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D'autre part le § 3.2 du Manuel d'application du code des marchés publics 2006 dispose que :
L’octroi d’un droit exclusif (article 3-2°)
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.
Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur
directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité et/ou de mise en concurrence, une prestation de services.
Ce droit résulte d’un texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif, définit la mission d’intérêt
général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées.
Ce texte doit être antérieur au contrat.
Les conditions pour admettre la validité d’un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu’en bénéficient plusieurs
pouvoirs adjudicateurs soumis au code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005) sont les suivantes.
Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt économique général confiée
au contractant :
- lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service
marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations
spécifiques de service public » (*) (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ;
- lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure
d’accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.
Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de
services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité
impérieuse d’intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient propres à garantir l’objectif
qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.
Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé
qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général
justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée
une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L. 420-2
du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de
la prestation doivent être précisément définis.
(*) Livre vert de la Commission européenne sur les services d’intérêt général.
D'autre part le § 3.2 du Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé] dispose que :
L’octroi d’un droit exclusif (article 3-2°)
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.
Le Conseil d’Etat, dans son arrêt « Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres » a
annulé le 7° de l’article 3 du code du 7 mars 2001 relatif aux contrats de mandat, au motif que cette disposition de
nature trop générale était incompatible avec les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables
imposées par le droit communautaire, et avait donc pour effet d’exclure l’ensemble des contrats de mandat du
champ d’application du code des marchés publics. Pour les contrats de mandat passés avant le 6 mars 2003, une
disposition permettant de considérer que leur passation n’a pas méconnu les obligations de publicité et de
concurrence prévues par ce code a été insérée dans la Loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 « urbanisme et habitat ».
Conformément à l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé
qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général
justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée
une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L 420-2
du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de
la prestation doivent être précisément définis.
Ainsi, le droit exclusif est octroyé dans les seuls cas suivants :
- il doit être conféré par un acte unilatéral antérieur au marché et distinct de ce dernier : pour qu’il y ait des droits
exclusifs, il faut que l’exercice d’une activité ait été réservé à une personne préalablement à toute relation
contractuelle. En effet, l’existence de droits exclusifs ne peut découler du contrat lui-même, des actes administratifs
détachables de ce contrat ou d’une simple délibération.
- l’organisme bénéficiaire doit lui-même être soumis au code des marchés ou répondre aux critères mentionnés par
les lois n° 91-3 du 3 janvier 1991 et n° 92-1282 du 11 décembre 1992, tels que précisés au point 1.2 du présent
manuel.
- il doit être légalement pris c’est à dire qu’il ne heurte aucune disposition nationale ou communautaire, et
notamment les règles du droit de la concurrence.
En pratique, avant de conclure un contrat avec un cocontractant détenteur d’un droit exclusif, l’acheteur doit
vérifier l’existence de la disposition législative ou réglementaire qui le fonde.
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