des victimes mais la procédure était beaucoup trop longue pour les
personnes dont l'espérance de vie était courte. La France a été condamnée et le
gouvernement a modifié la procédure pour la rendre plus rapide.
L'effet correctif ne fonctionne pas toujours. Les juges sont parfois (souvent)
réticents à appliquer des décisions venant de juridiction non françaises. L'arrêt Kress
(2001) relatif au statut au CE du Commissaire du gouvernement. Ce qui est en cause
c'est sa participation au délibéré et l'expression de sont point de vue après les parties. La
Cour a jugé que la participation au délibéré ne satisfait pas les conditions d'impartialité.
Le CE a refusé d'infléchir sa position durant des années, on dit d'abord qu'il assiste sans
participer et il faut attendre 2008 pour que le commissaire du gouvernement ne participe
plus au délibéré.
L'affaire Medvedev c/ France a fait l'objet d'une audience au mois de juin à
propos du statut du procureur de la République en matière pénale. La Cour risque de
considérer que le statut du procureur ne garantit pas l'indépendance de la justice. Il
faudrait changer complètement le statut du procureur si l'arrêt est défavorable.
La France n'est pas toujours si lente. L'affaire Papon a fait l'objet d'un procès à la
cour d'assise de Bordeaux et le suspect doit se constituer prisonnier la veille. La CEDH a
considéré que cet élément de procédure n'était pas conforme à la CEDH. Le jour suivant

La protection supranationale 26
le parquet général de la Cour de cassation a ordonné à tous les parquets d'ignorer
désormais cet élément de procédure.
La portée des arrêts est considérable en Europe sur les législations. C'est pour
cela qu'on peut parler d'un ordre public européen en matière de libertés.
(ii) L'efficacité préventive
Si une autorité publique s'interroge sur la nécessité d'une nouvelle mesure, le
législateur va notamment regarder la jurisprudence du CC mais aussi la jurisprudence de
la CEDH. Les commissions des Parlements ont toujours un œil sur la jurisprudence de la
CEDH.
L'Irlande a un certain nombre de particularités et notamment a refusé la première
fois le traité de Lisbonne en dénonçant le nivellement des libertés fondamentales pensant
plus particulièrement à l'IVG. La Cour n'a jamais généralisé des libertés au delà de
minima applicables à tous, il y a toujours un élément national d'appréciation.

La protection supranationale 27
Les sources françaises du droit des libertés
fondamentales
Elles sont vastes parce qu'il y a une forte réglementation des libertés qui sont bien
publiques. Par exemple sur la question de la liberté d'association il y a des sources
multiples et diverses.

§13. La Constitution
Norme fondamentale, la Constitution n'a de vraie valeur juridique que depuis
1958. Auparavant on pouvait la violer sans problème, la IVè République s'est illustrée
dans ce domaine, y compris le CE. En 1958 on a refusé d'insérer une déclaration des
droits dans la Constitution. En réalité le texte de 1958 est truffé de références aux
libertés : la liberté des individus (art 66), la liberté des partis politiques (art 4), égalité et
non discrimination (art 1), légalité des peines de la procédure pénale (art 34),
indépendance de l'autorité judiciaire, respect des croyances (art 1), souveraineté
nationale, liberté du suffrage, immunités parlementaires et ministériels...
Mais depuis 1971 le texte de 1958 ne résume pas les normes constitutionnelles il
faut ajouter la DDHC, le préambule de 1946, les principes à valeur constitutionnelle, les
PFRLR... Aussi bien dans le texte que dans le bloc de constitutionnalité il y a donc
beaucoup de garanties.
Une garantie ne vaut que s'il y a une sanction. C'est le rôle du CC de sanctionner
ces garanties. C'est un contrôle très imparfait en France puisque possible seulement a
priori qui reste facultatif et que de nombreux textes en vigueur n'ont pas été déférés au
CC et sont manifestement inconstitutionnels (statut de la fonction publique). C'est un
contrôle insuffisant surtout comparé à celui des pays voisins.
La révision constitutionnelle de juillet 2008 apporte deux garanties nouvelles.
D'une part il existe désormais une possibilité de renvoi préjudiciel devant le CC (différent
de la saisine individuelle). Cela ne concerne qu'une atteinte aux droits et libertés que la
Constitution garantit, c'est impossible dans les autres domaines. D'autre part la révision
de 2008 a créé un défenseur des droits qui remplacera notamment le médiateur de la
République et d'autres AAI et sera chargé entre autre de vérifier que l'on respecte les
garanties constitutionnelles.
Enfin une dernière garantie joue devant les juges administratifs et judiciaires
puisqu'en principe ceux-ci ne peuvent invoquer directement la Constitution (loi écran)
mais dans la réalité le juge invoque de fait des normes constitutionnelles, étant entendu
qu'il présuppose que la loi ne fait pas écran.

§14. Les traités internationaux


Le CC s'interdit de contrôler que la loi est conforme à un traité (CC, IVG, 1975).
Les juges judiciaires et administratifs ont un « complexe de souveraineté ») et il faut
attendre 1975 pour que la Cour de cassation (Société des cafés Jacques Vabre)
accepte de contrôler la conventionnalité des lois et donc d'écarter une loi contraire à un
traité. Pour le CE c'est seulement en 1989 dans Niccolo qu'il reconnaît la suprématie des
traités sur une loi contraire même postérieure. Désormais on peut invoquer devant
n'importe quel juge un traité même s'il y a une loi contraire.

§15. La loi
C'est l'expression de la volonté du Parlement. En France les libertés dépendent en
premier lieu du législateur (légicentrisme). La loi est la principale source de normes pour
les libertés. L'article 34 maintient ces libertés dans le champ législatif. C'est une réserve
de compétence : le Parlement ne peut pas s'en dessaisir. A propos de chaque liberté il y a
donc des lois. Tous les codes de procédure sont pour l'essentiel d'origine législative.

Les sources françaises du droit des libertés fondamentales 28


§16. Les principes généraux du droit (PGD)
Il s'agit de cas où le CE a défendu des libertés en l'absence de lois. Vers la fin de la
GM2 des questions se posent au JA relativement aux libertés qui ne sont pas protégées
par une loi, et même en l'absence de loi le CE considère qu'il faut garantir les libertés. Le
CE ne crée pas mais explicite alors des PGD.
L'arrêt initial est Dame veuve Trompier-Gravier (1944). Il s'agit d'une affaire
relative à une veuve gérant un kiosque à journaux et qui a caché quelques recettes, et
s'est vu par conséquent retiré l'autorisation de vente sur la voie publique mais elle n'a
pas eu l'occasion de se défendre. Le CE a considéré que même en l'absence de textes il
fallait laisser aux administrés le droit de se défendre. Par la suite le CE découvre d'autres
PGD pour défendre d'autres libertés en l'absence de lois.
Dehaene (1950). La Constitution de 1946 reconnaît le droit de grève (mais pas
de réelle valeur à la Constitution à l'époque) mais aucune loi ne le met en œuvre. Un
fonctionnaire révoqué pour avoir fait grève a donc fait un recours et le CE a découvert un
PGD protégeant le droit de grève.
Barel (1954). Le fils d'un député communiste veut se présenter au concours de
l'ENA en 1949-1950. Le ministre de l'instruction publique refuse de l'inscrire au concours
en considérant que ne peuvent se présenter au concours formant à la haute fonction
publique d'État ceux qui veulent la démolir (début de la guerre froide, grèves de 1947).
Le CE découvre un principe de non discrimination même en l'absence de loi.
Parce que ces principes généraux s'imposent en l'absence de lois ils cèdent dès
qu'une loi intervient, ils ont une valeur infra-législative. Les PGD sont toujours invocables
devant les tribunaux. 1951 société des concerts du conservatoire: principe
d’égalité qui doit régir le fonctionnement.
=>conditions de regroupements familial
=> arret Gitsi toujours dans ce domaine du droit des étrangers.
=>principe du libre choix du médecin.
Le juge intervient pour combler les vides législatifs. Il ne se mets jamais au niveau du
législateurs. Valeur infra législative.
Le CC va utiliser les mêmes concepts=> concepts à valeur constit, dca dm, PGD soumis à
la loi, et CC=> PVC>loi

§17. Le pouvoir règlementaire


Évoquer le règlement comme source de libertés est presque paradoxal dans une
approche libérale où l'État est considéré comme l'ennemi des libertés. Dans les faits si le
législateur reste le plus important, le pouvoir règlementaire est une source très
importante en termes de libertés fondamentales.
Le pouvoir règlementaire repose sur deux fondements :
- D'abord le pouvoir exécutif doit mettre en œuvre les lois, certaines lois sont très
lapidaires, et le pv règlementaire développe ces lois et donc la protection des
libertés.
- notion de maintien de « l'ordre public » est capitale. Ca peut se traduire par des
actions de police administrative qui est préventive. L'ordre public est une notion
de droit administratif, on dit qu'il suppose l'exercice de pouvoirs de police. C'est la
compétence pour intervenir en matière d'ordre public (la police générale). Les
pouvoirs de police des autorités publiques ont pour finalité principale le maintien
de l'ordre public. « L'ordre public établi par la loi » (DDHC). « La liberté est la
règle, la restriction de police est l’exception. » Le pouvoir règlementaire ne
fonctionne que dans le cadre de la loi mais il a une compétence très large dans ce
cadre pour préserver l'ordre public. Même en l'absence de textes particuliers une
autorité administrative pour maintenir l'ordre public peut prendre des décisions.

Les sources françaises du droit des libertés fondamentales 29


CE, Labonne, 1919. Un ministre a élaboré un permis de conduire mais il n'y avait
pas de support législatif et le sieur Labonne a été contrôlé sans permis. La question de
fond posée au CE était de savoir si l'autorité administrative était compétente pour
prendre un acte au nom de l'ordre public en l'absence de loi. Le CE a considéré que
l'ordre public par principe relève de la compétence administrative et s'il n'y a pas de loi
cette compétence demeure.
C'est le deuxième chef de compétences : le maintien de l'ordre public qu'on
rencontre le plus souvent en matière de libertés fondamentales. Dans le concret
l'exercice des libertés rencontre partout l'autorité administrative.
Plusieurs domaines définissent l'ordre public : (i) toutes les questions de sécurité,
(ii) la tranquillité publique, (iii) la salubrité publique liée essentiellement à la santé. Ce
sont les chefs classiques de compétence en matière d'ordre public. La notion est en
réalité extrêmement vaste.

CE 1933 Benjamin. Se développe le phénomène des ligues. La tension civile est


assez forte. Les faits se passent à Nevers à une époque politique tendue avec une gauche
gagnant du terrain, une extrême droite active, et est annoncé un conférencier connu
pour ses idées radicales, précédé d’une réputation de perturbateur. Le maire de Nevers
décide pour éviter les risques qui paraissaient évidents qui d'interdire la conférence. =>
Procès. Le CE considère qu'il y avait un danger réel pour l'ordre public, l'interdiction
n'était pas générale et absolue, il y avait proportionnalité, mais il y avait en réalité
beaucoup d'autres moyens moins radicaux de protéger l'ordre public. L’atteinte à la
liberté d’expression n’était pas fondée. Il aurait pu appeler des renforts de police par
exemple. Le principe c'est la liberté, la limitation au nom de l'ordre public étant
toujours l'exception.
Un groupe manifeste, ça peut être dangereux, mais une nouvelle fois, la liberté d’expression
est plus importante.
question est alors de savoir dans quel contexte l'ordre public peut empiéter sur une liberté. Il y
a 4 conditions cumulatives.
1) Danger réel pour l’ordre public. Le danger ne doit pas être hypothétique. La crainte
de quelque chose n’est pas le réel danger. On porte trop atteinte à nos libertés au nom du
principe de précaution.
2) Il faut qu’il n’y ait pas d’autres moyens de prévenir le danger que de limiter la
liberté.
3) Pas d’interdiction générale et absolue. Par exemple les arrêts anti-mendicité, appelés
aussi arrêtés anti-SDF qui ont été annulés. Délimiter des rues et des places où cela est interdit
n’est pas illégale en revanche. Tous les arrêts anti-mendicité validés par le juge étaient
tous très limités dans l'espace et dans le temps.
4) Les limitations de la liberté doivent être proportionnelles au danger. Rennes il y a
une dizaine de jours : on a évacué tout un quartier de Rennes : on les oblige à quitter leur
domicile à cause d’une fuite de gaz… si on veut protéger la tranquillité près d’un hôpital :
interdiction de klaxonner. Les cafés qui existaient jusqu’en 57 restent mais toute nouvelle
installation n’est possible que dans certain endroits, loin des lieux de cultes, des cimetières,
des écoles etc… par contre, si tu veux vendre des sandwichs tu peux.
Rave Party : imaginons que l’on est le maire d’une commune rurale. On apprend qu’il va y
avoir une rave party. Rave party organisée dans un tunnel désaffecté. Là, le maire a interdit,
le danger était évident. Aucune issue de secours. Mais c’était le seul cas d’interdiction
préventive. Sinon, quels sont les dangers : alcools, voitures, motos, drogues, déchets, bruits,
circulation.
CE, Association internationale pour la conscience de Krishna, 1982. Les

Les sources françaises du droit des libertés fondamentales 30


adeptes de Krishna avaient monté une association et avaient occupé un hôtel du Marais
qui était en très mauvais état. Les voisins choqués par ce culte exotique engagent une
action pour faire interdire ce culte. Le Préfet de police interdit le culte dans cet immeuble.
Le CE annule l'interdiction car ayant examiné les faits le lieu n'était en effet pas conforme
aux normes pour les immeubles recevant du public, mais ce problème ne devait pas
interdire la liberté de culte pour les occupants et par conséquent l'arrêté préfectoral a été
annulé. L'atteinte n'était pas proportionnelle au danger.

La plupart de nos libertés rencontrent l'ordre public et c'est à l'autorité


administrative d'apprécier ces quatre critères.
Dans les années 1960-1970 en France comme ailleurs en Europe on a développé un nouveau
mode d'exercice du pouvoir règlementaire les autorités administratives indépendantes (AAI).
On a créé des AAI soit pour des questions très techniques pour lesquelles ni le ministère, ni le
Parlement ne s'estimaient compétents, soit pour mieux protéger les libertés car malgré tout le
pouvoir règlementaire reste lié au pouvoir exécutif. L'idée était donc de créer des être
hybrides disposant d'un pouvoir règlementaire mais indépendants : le CSA, l'autorité des
marchés financiers.. Le CE a du intervenir à plusieurs reprises pour confirmer la nature
administrative de ces autorités. On les dit indépendantes parce qu'elles ne sont pas dans une
hiérarchie, elles ne dépendent pas du gouvernement. Leur budget est défini par le Parlement et
elles exercent en toute indépendance. Le futur défenseur des droits sera une AAI. Il y a la
HALDE, la commission d'accès aux documents administratifs; la CNIL.
Les AAI protègent bien les libertés en tant que sources normatives et parfois en tant
que sources de sanctions (CSA par exemple).
Il y a deux circonstances prévues par la Constitution où le pouvoir règlementaire peut
être très dangereux pour les libertés. Mis à part l'usage de l'article 16 il y a l'état d'urgence et
l'état de siège.
- L'état d'urgence c'est une atteinte grave à l'ordre public ou un péril imminent. Un
péril imminent ce peut être par exemple le risque d'éruption d'un volcan. Un danger
grave pour l'ordre public peut résulter d'émeutes urbaines. Dans ces cas là il peut y
avoir déclaration de l'état d'urgence prise par un décret en conseil des ministres
et qui permet aux autorités civiles de limiter les libertés de façon très conséquente. Au
bout de 12 jours l'état d'urgence doit être confirmé par le Parlement Insécurité en
Nouvelle-Calédonie, tensions entre Kanaks et Caldoches=> il a fallu déclarer l’Etat
d’Urgence..
- L'état de siège est d'ordre militaire. Quelle que soit la situation, dans des
circonstances particulièrement graves, suivant la même procédure, l'état de siège peut
être déclaré. Il doit lui aussi être confirmé par le Parlement au delà de douze jours s'il
peut se réunir. De cette situation peuvent résulter de très graves atteintes aux libertés
fondamentales.
- Article 16=> dictature organisée. DG avait dit « je prends tous les pouvoirs, je dis
bien tous les pouvoirs ».
- Théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles : quand il y a des
circonstances exceptionnelles, l’autorité administrative de peut pas respecter toutes les
garanties administratives accordées aux citoyens.
 Arrêt 1918 Heyriès : le CE considère que vu l’état de guerre, on ne peut pas faire
comme en état de paix et que si certaines modalités n’avaient pas été respectées
c’est que cela n’était pas possible.
 Arrêt 1919 Dames Dol et Laurent : A l’époque, prostitution dans le port de Toulon

Les sources françaises du droit des libertés fondamentales 31


a posé un pb sanitaire mais aussi affaire de la femme qui a obtenu des
renseignements militaires en séduisant des militaires. Le maire de Toulon avait
limité la prostitution a quelques quartiers du port. Elles ont demandé l’annulation :
mais vu les circonstances exceptionnelles, cette atteinte est acceptée.

§18. La jurisprudence

C'est un ensemble de décisions de justice qui vont dans le même sens sur des affaires
comparables. La jurisprudence n'est pas toujours cohérente, ce n'est pas un ensemble
clair.
La notion de diffamation par voie de presse n'est pas fixée par un texte, c'est la
jurisprudence qui définit son contenu. La notion de voie de fait a été dégagée par la
jurisprudence.
La jurisprudence n'est pas une source de droit en France. Le juge est
toujours soumis aux textes et doit toujours s'y référer. A priori la jurisprudence ne crée
donc pas de règle de droit.
Exceptions : Un motard avait été sanctionné parce qu’il portait le casque au bras, le
texte ne précisait pas « sur la tête » donc il a gagné.
En matière de libertés les juges peinent parfois à appliquer les textes, ils vont parfois au
delà des textes et veulent les faire évoluer. La jurisprudence est indispensable. Le juge
est parfois un incitateur de règles nouvelles. Concernant l'IVG, avant la légalisation de
1975, de nombreuses cours d'assises ont longtemps nié la réalité des faits pour ne pas
condamner. Plus récemment l'affaire Perruche a entrainé la Cour de cassation à
reconnaître une forme de préjudice d'être né handicapé. Le Parlement est intervenu pour
aller contre cette jurisprudence. Les magistrats savent qu’ils n’appliquent pas la loi mais
ils veulent amener le législateur à modifier sa loi. En droit des affaires, les tribunaux sont
souvent très en avance sur le législateur et ce dernier s’inspire parfois des décisions de
justice.
La jurisprudence de la CEDH n'est évidemment pas soumise au droit
français et a une efficacité corrective.
En 1958 on a choisi le terme « autorité judiciaire » plutôt que « pouvoir
judiciaire ». La fonction classique d'un juge est de dire comment appliquer les règles, les
interpréter. En termes de libertés la marge d'appréciation des juges est essentielle pour
l'application des textes. Rares sont les textes qui donnent une solution rigoureuse. Dans
une même affaire deux juges peuvent avoir des opinions opposées. Le rôle des juges est
essentiel, et il peut y avoir des incohérences entre différents tribunaux...
La jurisprudence est une source essentielle de la garantie concrète et effective des
libertés.

Conclusion : La multiplicité des sources ne supprime pas l'insécurité du droit. Il y a


quelques années un éminent professeur américain expliquait qu'il fallait enseigner en
tout premier lieu aux étudiants l'insécurité du droit. En définitive c'est quand même le
juge qui prend une décision imparfaite parce que c'est un homme, avec une marge
d'appréciation et c'est source d'insécurité juridique.

Les sources françaises du droit des libertés fondamentales 32


Chapitre 6 : Les régimes de protection des libertés fondamentales
Quelle que soit la liberté dont on traite il faut toujours des règles pour la mettre en
œuvre, mais il y a différentes façon de le faire et de sanctionner. Aucune liberté n’est
absolue.

Les techniques d'aménagement des libertés

A. Le régime préventif
*Définition
C’est le plus restrictif. Une liberté ne peut s’exercer que sur autorisation administrative, il
y a besoin du consentement préalable d’une autorité administrative. N’est permis que ce
qui est autorisé.
Par ex un étranger qui veut venir en France a besoin d'un visa, c'est une autorisation
préalable d'accès au territoire national. Pour exercé la médecine il faut des diplômes
et l’inscription à l’ordre des médecins. Pas de C.A.P, pas de coiffeur. Pareil pour toutes les
professions règlementées. Historiquement le régime de la presse sous l'Ancien régime
était celui de la censure, c'est à dire du passage par un contrôle préalable. La
construction d'une maison implique d'avoir au préalable un permis de construire. Dans de
nombreux domaines il faut une autorisation préalable.
Les justifications
On peut envisager 3 séries de justifications à ce régime.
– La protection du public : domaine de la santé, agroalimentaire, le permis de
chasse, le permis de conduire, la vente de médicament implique l'autorisation de mise
sur le marché de chaque médicament par une commission spécifique.
– Contrôler les flux : la circulation de biens, d’individus, d’idées. Les pays
européens font l'objet de pressions migratoires fortes, les visas et autorisations
permettent de maîtriser les flux dans une certaine mesure. Depuis la loi Royer de 1972 il
faut une autorisation préalable pour ouvrir un supermarché afin de ne pas déstabiliser le
commerce local. L’exportation des armes est soumise à des règles. Le commerce des
œuvres d'art est très règlementé, on ne peut vendre les tableaux de grands peintres à
l'étranger qu'avec l'accord d'une commission spécifique du ministère de la culture.
– Éviter des dommages difficilement réparables : les discussions sur les OGM
concernent la potentialité des dégâts qu'ils pourraient créer. L'inscription à l'ordre des
médecins donne le droit d'exercice, idem pour les avocats ou les experts comptables...
Cela vise à protéger le public en évitant des dommages potentiels.
*L'étendue des pouvoirs de l'administration
Le DA distingue les hypothèses où l'administration a une compétence liée ou un
pouvoir discrétionnaire.
- En cas de compétence liée, si les règles sont respectées l'administration doit
satisfaire la demande sans possibilité de refus. Autorisation préalable n'est pas un
obstacle, si on respecte les règles on est alors titulaire d'un droit.
- En cas de pouvoir discrétionnaire le droit laisse à l'administration une marge
d'appréciation. Pour autant ce n'est pas un pouvoir arbitraire car l'administration
dispose d'une marge mais qui n'est pas totale. L'admission dans un master relève
d'un pouvoir discrétionnaire de l'administration. Le CSA (Conseil supérieur de
l'audiovisuel) délivre des autorisations d'émettre, des raisons techniques
s'imposent mais la marge d'appréciation subjective demeure importante.
Autrement dit même si on remplit les caractéristiques techniques le CSA conserve
une grande liberté pour accorder l'autorisation.
Si la décision relève d'un pouvoir discrétionnaire il est fréquent qu'il faille la

Les régimes de protection des libertés fondamentales 33


motiver. Selon les libertés en cause il y a ou non obligation de motivation, mais plus les
libertés sont menacées plus l'obligation est importante et plus le contrôle du juge est
grand.
*Le pouvoir d'interdire
C'est un cas particulier puisqu'il s'agit d'une liberté qui pourrait normalement être
exercée sans conditions particulières mais l'administration intervient pour l'interdire. Le
stationnement est en principe libre, mais pour des raisons d'ordre public l'autorité
municipale peut règlementer le stationnement. Cela revient à interdire a priori. Les
commerces non sédentaires (foires et marchés) font l'objet d'interdictions à certains
endroits pour des raisons d'ordre public.
Le pouvoir d'interdire est un pouvoir a priori pour l'exercice d'une liberté qui
s'exerce normalement souverainement.
*L'exemple de la police du cinéma
En France aucun film n'est diffusé au public sans une autorisation préalable. C'est
un régime de censure. Les diffusions publiques en salles ou plein air sont soumises à
autorisation. Il existe un code de l'industrie cinématographique. Il existe une commission
de classification des films auprès du ministère de la culture. Cette commission ne décide
pas mais rend un avis au ministre. Elle propose une qualification pour le film : tout
public, interdit aux moins de 12 ans, interdit aux moins de 14 ans, interdit aux moins de
18 ans, la classification « X » qui implique la diffusion dans des salles particulières et
entraîne notamment une fiscalité alourdie. Le visa d'exploitation comporte la référence de
l'avis. La commission peut proposer au réalisateur du film des coupures, par exemple Le
nom de la Rose. La commission peut également proposer de reprendre une scène.
S'il y a vraiment un problème, on cherche un compromis pour garantir au mieux
la liberté de création cinématographique. Depuis 1981 où Jacques Lang est devenu
ministre de la culture aucun film en France n'a été interdit même quand il l'est dans
d'autres pays. La commission intervient donc sur les classifications et les modifications
éventuelles.
Cette classification concerne le cinéma, les chaînes télévisées peuvent prévoir des
contraintes plus strictes mais doivent respecter au minimum la classification de la
commission.

B. Le régime de la déclaration préalable


Il s'agit de libertés pour lesquelles on doit informer l'administration si l'on veut les
exercer. Ce n'est pas une autorisation mais une simple information. Cela permet à
l'administration de prendre en aval de l'information certaines mesures de précaution. La
liberté d'association et de manifestation sont dans ce cas.
*La liberté d'association
La loi du 1er juillet 2001 est le texte fondateur. Elle est toujours en vigueur.
Depuis le 16 juillet 1971 la liberté d'association a valeur constitutionnelle.
Pour créer une association il faut d'abord rédiger des statuts. La rédaction des
statuts est assez libre, on peut par exemple se nommer président à vie, ou choisir un
fonctionnement qui n'ait rien de démocratique. On peut créer une association des
proxénètes, des fraudeurs du fisc... On ne demande de façon impérative qu'un nom, un
but, un siège social, et il faut prévoir qu'en cas de disparition de l'association les associés
ne se partagent pas l'actif net. Ce sont les seules obligations.
Il faut ensuite remplir un formulaire qui reprend le nom, la raison sociale, le siège
et il faut indiquer les membres du bureau. Il faut donc minimum deux personnes
puisqu'on ne peut pas être président et trésorier ou président et secrétaire.
Il faut ensuite se rendre à la préfecture ou sous-préfecture avec les papiers et
payer un forfait pour les journaux officiels. La préfecture est obligée de donner alors le
récépissé. A partir de ce moment là, la préfecture peut réagir en sollicitant le parquet qui

Les régimes de protection des libertés fondamentales 34


peut aller jusqu'à demander la dissolution de l'association en justice pour objet contraire
à l'ordre public.
Une association 1901 peut faire des bénéfices, elle y a même intérêt, le caractère
non lucratif concerne les intérêts financiers des associés qui ne doivent pas toucher les
bénéfices à titre personnel. La fiscalité est d'ailleurs très intéressante concernant les
régimes associatifs.
*La liberté de manifestation
Elle s'exerce aujourd'hui avec le régime de la déclaration préalable. Pour organiser
une manifestation il faut au plus tôt 15 jours avant, au plus tard 3 jours avant, déclarer
la manifestation à l'autorité en charge de la police de la commune. Il faut déclarer l'objet
de la manifestation, le lieu si la manifestation est fixe, l'itinéraire si elle est mobile, le
jour, l'heure et la durée, et trois personnes responsables (le « bureau » de la
manifestation).
Une fois la déclaration déposée, l'autorité responsable peut proposer aux
responsables des aménagements, par exemple concernant le lieu ou l'heure. La
jurisprudence Benjamin de 1933 a bien posé que la liberté est le principe. La limitation
doit donc être l'exception. C'est seulement dans des cas extrêmes que les manifestations
seront interdites.
La jurisprudence distingue la manifestation et l'attroupement. Ce qui distingue l'un
de l'autre est que la manifestation est organisée à l'avance avec un but précis et des
responsables. Une réaction spontanée n'est donc pas une manifestation. L'attroupement
est libre, précisément il est spontané. Une manifestation qui dégénère devient un
attroupement. Les attroupements peuvent provoquer des désordres publics et la police
peut alors intervenir par tout moyen. La police ordonne d'abord la dispersion, il y a
ensuite sommation avant de tirer, et la police peut ensuite recourir à la force.

C. Le régime répressif
C'est le régime le plus libéral. On peut utiliser sans autorisation ni déclaration la
liberté, mais si l'on en abuse ce sera sanctionné. Toutes les lois pénales relèvent du
régime répressif. Le régime répressif apporte une double protection, d'abord contre les
atteintes que l'on peut subir, ensuite contre les atteintes que l'on peut causer.
La liberté de la vie privée peut être atteinte par la liberté d'information des autres.
Pour que la seconde ne cause pas d'atteinte à la première il faut la limiter dans certains
cas. La liberté d'expression est totale en principe, pourtant la loi a posé trois limites pour
interdire d'inciter au suicide, d'inciter à la haine raciale ou à l'antisémitisme, ou encore
d'inciter à la violence. Cela serait porter des atteintes aux libertés des autres. La liberté
du commerce et de l'industrie n'autorise pas à mettre sur le marché n'importe quel
produit.
De ce fait pour prévenir ces abus le législateur prévoit des sanctions. En matière
de libertés beaucoup dépendent de ce régime.
Deux règles importantes sont à connaître :
– la non rétroactivité des lois pénales : c'est une des grandes garanties en matière
pénale qui est consacrée par le droit international, européen et national ;
– l'interprétation stricte des textes : pour protéger les libertés et éviter que les
sanctions ne débordent.
Le régime répressif est sous le contrôle du juge qui le met en œuvre.

§19. La protection juridictionnelle des libertés


fondamentales
La justice doit être indépendante, c'est la meilleure des garanties pour les libertés.
Si elle est aux mains du pouvoir politique c'est liberticide.

Les régimes de protection des libertés fondamentales 35


A. La dualité de juridictions
On distingue la justice judiciaire et la justice administrative. D'un côté il y la
puissance publique et de l'autre les particuliers. Dans notre tradition latine on distingue
droit public et droit privé depuis l'époque romaine. Déjà à l'époque romaine le droit
public était défini comme ce qui regarde la chose publique, et le droit public ce qui ne
concerne que l'utilité particulière. Ce qui concerne la puissance publique est alors au
dessus du droit privé, l'administration ne va pas être jugée comme les autres personnes
juridiques.
La distinction est le fruit de la révolution française. Auparavant il y avait confusion
des pouvoirs. Parmi les trois fléaux de la Provence il y avait le Parlement de Provence.
Dans les annales aucun noble n'avait jamais été condamné car toutes les décisions
revenaient au Roi qui pouvait casser toutes les décisions, et la justice n'était pas à l'abri
de l'intervention de l'exécutif. En 1789 l'article 16 pose le principe de la séparation des
pouvoirs. Il ne faut pas que l'exécutif, ou l'administration, puisse interférer avec la
justice.
La loi des 16 et 24 août 1790 vient poser le principe de la séparation des
pouvoirs. Un des nouveaux piliers est la séparation des pouvoirs, justice et administration
ne doivent pas être liées. En réalité cela signifie que l'administration ne sera pas
contrôlée par la justice mais se contrôlera elle-même. Durant presque 80 ans il y a eu le
système de « l'administrateur juge ». Les citoyens n'avaient aucune garantie judiciaire du
fait des atteintes aux libertés par l'administration. Les choses ont changé en 1872 où l'on
passe de la « justice retenue » à la « justice déléguée ». Il n'y a alors plus d'intervention
de l'exécutif sur les décisions concernant l'administration. Ce système ne garantit pas les
libertés sauf par la pratique du CE, car dans ce système il s'est toujours considéré
comme indépendant du pouvoir exécutif.
La justice judiciaire dès la Révolution était structurée comme elle l'est aujourd'hui.
Il faut attendre un siècle et demi pour que la justice administrative aboutisse à un
schéma à peu près similaire. Il faut attendre 1953 pour la création des tribunaux
administratifs qui n'étaient pas encore indépendants et ne le deviennent qu'en 1986. Les
actes de l'administration étaient contrôlés par elle-même jusqu'en 1986.
Le principe de la dualité de juridiction aboutit dans l'idéal à un juge ordinaire pour
les personnes « ordinaires », et l'administration n'obéit pas au droit commun et a son
propre droit et son propre juge. C'est le principe de la liaison de la compétence et du
fond.
Ce principe a connu beaucoup d'atténuations. Les activités de l'administration se
sont déployées et déplacées vers des activités ordinaires pour lesquelles le juge ordinaire
est compétent. L'extension des activités de l'administration et la détermination des
compétences fait qu'une partie des activités sont soumises au droit privé et au juge
judiciaire.
La question du droit applicable est relativement claire globalement. En matière de
libertés elle peut poser parfois des difficultés. Un retrait de permis doit être contesté
devant le juge administratif, mais la contestation de l'amende éventuellement avec prison
avec sursis relève du juge judiciaire. La plupart des atteintes ordinaires aux libertés
relèvent de deux juridictions en même temps. Les violences présumées des policiers
impliquent des réparations civiles et administratives, la responsabilité des agents publics
combine souvent les deux. Le système de double juridiction n'aide pas à la garantie des
libertés. Les procédures sont souvent différentes et les modes de réparation également.

B. L'indépendance de la justice
C'est la garantie essentielle de nos libertés.
*L'indépendance de l'ordre judiciaire
L'article 68 de la Constitution pose que l'autorité judiciaire est la gardienne des
libertés individuelles. Cela souligne le lien essentiel entre les libertés et l'ordre judiciaire.
Les juges de l'ordre judiciaire ne sont pas tous professionnels, mais même les tribunaux

Les régimes de protection des libertés fondamentales 36


où siègent des juges non professionnels sont sous le contrôle en appel de juges
professionnels. La plupart des magistrats sont professionnels et sortent de l'ENM (aux
États-Unis ils sont élus).
Au sein des magistrats il y a ceux du siège et ceux du parquet. Les magistrats du
siège, lorsqu'ils interviennent restent assis alors que ceux du parquet sont debout. C'est
le même corps mais les fonctions du siège et du parquet sont distinctes. Le parquet c'est
le ministère public (le procureur) qui doit défendre l'intérêt général. Il intervient pour
déclencher les poursuites, pendant l'instruction et au cours du procès pour défendre
l'intérêt public. Le siège c'est le reste, l'instruction mais aussi et surtout les jugements.
Cette distinction est aussi une distinction de statut, car les magistrats du siège
sont vraiment indépendants alors que le parquet fait partie d'une administration soumise
au ministère de la justice en terme hiérarchique.
La principale garantie des magistrats du siège est l'inamovibilité. C'est le résultat
d'une longue attente qui n'aboutit qu'à la fin du XIXè. On ne peut pas changer un
magistrat du siège au niveau géographique sans son accord. Le pouvoir exécutif ne peut
donc pas sanctionner un magistrat en le déplaçant géographiquement. Cela permet
d'éviter la mutation sanction.
Il est évident que les juges décident en toute indépendance et ne sont soumis à
aucun principe hiérarchique, même le Premier président de la Cour d'appel ou le ministre
de la justice ne peut pas intervenir sur un magistrat du siège. Par ailleurs ils bénéficient
d'un certain nombre de garanties en matières de libertés.
Concernant le parquet ce n'est pas le cas. Les magistrats du parquet sont soumis
au principe hiérarchique de l'administration de la justice. Un substitut doit obéir au
procureur, qui obéit au procureur général... qui obéit au ministre.
En matière de libertés dès lors que le parquet n'intervient pas dans la décision on
est relativement garanti et même au plan constitutionnel puisque l'indépendance des
magistrats est soumise au CSM prévu par la Constitution. Toute la carrière d'un magistrat
ne dépend pas du ministre, d'une autorité politique, le corps s'auto-gère. La composition
du CSM a été changé plusieurs fois.
La justice judiciaire garantit-elle vraiment les libertés ? Il faut nuancer la réponse.
C'est surtout la CEDH qui a beaucoup bousculé le système. L'article 6 prévoit que la
justice doit être rendue dans un « délai raisonnable ». La notion européenne de délai
raisonnable prend en compte la difficulté, la complexité de l'affaire, le comportement des
parties, la mauvaise foi. Les deux codes de procédure (civile et pénale) ont été largement
modifiés en conséquence des jugements de la CEDH. La question de la durée, du délai
raisonnable, est très important pour le concret des libertés.
La question de l'impartialité des juges se pose également. La publication des
rapports d'instruction dans la presse pose des questions. Le rapport des juges et des
médias est en question, la presse permet parfois d'éviter d'enterrer des affaires. Est-il
normal de citer le nom des magistrats ? Cela peut entraîner une course à la médiatisation
de la part des juges. Certains tribunaux ont des conceptions différentes, devant certaines
chambres sociales le seul fait d'être employeur laisse peu de chances, c'est l'inverse dans
d'autres. Le problème n'est pas l'opinion du juge en elle même, mais il ne faut pas qu'il
abuse de sa fonction pour jouer un rôle personnel.
La question des moyens de la justice pose aussi des problèmes.
En termes de recrutement, du fait d'une dévalorisation sociale de la fonction de
juge, les meilleures juristes ne souhaitent pas devenir magistrats. Il y a une large
domination féminine dans la profession. Le Conseil de l'Europe a relevé que le CSM est
l'organe qui sanctionne le moins ses magistrats.
La réforme actuelle porte d'abord sur le CSM. Depuis la réforme constitutionnelle
de 2008 il n'est plus composé en majorité de magistrats. Le CSM fonctionne en deux
formations, l'une pour le siège, l'autre pour le parquet. On trouve désormais au CSM un
conseiller d'État, un avocat, six personnalités qualifiées qui ne sont pas juges ni
parlementaires et sont nommés comme les membres du CC, et des magistrats. Ce

Les régimes de protection des libertés fondamentales 37


nouveau CSM n'est pas encore en place.
Le deuxième volet de la réforme en cours concerne le parquet. Le rapport Léger
remis en septembre 2009 au PR, porte notamment sur la question du juge d'instruction.
La fonction de juge d'instruction est remise en cause telle qu'elle existe depuis
longtemps. On a déjà enlevé au juge d'instruction le pouvoir de mettre en détention en
créant un juge de la liberté et de la détention. Ce qui est en cause c'est le rôle du
parquet qu'on voudrait augmenter dans l'instruction par rapport au juge d'instruction.
Dans le rapport le magistrat du parquet qui pourrait se prononcer sur la clôture d'une
affaire serait soumis au contrôle d'un magistrat du siège. Dans le ressort de la cour
d'appel d'Aix il y a, chaque année, 1 million de plaintes (matière pénale uniquement !).
Le classement sans suites d'affaires est indispensable. L'un des objectifs du rapport est
de désengorger la justice. Une affaire pendante devant la CEDH (Medvedev) pourrait
bouleverser le statut du parquet si la CEDH considère que le Procureur ne peut pas être
magistrat.
(La loi du 15 juin 2000 (loi Guigoux) est une grande réforme pénale qui a voulu
rationaliser le fonctionnement de la justice. La réforme Guigoux force notamment les
magistrats à changer de fonctions pour avancer dans leur carrière, crée le juge de
proximité.)
*L'indépendance de la justice administrative
Elle n'est indépendante que depuis qu'on a créé en 1986 un statut des magistrats
administratifs. De fait les membres du CE étaient indépendants, et ce statut ne les
concerne pas. Aujourd'hui il y a des garanties équivalentes à celles de l'ordre judiciaire
avec un équivalent du CSM. A la différence de la justice judiciaire il n'y a pas de réflexion
sur une réforme.
Un proverbe anglais dit qu'une bonne justice est une bonne administration de la
justice. Jean Rivero avait comparé le justiciable à un jeton qu'on met dans une machine
très compliquée, peu importe ce que devient le jeton, ce qui compte c'est que la machine
fonctionne.

C. La limite de la garantie juridictionnelle : les actes de gouvernement


Il s'agit d'actes qui relèveraient de mobiles politiques que le juge administratif
refuse de contrôler pour cette raison. Par exemple les nominations politiques (CE, Prince
Napoléon, 1875). La catégorie des actes de gouvernement a été extrêmement réduite à
deux domaines : les décisions concernant les relations entre le gouvernement et le
Parlement (dissolution de l'AN, dépôt de projets de loi ou de décrets d'application, motion
de censure...) ; et les relations internationales lorsque l'acte est en contact direct avec
l'État étranger. Une Convention internationale signée avec un autre État est un acte de
gouvernement, par contre les mesures prises en application de ce texte sont des
mesures internes qui n'impliquent pas de contact avec l'État étranger. Ces actes ne sont
pas des actes de gouvernement (abondante jurisprudence sur le retour des rapatriés,
notamment d'Algérie).
Les libertés ne sont a priori pas menacées par l'absence de contrôle des actes de
gouvernement, qui est une catégorie très limitée.

§20. La protection non juridictionnelle des libertés


La France comme d'autres pays occidentaux, dans les années 1960-1970 sans
doute sous influence en partie anglo-saxonne et nippone, s'est posé la question de savoir
si le juge était le seul moyen de garantir les libertés.
Le RU a développé les ONG qui assument de véritables responsabilités
administratives mais d'une façon totalement indépendante du pouvoir administratif. C'est
un démembrement de la puissance exécutive au profit d'organes indépendants. Il y a par
exemple un Arts council chargé de gérer les politiques culturelles mais il n'y a pas de
ministère de la culture. Le nucléaire est géré par une autorité indépendante. C'est
fréquent aux EU également.

Les régimes de protection des libertés fondamentales 38


De nouveaux modes de garantie de protection des libertés se développent.

A. Le médiateur de la République
Le médiateur de la République est créé par une loi du 3 janvier 1973. Le
médiateur est nommé par le PR, il émane de l'exécutif et pas du législatif, mais il exerce
sa fonction en totale indépendance de l'exécutif.
Il est chargé de traiter des dysfonctionnements de l'administration (pas de litiges
entre personnes privés) qui ne relèvent pas d'un juge. La compétence du médiateur est
donc subsidiaire à celle du juge. Par exemple un manque de trains sur une ligne à une
période de la journée ne relève pas du juge mais est la conséquence d'une mauvaise
administration des transports. Le médiateur n'a aucun pouvoir de décision mais a des
pouvoirs proches de ceux d'un juge d'instruction : il peut interroger toutes les autorités
qu'il souhaite, elles sont obligées de répondre sous peine de sanctions.
Son investigation aboutit à un avis. Selon les années entre 80 et 90% des avis du
médiateur sont suivis d'effets. La vraie sanction c'est le rapport public rendu par le
médiateur.
On ne peut saisir seul le médiateur, il faut passer par le filtre d'un parlementaire.
Le médiateur est somme toute peu connu du grand public malgré les efforts notamment
de délocalisation (300 délocalisations du médiateurs sur le territoire). 65500 saisines en
2008, 85% d'avis suivis d'effets.

B. Les autorités administratives indépendantes (AAI)


C'est l'idée de la technique qui est au cœur du développement des AAI. Dans les
années 1970 on a voulu soustraire les questions techniques, qui ont de grandes
conséquences en termes de liberté, au pouvoir politique. Certains secteurs très sensibles
et compliqués au niveau technique sont confiés à des autorités qui les gèrent
indépendamment du pouvoir administratif ou politique.
En 1978 la Commission nationale informatique et liberté a été créée (CNIL). Son
titre exprime bien l'enjeu, le lien entre l'informatique et les libertés. Le domaine de
l'informatique est trop complexe sur le plan technique, et trop sensible sur le plan des
libertés pour être entre les mains du pouvoir politique. Le Parlement donne un cadre mais
ne gère pas au quotidien.
On ne cesse de créer des AAI.
Le terme « AAI » pose problème. Le budget de ces institutions est le fruit de
démembrements du budget de l'État. Ce sont souvent des fonctionnaires détachés qui y
travaillent. Il y a donc de très grands liens avec l'administration. Mais s'il y a ce lien
formel, il n'est pas matériel, le travail se fait en toute indépendance. Le terme autorité
implique un vrai pouvoir de décision et de sanction. L'autorité des marchés financiers
sanctionne, même financièrement, le CSA sanctionne (pénalités en termes de chiffres
d'affaires). Ces décisions bien que de nature administrative ne relèvent pas en première
ligne d'un JA mais de ces autorités. Toutes ces décisions sont soumises au contrôle
éventuel du JA (il y a une exception très spécifique pour le Conseil de la concurrence).

Les régimes de protection des libertés fondamentales 39


Chapitre
e

d
r
o
i
t

l
a

v
i
e
Dans toutes les déclarations et conventions internationales le droit à la vie est
toujours le premier, à l'exception des deux pactes de 1966 dans lesquels le droit à
l'autodétermination des peuples vient en premier. En droit français le droit à la vie n'est
proclamé nulle part. Pour autant le droit à la vie est protégé. D'abord le juge français
applique le droit international, au minimum la CEDH. Ensuite il y a d'innombrables textes
couvrant de nombreux aspects du droit à la vie. Le droit pénal depuis toujours sanctionne
les atteintes à la vie. Les questions médicales, de sécurité alimentaire, de construction
touchent plus ou moins directement au droit à la vie.
La question est délicate car elle touche à l'essence de l'homme, la vie humaine, or
légiférer sur un tel sujet ne revient pas forcément à légiférer sur des objets matériels.
Certains considèrent que oui. On a commencé dans les années 2000 à réfléchir sur le
clonage humain. A quelques semaines d'intervalles Lionel Jospin considéraient que ce
n'était pas parce que c'était possible qu'il fallait le faire, alors que Tony Blair considérait
que si c'était possible il y avait des parts de marché à prendre.
Si le droit à la vie est un droit subjectif, peut-on imaginer un quelconque droit
objectif qui viendrait limiter ou anéantir ce droit subjectif. La question de la disposition de
la vie humaine est-elle identique à celle de la disposition de n'importe quelle autre
liberté ?
Quelles peuvent être les limitations avancées à ce droit ? En matière pénale il a
toujours été admis que la légitime défense autorisait des limites au droit à la vie. Au nom
de la sécurité on a porté des atteintes à la vie. L'idéologie justifie parfois l'élimination
d'opposants. La biologie, l'eugénisme, pour une part améliorer le génome humain d'un
enfant à naître parce qu'il a une maladie génétique n'est pas comparable au choix du
sexe ou des caractéristiques physiques.

Le droit à la vie 40
§1. Le début de la vie

A. À partir de quand y-a-t-il vie humaine ?


La personnalité juridique n'existe que dès lors qu'il y a vie humaine. En droit
français l'homme n'existe et ne devient titulaire de droits et de devoirs qu'après sa
naissance, à condition d'être né vivant et viable. Cela se vérifie pour la naissance d'un
prématuré du moment qu'il est né vivant et viable.
Pour l'acquisition de la nationalité on regarde si l'enfant né d'un couple mixte
français étranger est né en France (id pour les enfants nés sous X).
La naissance est le départ de l'existence en droit. La vie biologique n'a pas
forcément de liens avec la vie juridique.
Il existe une exception : infans conceptus. L'enfant conçu est présumé exister
chaque fois qu'il en va de son intérêt. On retrouve cette règle à l'article 725 du Code
civil. Une présomption d'existence est conférée à l'enfant à naître pour une succession
ouverte durant la grossesse. On cherche l'intérêt matériel de l'enfant. Si l'enfant naît non
vivant ou non viable la succession est réglée sans lui. S'il meurt le lendemain de la
naissance la succession est réglé en prenant en compte sa personne.
Depuis presque toujours certains veulent rapprocher la naissance juridique de la
réalité biologique. A-t-on affaire à une personne juridique avant la naissance ? La loi Veil
de 1975 pose dès l'article 1er un grand principe : la loi garantit le respect de tout être
humain dès le commencement de la vie. Cette loi Veil a donné lieu à une décision du CC.
Pour le CC (i) la loi n'est contraire à aucune disposition constitutionnelle et il se refuse de
créer un principe constitutionnel. (ii) En l'absence de disposition constitutionnelle le
législateur est souverain et il peut poser des limites. (iii) Le CC refuse de substituer son
appréciation à celle du législateur. Cela ne répond pas à la question.
La CEDH s'est prononcé sur la question. « Dame Vo c France », 8 juillet 2004.
L'argumentation est différente pour aboutir au même résultat : le refus de contrôler.
(i) La ConvEDH ne précise rien à ce sujet. (ii) La Cour fait prévaloir la vie de la mère en
cas de danger pour elle. La vie de la mère est donc plus importante que la vie de
l'embryon. (iii) La CEDH refuse de reconnaître un droit à l'avortement.
La personne humaine n'existe en droit qu'à sa naissance, avant elle n'existe que
par exception.

B. L'interruption volontaire de grossesse (IVG)


En droit positif la question se pose en termes de droits subjectifs et non pas de
droit objectif. Il y a une concentration progressive sur les droits subjectifs de la seule
mère. On écarte progressivement le père et l'enfant à naître. Le droit subjectif du père
n'existe plus puisque celui-ci ne peut pas s'opposer à une IVG.
Jusqu'en 1920 l'avortement était un crime (pénal). Le crime voulait dire qu'on
avait centré le droit sur le droit de l'enfant à naître. Ce droit a totalement disparu au
profit du droit de la mère. En 1920 une première brèche est ouverte dans le droit pénal
pour autoriser un « avortement thérapeutique » (toujours en vigueur). S'il y a un grave
danger pour la santé de la mère ou bien si l'enfant à naître est atteint d'une affection
grave et incurable, l'avortement est possible sans limite de délai mais sur attestation de
deux médecins (particulièrement qualifiés, conditions spécifiques).
En 1975, la loi du 17 janvier dite loi Veil fonde le régime moderne. Après avoir
rappelé le principe du droit au respect de la vie, le texte pose que le Parlement en
règlement l'exercice et pose des limites. La loi vient libéraliser la possibilité de pratiquer
une IVG (changement terminologique, avortement relevant du pénal historiquement). La
loi de 1975 libéralise parce que l'avortement de 1920 est désormais possible en cas de
détresse de la mère. La loi de 1975 était provisoire sur cinq ans, elle a été confirmée (loi
du 31 décembre 1979 qui la rend définitive). Une loi du 31 décembre 1982 permet la
prise en charge financière par la sécurité sociale de l'IVG. Une loi du 4 juillet 2001 est

Le droit à la vie 41
venue assouplir encore les conditions de la loi de 1975.
Il n'y a pas de convention internationale sur cette question.
Le régime actuel est défini par les articles L2211-1 et suivant du Code de la santé
publique :
– l'IVG pour motif médical : issu de la loi de 1920 existe aux deux conditions
initiales. Il existe désormais des examens pré-nataux, on explose ensuite à la mère la
situation éventuellement problématique. De plus en plus, par le biais de cette loi il y a
des avortements de convenance, puisqu'on considère qu'il y a des affections dites graves
qui donnent lieux à des avortements. Cela n'est pas limité dans le temps.
– L'IVG prévu par la loi Veil :
– le motif en est une situation de détresse de la mère. La loi emploi le terme
« détresse » mais ne le définit pas. La mère seule est juge de sa propre détresse. Si la
mère est mariée, le père est consulté mais peu importe son opinion. Si la personne est
mineure la loi de 2001 est venue assouplir la loi Veil. Avant il fallait le consentement d'au
moins un des deux parents, désormais ça n'est plus nécessaire, il suffit que la mère
mineure soit accompagnée d'une personne majeure de son choix.
– La procédure comporte plusieurs étapes obligatoires :
– une visite médicale préalable durant laquelle le médecin est obligé de prévenir la
mère des risques encourus par une IVG et des aides possibles si elle choisit de garder
l'enfant. La sanction éventuelle visera le médecin.
– La personne doit rencontrer un service spécialisé (assistante sociale..) pour voir
l'ensemble de la question, les aspect sociaux, financiers, matériels...
– Le délai de la loi Veil était de 10 semaines, désormais et depuis 2001 il est de 12
semaines.
– L'IVG ne peut être pratiquée que par un médecin et dans un établissement public
ou privé agréé à cet effet. Ce dernier point est en réalité une des plus grandes causes de
la loi Veil car auparavant les avortements étaient pratiqués illégalement dans des
conditions désastreuses.
Ce qui préside à la législation c'est avant tout la liberté. La liberté de la future
mère, c'est elle qui est libre de décider. La liberté du médecin consulté qui bénéficie d'une
clause de conscience et peut faire prévaloir sa conviction personnelle sur les obligations
légales et déconseiller l'IVG. Sa liberté de praticien est très protégé. La liberté des
établissements privés de refuser de mettre en place un service d'IVG. Dans les hôpitaux
publics le personnel hospitalier (pas uniquement le médecin mais aussi les infirmiers, les
aides-soignants) peut mettre en avant la clause de conscience pour ne pas participer à
une IVG.
Le droit positif écarte totalement le père et bien sûr l'enfant à naître également.

C. Vie humaine et biotechnologies


Depuis quelques temps la technique médicale, et la génétique notamment, ont
beaucoup évolué et des possibilités nouvelles sont apparues qui touchent au début de la
vie biologique. Les questions du traitement et de l'utilisation de l'embryon humain et de
la liberté de la science se posent.
*Le droit jusqu'en 1994
Dans ce domaine le législateur est presque par nécessité en retard sur la pratique.
Il n'y avait pas de textes en la matière, c'est la jurisprudence qui faisait le droit en la
matière. Elle s'appuyait sur le droit civil et notamment les question successorales et sur
le droit pénal.
Elle est intervenue d'abord pour légitimer l'insémination artificielle de la mère avec
le sperme du conjoint. C'est une réponse que le droit reconnaît lorsque le couple a un
problème de fécondité parce qu'il ne trouble pas le droit de la succession. Par conséquent

Le droit à la vie 42
l'intervention de la technique dans une fécondation au sein d'un couple est reconnue
comme légitime.
En revanche la jurisprudence a condamné la pratique des mères porteuses parce
qu'en droit pénal cela aboutit à la vente d'un être humain, or en droit français comme en
droit international l'esclavage est interdit.
*L'apport des lois du 29 juillet 1994 : les lois bioéthiques
Le terme « bioéthique » montre que les questions que le droit doit régler
dépassent le domaine politique. Ces lois consacrent un principe déjà dégagé par le CE
(Commune de Morsang-sur-Orge) du respect de la dignité humaine. Cela s'applique aux
technologies. Aujourd'hui c'est l'article 16 du Code civil.
Par rapport à la technologie médicale elles apportent la FIVETE qui est légitime au
sein d'un couple. C'est une technique expérimentée depuis 1978. Il s'agit des « bébés
éprouvettes », l'insémination artificielle de la mère mais in vitro et non pas in utero. Peu
importe le mode de conception dès lors qu'il se fait dans le cadre classique du mariage.
(Fécondation In Vitro avEc Transfert de l'Embryon).
Les lois permettent également la FIVETE avec donneur extérieur, mais elle est
beaucoup plus règlementée :
– Elle ne peut avoir pour but que la procréation. Beaucoup de laboratoires
pharmaceutiques et cosmétiques voulaient créer des embryons pour pouvoir les utiliser à
d'autres fins. Aucune finalité commerciale n'est autorisée. La FIVETE n'est possible qu'à
des fins de reproduction.
– Les receveurs doivent donner leur consentement devant un juge ou un notaire.
Cela se fait devant un homme de loi pour informer des conséquences juridiques. L'enfant
à naître sera un enfant de la famille, totalement de la famille, à tous points de vue. On
introduit une différence entre filiation biologique et filiation juridique.
– Ceux qui bénéficient de la Fivete doivent être un couple formé d'un homme et
d'une femme en âge de procréer et mariés ou menant une vie commune depuis au moins
deux ans.
– Le tiers donneur doit faire partie d'un couple ayant déjà procréé. On veut
s'assurer que le don soit fertile. Le don doit être anonyme et le rester. Aujourd'hui la
question de l'anonymat est remise en cause. Il avait été posé en 1994 comme une règle
absolue sauf s'il y avait des raisons médicales de remonter jusqu'au donneur (très
règlementé). Beaucoup d'enfants sont nés de cette manière, et beaucoup ont des
problèmes psychologiques du fait qu'ils ne savent pas d'où ils viennent. Certains
donneurs ont revendiqué leur paternité ou maternité sur l'enfant. La question de
l'anonymat est délicate.
Pour réussir une Fivete il faut réaliser un assez grand nombre de fécondations in
vitro, et la question se pose du sort à réserver aux embryons excédentaires. La loi a
prévu qu'ils devaient être conservés cinq ans. Le sort de ces embryons ouvre des
questions : insémination post-mortem par exemple. La loi de 1994 a prévu que s'il y a
abandon de projet parental (les parents ne veulent plus des embryons ou on a perdu leur
trace) les embryons peuvent être donnés à un autre couple, ou peuvent faire l'objet
d'expériences scientifiques (strict encadrement).
En adoptant cette loi, le législateur a prévu de la réviser cinq ans plus tard. La
science évolue tellement vite qu'il faut voir l'évolution pour légiférer. Il faut voir
également les apports de la pratique. La révision qui devait intervenir en 1999 n'a pas eu
lieu, et n'est intervenu que le 6 août 2004 parce qu'entretemps des questions nouvelles
se sont posées, les législations étrangères ont beaucoup évolué... Cette même loi du 6
aout 2004 devait être révisée cinq ans plus tard, il y aura sans doute du retard à
nouveau.
*La loi du 6 août 2004
On a beaucoup discuté du clonage en distinguant le clonage thérapeutique et le
clonage reproductif. L'idée du clonage thérapeutique a séduit beaucoup de gens. Les

Le droit à la vie 43
laboratoires et les centres de recherches ont réussi à faire croire que la thérapie génique
apporterait de nombreux bouleversements. Très rapidement les expérience réalisées se
sont révélées décevantes. Par exemple les animaux clonés vieillissent à une vitesse
extraordinaire par rapport à l'individu d'origine. Le clonage reproductif est complètement
interdit.
L'insémination post-mortem est interdite depuis 2004.
La recherche sur les cellules souches et sur l'embryon est interdite, elle est
néanmoins possible par exception uniquement sur embryon in vitro et ayant fait l'objet
d'un abandon de projet parental, et avec l'autorisation de l'Agence de bio-médecine
(AAI). Cela doit permettre des progrès thérapeutiques majeurs et il ne doit pas y avoir de
méthodes alternatives d'efficacité comparable.
L'examen des caractéristiques génétiques d'une personne n'est possible qu'à des
fins médicales ou de recherche scientifique. Cet examen n'est possible qu'avec le
consentement de la personne ou éventuellement sur décision judiciaire.
Le génome humain, total ou partiel, n'est pas brevetable. La France est arrivé un
peu avant la loi à décrypter 90% du génome humain, un laboratoire américain en était
au même point et était sur le point de breveter sa découverte. La France a
immédiatement mis dans le domaine public le fruit de sa recherche pour éviter la
patrimonialisation par un laboratoire américain.
L'Agence de bio-médecine est créée par la loi de 2004 et intervient pour tout ce
qui concerne la génétique, l'embryologie, les greffes.
La révolution génomique n'a absolument pas eu lieu. On la connaît et on la
pratique par la modification du patrimoine génétique d'enfants qui ne sont pas encore
nés. Au delà des manipulations génétiques thérapeutiques. Les techniques utilisées ont
permis la naissance de 200 000 enfants après fécondation in vitro (1 naissance sur 20)
dont seulement 6% avec tiers donneur. En 2007 ce taux était de 11,4%.
*La révision des lois de bioéthiques
La question de la gestation pour autrui (mères porteuses) se pose aujourd'hui. De
nombreuses législations étrangères permettent ce procédé.
La question de l'anonymat du tiers donneur est problématique.
Le clonage thérapeutique qui se pratique de plus en plus à l'étranger avec des
enjeux économiques et stratégiques.
La question de la procréation médicalement assistée pour les couples
homosexuels. Le TA de Besançon vient d'annuler un refus d'adoption par une femme
homosexuelle vivant en couple. Le droit français permet l'adoption par des personnes
célibataires (non marié ou non pacsé), c'est à dire sans liens civils. Le droit positif permet
donc l'adoption homosexuelle à une personne célibataire. En l'espèce la première
demande d'adoption a été refusée non pas pour le motif d'homosexualité, mais parce que
la partenaire, sans s'opposer à l'adoption, refusait de s'occuper de l'enfant. Ce refus a été
contesté jusqu'au CE, puis à la CEDH. La CEDH n'a pris en compte que le fait qu'il
s'agissait d'une personne homosexuelle et n'a pas retenu l'aspect de la vie en couple et
pour discrimination a sanctionné la France. Fort de cette décision la même personne a
refait une demande, de nouveau refusée par le département pour les mêmes motifs mais
le TA a tenu compte de la primauté du juge européen pour annuler sous astreinte le refus
d'autorisation.

§2. La fin de la vie humaine

A. La peine de mort
C'est l'atteinte la plus grave au droit à la vie. La France a aboli assez tardivement
la peine de mort, loi du 9 octobre 1981 (loi Badinter). La France a pu ratifier ensuite le
protocole n°6 de la ConvEDH. Dans une révision constitutionnelle de 2007 le Congrès a

Le droit à la vie 44
inscrit dans la Constitution cette interdiction.

B. Le suicide
Le suicide, bien que constituant une atteinte à la vie, n'est pas une infraction
pénale (à la différence de la prise de drogue). Par contre toute personne qui aide
quelqu'un à se suicider, ou qui ne l'empêche pas de se suicider est pénalement
responsable (délit). Ne pas intervenir est un délit pénal et la justice va parfois assez loin
dans ses investigations. En France il est interdit de faire l'apologie du suicide, c'est une
des trois limites à la liberté d'expression.
La grève de la faim, qui est une sorte de suicide (« Et bien qu'ils meurent »
M.Thatcher à propose des ouvriers grévistes de la faim) est autorisée au départ mais il y
a une obligation d'intervenir, contre le consentement du gréviste de la faim, lorsque sa
vie est réellement menacée : lorsque le pronostic vital est en cause.

C. L'euthanasie
La question rebondit régulièrement au Parlement depuis environ 30 ans, mais
également dans les médias à l'occasion d'affaires douloureuses.
*Le niveau européen
La CEDH a été saisie a plusieurs reprises. L'article 2 de la Convention protège le
droit à la vie, et la Cour a déclaré qu'il ne saurait être interprété comme conférant un
droit complètement opposé. On ne peut donc pas s'appuyer sur le droit à la vie pour
réclamer le droit à mettre fin à la vie. Cela n'empêche pas de créer un droit distinct.
*Le droit positif
Aujourd'hui encore, ni un médecin ou membre du corps médical, ni un membre de
la famille, ni un tiers ne peut faire prévaloir la volonté de la personne souffrante sur le
devoir de protéger la vie. Toute personne qui aiderait quelqu'un à mourir se rend
coupable d'un crime.
Sur cette base, aucune disposition de la personne (contrat, déclaration,
engagement) n'est valable face au droit positif. Certaines associations préconisent des
contrats dans lesquels on demande d'être aidé à mourir à partir d'un niveau de
souffrance. Ce contrat est sans valeur, et cède devant le respect de la vie.

D. L'acharnement thérapeutique
Cela pose la question de l'acharnement thérapeutique, où quelqu'un dans une
situation dramatique est maintenu en vie de façon totalement artificielle, et on se
demande s'il faut à tout prix le maintenir à vie alors que la situation est médicalement
supposée irréversible. Sur cette question il existe une loi du 22 avril 2005 dite loi
Léonetti, qui fait l'objet d'une évaluation parlementaire en 2009. La commission a conclu
au fait que la loi était mal utilisée mais offrait une solution. Il s'agit de déterminer à quel
moment on peut arrêter les soins. Deux hypothèses :
– la personne est en état d'exprimer sa volonté et est en phase terminale d'une
affection grave et incurable, elle peut alors décider librement d'arrêter les soins. Le corps
médical doit l'informer des conséquences de son choix ;
– dans le cas le plus fréquent la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté. La
loi prévoit alors que si la personne malade a désigné à l'avance quelqu'un qu'on appelle
« personne de confiance », elle lui a alors en quelque sorte transmis sa volonté. La
différence avec l'euthanasie c'est que l'arrêt des soins c'est « laisser mourir » alors que
l'euthanasie c'est « faire mourir ». Si la personne n'a pas fait la démarche de désigner
une personne de confiance antérieurement et par écrit, le corps médical dans des
conditions très détaillées, peut décider d'arrêter l'acharnement thérapeutique.

Le droit à la vie 45
E. Les soins palliatifs
Une loi du 9 juin 1999 (loi Kouchner, codifié à l'art L1110-10) les définit comme
des soins actifs continus par une équipe interdisciplinaire données dans un établissement
médical ou à domicile. Ces soins ne visent pas que la maladie ils visent aussi à soigner la
douleur et à apaiser la souffrance psychique. Il s'agit d'accompagner la personne vers
une fin inévitable, ainsi que son entourage. Le soins palliatifs ont démarré dans les
années 1990, médiatisés à l'occasion de la fin de vie de François Mitterrand. La loi prévoit
que des équipes de soins palliatifs devraient exister dans chaque hôpital.

§3. La protection de la vie : le droit à l'intégrité


corporelle
La protection de l'intégrité corporelle, même dans les sociétés primitives, est une
règle de base. La première fonction de tout pouvoir collectif c'est de protéger la vie des
gens qui en dépendent.
Le respect de la vie c'est la reconnaissance par l'État du droit au respect du corps.
La première des lois bioéthiques pose un grand principe : « chacun a droit au respect de
son corps, le corps humain est inviolable ». Le principe existait déjà dans les textes de
droit pénal, il figure désormais à l'article 16 du Code civil.

A. Les garanties vis à vis de l'État


*La prohibition de la torture
L'interdiction de la torture est le second droit protégé par la ConvEDH. Il s'agit de
la torture officielle, étatique. Au Moyen-âge la procédure pénale reposait sur la question
qui consistait à torturer. L'article 3 de la ConvEDH interdit non seulement la torture mais
aussi les traitements inhumains et dégradants. Les conditions pénitentiaires en France
font l'objet de condamnations de la CEDH en tant que traitements dégradants, c'est aussi
le cas d'interrogatoires.
*La protection de la sécurité physique et de la santé publique
Au nom de la sécurité publique ou de la santé publique l'État peut porter atteinte
à l'intégrité corporelle des individus.
La prise de sang est une atteinte à l'intégrité corporelle, alors que « le ballon »
dans lequel on souffre ne porte pas atteinte à l'intégrité. Dans la procédure pénale s'il y a
des blessures la prise de sang est obligatoire, mais on peut la refuser au nom de
l'intégrité corporelle. Toutefois cela fait peser sur celui qui refuse une présomption
d'alcoolémie, charge à lui ensuite de fournir la preuve contraire.
La question de la castration chimique des délinquants sexuels multi-récidivistes (il
s'agit de supprimer la libido, la pulsion sexuelle) pose le problème de l'intégrité
corporelle.
Concernant la santé publique, pour se protéger d'une épidémie/pandémie, peut-
on imposer la vaccination ? Pour certaines maladies limitées, la vaccination est
obligatoire : tuberculose, polio, tétanos, diphtérie. Tout enfant en France doit être vacciné
contre ces quatre maladies. Certains refusent au nom de la conviction religieuse, mais
elle doit céder devant l'impératif de santé publique. La non vaccination contre ces
maladie est sanctionnée par l'impossibilité d'inscrire l'enfant dans une école. Pour entrer
dans certains pays la vaccination est obligatoire pour l'obtention du visa.
Il existe des visites médicales obligatoires à l'école au moins deux fois, dans la
fonction publique et dans de nombreux métiers du privé avant l'embauche, avant le
mariage (visite médicale prénuptiale) dont l'origine était de prévenir les incompatibilités
des groupes sanguins.

Le droit à la vie 46
B. Les garanties vis à vis des tiers
Le principe est celui de l'indisponibilité du corps humain (loi du 29 juillet 1994),
codifié à l'article 16-1 du Code civil : le corps, ses éléments, et ses produits ne peuvent
faire l'objet d'un droit patrimonial.
*Les organes
Il s'agit d'abord des d'organes. A Mexico plus de 10000 enfants sont enlevés
chaque année pour prélever des organes, qui nourrissent ensuite le commerce mondial
d'organes. Les organes ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial,c'est à dire d'un
commerce. Le don d'organes est possible et est règlementé par les lois de bioéthique de
1994 :
– Avant tout le don d'organe est obligatoirement anonyme et gratuit. Le donneur ne
sait pas qui va recevoir l'organe qu'il donne, et le receveur ne sait pas d'où vient l'organe
qu'il reçoit. La gratuité est une condition.
– Le prélèvement sur une personne vivante :
– Le prélèvement en vue d'un transfert ne peut avoir qu'une visée thérapeutique et
non pas de recherche ou de commerce.
– Si la personne qui donne est majeure, pour des raisons médicales de compatibilité
pendant longtemps il n'y avait que le père et la mère qui pouvaient donner pour un de
leurs enfants, par la suite les progrès médicaux limitant les risques de rejet ont permis
d'élargir le cercle des donneurs et receveurs (loi de 2004). Désormais le don est possible
entre parents-enfants, mais aussi frères-sœurs, grands-parents-enfants, oncle-nièce, et
toute personne vivant avec le receveur depuis au moins deux ans. Dans tous les cas ce
don est précédée d'une information médicale complète et le consentement du donneur
doit être donné devant un magistrat.
– Le prélèvement sur une personne décédée :
– Il est possible à des fins scientifiques.
– Si la personne est majeure le prélèvement sera possible car le consentement est
présumé. Cette présomption est une conséquence de la pénurie d'organes. Les
prélèvements sont donc possibles sauf si par avance la personne décédée s'y est opposé,
ou bien si un proche s'y oppose.
– Si la personne décédée est un mineur aucun prélèvement n'est possible sans
l'accord écrit de chacun des titulaires de l'autorité parentale. La loi est venu mettre fin à
des abus.
*Les interventions chirurgicales
Si la personne est majeure aucune intervention n'est possible sans le
consentement de la personne. On ne peut pas imposer une intervention chirurgicale. En
cas d'incapacité d'exprimer toute volonté, on recherche au plus vite un proche qui puisse
exprimer le consentement. Si on ne peut joindre rapidement un proche, s'il y a urgence
pour le pronostic vital, le devoir d'assistance à personne en danger prime sur le
consentement. Si le médecin n'opère pas, c'est alors lui qui est responsable au pénal.
Si la personne est mineure, le titulaire de l'autorité parentale doit donner son
consentement pour une intervention chirurgicale. Seul le titulaire de l'autorité parentale,
sauf s'il y a urgence vitale et que personne ne peut exprimer le consentement. Le
consentement du mineur doit être recherché, mais il n'est pas compétent pour exprimer
le consentement juridique.
Il y a en France un droit d'accès aux soins (2nde génération) reconnu à tous, y
compris les étrangers en situation irrégulière. Depuis peu (loi du 22 avril 2005) les
patients ont un droit d'accès au dossier médical, de même et c'est un droit
constitutionnel on a le le droit au libre choix du praticien et de l'établissement de soins.
La question du sexe du praticien s'est posée pour des patients femmes de
confession musulmane. Deux circulaires du ministère de la santé sont intervenues pour

Le droit à la vie 47
règlementer cette question. On demande aux hôpitaux dans la mesure du possible de
prévoir une certaine parité. Si c'est impossible le service prime la conviction religieuse.
*Les pratiques eugéniques
Il s'agit de modifications du patrimoine génétique avant la naissance. La
manipulation génétique est interdite sauf à des fins thérapeutiques. On peut par exemple
changer le groupe sanguin d'un embryon avant la naissance et éviter le problème
d'incompatibilité des groupes sanguins des parents. La médecine permet de
diagnostiquer des maladies héréditaires et on peut supprimer le ou les gênes
responsables. Toute intervention sur les gênes doit faire l'objet d'une autorisation
préalable de l'agence de bio-médecine.
*La prostitution
Il s'agit d'une exception au principe de la non patrimonialité du corps humain
puisqu'il s'agit de l'usage rémunéré du corps d'un tiers. En droit positif la personne qui se
prostitue ne commet pas un délit, ce n'est pas réprimé par la loi et par là c'est une
exception au principe de non patrimonialité. Ce qui est interdit pénalement c'est de
conduire ou d'utiliser la prostitution. Il y a eu des arrêtés anti-prostitution pour des
motifs d'ordre public.
L'article 225-5 du Code pénal vise non pas les prostitué(e)s mais les clients : le
fait par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement
au racolage d'autrui, en vue de l'inciter à des relations sexuelles en vue d'une
rémunération est puni par la loi (loi de 2003).

C. Les garanties contre soi-même


Parfois l'État protège l'intégrité de l'individu contre lui même. En quelque sorte
l'État le protège contre un abus qu'il pourrait faire de son intégrité corporelle. Il s'agit
d'abord des consommations dangereuses (tabac, alcool) qui sont limitées juridiquement.
La consommation abusive de tabac et d'alcool est règlementée et sanctionnée. La loi Evin
est à l'origine de l'interdiction de la publicité pour l'alcool à la télévision, la
réglementation à la radio et à la télévision, ainsi que des messages obligatoires.
L'interdiction de la consommation de stupéfiants peut se ranger dans cette catégorie. Les
tribunaux peuvent condamner à des cures de désintoxication.
Outre les consommations dangereuses on peut avoir des comportements
dangereux. Tout l'intérêt du code de la route est là. L'obligation du port de la ceinture de
sécurité avait fait polémique. La ceinture constitue une atteinte à la liberté. Il y a eu un
contentieux lié au port du casque.

Le droit à la vie 48
Chapitre
a

l
i
b
e
r
t
é

p
h
y
s
i
q
u
e
Une fois en vie, c'est l'usage qu'on peut faire de sa vie, de sa liberté. La liberté
physique c'est la dimension matérielle de la liberté, l'autre versant étant la liberté
intellectuelle. L'ensemble peut être qualifié de libertés individuelles. Le principe de la
liberté individuelle est reconnu par le CC comme PFRLR.

§1. La liberté d'aller et de venir

A. La liberté de circulation
Il s'agit ici uniquement des personnes physiques, la liberté des personnes morales
existant aussi.
C'est le droit pour toute personne de se déplacer librement dans l'espace public
mais aussi de sortir du territoire national et d'y revenir. La liberté de circulation n'est pas
absolue.
*Le principe
C'est la liberté de circuler, établie aux niveaux international, européen,
constitutionnel, législatif, et elle est fortement défendue par le juge.
La liberté de circuler c'est l'absence de formalités préalables ou postérieures aux
déplacements. Jusqu'en 1975 lorsqu'on arrivait dans un hôtel on devait remplir une fiche
de police indiquant d'où l'on venait et où l'on allait. Cela existe encore dans des pays
démocratiques. Dans les communes de montagne, étant donné les risques pris par les
skieurs ou randonneurs, ont pourrait exiger l'itinéraire de leurs déplacements. Le CE
considère que ce serait une atteinte à la liberté d'aller et de venir, et l'interdit.
Le principe implique aussi l'anonymat de la circulation, il n'est pas obligatoire de

La liberté physique 49
porter un signe distinctif lorsqu'on se déplace. Sur Google Streets il faut flouter les
visages parce que c'est une atteinte à l'anonymat.
La liberté de circulation c'est aussi la liberté de circuler sans papiers. On n'est pas
tenu d'avoir une pièce d'identité sur soi. En revanche pour les étrangers il est obligatoire
qu'ils puissent justifier de leur situation régulière. En voiture, ou en moto, il est
obligatoire d'avoir sur soi le permis de conduire.
Enfin c'est aussi la liberté de sortir du territoire. Ce n'est pas un principe absolu
car certaines personnes sont interdites de sortie du territoire : les mineurs qui ne
peuvent pas sortir sans une autorisation parentale, et les personnes qui par décision de
justice font l'objet d'une interdiction de sortie du territoire.
*Les limitations
Elles sont édictées par les autorités publiques et sont de plusieurs catégories.
En France on régule la liberté de circulation automobile. Le code de la route vient
limiter la liberté de circuler. La finalité est d'aider à la circulation automobile, ce ne sont
pas restrictions. Au delà du code de la route il y a toutes les règles concernant la
circulation automobile : capacité du maire de mettre une rue en sens unique, d'interdire
le stationnement...
Certaines activités professionnelles exercées sur la voie publique sont soumises à
réglementation. Les marchés sur la voie publique font l'objet d'une réglementation
municipale. Il s'agit du commerce non sédentaire. De même le camping sur le domaine
public, les interdictions de prostitution...
Les SDF peuvent circuler librement mais il y a quelques limites possibles. Des
arrêtés très limités territorialement et temporellement peuvent interdire la présence de
SDF. Dans une optique différente leur liberté peut être mise en cause malgré eux lorsque
leur sécurité ou leur intégrité est mise en cause (SAMU social). Les SDF peuvent
demander à être rattachés à des CCAS pour suivre leurs droits sociaux...
Les personnes itinérantes, ou gens du voyage, qui n'ont pas de domicile fixe mais
un domicile mobile (les forains, les mariniers vivant sur des péniches) sont soumis à des
règles spéciales. Elles doivent avoir un livret de circulation. Si elles ont une activité
professionnelle le livret doit être visé au moins tous les trois mois (mairies ou
gendarmeries), par contre si elles n'ont pas de revenus déclarés il faut un contrôle
obligatoire maximum tous les trois mois. Puisqu'elles n'ont pas de domicile fixé, on leur
demande de choisir librement une commune de rattachement. Elles ont alors une
adresse fixe pour les impôts, la sécurité sociale, la vie civile...
*La question de la vidéo-surveillance
Les caméras de surveillance ont un régime légal depuis une loi du 21 janvier
1995, modifiée, qui règlemente la vidéo-surveillance sur la voie publique. C'est une
atteinte à la liberté de circulation. Une banque, un supermarché peut installer sa vidéo-
surveillance dans la mesure où il s'agit d'un espace privé. La vidéo-surveillance vise à
préserver l'ordre public pour des raisons diverses (aéroports, gares, synagogues), ou de
réguler le trafic routier.
Lorsqu'il y a vidéo-surveillance publique :
– il faut une information claire et permanente du public, peu importe le support.
– Il est interdit de surveiller l'entrée ou l'intérieur des immeubles.
– Il faut une autorisation préfectorale valable cinq ans, rendue après l'avis d'une
commission départementale présidée par un magistrat. Dans la demande il faut préciser
les angles de vue. Ces caméras sont fixes pour cette raison.
– Il existe un droit d'accès aux films. Si on estime que la caméra surveille les
fenêtres de notre logement, on peut demander à accéder aux images.
– Les enregistrements sont obligatoirement détruits dans un délai d'un mois
maximum, sauf dans le cas où il y a eu une infraction pénale. Dans ce cas

La liberté physique 50
l'enregistrement peut être conservé si on juge qu'il peut être utile.

B. Le régime des étrangers


Les étrangers sont soumis à une police spéciale, avec des règles particulières
européennes au moins dans le cadre de l'espace Schengen. Pour les étrangers il y a très
peu de règles internationales, car c'est le droit national qui rassemble l'essentiel des
textes. Il y a une réserve de compétence étatique. C'est un domaine très sensible, par
conséquent il est soumis aux changements d'opinions et de majorités, entraînant une
accumulation de textes codifiés au Code du droit des étrangers et du droit d'asile. Il est
de plus en plus difficile de savoir quelles règles appliquer à des situations peu habituelles.
Les toutes dernières lois sont du 20 novembre et du 24 décembre 2007.
*L'accès au territoire national
Il n'y a aucun droit d'accès au territoire national. C'est la même chose dans de
nombreux pays, et c'est confirmé par la CEDH et par le CC. Le contrôle aux frontières est
défini par l'UE. Cela ne supprime pas le droit pour le Parlement français d'intervenir sans
déroger aux règles communes. La frontière s'entend au sens d'accès de l'étranger, c'est à
dire les aéroports, les gares, les côtes etc...
L'étranger qui se présente doit produire certains documents : un passeport en
cours de validité et certains pays exigent que la durée de validité soit d'au moins six
mois, et un visa. Le visa est l'autorisation préalable pour entrer sur le territoire, il est
délivré par les autorités françaises à l'étranger et il peut être refusé.
Les ressortissants de l'UE n'ont pas besoin de ces documents pour circuler, et au
sein de Schengen le passeport n'est pas nécessaire.
Pour obtenir le visa il faut justifier d'une cause, ce peut être le tourisme, les
études, une activités professionnelle... Selon les pays les conditions sont plus ou moins
strictes : attestation d'accueil, somme d'argent minimum, connaissance de la langue du
pays...
Par conventions internationales un certain nombre d'États dispensent leurs
ressortissants mutuels de visas. Il n'y a pas de régime uniforme.
La production des documents nécessaires ne donne pas un droit d'accès au
territoire national. Tout d'abord un individu peut avoir fait l'objet d'une interdiction
d'accès au territoire. Ensuite un motif d'ordre public peut justifier un refus d'entrer. C'est
une appréciation tout à fait discrétionnaire.
Les personnes auxquelles on refuse l'accès aux territoires sont mises dans une
zone de « rétention administrative ». Cette rétention est très règlementée : durée
maximale de 96h (4 jours), renouvelable uniquement par la décision d'un juge, la
personne peut appeler par téléphone, a droit à un interprète, peut faire l'objet d'un
contrôle médical, doit être accueillie dans des conditions décentes. Si la personne en
rétention ne peut pas organiser son retour, elle peut faire l'objet d'une mesure de
refoulement.
*Le regroupement familial
Il existe un cas particulier ou l'accès au territoire national peut être un droit : il
s'agit du regroupement familial. C'est un PGD dans la jurisprudence : CE, 1978, GISTI.
La CEDH est beaucoup moins favorable que la législation française. Le regroupement
familial fait aujourd'hui l'objet d'un certain nombre de textes regroupés aux articles L411
et s du code du droit des étrangers.
La demande peut être faite par un étranger qui séjourne en France depuis au
moins 18 mois avec un titre de séjour d'une validité d'au moins un an encore.
Seulement le conjoint s'il est majeur, les enfants mineurs de 18 ans (et pas les
enfants majeurs) peuvent bénéficier du regroupement familial. D'autre part la polygamie
n'est pas prise en compte. Ensuite pour en bénéficier, on peut s'assurer d'un niveau de
connaissance de la langue française et des valeurs de la République (laïcité...). Enfin, il

La liberté physique 51
existe une loi qui permet le recours à des test génétiques. La loi a été votée mais le
ministre de l'immigration a décidé de ne pas signer les décrets d'application. 80% des
étrangers qui viennent en France c'est pour regroupement familial, et 20% pour
travailler.
Le demandeur doit disposer de ressources financières stables et suffisantes pour
les besoins de sa famille. Il doit disposer d'un logement permettant d'accueillir sa famille.
L'autorisation est donnée par le préfet, qui demande aussi l'avis motivé du maire
de la commune sur le territoire de laquelle se trouve le logement.
Si le regroupement est accordé, les personnes venant en France ont le même titre
de séjour que celui qui les a fait venir (délai d'expiration notamment). Plus encore ceux
qui arrivent au titre de regroupement familial doivent conclure un « contrat d'accueil »
qui précise notamment les obligations de scolarisation des enfants ainsi que les droits et
devoirs des étrangers en France.
Pour refuser le regroupement on peut invoquer le mauvais état sanitaire du
demandeur, le soupçon pesant sur la personne qu'on fait venir de constituer une menace
pour l'ordre public, le caractère fictif du mariage
*Le statut de réfugié
On les appelle aussi les demandeurs d'asile. En France c'est un droit
constitutionnel depuis 1946, et il est consacré à l'article 53 de la Constitution de 1958.
Les réfugiés sont les personnes qui demandent à rentrer en France sans avoir les
documents requis. Il existe deux régimes :
Le statut de réfugié c'est à dire la mise en œuvre de la Convention de 1951 : un
réfugié qui fuit son pays parce que des menaces graves pèsent sur lui. Il s'agit de
réfugiés politiques au sens large. Il y a toute une procédure qui passe par l'office français
de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA). Si le statut est accordé il donne
droit à la délivrance d'une carte de résident de 10 ans, renouvelable sauf menace sur
l'ordre public.
Il existe une protection subsidiaire introduite en 1993. Ceux qui ne bénéficient pas
du statut de réfugié, peuvent invoquer la protection subsidiaire qui ne vise que les
réfugiés politiques dans un sens restreint. Cette protection n'aboutit qu'à la délivrance
d'une carte de séjour d'un an et qui n'est pas renouvelable automatiquement.
En France il y a eu près de 40000 demandes en 2008, 7350 étant accordées
(environ 1/6). Il y a a actuellement 123000 réfugiés.
La notion de réfugié suppose la persécution. On a aujourd'hui de plus en plus à
faire à des flux migratoires économiques. On fuit de plus en plus la misère ou l'insécurité,
or la Convention de 1951 ne permet pas de prendre en compte ces motifs. En France on
tolère de plus en plus des motifs autres que le pur danger personnel du fait de son action
ou de ses opinions.
*La présence sur le territoire
L'étranger autorisé à rentrer sur le territoire, doit, au delà de 3 mois, détenir une
carte de séjour. Il en existe de nombreuses sortes, la plupart sont temporaires et d'une
durée maximale d'un an. La carte mentionne la cause du séjour. La délivrance, comme le
visa, n'est pas un droit. Pouvoir discrétionnaire, donc contrôle restreint du juge.
Il existe une carte de résidence, qui témoigne d'une installation durable sur le
territoire. Il faut résider depuis 5 ans au moins en France, ne pas être polygame, et
justifier de moyens suffisants d'existence. La délivrance est subordonnée à l'intégration
républicaine de l'étranger dans la société française.
Les ressortissants de l'UE qui voudraient s'établir en France ont un droit à la carte
de résident.
*Le départ forcé du territoire
Il y a d'abord la reconduite à la frontière, l'expulsion et l'extradition.

La liberté physique 52
La reconduite à la frontière (art 513-4 ?) c'est une sanction pénale, prononcée par
un juge, à l'occasion d'un crime ou d'un délit. C'est ce qu'on a appelé politiquement la
double peine. L'étranger a un mois pour quitter le territoire. S'il ne s'exécute pas on peut
exécuter la reconduite à la frontière de force. La reconduite à la frontière est entourée de
garanties, de recours..
L'expulsion est une mesure de police, ce n'est donc pas lié à une infraction
quelconque. Elle existe depuis longtemps, c'est un élément traditionnel de la police des
étrangers. Le motif étant l'ordre public (art 521-1). L'expulsion est le résultat d'une
longue procédure avec beaucoup de voies de recours. Il y a une commission
départementale d'expulsion composée de magistrats, l'expulsable bénéficie de tous les
droits de la défense. La commission donne un avis au préfet qui signe la décision
éventuelle. Une fois signée il existe encore des droits de recours. Dans certains cas les
dernières garanties après l'arrêté peuvent être suspendues et l'expulsion avoir lieu :
procédure d'urgence absolue, pour des motifs impérieux.
L'extradition est une procédure à la fois diplomatique et judiciaire. Il s'agit d'une
personne condamnée dans son pays, qui se trouve dans un autre pays, et dont l'État
initial demande la transmission. Le principe de l'extradition doit être accepté par
conventions entre les États, et à défaut la procédure ne peut pas être enclenchée. Il y a
plusieurs étapes. La première est diplomatique, la seconde judiciaire. Le gouvernement
demande par voie diplomatique à l'autre État de lui livrer la personne recherchée, si le
gouvernement est d'accord il faut ensuite demander l'accord d'une chambre d'accusation
de la cour d'appel du domicile. La cour ne rejuge pas l'affaire, mais vérifie simplement si
le procès dans le pays concerné s'est déroulé normalement. C'est un contrôle de la
régularité de la condamnation. Si la cour rend un avis négatif l'extradition n'est pas
possible. En revanche si elle est d'accord le gouvernement peut encore refuser
l'extradition.

§2. La sureté personnelle


Toutes les atteintes : contrôles d'identité, gardes à vue, détentions provisoires,
internements administratifs, rétention de sureté.

Table des matières

Chapitre 1/Les libertés, un enjeu politique ........................................................ 4


§1.Aux origines de la liberté ........................................................................................ 4
§2.La révolution des droits naturels (XVII-XVIII) ....................................................... 5
A.La primauté de la personne humaine ................................................................................. 5
B.La propagation des droits naturels .................................................................................... 5

§3.L'extension du libéralisme (XIX-XX) ....................................................................... 6


A.Liberté de l'individu et pouvoir de l'Etat, l'extension du libéralisme ........................................ 6
B.La remise en cause du libéralisme ..................................................................................... 6

§4.Le triomphe des droits de l'homme (XX) ................................................................. 7


A.La première génération : les droits de nature libérale .......................................................... 7
B.La deuxième génération : les droits économiques et sociaux, des droits créances ................... 8
C.La troisième génération : les droits collectifs ...................................................................... 8

Chapitre 2/Les droits de l'homme et l'homme des droits ................................... 9


§1.Quel droit pour l'homme ......................................................................................... 9
A.L'idéal de l'Etat de droit ................................................................................................... 9
B.Un idéal relatif .............................................................................................................. 10

§2.Quel homme pour le droit ? ................................................................................... 11


A. Le préalable anthropologique ......................................................................................... 11
B.L'approche religieuse de l'homme .................................................................................... 11
C.L'approche idéologique de l'homme ................................................................................. 12

Chapitre 3/Les sources internationales ............................................................ 13


§1.Les caractéristiques du droit international classique ............................................ 13
A.Un droit inter-étatique ................................................................................................... 13
B.Le dualisme juridique .................................................................................................... 13

La liberté physique 53
C.Le caractère hétérogène ................................................................................................ 13
D.La dynamique du droit international ................................................................................ 14

§2.Le droit international des droits de l'homme ......................................................... 14


A.Les droits universels : les déclarations politiques dans le cadre des Nations unies ................. 14
B.Les droits effectivement garantis par les conventions dans le cadre des nations unies ............ 15
C.Les conventions dans d'autres cadres que l'ONU ............................................................... 16

§3.Le droit européen des droits de l'homme .............................................................. 16


A.Le Conseil de l'Europe.................................................................................................... 16
B.La Convention Européenne des Droits de l'Homme ............................................................ 17
Le contexte politique .............................................................................................. 17
Le contenu de la ConvEDH ...................................................................................... 17

§4.Le droit communautaire des droits de l'homme .................................................... 18


Chapitre 4/La protection supranationale .......................................................... 20
§1.Les garantie internationales ................................................................................. 20
A.Les garanties politiques ................................................................................................. 20
B.Les garanties juridictionnelles ......................................................................................... 20
Le TPIY ................................................................................................................. 20
Le TPIR ................................................................................................................. 21
La CPI .................................................................................................................. 21

§2.La garantie européenne : la CEDH ......................................................................... 21


A.L'organisation de la CEDH .............................................................................................. 21
B.La protection offerte par la CEDH .................................................................................... 22
La saisine de la cour ............................................................................................... 22
La portée véritable des arrêts de la CEDH ................................................................. 23

Chapitre 5/Les sources françaises du droit des libertés fondamentales ........... 25


§1.La Constitution ...................................................................................................... 25
§2.Les traités internationaux ..................................................................................... 25
§3.La loi ..................................................................................................................... 25
§4.Les principes généraux du droit (PGD) ................................................................. 26
§5.Le pouvoir règlementaire ...................................................................................... 26
§6.La jurisprudence ................................................................................................... 28
Chapitre 6/Les régimes de protection des libertés fondamentales ................... 29
§1.Les techniques d'aménagement des libertés ......................................................... 29
A.Le régime préventif ....................................................................................................... 29
Définition .............................................................................................................. 29
Les justifications .................................................................................................... 29
L'étendue des pouvoirs de l'administration ................................................................ 29
Le pouvoir d'interdire.............................................................................................. 30
L'exemple de la police du cinéma ............................................................................. 30
B.Le régime de la déclaration préalable ............................................................................... 30
La liberté d'association ........................................................................................... 30
La liberté de manifestation ...................................................................................... 31
C.Le régime répressif ....................................................................................................... 31

§2.La protection juridictionnelle des libertés fondamentales ..................................... 31


A.La dualité de juridictions ................................................................................................ 32
B.L'indépendance de la justice ........................................................................................... 32
L'indépendance de l'ordre judiciaire .......................................................................... 32
L'indépendance de la justice administrative ............................................................... 34
C.La limite de la garantie juridictionnelle : les actes de gouvernement .................................... 34

§3.La protection non juridictionnelle des libertés ...................................................... 34


A.Le médiateur de la République ........................................................................................ 35
B.Les autorités administratives indépendantes (AAI) ............................................................ 35

Chapitre 7/Le droit à la vie ............................................................................... 36


§1.Le début de la vie .................................................................................................. 36
A.À partir de quand y-a-t-il vie humaine ? ........................................................................... 36
B.L'interruption volontaire de grossesse (IVG) ..................................................................... 37
C.Vie humaine et biotechnologies ....................................................................................... 38
Le droit jusqu'en 1994 ............................................................................................ 38
L'apport des lois du 29 juillet 1994 : les lois bioéthiques ............................................. 38
La loi du 6 août 2004.............................................................................................. 39
La révision des lois de bioéthiques ........................................................................... 40

La liberté physique 54
§2.La fin de la vie humaine ........................................................................................ 40
A.La peine de mort........................................................................................................... 40
B.Le suicide ..................................................................................................................... 40
C.L'euthanasie ................................................................................................................. 40
Le niveau européen ................................................................................................ 40
Le droit positif ....................................................................................................... 41
D.L'acharnement thérapeutique ......................................................................................... 41
E.Les soins palliatifs ......................................................................................................... 41

§3.La protection de la vie : le droit à l'intégrité corporelle ......................................... 41


A.Les garanties vis à vis de l'État ....................................................................................... 41
La prohibition de la torture ...................................................................................... 41
La protection de la sécurité physique et de la santé publique ....................................... 42
B.Les garanties vis à vis des tiers....................................................................................... 42
Les organes ........................................................................................................... 42
Les interventions chirurgicales ................................................................................. 43
Les pratiques eugéniques ........................................................................................ 43
La prostitution ....................................................................................................... 43
C.Les garanties contre soi-même ...................................................................................... 44

Chapitre 8/La liberté physique ......................................................................... 45


§1.La liberté d'aller et de venir .................................................................................. 45
A.La liberté de circulation .................................................................................................. 45
Le principe ............................................................................................................ 45
Les limitations ....................................................................................................... 45
La question de la vidéo-surveillance ......................................................................... 46
B.Le régime des étrangers ................................................................................................ 46
L'accès au territoire national .................................................................................... 46
Le regroupement familial ........................................................................................ 47
Le statut de réfugié ................................................................................................ 47
La présence sur le territoire ..................................................................................... 48
Le départ forcé du territoire..................................................................................... 48

§2.La sureté personnelle ............................................................................................ 48

La liberté physique 55