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Lorchestration procdurale de louverture du march des jeux dargent et de hasard en France


Pierre LAFFON DE MAZIRES 1
Major du M2 Administration et politiques publiques Panthon-Assas
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Si laffirmation peut paratre simpliste, le droit de la concurrence prsente un risque positif pour le faible et un risque ngatif pour le fort 2. Cette affirmation sera dautant plus exacte lorsque le faible souhaite sinviter sur un march sur lequel il na lgalement pas sa place. En effet, le droit de la concurrence et plus spcifiquement le droit de la rgulation, peuvent constituer pour certaines entreprises un moyen de se propulser sur un march o elles ne sont pas les bienvenues. Il sagit donc de mettre en uvre une stratgie juridique visant utiliser les possibilits offertes par le droit de la rgulation afin dexister sur un march 3 . Et si Didier Danet distingue juste titre les procs tests et
1. Lart. reprend un certain nombre de thses exposes dans P. LAFFON DE MAZIRES, La loi douverture la concurrence des jeux en ligne. Un nouveau terrain de la rgulation ( paratre). 2. C. ROQUILLY, Performance juridique et avantage concurrentiel : chronique n 1 , Petites Aff., 30 avril 2007, n 86. 3. Sur les stratgies luvre dans un procs orchestr, voy. la contribution dA. Masson dans le prsent ouvrage.

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les procs phares 4, lindustrie des jeux dargent et de hasard a su utiliser les uns et les autres pour obtenir la libralisation du march, voyant dans le prtoire un enjeu existentiel . Pour ce faire, le droit de la rgulation, qui peut tre dfini comme lensemble des techniques qui permettent dinstaurer et de maintenir un quilibre conomique optimum qui serait requis par un march qui nest pas capable, en lui-mme, de produire cet quilibre 5 allait servir dinstrument de nouveaux entrants pour pntrer les marchs monopolistiques europens. ce droit de la rgulation, sajoute le droit communautaire qui a jou un rle fondamental dans le cas nous intressant. Le premier arrt de principe de la Cour de justice des Communauts europennes (CJCE) date de 1994 6. Depuis, une abondante jurisprudence nationale et europenne sest dveloppe. Toutefois, plus que lanalyse stricto sensu de ces jurisprudences, nous nous intresserons aux stratgies juridiques et argumentatives des entreprises. Dun point de vue argumentatif, les acteurs conomiques ont su affirmer de faon convaincante que la jurisprudence communautaire tait volutive et changeante, ainsi que relever de prtendus revirements successifs, alors quen ralit la cohrence et la stabilit caractrisent la jurisprudence communautaire en matire de jeux dargent. Dun point de vue strictement juridique, les entreprises ont tir profit de la primaut du droit communautaire sur le droit interne 7. Mais, nous insistons, le droit communautaire, objectivement trs prudent sur cette question, a t largement interprt de manire partiale et univoque, lindustrie des jeux profitant de ce droit peru comme un droit moderne permettant de challenger un droit national qui lon reproche dentraver le libre jeu de la concurrence 8. Enfin, dun point de vue politique, linstrumentalisation du droit europen a permis de faire pression afin qumerge sur lagenda politique franais, le problme des jeux dargent. Lavis motiv de la Commission europenne au gouvernement franais a accentu cette pression du droit communautaire sur le droit national. Le secteur des jeux faisait lobjet dun cadre juridique prcis, mais comme toute norme, il ntait pas fig. Selon Bertrand du Marais les quatre causes des mouvements douverture la concurrence sont : le consumrisme, le dveloppement de la concurrence internationale, limpcuniosit des tats et le progrs technologique 9. Ces causes de louverture la concurrence se retrouvent dans le
4. D. DANET, Procs orchestrs et stratgies judiciaires : Procs tests et procs phares , dans le prsent recueil. 5. B. DU MARAIS, Droit public de la rgulation conomique, coll. Amphi , Paris, Presses de Sciences Po, Dalloz, 2004. 6. C.J.C.E., 24 mars 1994, Schindler, aff. C-275/92, Rec., 1994, p. I-1039 ; D., 1994, IR, p. 100. 7. C.J.C.E., 15 juillet 1964, Costa c. Enel, aff. C-6/64, Rec., 1964, p. 1141 ; Journ. dr. intern., 1965, p. 697, note R. KOVAR. 8. C. COLLARD, Performance juridique et avantage concurrentiel. Chronique n 2 : le cas des centres E. Leclerc , Petites Aff., 23 juillet 2007, n 146. 9. B. DU MARAIS, Droit public de la rgulation conomique, coll. Amphi , Paris, Presses de Sciences Po, Dalloz, 2004.

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cas des jeux en ligne et expliquent en partie la remise en cause de ce cadre juridique : lapparition dInternet (le progrs technologique) allie une demande croissante de jeux dargent (consumrisme) fait merger des multinationales du jeu (concurrence internationale) mettant en danger le systme fiscal de ltat (impcuniosit des tats). Pour parvenir mettre fin au monopole de la Franaise des Jeux (FDJ) et du PMU, les oprateurs conomiques ont opt pour une judiciarisation de leurs revendications, et ce malgr les risques de dcisions dfavorables. Cette tude portera sur les stratgies dployes par ces oprateurs anciennement illgaux. Le contexte global dans lequel a eu lieu cette ouverture la concurrence explique en partie le rsultat lgislatif final : on voquera linfluence de ce contexte. Mais en rester lanalyse de cet environnement juridique extrieur ne suffit pas expliquer la loi du 12 mai 2010 mettant fin aux monopoles de la FDJ et du PMU pour les jeux et paris en ligne : lanalyse par les ressources compltera lanalyse de lenvironnement. Une ressource est un moyen la disposition de lentreprise. Cette approche par les ressources centre son tude sur la manire dont une entreprise mobilise les ressources conomiques, techniques, financires (machines, trsorerie, expertise) sa disposition pour rpondre aux donnes de son environnement 10. Profitant de ce contexte favorable, les oprateurs conomiques ont procd en deux temps. Dans un premier temps, ils ont cr ou se sont appropri les ressources juridiques dont ils avaient besoin. Une fois ces ressources cres, le deuxime temps de la stratgie du secteur des jeux dargent a consist mobiliser ces ressources pour parvenir enclencher une volution de la rglementation applicable, volution loccasion de laquelle ces acteurs conomiques ont pu dployer des actions de lobbying. Les procs, quelles que soient les juridictions sollicites, ont donc t lune des composantes dune stratgie globale de lobbying o toutes les techniques dinfluences ont t adoptes et o toutes les ressources ont t mobilises. Sintressant en lespce aux procs orchestrs , nous ne nous attarderons pas sur le lobbying lgislatif mais sur les stratgies jurisprudentielles . Les propos de cet article sattacheront dmontrer que lindustrie des jeux dargent et de hasard a profit de lexistence dun environnement favorable (I). Si les donnes de lenvironnement ne sont pas neutres pour lentreprise, elles ne peuvent expliquer elles seules la performance de lindustrie des jeux dargent confronte cet environnement. Les oprateurs illgaux ont su provoquer la cration de nouvelles ressources (II) pour ensuite les utiliser avec succs (III).

10. A. MASSON et H. BOUTHINON-DUMAS, Droit et Management , RTD com., paratre.

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I.

Un contexte politico-juridique favorable au changement lgislatif

Le contexte tait globalement favorable la fin des monopoles publics (A). Lenclenchement de la remise en cause dans le domaine des jeux peut tre rattach larrt Rolin du Conseil dtat (B).

A. Un environnement juridique incertain


Dans dautres secteurs publics que celui des jeux, les monopoles publics ont t remis en cause un un sur le fondement du droit europen, comme tant contraires aux liberts prvues par le trait CE. En effet, dans le cadre du dveloppement dun march commun, les liberts de prestation de services et dtablissements ont provoqu la libralisation de nombreux secteurs monopolistiques (aviation, tlphonie). Le domaine des jeux semblait rsister ce mouvement. Il avait t exclu du champ dapplication des directives europennes sur le commerce lectronique 11 et sur les services 12. En outre, il doit tre rappel que non seulement le principe de subsidiarit 13 sapplique ce secteur mais que le droit communautaire prvoit des drogations larticle 49 du trait sur le fonctionnement de lUE posant la rgle de la libre prestation de service et larticle 43 garantissant la libert dtablissement 14. Quant la Cour de justice des Communauts europennes (CJCE), elle considre que les entraves aux liberts communautaires constitues par certains monopoles nationaux peuvent tre justifies par des raisons imprieuses dintrt gnral (cf. infra) 15. Or, les ncessits de protger le consommateur contre la dpendance au jeu ou de lutter contre le blanchiment dargent semblaient, premire vue, constituer des objectifs relevant de raisons imprieuses dintrt gnral susceptibles de justifier lexistence dun monopole en la matire. Nanmoins, la
11. Dans son art. 1, 5, al. d), cette directive exclut de son champ dapplication : les activits de jeux dargent impliquant des mises ayant une valeur montaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions sur les paris . 12. Art. 2, 3, al. b), excluant du champ dapplication de la directive : Les activits de jeux dargent impliquant des mises ayant une valeur montaire dans les jeux de hasard, y compris les loteries, les casinos et les transactions portant sur des paris . 13. En droit communautaire, le principe de subsidiarit consiste laisser le niveau infrieur (le droit interne dun tat) agir tant que le niveau suprieur (le droit communautaire) ne peut agir plus efficacement. 14. Drogations prvues dans les art. 45 et 46 TFUE. 15. C.J.C.E., 16 dcembre 1976, Rewe-Zentralfinanz et Rewe-Zentral, aff. 33/76, Rec., 1976, p. 1989 ; C.J.C.E., 17 juin 1981, Commission c. Irlande, aff. 113/80, Rec., 1981, p. 1625 ; C.J.C.E., 25 juillet 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda, aff. C-288/89, Rec., 1991, p. I4007 ; C.J.C.E., 5 octobre 1994, Centre dinsmination de la Crespelle, aff. C-323/93, Rec., 1994, p. I-5077 ; C.J.C.E., 15 juin 2006, Commission c. France, aff. C-255/04, Rec., 2006, p. I-5251 ; C.J.C.E., 7 mars 1990, GB-INNO-BM, aff. C-362/88, Rec., 1990, p. I-667.

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Un contexte politico-juridique favorable au changement lgislatif

tendance gnralise la fin des monopoles nest pas un terrain favorable pour dfendre les privilges de la FDJ ou du PMU.

B. La brche ouverte par la dcision Rolin


Deux monopoles se partagent lorganisation des jeux en dur : la Franaise des Jeux (FDJ) pour les jeux de grattages et de tirages (loi 12 juillet 1983) et le PMU pour les paris hippiques (loi 2 juin 1891). Quant aux casinos, la loi du 15 juin 1907 autorise les cercles de jeux et les casinos dans les sites thermaux et les stations climatiques : laval du ministre de lIntrieur est ncessaire pour louverture dun casino. Lamendement Chaban-Delmas autorise dans certaines conditions limplantation des casinos dans les villes de plus de 500 000 habitants. En 1999, une brche dans ces monopoles a t ouverte par une dcision Rolin 16 du Conseil dtat : cet arrt opre un revirement de jurisprudence ; il dnie au secteur des jeux dargent, la nature de service public. sa cration, lactivit de loterie dargent, dont le monopole avait t confi la FDJ, avait t considre comme relevant dun service public. Cette position tait renforce par le fait que les casinos taient alors considrs comme des socits prives bnficiant de dlgations de service public. Or, casinos et FDJ avaient la mme activit de paris, de jeux de hasard et dargent. Larrt Rolin a cependant remis en cause cette position en ne considrant pas lactivit de la FDJ comme relevant dune mission de service public. Ce faisant cet arrt a eu des consquences importantes en raison du contexte de libralisation de plusieurs marchs anciennement monopolistiques. En effet, en jugeant que lactivit confie la FDJ nest pas un service public, larrt du Conseil dtat rendait incertaine lexistence dun motif susceptible de justifier ledit monopole aux yeux du droit europen 17. Le terrain tait donc extrmement favorable pour lindustrie des jeux dargent. Le climat dincertitude cr par larrt Rolin favorisera une multiplication des recours dans la dcennie 2000 et ce, non seulement au niveau communautaire, mais galement au niveau national. Les consquences de cette brche ouverte par le Conseil dtat sont multiples. Cet arrt marque le dbut du dploiement de stratgies politiques par les oprateurs de jeux. Afin dutiliser ce contexte politique favorable, les oprateurs illgaux, se sont regroups autour dun syndicat europen (European
16. C.E. (Sect.), 27 octobre 1999, Rolin, Rec. Lebon, p. 327, concl. A. DAUSSIN ; Dr. adm., 1999, no 274, et 2000, chron. no 11, note J.-D. DREYFUS ; J.C.P., 2000, II, p. 10365, note V. CORNELOUP ; R.D.P., 1999, p. 269, note G. ECKERT ; R.F.D.A., 1999, p. 1295. 17. certaines conditions, un monopole peut tre justifi, au regard du droit communautaire, pour les activits de services publics (cf. supra). Mais justifier lexistence dun monopole public dune activit ntant pas une activit de service public apparat trs difficile tant au niveau communautaire qutatique

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Gaming and Betting Association) 18, bas Bruxelles qui promeut un code de conduite international pour les oprateurs (interdiction aux mineurs, intgrit des jeux, protection des joueurs) : ce type dengagement des oprateurs, en amont du procs, leur permet de gagner en influence. Il illustre parfaitement les stratgies hors march 19 dveloppes par les acteurs conomiques dsireux de pntrer un nouveau march. Les socits qui souhaitaient entrer sur le march des jeux dveloppent ainsi des ressources symboliques en mettant en uvre une politique de jeu responsable cense aider les joueurs se contrler, afin de lutter contre laddiction. Cette appropriation du problme de laddiction, par les fautifs eux-mmes, a pris au pige le gouvernement : ce dernier, fort du soutien du spcialiste franais de la lutte contre laddiction aux jeux dargent et de hasard, le psychiatre Marc Valleur, a pu prsenter sa loi comme la premire soccupant de laddiction au jeu 20. En outre, les enjeux ports tant considrables, la question de louverture la concurrence du secteur des jeux, permet de mobiliser la tte des grands groupes de mdia : Bollor, Lagardre, Bouygues, Arnault, Courbit 21 ont tous fait savoir quils taient intresss par une ouverture la concurrence des jeux en ligne. Or, ces grands groupes sont prsids par des personnalits importantes de la vie politique et conomique franaise. En outre, ces grandes socits ont des pratiques de lobbying bien rodes quand ce nest pas le prsident du groupe qui entretient des relations directes avec le sommet de ltat.

II. Le conflit comme lment central des stratgies juridiques des oprateurs de jeux
Le conflit juridique a ces deux avantages : en fdrant des intrts convergents, il permet de se mettre au service de stratgies conomiques (A) ; en entranant une nouvelle jurisprudence, il favorise la cration de nouvelles ressources juridiques (B).
18. De lEGBA manent de nombreux communiqus de presse qui dnoncent les lgislations nationales en sappuyant, pour ce faire, sur une certaine lecture du droit communautaire. Sont membres de cette association les plus gros oprateurs europens : Bwin, Bet-at-home.com, Digibet, Expect, Interwetten, PartyGaming et Unibet. 19. D. BARON, Lart de btir une stratgie hors march , Expansion management Review, 82 (septembre 1996). 20. La veille du dbut des dbats de louverture la concurrence des jeux en ligne, ric Woerth a convoqu la presse pour une visite au sein dun hpital spcialis dans le traitement des addictions, notamment celle aux jeux de hasard et dargent ; le message quil souhaitait faire passer tait que le projet de loi douverture la concurrence des jeux en ligne tait le premier texte lgislatif qui prenait en compte le problme de laddiction au jeu. Lanticipation du problme par les oprateurs a permis de prvenir les obstacles ventuels une ouverture du march. 21. Lopposition parlementaire trouvera pour dsigner ces figures du secteur audiovisuel une expression au succs mdiatique : Les amis du Fouquets du nom du restaurant dans lequel le Prsident de la Rpublique invita ces personnes pour fter sa victoire prsidentielle en 2007.

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Le conflit comme lment central des stratgies juridiques des oprateurs de jeux

A. Le conflit au service des stratgies conomiques et politiques


Eu gard au contexte politico-juridique prcdemment expos, les oprateurs de jeux navaient rien perdre rechercher le conflit juridique afin de mettre le juge et le droit devant ses propres contradictions. La recherche de ce conflit rpond galement des impratifs conomiques : le march des jeux sur Internet existe ; les oprateurs sont dj en concurrence sur ce march illgal. Le procs sera certes une contrainte supplmentaire mais il apparat pour les oprateurs comme un risque, parmi dautres, ngocier leur avantage. Les oprateurs conomiques montent des structures ltranger. Ces structures sont ensuite utilises comme une ressource pour prendre pied sans attendre que le march franais souvre. En effet, la rentabilit dun site de jeux en ligne dpend essentiellement de sa notorit. Il est donc important pour les oprateurs de se positionner le plus tt possible. Internet leur permet de proposer leur service en France sans y disposer de structure. On peut ainsi citer lexemple du groupe Partouche qui, bien avant louverture la concurrence, via une filiale base Gibraltar, propose une offre de jeux en ligne par sa nouvelle filiale, Partouche Interactive 22. En outre, pour se dvelopper en France, les oprateurs organisent illgalement des campagnes de publicit pour promouvoir leur site off-shore, spcialement sur internet. Ces sites, hbergs dans des pays la lgislation plus permissive, adaptent leurs offres la France (site en franais, paris sur des matchs franais). En Europe, une dizaine doprateurs ont investi massivement dans la publicit et le sponsoring. Les clubs de foot des diffrents championnats europens ont vu leurs maillots flanqus des noms doprateurs proposant des paris sportifs (Real de Madrid, Milan AC, Bayern de Munich). Ds 2006 plusieurs clubs de la Ligue 1 franaise annonaient leurs contrats avec les oprateurs illgaux 23. Alors que les autres clubs attendent sagement le passage au parlement de la loi rglementant les paris en ligne, lOlympique Lyonnais et son prsident mdiatique (J.M. Aulas) entrent en conflit ouvert avec la Ligue en mettant sur leur maillot le nom de leur partenaire, Betclic. La Ligue de football sanctionnera lOlympique Lyonnais et poursuivra pnalement le club pour avoir port sur son maillot une marque dun
22. Autre exemple franais, loprateur Bwin, bien implant sur le march franais et qui sera poursuivi par la FDJ : il en rsultera, en 2005, la garde vue dun cadre de la socit illgale en 2005. 23. Cf. F. TRUCY, Rapport dinformation parlementaire fait au nom de la commission des Finances, du contrle budgtaire et des comptes conomiques de la Nation sur lvolution des jeux de hasard et dargent, 2006. Le snateur y affirme : Dj lan dernier, le club de Toulouse prsentait des panneaux de stade pour MrBookmaker, Bordeaux et le Mans pour Bwin et Saint-tienne pour Gamebooker. Le 15 septembre, Lquipe a prcis que douze clubs professionnels taient sponsoriss : Auxerre (Bwin), Monaco (Bwin), Nantes (Gamebooker), Saint-tienne (Bwin), Toulouse (888), Bordeaux (Bwin), Le Mans (Bwin), Metz (Sportinget), Troyes (Sportingbet). Si le conflit se dveloppe, ces clubs risquent tous dtre inquits. Deux clubs sont sponsoriss licitement par les groupes de casinos Partouche et Barrire .

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oprateur illgal. Le club rcidivera avant la promulgation de la loi. Au-del de ces faits isols, on peut dceler une stratgie plus globale : les oprateurs illgaux, en bravant linterdit, arrivent fdrer un ensemble dintrts et crer une impatience dans lattente dun changement de lgislation ; les intrts convergent : les clubs de foot voient dans ces oprateurs des sponsors ; les oprateurs, un moyen daugmenter leur notorit. Alors que la loi est sur lagenda gouvernemental mais pas encore adopte, le marketing des oprateurs se fait plus intense. Le march encore illgal nempche nullement le lancement de campagnes publicitaires des sites de jeux en ligne et la conclusion de partenariats entre mdias et sites de jeux : RTL et la Franaise des jeux 24 ; en raction, RMC officialise son contrat avec Unibet ; Europe1 avec Betclic Le Conseil Suprieur de lAudiovisuel (CSA) crit au directeur de RMC pour linformer de lillgalit de ces agissements. Devant cet emballement imprvu, Eric Woerth, alors ministre du Budget, dclare un moratoire : il demande aux oprateurs de suspendre ces oprations et dattendre le vote de la loi 25. Les poursuites et mises en examen successives des dirigeants dUNIBET (Petter Nylander), de Bwin (MM. Teufelberger et Dobner) et de Zeturf (Emmanuel de Rohan-Chabot) donnent une image dsastreuse de la France, seul pays en Europe agir ainsi pour dfendre ses monopoles 26. Ces conflits juridiques permettent de crer une certaine solidarit entre oprateurs illgaux contre les monopoles nationaux. Cette solidarit se traduira en 2010 par la cration de deux associations regroupant les oprateurs illgaux : lAssociation des oprateurs de jeux en ligne internationaux (AJELI) qui regroupe trois des plus gros acteurs, Betclic, Bwin et Unibet. Bien que concurrents, nous serons mieux entendus en parlant dune seule voix pour dfendre une ouverture efficace et juste du march affirme Isabelle Parize prsidente de lassociation et directeur gnral de Mangas Gaming, propritaire de Betclic 27. La deuxime association est lAssociation franaise doprateurs de jeux en ligne (AFOJEL) prside par le fondateur de Chilipoker (Alexandre Dreyfus) et par Emmanuel de Rohan-Chabot, prsident de Zeturf. Autre exemple de fdration des intrts : le Syndicat moderne des casinos de France (SMCF) une structure dont 50 des 70 adhrents sont des tablissements du groupe Partouche qui dpose le 28 mars 2006 une plainte contre ltat franais auprs de la Commission europenne 28. Dans le mme lan, le
24. Ce partenariat semble lgal, mais la FDJ prend un train davance sur ses futurs concurrents. Do la raction de ces derniers qui officialisent leurs contrats. 25. La publicit pour les sites de paris en ligne cre la polmique , Le Monde, 25 avril 2009. 26. Bwin attaque , Le Monde, 13 dcembre 2006 ; Le P.D.G. dUnibet remis en libert conditionnelle , Challenges, 24 octobre 2007. 27. Jeux en ligne : la concurrence sunit face aux monopoles , Le Figaro, 17 fvrier 2010. 28. En effet, les casinos souhaitant lancer leur site de jeux dargent sont galement concerns par une potentielle ouverture du march.

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Le conflit comme lment central des stratgies juridiques des oprateurs de jeux

mme SMCF dpose, devant le Conseil dtat, un recours pour excs de pouvoir contre la dcision implicite de refus dabrogation, par le Premier ministre, du dcret n 78-1067 du 9 novembre 1978, modifi par le dcret n 2006-174 du 17 fvrier 2006 confiant la Franaise des jeux le monopole de loffre de jeux de loteries sur autorisation de larticle 136 de la loi de finances du 31 mai 1933 .

B. Le conflit, crateur de ressources juridiques


Les oprateurs profitent de linaction des pouvoirs publics pour se dvelopper. Lorsque ces derniers ralisent que certains oprateurs sont dj prsents sur leur march domestique, leurs ractions apparaissent comme excessives ce qui peut permettre aux oprateurs de jouer la carte de lincomprhension. Les faits de larrt Placanica 29 constituent cet gard un exemple intressant : la lgislation de lItalie organise les jeux de hasard par loctroi de concessions dautorisations de police. La socit Stanley, socit base Liverpool et agissant selon la lgislation anglaise, souhaite participer aux appels doffres italiens mais se rend compte quelle en est exclue de fait. Malgr cette exclusion, Stanley dveloppe son activit en Italie par lintermdiaire de plus de 200 agences permettant daccder au serveur Stanley. M. Placanica est grant dune de ces agences. Ce dernier sera poursuivi pnalement pour non-autorisation de police. Cette affaire donnera lieu un arrt qui pourra par la suite tre interprt et instrumentalis (cf. infra) 30.
29. C.J.C.E., 6 mars 2007, Placanica, aff. C-338/04, C-359/04 et C-360/04. 30. Autre exemple, laff. Gambelli : il sagissait dune entreprise grant des agences de transmission de donnes qui collectaient par Internet des paris sportifs pour le compte de la socit Stanley, titulaire dune licence conforme la lgislation britannique. Lentreprise est alors poursuivie pour violation de la loi italienne qui interdit (au moyen de sanctions pnales) lexercice dactivits par quiconque et en tout lieu de collecte, dacceptation, denregistrement et de transmission de propositions de paris, notamment sur les vnements sportifs en labsence des conditions de concessions et dautorisations prescrites par le droit interne ; C.J.C.E., 6 novembre 2003, Gambelli, aff. C-243/01, Rec., 2003, p. I13031 ; D., 2003, IR, p. 2868 ; Actualit du droit communautaire , A.J.D.A., 2004, p. 315. On peut galement voquer le fait que le monopole portugais de Santa Casa pour lorganisation des jeux dargent na pas t un obstacle ce que loprateur Bwin soit pour quatre saisons sportives le principal parrain institutionnel de la premire division de football au Portugal (celle-ci devenant la Bwin Liga) ; ce partenariat, contest par le titulaire du monopole, sera lorigine du retentissant arrt Santa Casa. Ce dernier arrt sera moins facilement exploitable par les nouveaux entrants (car il conforte le monopole de Santa Casa), mais il illustre le degr important dillgalit dans lequel sest volontairement plac Bwin Ici galement, ce contrat malgr son ingalit permet de se constituer, pour Bwin, des partenaires intresss louverture du march. C.J.C.E., 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Professional, Bwin International ltd c. Departemento de Jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisboa, aff. C-42/07, D., 2009, p. 2585, note J.-L. CLERGERIE ; M. LE ROY, La rgulation de louverture la concurrence des paris en ligne par la C.J.C.E. , A.J.D.A., 2009, p. 2184 ; L. IDOT, Ouverture la concurrence des jeux en ligne : la Cour de justice redistribue les cartes ?, Europe, 2010, n 10, p. 2 ; L. GRYNBAUM, R.L.D.I., 2009/53, n 1762 ; T. VERBIEST et M. MONOV, R.L.D.I., 2009/54, n 1809 ; V. FORTI, R.L.D.I., 2009/54, n 1810.

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Quant laffaire Zeturf (socit cre en France, rachete par des Allemands et des Maltais, fixe Malte et proposant des paris sur les courses franaises), il sagit dune socit qui concurrence sans quivoque le PMU. Le conflit qui opposera le nouvel entrant contre le monopole sculaire rsume bien les griefs rciproques et les hsitations du juge : la Cour de cassation renvoie au juge du fond le soin de vrifier que les restrictions la libre prestation de services intracommunautaires rpondent au souci de rduire vritablement les occasions de jeux de faon cohrente et systmatique, dautre part, de vrifier que les raisons imprieuses dintrt gnral invoques pour justifier les restrictions ne sont pas dj sauvegardes par les rgles auxquelles le prestataire de service est soumis dans ltat membre o il est tabli 31. Quant au Conseil dtat, il pose deux questions prjudicielles la CJCE sur la compatibilit du monopole du PMU avec le principe communautaire de libre prestation de services et les modalits dapprciation dune atteinte la libre prestation de services 32. Les deux juridictions suprmes des deux ordres juridiques rvlent par ces arrts une position moins ferme quauparavant.

III. Lutilisation des ressources existantes


La capacit juridique de lentreprise traduit sa capacit grer les risques lis ses ressources, donc crer des ressources juridiques, et manipuler ses ressources juridiques en vue de crer un avantage concurrentiel 33. Ces ressources cres, quelles soient favorables ou non, ont limmense mrite dexister et ouvrent le champ une instrumentalisation du droit, en lespce du droit communautaire (A). Une rhtorique juridique se met alors en place, au service dune cause : louverture la concurrence des jeux en ligne. Cette rhtorique prend son pige le politique (B).

A. La mobilisation du droit communautaire


Ce qui frappe ltude de lhistoire de louverture la concurrence des jeux en ligne, cest le dcalage entre la continuit de la jurisprudence communautaire et linvocation de revirements de jurisprudence par les partisans de cette ouverture la concurrence. Depuis larrt Schindler 34, les restrictions lexercice dune activit de jeux dargent sont considres comme pouvant tre justifies par des raisons imprieuses dintrt gnral pour autant que ces restrictions soient
31. Cass. fr. (com.), 10 juillet 2007, Juris-Data, n 06-13986 ; D., 2007, p. 2359, note J.-L. CLERGERIE. 32. C.E. fr. (Sect.), 9 mai 2008, Socit Zeturf Limited, n 287503, A.J.D.A., 2008, p. 961 ; D., 2008, p. 1869, note J.-L. CLERGERIE ; C.E. fr., juillet 2008, p. 34, note J. DEBET. 33. C. ROQUILLY, Performance juridique et avantage concurrentiel : chronique n 1 , Petites Aff., 30 avril 2007, n 86. 34. C.J.C.E., 24 mars 1994, Schindler, aff. C-275/92, prcit.

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propres garantir la ralisation de lobjectif poursuivi, quelles soient proportionnes et non discriminatoires. La logique de cet arrt Schindler se retrouve dans les arrts Lr 35 et Zanetti 36. Il ressort galement de ces trois arrts que les motifs imprieux admis sont la protection des consommateurs, la prvention de la fraude et de lincitation une dpense excessive lie au jeu. Dans les arrts suivants, la CJCE affine sa jurisprudence en exigeant que la politique des tats soit cohrente. Cette condition dune politique cohrente et systmatique ressort expressment des arrts Gambelli 37 et Placanica 38 mais tait implicitement contenue dans les arrts prcdents : un tat ne peut afficher ses objectifs de lutte contre laddiction aux jeux si, dans les faits, il encourage ses oprateurs de jeux engranger toujours plus de recettes, pour le bien du trsor public. Dans larrt Gambelli, la Cour a jug que les raisons imprieuses dintrt gnral ne pouvaient pas justifier les restrictions de ltat italien. En effet, les mesures italiennes ne respectaient pas le critre selon lequel la restriction doit tre propre garantir la ralisation de lobjectif poursuivi : la Cour constate que le Gouvernement contrle de prs le march des jeux pour des raisons dintrt gnral mais que dans le mme temps, il dveloppe une politique dexpansion de ce march en incitant les joueurs jouer toujours plus. Il y a donc un problme de cohrence du Gouvernement italien qui rvle linsincrit des poursuites contre lentreprise Gambelli. Quant larrt Placanica, la Cour y affirme que la lgislation italienne va bien au-del de ce qui est ncessaire pour atteindre lobjectif visant viter que des oprateurs () soient impliqus dans des activits criminelles ou frauduleuses (point 62) ; cest donc ici le critre de la proportionnalit qui empche lapplication des raisons imprieuses dintrt gnral. Dans ces deux cas, il y a application de la jurisprudence antrieure. Mais le fait que la Cour exige une certaine cohrence des tats cohrence entre les objectifs affichs de protection de lordre public et le comportement rel de ltat sur le march des jeux et refuse par deux fois de donner raison ltat italien va tre vcu comme un revirement de jurisprudence. Ces deux derniers arrts vont donc tre utiliss pour affirmer que la jurisprudence communautaire est favorable une ouverture la concurrence des jeux en ligne. Ces
35. C.J.C.E., 21 septembre 1999, Lr, aff. C-124/97, Rec., 1999, p. I-6067 ; D., 1999, IR, p. 257. 36. C.J.C.E., 21 octobre 1999, Zanetti, aff. C- 67/98, Rec., 1999, p. I-72289 ; D., 1999, IR, p. 254 ; Actualit du droit communautaire , A.J.D.A., 2000, p. 307. 37. C.J.C.E., 6 novembre 2003, Gambelli, aff. C-243/01, Rec., 2003, p. I-13031, prcit. 38. C.J.C.E., 6 mars 2007, Placanica, aff. C-338/04, C-359/04, C-360/04 ; F. PICOD, Rev. aff. eur., 2007, n 1, p. 127 ; L. GRYNBAUM, R.L.D.I., 2007/26, n 849 ; T. VERBIEST et E. HEFFERMEHL, R.L.D.I., 2007/27, n 901, note ; D. SIMON, Europe, 2007, n 5, p. 17 ; J.-L. CLERGERIE, D., 2007, p. 1314 ; E. BROUSSY, F. DONNAT et C. LAMBERT, A.J.D.A., 2007, p. 1122.

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interprtations en faveur de louverture vont tre exprimes par les oprateurs eux-mmes (quand ils sont reus par les commissions parlementaires), par leurs avocats et par une partie de la doctrine juridique. De lEGBA manent de nombreux communiqus de presse qui dnoncent les lgislations nationales en sappuyant, pour ce faire, sur une certaine lecture du droit communautaire. Autre exemple, la socit Zeturf affirmait sur son site internet que le droit communautaire impose une ouverture la concurrence et que les lois europennes [sic] priment sur les lois nationales. Ce constat dune surestimation des consquences de ces arrts est dautant plus simple dresser que la Cour saura quelques annes plus tard par un arrt que daucuns trouveront malvenu rappeler que le droit communautaire interdit les droits exclusifs confis des oprateurs nationaux, mais peut les autoriser pour des raisons imprieuses dintrt gnral. Ainsi le monopole confi Santa Casa se trouve justifi par la CJCE 39.

B. Linstrumentalisation politique des solutions jurisprudentielles favorables obtenues 40


Les thses et interprtations de la jurisprudence des oprateurs de jeux en ligne trouvent un cho dans une partie de la doctrine juridique. Leurs avocats crivent dans des revues juridiques pour enfermer linterprtation de la jurisprudence dans un sens favorable une ouverture du march : lexemple de Thibault Verbiest est loquent. Avocat au sein du Cabinet Ulys, Matre Verbiest est un auteur trs prolifique et commente dans les revues spcialises la moindre volution juridique dans le domaine des jeux 41. Or, son cabinet davocats est
39. C.J.C.E., 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Professional, bwin International ltd c. Departemento de Jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisboa, aff. C-42/07, D., 2009, p. 2585, note J.-L. CLERGERIE ; M. LE ROY, La rgulation de louverture la concurrence des paris en ligne par la C.J.C.E. , A.J.D.A., 2009, p. 2184 ; L. IDOT, Ouverture la concurrence des jeux en ligne : la Cour de justice redistribue les cartes ? , Europe, 2010, n 10, p. 2 ; L. GRYNBAUM, R.L.D.I., 2009/53, n 1762 ; T. VERBIEST et M. MONOV, R.L.D.I., 2009/54, n 1809 ; V. FORTI, R.L.D.I., 2009/54, n 1810. Voy. gal. CJUE, 3 juin 2010, Sporting Exchange, C-203/08 ; CJUE, 3 juin 2010, Ladbrokes Betting & Gaming et Ladbrokes International, C-258/08 ; CJUE, 8 septembre 2010, Markus Sto, C-316/07, C-358/07 C-360/07, C-409/07 et C-410/07 ; CJUE, 8 septembre 2010, Carmen Media Group, C-46/08. 40. Voy. en ce sens, D. ALLAND, Droit de lUnion europenne et droit franais des jeux de hasard et dargent en ligne. Histoire dune instrumentalisation , A.J.D.A., 2010, p. 1970. Linstrumentalisation du droit communautaire est un classique dans toutes les ouvertures la concurrence. Voir en ce sens, M. LOMBARD, Ltat schizo, Paris, Latts, 2007. 41. Parmi dinnombrables articles, on peut citer T. VERBIEST, Incompatibilit de la lgislation italienne des jeux et paris avec les articles 43 et 49 du Trait CE , J.C.P., d. G, n 46, pp. 20472050 ; T. VERBIEST et E. HEFFERMEHL, Jeux dargent en ligne : limpact de larrt Placanica , R.L.D.I., n 27, pp. 69-71 ; T. VERBIEST, P. PELLETIER et G. LEBON, Note sous Projet de loi de lAssemble Nationale numro 438 adopt, 2009-2010, relatif louverture la concurrence et la rgulation du secteur des jeux dargent et de hasard en ligne , R.L.D.A., 2010, n 49, pp. 37-41 ; E. DUFOUR, T. VERBIEST, A. DREYFUS, E-commerce : louverture du march franais des jeux dargent et de hasard en ligne-chec ou mat , R.L.D.I., n 58, pp. 87 -92.

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spcialis dans le droit de lInternet et dfend les intrts des oprateurs de jeux dargent et de hasard 42 : en dcoulent ses articles systmatiquement orients vers une ouverture inluctable du march des jeux dargent et de hasard. Cette ressource juridique cre les ressources politiques : lentre dans le champ politique de linterprtation partiale de lindustrie des jeux marque un tournant. Deux exemples parmi dautres illustrent cette entre dans le champ politique des ressources juridiques cres par lindustrie du jeu dargent : dans un rapport dinformation 43 dpos par la dlgation de lAssemble nationale pour lUnion europenne, les auteurs placent larrt Gambelli juste aprs le titre dune partie intitule laffirmation dune logique de libralisation ; quant au rapport Trucy II 44, il place galement larrt Gambelli dans un point nomm vers un changement de cap . Suite ces deux arrts les oprateurs accentuent leur pression avec succs car les responsables politiques croient bien un revirement de jurisprudence. Sajoute la confusion lavis motiv adress par la Commission europenne, le 27 juin 2007, au gouvernement franais pour que celui-ci change sa lgislation. Cet avis motiv est pris par le gouvernement comme un appel impratif louverture la concurrence. Cinq mois aprs, rappelant que la France fait lobjet de cet avis motiv, Franois Fillon confie Bruno Durieux la mission de rdiger un rapport sur la rvision du rgime franais, lui demandant de veiller dfinir les modalits selon lesquelles il pourrait tre procd une ouverture matrise du march : le rapport conscutif 45 souligne demble que le contexte juridique europen et les volutions conomiques conduisent une ouverture du march des jeux dargent et de hasard. En effet, le rgime franais de droits exclusifs fait lobjet dun avis motiv de la Commission europenne depuis juin 2007 . Il est certes normal dans ces rapports de faire ltat des lieux et de mentionner cet avertissement de la Commission : cest cependant oublier que la CJCE la position plus
42. Le site Internet du cabinet Ulys affiche son affiliation l International Association of Gaming Advisors (IAGA) . Le site ajoute que cette association non commerciale, (a) pour objet dtudier le droit du jeu sous tous ses aspects. Cre en 1980, elle compte aujourdhui 500 membres dans le monde. Le point dorgue de la vie de lassociation est la confrence annuelle organise conjointement avec lassociation sur regroupant, au niveau international, les autorits de rgulation (International Association of Gaming Regulators IAGR). cette occasion, les reprsentants des casinos, les rgulateurs et les conseils actifs dans ce domaine, se retrouvent pendant quatre jours pour faire le point sur les dveloppements juridiques nationaux et internationaux, et travaillent ensemble llaboration dun droit mieux compris et plus efficace. 43. J. MYARD et E. BLESSIG, Ne jouons pas avec les jeux : pour une politique matrise, Rapport dinformation dpos par la dlgation de lAssemble nationale pour lUnion europenne sur le monopole des jeux au regard des rgles communautaires, 2008. 44. F. TRUCY, Rapport dinformation snatorial au nom de la commission des Finances, du contrle budgtaire et des comptes conomiques de la Nation sur lvolution des jeux de hasard et dargent, 2006. 45. Rapport de la mission sur louverture du march des jeux dargent et de hasard confie Bruno Durieux, inspecteur gnral des finances.

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modre a le dernier mot dans la procdure davis motiv 46. Louverture la concurrence tait une faon de se mettre en conformit avec le droit communautaire (notamment en terme de cohrence de la politique des jeux de la France) mais ntait pas lunique solution : les larges marges de manuvres laisses par la jurisprudence communautaire auraient pu dboucher sur une rforme nimpliquant pas une telle ouverture. Si le droit communautaire a constitu un prtexte louverture la concurrence, cet argument a surtout t utilis dans les travaux prparatoires la loi. En effet, rendu un mois avant louverture des dbats, larrt Santa Casa a chang la donne. Le droit communautaire devient alors un argument pour lopposition qui y verra un dsaveu cinglant pour le Gouvernement qui depuis plusieurs mois stait retranch derrire de prtendues pressions de lUnion europenne pour tenter de remettre en question le monopole public dtenu par le PMU et la Franaise des Jeux ; et dajouter que cette dcision confirme par consquent lanalyse du groupe socialiste lAssemble nationale qui a toujours affirm que le droit europen nexigeait daucune manire louverture la concurrence 47. Seul le prsident du groupe UMP, Jean-Franois Cop, reviendra largument du droit communautaire, argument abandonn depuis longtemps par son propre groupe pour justifier une quelconque ouverture. Alors quune forte prsence de dputs socialistes a surpris le groupe UMP, Jean-Franois Cop prendra la parole, pour lunique fois sur ce texte en sance publique : Depuis le dbut de laprs-midi, ces orateurs se complaisent mettre en cause notre probit, notre honntet : cest tout simplement insupportable ! (). Nous navons rien demand : nous sommes en deuxime lecture sur un texte que nous sommes obligs dadopter en raison de la rglementation communautaire .

IV. Conclusion
Aprs une opposition frontale, les juridictions franaises ont tent dutiliser les marges de manuvres laisses par le droit communautaire : en tmoignent notamment les dcisions prises dans laffaire Zeturf. Cette stratgie est arrive trop tard : ce jour les questions prjudicielles poses par le Conseil dtat en 2008 sont toujours sans rponses. Larrt Santa Casa aurait pu changer les rapports de forces entre la Commission et le gouvernement franais, mais la loi tait dj lordre du jour du Parlement.
46. Lart. 258 du trait de Lisbonne sur lUnion europenne nonce : Si la Commission estime quun tat membre a manqu une des obligations qui lui incombent en vertu des traits, elle met un avis motiv ce sujet, aprs avoir mis cet tat en mesure de prsenter ses observations. Si ltat en cause ne se conforme pas cet avis dans le dlai dtermin par la Commission, celleci peut saisir la Cour de justice de lUnion europenne . 47. Communiqu de presse du 8 septembre 2009.

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Conclusion

En utilisant des leviers politiques et juridiques, lindustrie des jeux dargent a pu, malgr de possibles dcisions dfavorables de la CJCE, semer la confusion en prenant appui sur louverture la concurrence dautres secteurs. Et de fait, elle y est parvenue parfaitement : quand on analyse le dispositif mis en place par la loi du 12 mai 2010 relative louverture la concurrence des jeux en ligne, on observe des ressemblances avec les mcanismes dintroduction de la concurrence dans dautres secteurs monopolistiques : cration dune Autorit administrative indpendante, mise en place dagrments pour entrer sur le march, quilibre entre concurrence et objectifs dintrt gnral ; la loi douverture la concurrence des jeux en ligne sinscrit parfaitement dans le droit de la rgulation classique . La stratgie des acteurs conomiques qui souhaitaient pntrer ce march a donc t couronne de succs. Cependant, cette loi est loin de donner entire satisfaction aux oprateurs illgaux : la fiscalit leve et les exigences techniques sont autant de contraintes dnonces ds ladoption de la loi par les oprateurs de jeux. Ces derniers peuvent compter sur lultime article de la loi (article 69) qui nonce que dans un dlai de dix-huit mois () un rapport dvaluation sur les conditions et les effets de louverture la concurrence des jeux en ligne est adress par le Gouvernement au Parlement. Ce dernier rapport propose, le cas chant, les adaptations ncessaires de la prsente loi . Cet article connu sous le nom de clause de revoyure permettra donc au secteur des jeux dobtenir de nouvelles concessions. Dj des assouplissements ont eu lieu : lors de ladoption du projet de loi de finances pour 2011, un amendement 614 a fix une baisse de la fiscalit de plus d1 % sur les paris hippiques

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