DROIT ET TOTALITARISME: ASPECTS D'UNE

REFLEXION BIOPOLITIQUE

Cosmin Sebastian CERCEL*

<<Vous avez entendu la nouvelle?

Les chiens sont morts! Vousferiez mieux de
rester a la maison et defaire ce qu'on vous dit >>.'

Rsumd : L'experience totalitaire timoigne des utilisations et des instrumentalisations

violentes du discours juridique. Du point de vue d'un regardthdorique qui se propose de
rendre compte de l'ontologie du phinomine juridique, ellefait figure de defi. Inscrit dans
une histoire intellectuelle qui assigne au droit une force pacificatrice, une nature non
conflictuelle, le juridique, tel qu'il se rivele dans les systames totalitaires,apparaiten effet
comme l'expression d'une rupture dans les usages canoniques du droit. Celui-ci se
reduit alors a une violence pure, ou a une simple expression de la volonti politique.
Notre demarche theorique veut tenter de dinouer cette impasse, en cherchant a rendre
compte de la vie du droit dans un systame totalitaire,de ses usages, de son r6le.

Mots - cls : Arendt, biopolitique, discipline, droit, Foucault,modernit6, norme, souve-

rainete, totalitarisme

Abstract: The totalitarianexperience exposes violent instrumentalizationsand abuses of

the legal discourse. For a theoretical gaze that tries to make sense of an ontology of the
legal, this experience seems to constantly resist representation. Being inscribed in an
intellectual history which endows the legal phenomena a serene, non-conflictual character,
the legal discourse conveyed by totalitarianregimes appears as a rift in the canonical uses
of law. It appears, thus, as being subjected to a regression towards a state of pure violence,
or reduced to a simple expression of an unbound political will. Our theoretical inquiry
tries to overcome this obstacle, by constructing a conceptual framework able to render the
life of law under totalitarianrule.

Keywords: Arendt, biopolitics, discipline, Foucault, law, modernity, law, sovereignty,

totalitarianism

* Assistant Lecturer, Faculty of Law, University of Bucharest. PhD Candidate Universit6 Paris 1
(Pantheon-Sorbonne). Email: cosminscercel@yahoo.com.
I Pink Floyd, Sheep, de 1'album Animals, 1977, chanson ecrite par Roger Waters [<<
Have you heard the
news ? The dogs are dead ! You better go home and do as you're told >>].
ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 323

Introduction

L'histoire du <<court vingtibme si&cle x 2 ddvoile l'exp6rience totalitaire comme un

moment traumatique pour la civilisation occidentale. S'agissant de l'pouvantable
terreur nazie ou des diff~rentes formules staliniennes, <<'age des extrimes exhibe
l'un des sympt6mes les plus diraisonnables et les plus inquidtants de la
modernit6. S'il est vrai <<qu'aprbs Auschwitz, il n'est plus possible d'6crire des
pokmes >', que la culture occidentale doit se soumettre A une r66valuation
capitale4, que les camps de concentration et le Goulag ont produit une rupture
radicale dans notre manibre de penser, ces 6v6nements n'en restent moins un
appel Ala thdorie et A la critique de rendre compte des ressorts qui ont produit de
telles expiriences-limites dans l'espace europden. Si, pour sa part, la thdorie du
droit peut aider A cet acte de justice envers les victimes silencieuses des totalita-
rismes en <<t6moignant pour l'impossibilit6 de timoigner 5", c'est avant tout en
mettant au jour le fait que le droit a lui-mime particip6 aux projets <<de la
domination totale x 6 en dressant la toile de la <<banalit6 du mal >.

Cette t~che fait appel aux caractiristiques 6pistimiques latentes de la thdorie

juridique. Savoir assujetti7, situ6 du c6t6 des pouvoirs, discours 1gitimant l'ordre
6tabli, la thdorie du droit pourrait toutefois tre aussi un site de risistance et de
subversion, d'ironie et de riflexion critique. S'il y a une fonction institutionnelle
de la thdorie du droit de nos jours, ce serait celle de <<tenir compagnie >>b l'ordre
juridique. Or <<tenir compagnie> suppose ddji une distance, une relation

2 Eric Hobsbawm, The Age of Extremes: The Short Twentieth Century 1914-1991 (Vintage: New York,
1994).
3 Theodor Adorno, Dialectique negative, trad. par Groupe de traduction du College de Philosophie

(Payot: Paris, 2003) [1966], p. 44 4 [<<nach Auschwitz liefle kein Gedicht mehr sich schreiben >>].
4 Le philosophe allemand marque brutalement 1' 6chec de la culture et de la critique devant
l'horreur totalitaire: < Toute culture consecutive a Auschwitz, y compris sa critique urgente, n'est
qu'un tas d'ordures >>: Ibid. [<<
Alle Kultur nach Auschwitz, samt der dringlichen Kritik daran,ist Mill >>].
5 Giorgio Agamben, Ce qui reste d'Auschwitz: l'archive et le temoin. trad. par P. Alferi (Rivages: Paris,

2003), p. 38.
6 Hannah Arendt, Le systeme totalitaire.Les origines du totalitarisme,trad. par Jean-Loup Bourget et al

(Le Seuil: Paris, 2002) [1951].

7 Ce concept est introduit par Michel Foucault. Il renvoie a << une serie de savoirs insuffisamment
elabores, savoirs naffs, savoirs hierarchiquement inferieurs, savoirs en-dessous du niveau de la
connaissance on de la scientificite requise >>: Michel Foucault, II faut defendre la societe
(Seuil/Gallimard: Paris, 1997) [1976], pp. 8-9.
8Anton Schiitz, Thinking the Law With and Against Luhmann, Legendre, Agamben, (2000) 11 Law and
Critique [hereinafter LC], p. 109 [<<keeping company >>].
324 Cosmin Sebastian Cercel

<<allergique >>9,ou plut6t une r6sistance A l'encontre des intrusions du pouvoir

qui se trouve au coeur mime de la juridicit6. C'est dans cette distance mime qui
s~pare le regard thdorique de son objet - le droit -, dans cette discontinuit6 et
dans cette contingence inscrites dans l'entreprise thdorique, que r6side la
possibilit6 pour la thdorie du droit de se constituer comme le site de production
d'une ginealogieo de la domination totale Atravers le droit.

La relation ambigua qui lie le droit aux ph6nomhnes totalitaires se prdsente

comme l'un des lieux priviligids pour interroger l'apparence de cohdrence,
d'objectivit6, de neutralit6 et de naturalit6 de l'ordre juridique. Le totalitarisme se
rivble en effet comme un cas limite de 'existence du droit, qui <<menace de
divoiler des moments ob il expose sa constitution A l'intirieur d'une histoire de
violence >>. Ainsi c'est devant les procks staliniens, devant les infames
16gislations racistes des rigimes fascistes qu'on retrouve le sens ultime du fait
que <<l'interpritation juridique se produit dans un champ de douleur et de
mort >.12 De mime, c'est A travers les totalitarismes que le visage obscur de la
force de loi se montre entibrement avec <<son message obschne de l'exercice
inconditionnel du pouvoir: les lois ne me contraignent pas, je peux te faire tout ce
que je veux, je peux te rendre coupable si je le d~cide ... >.13 Et c'est par l'6tude du
totalitarisme que le juridique peut affronter son double refoul6, son ombre qui le
hante et les faiblesses qui l'ont rdifi6.

En dressant un schima d'intelligibilit6 gindalogique du droit dans le totalitarisme,

le regard thdorique prochde essentiellement comme une anti-science1 4,
questionnant les prisupposis de sa propre rationalit6. Ainsi ce travail ne peut
trouver sa place qu'd l'int6rieur d'un projet comparatif. Situ6 dans la faille qui
traverse notre histoire ricente dont le totalitarisme est le signe, imbriqu6 dans tout

9 Ibid. [<<allergic >>].

10 J'entends par << genealogie >>,<le couplage des connaissances erudites et des memoires locales,
couplage qui permet la constitution d'un savoir historique des luttes >>:Ibid., pp. 9-10.
11 Will Maley, Beyond the Law? The Justice of Deconstruction, (1999) 10 LC, p. 50 [<<threatens to unravel
moments at which it exposes its own constitutionwithin a history of violence>>].
12 Robert Cover, Violence and the Word, (1986) 95 Yale Law Journal, p.1601[<< legal interpretation takes
place in afield of pain and death >>].
3 Slavoj Zihek, In Defense of Lost Causes (Verso: Londres, 2008), p. 378 [<< the obscene message of
unconditional exercise of Power: laws do not bind me I can do to you whatever I want, I can treat you as
guilty if I decide so, ... >>].
14 < Les genealogies ne sont pas des retours positivistes a une forme de science plus attentive ou

plus exacte. Les genealogies sont, plus exactement, des antisciences >>:Foucault, op.cit., supra, note 7,
p. 10.
ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 325

un 6chafaudage social qui parait 6trange, ce droit n'est plus le n6tre, il est
essentiellement le droit de l'autre. Cet autre est une entit6 historique, un autre
auquel nous essayons d'6chapper, c'est le droit d'une communaut6 dans laquelle
nous ne voulons plus nous reconnalitre. Ne serait-ce qu'en raison du fait trivial que
le regard que nous posons porte sur le pass6, qu'il y a donc une diff~rence inscrite
dans la temporalit6, la comparaison s'impose. Parce que le droit ne se livre jamais
A la recherche en tant que tel, comme collection de positivitis, qu'il est toujours
soutenu par une multitude des discours qui divoile son <<origine non-juridique ou
pr6-juridique >>1-,qu'il est en fin de compte le produit d'une culture 6, son 6tude
appelle toutes les pricautions qui doivent entourer le regard comparatif. Cela
implique une mise en question non seulement du comparandum, mais de la
situation mime du comparatiste, d'ob se diploie le regard thdorique, de ses
prdjugds, ce qui aboutit A <<une perte des rephres comme condition de survie >.17

Une analyse du totalitarisme a toujours quelque chose d'inquidtant, car si elle se

veut 6difiante, elle doit mettre en question les prisupposis de l'orthodoxie
d6mocratique A l'int6rieur de laquelle le comparatiste travaille. Il s'agit d'une
entreprise rsolument critique qui se demande si <<ce qui va de soi doit
effectivement aller de soi >>.xDevant les machinations du pouvoir, les masques
qui entretiennent l'image d'un droit serein, neutre, coup6 d'autres sous-systimes
sociaux, face aux stratigies de trompe-l'oeil, le chercheur doit tenir compte
<<qu'une concentration exclusive sur les rkgles, concepts et catigories produira
toujours une miconnaissance persistante du droit analys6 >>.19 C'est pour cela
qu'une ontologie close du juridique comme celle pr6nde par la vulgate
positiviste, conduirait le chercheur A tomber dans les pidges de l'iddologie
officielle entretenue par le pouvoir totalitaire. 20

15 Pierre Legendre, Jouir du pouvoir (Minuit: Paris, 1976), p. 133.

16 Sur l'enchassement culturel du droit voir: Pierre Legrand, Fragments on Law-as-Culture (Tjeenk
Willink: Deventer, 1999); Paul W. Kahn, The Cultural Study of Law (University of Chicago Press:
Chicago, 1999); Oscar G. Chase, Law, Culture, and Ritual (New York University Press: New York,
2005); Lawrence Rosen, Law As Culture (Princeton University Press: Princeton, 2006).
1 Julia Kristeva, L'autre langue ou traduirele sensible, (1998) 52 French Studies, p. 387.

1I Michel Foucault, L'intellectuel et les pouvoirs, dans Id., Dits et ecrits, sous la dir. de Frangois Ewald

et Daniel Defert (Paris: Gallimard, 2001) [1984], p. 1569.

19 Pierre Legrand, European Legal Systems are not Converging, (1996) 45 International and
Comparative Law Quarterly, p. 59 [<<the exclusive focus on rules, concepts and categories will produce a
persistentmiscognition of the experiences of the legal order under scrutiny >].
20 Bogumila Puchalska-Tych et Michael Salter, Comparing Legal Cultures of Eastern Europe: The Need

for a DialecticalAnalysis, (1996) 16 Legal Studies, pp. 157-184.

326 Cosmin Sebastian Cercel

Il s'ensuit qu'on doit rompre avec toute une tradition mitaphysique qui assigne
au droit une valeur transcendante, qui ferait de sorte qu'<< il existe[rait] un
ensemble de caract6ristiques que tous les systhmes juridiques et de droits doivent
possider ind~pendamment du temps et de l'espace >.21 Ce faisant, l'exercice
g6ndalogique d'analyse du droit A l'int6rieur du totalitarisme implique une
renonciation A toute possibilit6 d'offrir une thdorie generale, qui aurait pu
<<hidrarchiser, ordonner, les connaissances au nom d'une v6rit6 stable A la
disposition de quelques-uns >.22 C'est dire qu'on aura toujours affaire A un jeu de
connaissances locales, avec une pluralit6 de mimoires contingentes sur la vie du
droit, avec une multitude de <<traces >>.

Cette fluidit6 lancinante, constitutive d'une telle d6marche, impose neanmoins

une sdrie des pricisions. Car mime s'il s'agit d'une sorte de production thdorique
autonome, non centralisde, qui dks le ddbut reconnait ses limites et rompt ses
all6geances avec les discours et les registres de v6rit6 officiels, qui refuse d'avoir
<<le visa du rigime commun >23, elle intervient dans un ddji-l, en op~rant ex post
facto, d'ou le besoin de s'6claircir, de se d6marquer d'autres interventions
thdoriques. C'est tout particulibrement cette question-ci, qui fera l'objet de mon
analyse. Conscient du fait qu'un choix 6pist6mologique constitue <<une d6cision
morale modulde par les intdrats et l'objectif [du d6cideur] >>24. que c'est l'onto-
logie qui d~termine l'argumentation 2 5, je veux dans les pages suivantes priciser
les 616ments possibles d'un moddle thdorique qui pourrait rendre compte de la
relation entre le discours juridique et les projets de domination totale.

Il s'agit de trouver, en fin de compte, dans les discontinuitis juridique et

politique, les rephres d'une analyse 6difiante de la relation droit-totalitarisme. Ma
tache vise donc essentiellement A esquisser la topographie d'une telle d6marche
gindalogique, a circonscrire la place qui rend possible un tel savoir.

21 Robert Alexy, Droit, discours et temps, trad. par Frangois Boudreault dans Frangois Ost et Mark
van Hoecke (sous la dir. de), Temps et droit (Bruyant: Bruxelles, 1998), p. 16.
22 Foucault, op.cit., supra, note 7, p. 10.

231Ibid., p.8.
24 Paul E. Glenn, The Politics of Truth: Power in Nietzsche's Epistemology, (2004) 57 Political
Research Quarterly, p. 577 [<<Epistemology is a moral undertaking, a moral decision shaped by one's
interests and objective >>].
25 Otto Pfersmann, Arguments ontologiques et argumentationjuridique, dans Otto Pfersmann et Gerard
Timsit (sous la dir.), Raisonnement juridique et interpretation (Publications de la Sorbonne: Paris,
2001), p. 11.
ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 327

En procidant de cette manire, je propose7 une riflexion sur la possibilit6 mime

de penser, de re-prisenter le droit en tant que formule active A l'intdrieur du
totalitarisme. Il s'agit d'un effort pour marquer le chemin que la theorie peut
creuser dans cette selva osscura en mettant au jour les obstacles 6pistimologiques
soulev6s par la tradition dans laquelle notre discours se produit. Il y a lieu
6galement d'6voquer les promesses ambres que reckle un tel champ d'6tude. Dans
une premiere partie, j'entends fixer le cadre conceptuel et simantique dans lequel
je me propose de d&velopper mon argumentation. Par la suite, dans une
deuxibme partie, je veux digager les 6l6ments centraux d'une ontologie juridique
alternative par rapport au discours dominant.

1. Du droit au totalitarisme

De nos jours, le concept de totalitarisme semble avoir perdu sa charge critique

initiale. Il est devenu la marque distinctive d'une orthodoxie universitaire qui
l'a <<lev6 au rang de confusion ontologique >.26 Selon cette d4marche, la notion
de totalitarisme reprisente <<une sorte de subterfuge >>qui <<au lieu de nous
donner les moyens de r4flichir, de nous contraindre A apprdhender sous un jour
nouveau la r6alit6 historique qu'elle d6signe, nous dispense du devoir de penser
et nous empiche positivement de le faire >.27

L'usage du concept entdrin6 par la doxa de la thdorie politique crde l'illusion

essentialiste d'une opposition fondamentale entre d~mocratie et totalitarisme.
Cette strat6gie se rdvile centrale pour la production de l'alt6rit6 mime des
espaces qu'on juge totalitaires en renforgant la norme de la d~mocratie lib~rale.
C'est contre cette vision, qui considbre comme achev6 l'effacement de tout projet
totalitaire, que j'essaie de ricupdrer la dimension subversive originaire du
concept par une lecture ridemptrice des textes de Hannah Arendt. Celle-ci
implique une critique sous-jacente de la condition moderne du juridique.

A. Lire le totalitarisme

En se penchant sur l'histoire des (mis)usages du concept de totalitarisme, I'on se

trouve devant une sdrie de ruptures, de discontinuitis et de r66valuations
critiques. S'il est vrai que le totalitarisme a <<navigu6 entre critique radicale et

26 Slavoj Ziiek, Vous avez dit totalitarisme?trad. par Delphine Moreau et Jer6me Vidal (Paris: Ed.
Amsterdam, 2005), p. 16.
27
Ibid., p. 13.
328 Cosmin Sebastian Cercel

apologie sans nuances de la socidt6 libdrale >28, son noyau simantique divoile
aussi un c6t6 dissolvant.

Accepter la notion de totalitarisme n'implique pas de <<se situer A l'intirieur de

l'horizon lib6ral-dimocrate >29, ne serait-ce que par ce que, historiquement, celle-
ci apparait chez les thdoriciens de l'Etat fasciste tels Giovanni Gentile.3 o Bien
plut6t, il s'agit d'un concept intimement li6 aux projets radicaux et qui <<d6signe
un point limite au-delM duquel, parti d'une exigence de d~mocratie et mime de
d4mocratie radicale, parfaite, d'une d4mocratie plus d~mocratique que la
d4mocratie, on se retrouve dans une r~alit6 qui n'a plus de rapport avec la
d6mocratie >>.31 Pour identifier un sens non instrumental du totalitarisme qui
pourrait servir d'appui & la d6marche comparative A laquelle nous nous livrons,
il faut se lancer A la recherche de la zone d'indistinction qui lie les pratiques
d~mocratiques Aleurs violents contraires. Autrement dit, il faut trouver le point
de surgissement du <<sympt6me >>totalitaire sur le plan de la thdorie politique.

C'est dans ce sens que je compte m'attarder aux textes arendtiens car ils arrivent
A saisir d'une manibre exemplaire les tensions que reckle la thdorisation du
ph6nomhne totalitaire. Il s'agit d'6tudes qui refusent de se pr6senter comme une
thdorie g~ndrale du pouvoir totalitaire tout en rejetant l'idde de faire du
<<totalitarisme >><<un iddal-type w~birien abstrait utilis6 simplement pour aider
la recherche dans des cas particuliers >.32 Ce i quoi on a affaire dans la lecture
arendtienne, c'est plut6t l'6bauche d'un 6v6nement errant, dont on ne peut
apercevoir que des traits confus. Le totalitarisme, selon Arendt, est avant tout le
signe d'une 6poque oii le pouvoir absolu de changer la condition humaine par
des fictions iddologiques montre son revers inquidtant.3 3

28 Alain CaillI, Democratie, Totalitarisme, Parcellitarisme, (2005) 25 Revue du MALISS, p. 102.

29Zizek, op.cit., supra, note 26, p. 13.
30 Giovanni Gentile, The Philosophic Basis of Fascism, (1928) 6 ForeignAffairs, pp. 290-304.
31Caille, op.cit., supra, note 28, p. 104.
32Margaret Canovan, Arendt's theory of totalitarianism:a reassessment, dans Dana Villa (ed.), The
Cambridge Companion to Hannah Arendt (Cambridge University Press: Cambridge, 2000, p. 25 [<<
an abstractweberian ideal type used simply to aid research in particularcases >>].
33 James Bernauer, On Reading and Mis-reading Hannah Arendt, (1985) 11 Philosophy and Social
Criticism, p. 25. L'auteur note: L'horreur totalitaire emerge comme une retribution pour le p&he
ou l'hubris d'une culture qui affirmait un pouvoir absolue de transformer la condition humaine
selon des fictions ideologiques >>[<<Totalitarianhorror emerges as a retributionfor the sin or hubris of a
culture which claimed an absolute power to transform human condition in accordance with ideological
fictions >>].
ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 329

Le totalitarisme <<illustre la capacit6 humaine de commencer, ce pouvoir de

penser et d'agir selon des manibres qui sont nouvelles, contingentes et impr6-
visibles .34 C'est pour cela qu'il est d'abord perqu comme etant lui-mime une
rupture, I'expression d'une mise en question de la tradition, et un d4fi pour tous
les d6terminismes, car il fait que l'impensable et l'impossible, sur le plan de la
violence, devient possible. Ce qui est au coeur de la nouveaut6 maligne que le
nazisme et le stalinisme ont en partage est le fait de constituer <<un assaut contre
l'habilet6 mime d'agir et de penser comme un individu unique .35 En allant plus
loin dans l'analyse du regard arendtien sur le totalitarisme, nous pouvons
remarquer son <<etrangete >36, car <<le ph6nomhne qu'elle prdsente est non
seulement effrayant, mais bizarre et d6raisonnable, encore moins comprdhensible
que celui prdsent6 Atravers le moddle dominant .37

Dans ce cadre thdorique, le totalitarisme se diploie selon une logique de la fuite,

du mouvement perpituel vers un but qui ne sera jamais atteint, qui restera
toujours a venir. Ce qui semble le d6finir, c'est justement <<l'obsession du
mouvement perpituel 38 , qui participe A sa stabilit6, celle-ci 6tant une condition
de son existence. Paradoxalement, cette fuite continue, qui va de pair avec une
apparente pr6carit6 de la gouvernance totalitaire en tant que pouvoir per-
sonnalis6, localisable et identifiable, participe A la cohdrence interne du mou-
vement: <<s'il est vrai qu'il existe une personnalit6 ou une mentalit6 totalitaires,
cette capacit6 d'adaptation et cette absence de continuit6 extraordinaires en sont
assurdment les caract~ristiques principales>>.39

Selon la lecture qu'en propose Arendt, le mouvement totalitaire se divoile

comme une entreprise <<purement destructrice et futile >.40 Par rapport Al'image
traditionnelle de l'Etat totalitaire omnipotent dot6 d'une hidrarchie cohdrente et
unifide des institutions, ce A quoi on a affaire, c'est plut6t <<le maelstrom amorphe

34 Canovan, op.cit., supra, note 32, p. 27 [<<Totalitarianismillustrated the human capacity to begin, that
power to think and to act in ways that are new, contingent and unpredictable >>][c'est l'auteur qui
souligne].
3'Ibid., [<<an assault to the very ability to act and to think as a unique individual >>].
6 Ibid., p. 33 [<<
its strangeness >>][c'est l'auteur qui souligne].
37 Ibid. [<<the phenomenon she pictures is not only terrifying, but weird and senseless, much less compre-
hensible then that presented in the dominant model >>].
38 Arendt, op.cit., supra, note 6, p. 38.

39 Ibid.

40Canovan, op.cit., supra, note 32, p.35 [<<purely destructive and futile>>].
330 Cosmin Sebastian Cercel

et trdpidant de la rivolution permanente, et une expansion incessante >.41 Le

paradigme central de cette fuite, c'est bien la <<rivolution permanente n, le
dirigeant totalitaire se trouvant toujours dans l'absurde contradiction d'une
double tache: <<il doit d'une part donner au monde fictif du mouvement une
r6alit6 tangible et un fonctionnement perceptible dans la vie quotidienne; il doit,
d'autre part privenir la rdsurgence d'une stabilit6 nouvelle dans ce monde
nouveau, car la stabilisationde ses lois et institutions aboutirait,(...) &la liquidation du
mouvement lui-meme >>.42

A. Auxfrontiares du juridique

Cette thdorisation de la domination totale divoile A son tour une ontologie

corr6lative du juridique. A l'int6rieur de la cosmologie du conflit et de
l'imprivision constitutive pour les mouvements totalitaires, une logique
normative est A l'oeuvre que la thdorie classique du droit a du mal A saisir. Ses
essais visant Aproduire un savoir relativement A cette question restent cantonnis
dans une sorte de d6saveu de la participation du discours juridique au projet
totalitaire. Qu'il s'agisse de formules telles <<unrichtiges Recht >>43 ou <<ordre
juridique totalitaire 4, celles-ci s'inscrivent dans une ligne de pensde qui tend &
emp&cher toute interrogation sur le r6le rdel du droit A travers l'expirience
totalitaire. Pour sa part, la tradition positiviste garde un silence appuy6
relativement aux structures normatives totalitaires. Les risques implicites d'une
telle stratigie discursive se rdvilent centraux, parce que la possibilit6 des
misusages du droit continue de hanter les projets juridiques et politiques
contemporains, d'une manibre insidieuse et non assumbe.45

Dans une perspective historique, le totalitarisme, arm6 de son bagage thdorique

et de ses formules de 16gitimation, a fait son chemin en sapant les fondements de
la thdorie libdrale de l'Etat. C'est pricisiment M7- oi Kelsen a eu du mal A
expliquer les fondements de '<<ordre juridique lib6ral >> que s'est d6velopp6 le
discours plus parlant, plus rdaliste, mais d'autant plus destructeur, de Carl

41Ibid.
[<<a shapeless hectic maelstrom of permanent revolution and endless expansion>.
42Arendt, op.cit., supra, note 6, p. 169 [c'est moi qui souligne].
4 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (Koehler: Stuttgart, 1950), p.3 8 .
4 Jacques Chevallier, L'ordre juridique, dans CURAPP (sous la dir.de) Le droit en proces (Presses

Universitaires de France: Paris, 1983), pp. 8-49.

4 Christian Joerges, Confronting Memories: European Bitter Experiences and The Constitutionalization

Process: ConstructingEurope in The Shadows of Its Past,(2005) 6 German Law Journal,pp. 245-254.
ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 331

Schmitt, soit celui qui deviendra le premier juriste du Troisibme Reich, comme
d'ailleurs les thdories marxistes matirielles du droit.46 Selon cette nouvelle
lecture, qui prend en compte la tension entre droit et politique dans la thdorie
moderne de l'Etat, nous pouvons noter les risques qu'une vision purement
formelle du droit a pu engendrer. Ainsi <<[1]e probl&me majeur pour la thdorie
pure c'est qu'elle semble exemplifier ce que Schmitt pritendait tre end6mique
au juridisme lib~ral. Elle cherche A contraindre le politique par le droit, mais elle
finit dans une situation, oii le politique, libre de toutes les contraintes, semble
dicter des dcisions concernant ce qu'est le droit. Le politique, d&s lors, offre des
critbres de jugement .47

C'est A travers le renfermement du juridique sur lui-mime, A travers sa cl6ture

auto-r6firentielle et son appui sur un presuppose m6taphysique, que le droit
arrive A ne plus compter dans les calculs de la logique politique, ou plut6t qu'il
en vient Ajouer un r6le radicalement diff6rent. Et cette diff6rence, c'est le passage
du r6le attribu6 par la thdorie classique de l'Etat - autrement dit, celui d'un
discours qui freine, limite le pouvoir - vers celui d'un discours qui devient le
v~hicule du pouvoir par excellence. C'est pricisiment A ce moment-ci que le
droit se territorialise, qu'il trouve son appui sur la r6alit6 et cesse d'tre une
fiction, et qu'il montre aussi sa force destructrice. En n'6tant plus seulement <<une
forme > au sens attribu6 par le ndo-kantianisme de Kelsen, c'est-A-dire
l'expression d'un devoir-&tre, d'un systime qui s'appuie sur une loi de validit6,
mais plut6t <<une forme concrdte, le droit s'empare de la vie, devenant un
moyen d'imposition de l'ordre.4 1

C'est bien pour cela qu'il convient de tirer les conclusions ultimes de la lecture
arendtienne du ph6nomine totalitaire. Car mime si l'aminagement institutionnel

46 Evgueni B. Pachoukanis, La theorie generaledu droit et le marxisme, trad. par Jean Marie Brohm
(Etudes et Documentation Internationales: Paris, 1970), p. 42.
47 David Dyzenhaus, Legal Theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons?, dans (1997) 91
American Political Science Review, pp. 12 9 . [<<The major problem for the Pure Theory is that it seems to
exemplify exactly the contradiction Schmitt claimed to be endemic to liberal legalism. It seeks to constrain
politics by law, but ends in a position whereby the political,free of all legal constraints, seems to dictate
decisions as to what law is. The political, that is provides the criteriafor judgment >>].
48 <<Le mot "forme" peut donc signifier en premier lieu la condition transcendante de la
connaissance juridique; en second lieu, une regularite constante, resultat de la pratique repetee et
de la riflexion pouss~e sur la discipline >>:Carl Schmitt, Theologie politique, trad. par Jean-Louis
Schlegel (Gallimard: Paris, 1988), p. 38. [<<Form kann also bedeuten: erstens die transzedentale
,,Bedingung" juristiche Erkenntnis; zweitens eine gleichmiijfige, aus wiederholter Lbung und fachmifiiNgem
Durchdenken entstehende Regelmiafligkeit >>].
332 Cosmin Sebastian Cercel

des Etats totalitaires se rivble comme 6tant idiosyncratique ou absurde 4 9, que la

forme du mouvement totalitaire soit celle d'une soci6t6 secrite <<au grand
jour >>so soumise Ades rituels et A des contraintes par des normes non 6crites, cela
n'exclut pas la subsistance du juridique. Au contraire, il s'agit plut6t d'une
preuve de son insistance, d'un diplacement ontologique profond que la thdorie
doit expliquer. Car c'est dans cet 6tat de <<pure dcision w", de zone indistincte
entre le politique et le droit, que se rivlent les limites de la rationalit6 juridique
et les r6seaux complexes qui lient le discours juridique du pouvoir.

2. Droit et biopolitique

Le moddle explicatif que je propose en partant de la lecture arendtienne du

totalitarisme montre le droit comme <<un discours puissant, qui domine, colo-
nise, et commet de nombreux actes de violence par l'acte et fait de sa prdsence >.52
Pour aller plus loin dans l'analyse de son insistance, des valences obscures de sa
subsistance rdsiduelle A l'int6rieur des espaces totalitaires, j'entends recourir au
concept foucaldien de <<biopolitique , qui me semble pouvoir rendre compte de
la force performative du juridique ainsi que de la dynamique matirielle des
relations de pouvoir auxquelles le juridique sert de masque. Le schima dress6
par Foucault dans ses analyses du pouvoir requiert toutefois une certaine
prudence intellectuelle, dont je veux faire 6tat avant de me lancer dans le
d6veloppement des thises sur le statut du droit A l'int6rieur de l'univers tota-
litaire que l'ceuvre de ce philosophe me parait pouvoir autoriser.

A. Au-deld4 de la ligaliti

Les travaux de Foucault prochdent A formuler le <<postulat d'une h6tbrog6ndit6

radicale entre le biopouvoir et le dispositif juridique >>.53 Ainsi le droit reste d'une
manibre significative hors du jeu des relations du pouvoir. D&s lors, il semble

49 Arendt, op.cit., supra, note 6, pp. 126-127.

50 Ibid., pp. 126-127.
1 <<La d~cision se libbre de toute obligation normative et devient absolue au sens propre >>:Carl
Schmitt, op.cit., supra, note 48, p. 22 [<<Die Entscheidung macht sie frei von jeden normativen
Gebundenheit und wird im eigentlichen Sinne absolut >>].
52 Jacques Derrida, Force of Law: 'The Mystical Foundation of Authority, dans Drucilla Cornell, Michel

Rosenfeld, David Gray Carlson (sous la dir. de), Deconstruction and the Possibility of Justice (Londres
Routledge: 1992), pp. 3-68, p. 19.
53Guy Laforest, Gouvernement et liberte : Foucault et la question du pouvoir, (1989) 22 Revue canadienne
de science politique, p. 548.
ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 333

dimuni de la possibilit6 de s'exercer de fagon positive. De ce point de vue, le

juridique semble plut6t tre l'expression d'une technique imparfaite de l'exercice
du pouvoir. On assiste, selon Foucault, aux d6buts de la modernit6, c'est-A-dire
au passage du moddle classique de la souverainet6 fond6 sur la loi & un moddle
nouveau de mise en ceuvre du pouvoir, plus insidieux et plus efficace compte
tenu des ressources diploydes et des r~sultats obtenus. C'est la norme qui se
trouve au coeur de cette nouvelle technique rvolutionnaire dans l'6conomie du
pouvoir. Le passage de la logique classique de la loi au paradigme de la norme et
au r6le normalisateur du pouvoir, qui ne d6pense plus la vie7 mais au contraire la
contr6le et l'incite7 tout en lui dressant son contenu, peut tre 6galement conqu
comme la fin du <<juridique >.

Loi et norme se trouvent dans une opposition centrale relativement au

d6veloppement de la logique biopolitique. Foucault 6crit ainsi: <<Une autre
consdquence de ce d6veloppement du biopouvoir c'est l'importance croissante
prise par le jeu de la norme aux d6pens du systime juridique de la loi.5 4 C'est
parce que la loi est l'apanage d'une formule d4pass~e, qui s'inscrit dans une
logique de la d4pense, du faste du pouvoir, qu'elle implique une relation avec
une violence visible: <<La loi ne peut pas ne pas tre armie, et son arme, par
excellence c'est la mort; A ceux qui la transgressent, elle rdpond au moins A titre
d'ultime recours par cette menace absolue >.55 Ce qui va remplacer ce mecanisme
coiteux qui n'offre, en effet, qu'un contr6le limit6 sur les individus A travers la
formule ndgative de la repression, c'est le biopouvoir. De cette manibre, on
conclut qu'<< un pouvoir qui a pour t~tche de prendre la vie en charge aura besoin
de micanismes continus, r~gulateurs et correctifs. Il ne s'agit plus de faire jouer
la mort dans le champ de la souverainet6, mais de distribuer le vivant dans un
domaine de valeur et d'utilit&>. La logique inhdrente aux formules biopolitiques
du quadrillage du social produit ainsi une rupture avec les formules
performatives sp~cifiques A la souverainet6 royale. Ce A quoi on a affaire avec la
modernit6 ne serait pas un pouvoir spectaculaire et menagant, une mise en scene
de la <<ncrocratie , mais plut6t un pouvoir qui entoure le sujet, le classe,
I'appricie, le qualifie. Selon Foucault, il s'agit d'<< [ujn [...] pouvoir A qualifier, A
mesurer, a apprecier, A hidrarchiser, plut6t qu'd se manifester dans son 6clat
meurtrier; il n'a pas Atracer la ligne qui s6pare, des sujets obbissants, les ennemis
du souverain; il ophre des distributions autour de la norme .56

54 Michel Foucault, Histoire de la sexualite, tome I (Gallimard: Paris, 1976), p. 189.

5
Ibid.
56 Ibid.
334 Cosmin Sebastian Cercel

La difficult6 que soul&ve cette assertion pour notre d~marche riside avant tout
dans l'exclusion apparente du discours juridique de la sphire biopolitique. Ainsi
nous pouvons observer la manibre selon laquelle <<les attributs du biopouvoir au
faqonnement et au remodelage des individus et des populations se d6marquent
de l'indigence du dispositif juridique, rdduit A l'interdit et Ala rdpression. 7

De plus, dans le ddveloppement du concept de biopolitique, le philosophe

pr6sente le paradigme juridique dans l'analyse du pouvoir comme un pidge dont
le thdoricien devra se mdfier. 8 C'est dans ce sens que s'inscrivent les propos
foucaldiens concernant le moddle 6conomique dans la thdorie du pouvoir. Ainsi
ce qu'on doit faire, pour reussir A produire un discours sur le pouvoir tout en
6chappant A ses machinations, serait d'abord de d~passer le moddle du pouvoir-
bien construit par la thdorie juridique classique. D'aprbs celle-ci, <<le pouvoir est
consid6r6 comme un droit dont on serait possesseur comme d'un bien, et que lon
pourrait par consdquent transf6rer ou ali6ner, d'une fagon totale, ou partielle, par
un acte juridique ou fondateur du droit [...], qui serait de l'ordre de la cession de
contrat >.59 Le piege serait alors de rester dans une logique propre Aune analyse
classique du pouvoir, qui ne rend pas compte, et qui ne peut pas rendre compte,
des mutations qui se sont produites sur la schne de la technique et de ses
exercices. A ce stade, I'appel extravagant de Foucault de proc6der A <<une
d6capitation du roi >>60, autrement dit de rompre avec le moddle juridique
d'analyse du pouvoir, nous met face Aun d6fi 6pistimologique central. Comment
appricier le r6le du droit dans un espace totalitaire qui se sert des formules
biopolitiques pour girer la vie de ses sujets ? En fin de compte, comment
produire un discours sur le droit, si le droit est r~duit depuis l'av&nement de la
modernit 7 Aune manifestation d6pass6e, rdsiduelle de la souverainet6 classique?

B. Droit et assujettissement

Le droit ne se borne pas A organiser une socidt6 selon la dyade permission-

rdpression. Au contraire, A l'aide de celle-ci, il impose une rdalit6. II participe Ala
crdation des sujets politiques; il est par lui-mime une expression du biopouvoir.
Le droit n'est plus (et nous pouvons nous demander s'il l'a jamais &t), seulement

5 Laforest, op.cit., spra, note 53, p. 548.

"IFoucault, op.cit., supra, note 7, p. 31.
59 Ibid., p. 14.
60 A cet egard, le philosophe fait observer que <<[I]e personnage central de tout edifice juridique

occidental, c'est le roi>> : Ibid., p. 23.

ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 335

un dispositif inscrit dans la logique d'une souverainet6 classique fond~e sur la

formule << faire mourir et laisser vivre >.61 Par le fait qu'il impose certains
comportements, qu'il en reprime d'autres, le droit eduque, discipline, produit le
sujet, s'empare de la vie, en exergant la fonction positive du biopouvoir, celle de
((faire vivre >.62 Les 6tudes historiques sur la place assignde au droit par les
philosophes contractualistes dans leurs projets politiques visant A 6laborer une
bonne socidt6 montrent comment celui-ci a jou6 un r6le central dans la
production du bon citoyen. 63 A ce titre, il n'a pas fait appel uniquement A la
dimension rdpressive du juridique, mais aussi a un pouvoir exemplaire, 6ducatif.
Nous pouvons ainsi reformuler la thbse foucaldienne d'une autonomie juridique.
En l'occurrence, ce que nous distinguons dans la relation entre le droit et la
politique serait <<[n]on pas une hitbrogndit6 radicale [...], mais plut6t [une]
ligne de filiation directe entre le dispositif juridique et le biopouvoir >.64

Ce que j'entends par la place assignde au droit dans la logique du biopouvoir

renvoie Aun r6le A c6t6 d'autres instances de l'ordre social qui ont pour but non
seulement d'asservir le sujet, mais surtout de le crier en tant que <<corps docile >>
- ainsi l'6ducation, le service militaire, les pratiques psychologiques. Dans ce
processus, le droit n'est qu'une autre technologie, qu'un autre dispositif vou6 A
girer la vie. Inscrit dans la logique biopolitique, c'est-A-dire dans une discursivit6
qui tend << U faire entrer la vie et ses micanismes dans le domaine des calculs
explicites ,65, le discours juridique se dissimine et se minimalise. C'est comme si
dans l'6clatement du moddle juridico-politique que pr6ne Foucault, le juridique
s'6parpillait dans la sphire sociale pour crier l'ordre concret de son application.
C'est ce qui permet d'expliquer le fait que <<la normalisation tend A tre
accompagnde par une 4tonnante prolifdration de lgislation .66 A l'age du
biopouvoir, on peut en effet assister A un d6placement du juridique, qui
caract~risait le droit monarchique, vers le normatif, <<qui apparait de manibre
typique dans des constitutions, des codes juridiques et dans l'activit6 constante et

61 Foucault, op.cit., supra, note 54, pp. 214-215.

62 Ibid.,
p. 214.
63 Marc Raeff, The Well-OrderedPolice State: Social and Institutional Change in Germanies and Russia,
1600-1800 (Yale University Press: New Haven, 1983), p. 177. L'auteur se concentre sur la maniere
envisagee par Locke de corriger le comportement des pauvres et des mendiants.
64Laforest, op.cit., supra, note 53, p. 550.
65 Foucault, op.cit., supra, note 54, p. 188.

66 Frangois Ewald, Norms, Discipline and the Law, (1990) 30 Representations, p. 1 38 . [<< Normalization
tends to be accompaniedby an astonishingproliferation of legislation >>].
336 Cosmin Sebastian Cercel

bruyante des lgislateurs .67 Cette emprise du pouvoir sur le droit l'instru-
mentalise, le rdifie. Le droit serait ainsi un instrument du pouvoir en fonction de
sa capacite a surprendre la vie, a contribuer a sa production. <<Le droit n'est plus
valide comme expression d'une volont6 g4ndrale ou intirit commun. Plut6t, il
est valide grace A sa qualit6 normative >.68 Son r6le serait alors de normaliser, de
discipliner.

Dans l'analyse foucaldienne, qui propose le modble de l'affrontement comme

6tant inhdrent A toute relation de pouvoir, les diploiements, les investissements
op~rds par celui-ci se produisent ailleurs qu'A travers les structures du droit. <<En
degh du discours juridique et des institutions le pouvoir tient sa r6alit6 des
mecanismes qui poursuivent la guerre, c'est-A-dire reconduisent les rapports de
force sous des formes relationnelles, sociales, carcirales, pinales multiples >>.69 Le
juridique apparait ainsi comme un masque pour des rediploiements continus de
technologies qui investissent I'individu en l'assujettissant. En mime temps, il se
montre comme un signe, soit le point superficiel et exotbrique, le visible de ce
mouvement constant des pouvoirs et des risistances. Selon cette formule, le droit
se rdinvente en tant que discours servant de simulacre et se diffusant dans une
confusion continuelle avec d'autres sphbres sociales aptes A servir les buts
biopolitiques. Ainsi l'ordre juridique revele tant ses fondements contingents que
la contingence de la vie elle-mime: <<il existe une figure-limite de la vie, un seuil
oi celle-ci est, dans le mime temps A l'intirieur et A l'extirieur de l'ordre
juridique, et ce lieu-lM est le lieu de la souverainet6 >.70

Ce qui se divoile comme 6tant inscrit dans les formules discursives du juridique
A l'aune de l'expirience totalitaire, c'est donc 6galement une dimension
thanatopolitique, n6cropolitique. Par la force performative du <<surcodage >>,par
la reprise et la reproduction incessante de cat6gories antagoniques selon la dyade
<< «lgal/illigal , le droit dresse toute une apparence rationnelle qui dissimule sa
nature d'<< acte de magie sociale qui rdussit .71 Mais l'utilisation de cette

67 Ibid. [<<the normative, which comes to the fore most typically in constitutions, legal codes and the constant
and clamorous activity of the legislators>>].
66 Ibid., p. 155 [<<
The law is no longer valid as an expression of a general will or common interest. Rather, it
is valid by virtue of its normative quality >>].
69Yves Charles Zarka, Foucaultet le concept non juridique du pouvoir, (2000) no. 2 Cites, p. 48.
70Giorgio Agamben, Homo sacer. Le pouvoir souverain et la vie nue,trad. par Marilene Raiola (Le
Seuil: Paris, 1997), p. 35 [<<Vi e una figura-limite della vita, una soglia in cui essa e, insieme, dentro e fuori
l'ordinamento giuridico,e questa soglia e il luogo della sovranita>>].
71 Pierre Bourdieu, La force du droit. Elements pour une sociologie du champ juridique, (1986) 64

Actes de la recherche en sciences sociales, p. 18.

ROMANIAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW No. 2/2010 337

technique de traduction du rdel dans un langage juridique n'est pas du tout

innocente et neutre. Elle vient renforcer ce qui sera toujours l'imposition d'un
monde excluant toute alt6rit6 d6rangeante et la crdation d'une interchangeabilit6
lM ou il n'y en a pas. Parti aux d6ploiements stratigiques de la politique, le droit
totalitaire se manifeste comme <<une tentative erratique de crier un espace dans
lequel "'lerreur" serait minimisbe, la virit6 renforcie, et I'ennemi 6limin6 >.72

D6celer cette dimension bio/n6cro-politique au coeur mime du discours juridique

A l'aide du travail de Michel Foucault et de Giorgio Agamben, ce n'est que
timoigner de la promesse d'une possibilit6 pour la thdorie du droit d'effectuer sa
modeste t^tche et de se consacrer, au moyen de l'approche comparative, A
l'accomplissement d'un acte de justice mieux ressenti par rapport l'exp6rience
totalitaire. Mais pour l'instant, ce qui reste par-delM cette promesse, c'est toute la
multiplicit6 de formules contingentes, discontinues, moduldes, A travers
lesquelles le droit a effectivement contribu6 aux horreurs de la modernit6, qui
appellent et interpellent le regard du comparatiste.

Remerciements

Ce texte s'est d6velopp6 & partir de mon intervention la 7&me Table Ronde
Internationale de Simiotique Juridique en Juillet 2008 A Boulogne sur Mer. Je
remercie vivement M. Pierre Legrand, professeur A la Facult6 de Droit, Universit6
Panthdon-Sorbonne (Paris I), qui, tant sur le plan conceptuel que
mithodologique, m'a soutenu durant ce travail de recherche dont il a d'embl6e
encourag6 les inflexions interdisciplinaires et critiques. Je suis 6galement tris
reconnaissant aux organisateurs et participants A la Table Ronde, notamment &
M. Jacques de Ville (University of the Western Cape), M. Richard Mohr
(Universit6 de Wollongong) et A M. Jos6 Manuel Aroso Linhares (Universit6 de
Coimbra) pour leurs remarques et suggestions. II va sans dire que les iddes que
j'exprime dans cet article n'engagent que ma seule responsabilit6. Pour J.

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