Université libre du Congo Année académique 2013 –

2014

Cours de droit administratif

Par Michel MIAMBI,

Magistrat, Avocat général près la Cour d’appel de Brazzaville

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Titre premier : Généralités sur le droit administratif
Introduction :
Le droit administratif est un droit réputé difficile car régissant l’action quotidienne,
multiforme, des administrations publiques (Etat, collectivités territoriales, établissements
publics) par la mise en œuvre de moyens juridiques et humains propres à leur permettre de
satisfaire l’intérêt général (J.C.Ricci, Préface du « droit administratif général » 3è édition
2009). Le droit administratif renvoie naturellement à l’« administration », ce qui induit qu’il
va être question des règles et des principes juridiques applicables à l’administration, c’est-à-
dire aux personnes publiques.

Essai de définition.
Ainsi présenté, le droit administratif présente cette particularité d’être mal aisé à définir.
Cependant on peut tenter de le définir comme étant le droit applicable aux relations juridiques
dans lesquelles est présente au moins une personne publique, lequel comporte des règles
exorbitantes de droit commun. Il est donc le droit de la puissance publique. Cette définition
appelle les observations suivantes :

1°)- l’unité du droit administratif viendrait de l’unité de ses sujets : les personnes publiques.
Cependant, il faut relativiser cette approche car ces personnes publiques, bien qu’elles soient
soumises au droit exorbitant avec exercice de prérogatives de puissance publiques, peuvent
également, dans certaines circonstances être soumises au droit privé.

2°)- la jurisprudence administrative admet l’application de ces règles exorbitantes (de droit
commun) non seulement aux personnes publiques mais encore, à certaines conditions, à
l’action menée par des personnes privées. Ce qui veut dire que le contenu exorbitant de ses
règles peut s’appliquer à des personnes qui sont tantôt des personnes publiques tantôt des
personnes non publiques, donc privées.

Caractères du droit administratif.

Ainsi défini, le droit administratif présente quelques caractères qu’il faille dégager dans cette
étude. Ce droit est d’abord un produit de l’histoire(1), de là, il tire sa réputation de droit
prétorien (2) et en hérite une certaine originalité qui n’est pas sans complexité (3).

1°) le caractère historique du droit administratif.

Le droit administratif se rencontre dans toutes les sociétés sous différentes formes selon la
perception de chaque civilisation ou culture de la « chose publique » et de son degré de
particularisme juridique. Ainsi, dans l’antiquité par exemple, il est plus riche à Athènes qu’à
Rome en raison des conceptions différentes que ces deux modèles ont de la place respective
que doivent avoir dans la cité l’individu et l’Etat, le collectif et l’individuel.

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En France, il se développe surtout à partir du XIe siècle parallèlement au droit privé dont,
déjà, il ne partage pas toutes les finalités. Dès le moyen âge, apparaissent nombre de
constructions intellectuelles qui constituent, aujourd’hui encore, la trame du droit
administratif : acte unilatéral, contrat public, expropriation, organisations professionnelles,
droit domanial, fonction publique, aide social, police… ce sont autant d’occasions de mettre
l’accent sur une particularité éminente de l’action publique : étant au service de tous, elle doit,
en cas d’opposition ou de conflit, triompher des intérêts individuels. Le droit administratif
apparait de ce point de vue comme un droit inégalitaire, l’intérêt général devant primer.

Or à cette époque, et pendant des siècles, l’Etat se confond avec la monarchie et l’ordre des
choses et des personnes qui caractérise ce régime politique. Ainsi la critique de l’ordre social
et politique faite au XVIII (18è) siècle par un certain nombre de personnes va-t-elle atteindre
le droit administratif présenté comme un droit du privilège et de l’inégalité qui ne fait qu’une
part insuffisante aux besoins individuels. Cette critique injuste sera amplifiée au moment de la
révolution de 1789.

A l’issue de la décennie révolutionnaire (1789 – 1799), comme il fallait restaurer et faire

fonctionner l’Etat, les finances publiques, la monnaie, l’appareil administratif et l’organisation
territoriale, le premier Conseil, Bonaparte, va doter l’administration de règles juridiques
spécifiques, pour lui permettre de mener à bien l’immense tâche de reconstruire la nation
sortie exsangue de l’épisode révolutionnaire. On a alors cru à une « invention » ex nihilo du
droit administratif : il n’en était rien puisqu’il ne s’agissait que d’un retour aux sources.

Cependant, définie par Saint Augustin (354 – 430) aux IVe et Ve siècles de notre ère,
l’Administration est conçue comme un service et non comme une fonction de puissance
(imperium). Elle est un service rendu à la communauté des administrés, elle définit, gère et
défend l’intérêt commun. La poursuite de celui-ci, le bien commun, va constituer la base
légitimant de l’existence d’une administration publique et de son pouvoir. Ce bien commun
devenu par la suite l’intérêt général, l’Administration va le poursuivre grâce à la détention de
moyens juridiques appropriés à cette mission. C’est encore aujourd’hui, assez largement la
définition de l’action administrative. Le service public étant à la fois l’incarnation et la mise
en œuvre de l’intérêt général par le pouvoir public, on peut bien parler d’une mission ou d’une
vision « sacrale » de l’Administration et du droit administratif.

Ainsi l’histoire apporte un autre élément très important pour expliquer l’état actuel des
conceptions. Pendant tout le cours de la monarchie, les juridictions, spécialement les
parlements (de leurs noms exacts) « cours souveraines de parlement », qui, en dépit de leur
nom, ne sont que des tribunaux, ont exercé des pouvoirs juridiques importants à portée
politique : ils pouvaient rendre des arrêts de règlement, technique qui consiste, à travers la
résolution d’un litige, à se prononcer par une sorte de disposition à caractère général et
impersonnel exactement comme le ferait un législateur. Ce qui les permettait de s’ériger en
législateur parallèle, concurrent du pouvoir légal.

Ils possédaient également le pouvoir d’enregistrer les édits et ordonnances royaux. En cas de
refus d’enregistrement, l’acte royal ne pouvait pas entrer en vigueur dans le territoire soumis à
la juridiction du parlement récalcitrant. Certes ce pouvoir n’était que négatif puisqu’il ne
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s’agissait que du pouvoir de paralyser (la célèbre « faculté d’empêcher » dont parle
Montesquieu dans l’esprit des lois, 1748), non du pouvoir de décider. Néanmoins, c’était là
déjà une prérogative particulièrement efficace tendant à contenir la toute-puissance de la
monarchie donc de l’Administration de l’époque.

Forte de cette expérience, la révolution a donc résolu par les articles 10 et 13 des lois des 16 –
24 août 1790, de tirer les leçons de l’histoire en faisant défense aux juridictions de droit
commun de « prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir
législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif » et cela « à
peine forfaiture ». Ces « décrets », en dépit de leur appellation, sont des lois. C’est ce qui va
conduire, en 1799, à reconstituer un juge administratif (en particulier le conseil d’Etat) et,
surtout, à lui confier l’exclusivité des litiges concernant l’administration. Il le fera en
appliquant à ces litiges des règles qui, fréquemment, sont originales, différentes de celles qui
régissent les relations entre particuliers.

Enfin, devant la difficulté évidente du pouvoir législatif qui ne peut embrasser toutes les
matières de l’administration tant quantitativement que qualitativement, parce que souvent mal
armé pour aborder efficacement les domaines où la complexité et la technicité vont croissant,
va s’imposer la nécessité, à côté de la loi, de recouvrir à une autre source du droit de l’action
administrative, le règlement administratif ou pouvoir règlementaire, qui à pour auteur non pas
le parlement mais le pouvoir exécutif. Ce dernier présente, en effet, l’avantage de posséder
une faculté de décision plus concentrée que celle du parlement, d’avoir aussi une capacité plus
rapide de réaction et un degré plus grand de cohérence dans les décisions.

L’Apport de l’histoire au Droit administratif.

De tout ce qui précède, nous pouvons tirer au moins quatre conséquences de la conception de
l’Administration et du Droit administratif.

- Premièrement, l’administration est soumise au droit édicté par le

pouvoir politique.
- Deuxièmement, l’administration est soumise à un droit propre, différent
du droit applicable aux particuliers.
- Troisièmement, l’administration est soumise à un juge qui lui est
propre, distinct des juridictions compétentes pour connaître des différends entre
particuliers.
- Enfin, conséquence de cette évolution historique, la reconnaissance au
profit du pouvoir exécutif, chef de l’administration étatique, du pouvoir règlementaire,
c'est-à-dire de la compétence pour prendre lui-même des règles à caractère général et
impersonnel s’appliquant à l’Administration et aux administrés. L’Administration est
ainsi, à la fois, soumise au droit et est productrice de droit.

Ces quatre conséquences ne sont pas les seules héritées de l’histoire du droit administratif, ce
sont cependant les importantes.

II°) le caractère prétorien du Droit administratif.

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Le Droit administratif a été qualifié de « droit prétorien » pour signifier qu’il était forgé pour
l’essentiel (en son prétoire) par le juge, souvent auteur exclusif et toujours interprète
souverain de ce droit. La raison en est la relative jeunesse d’une discipline qui est réapparue
au début du XIXe siècle. Au contraire des autres disciplines classiques du droit, le Droit
administratif a dû se reconstruire progressivement, au gré des contentieux comme des besoins
sociaux. Face à un relatif désert juridique et conceptuel, le conseil d’Etat s’est auto-investi
d’une fonction proprement créatrice, soit comme conseiller juridique du pouvoir exécutif, soit
comme juge administratif suprême. Le caractère prétorien est ainsi doublement manifesté par
le rôle actif du juge dans la découverte et la promotion des règles juridiques administratives,
par le rôle à la fois éminent et incontesté de celui-ci dans l’exercice de ce pouvoir proprement
normatif, créateur de règles nouvelles. C’est d’ailleurs ce deuxième trait qui explique que,
même à l’époque récente, où l’intervention du législateur en matière administrative s’est faite
plus fréquente et plus dense, le juge a gardé l’essentiel de son rôle prééminent ; de plus la
législation se borne souvent à reprendre les solutions jurisprudentielles, au risque, parfois de
les figer et de les priver de leur souplesse.

Ce caractère prétorien présente des inconvénients. D’abord, nombre de règles et principes ne

sont pas aisés à connaître et à définir parce qu’il faut, pour cela, effectuer des recherches à
travers des solutions jurisprudentielles dont chacun intervient pour la résolution d’un
problème déterminé et dans un contexte particulier : rien ne ressemble moins à un exposé
législatif synthétique et clair, qu’une jurisprudence éparse et cahotante au gré des éléments
concrets qui la forment et la justifient.

Ensuite, et c’est la conséquence de ce qui précède, cette construction des notions et des règles
par touches successives qui tient plus d’un puzzle que du tableau impressionniste les rend
subtiles, complexe et d’un abord malaisé. Ce n’est que la jurisprudence intervient pour
résoudre de cas concrets et multiformes, dans le cadre étroit et strict qui est celui des
questions posées par les parties en litige, non pour légiférer abstraitement et en termes
généraux, comme pourrait le faire le parlement.

a)Le déclin du rôle joué par la jurisprudence

administrative.
Ce phénomène est apparu dans les années 1970 : un rôle moindre semblait jouer par le juge et
par la jurisprudence administrative. Les signes en étaient divers.

- L’abondante législation intervenue en matière administrative (lois et

décrets), parfois même dans les moindres détails
- Le net déclin de l’interventionnisme étatique, conséquence du
libéralisme en marche freinant ainsi l’intervention de l’Etat dans plusieurs domaines.
- Une diminution corrélative du champ ouvert par la règlementation de
droit public et l’adoption des règles de droit privé pour régir nombre d’activités de la
puissance publique.

Donc restriction de la fonction prétorienne.

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 - Même si le conseil d’Etat a été souvent perçu comme un défendeur des
individus face à la puissance publique, il avait été aussi, dans le même temps perçu
comme une institution de légitimation de l’action publique, tout un aspect de sa
jurisprudence ayant été interprété comme étant d’abord destiné à favoriser
l’acceptation des décisions publiques.
- Enfin, le juge administratif est aujourd’hui en concurrence avec d’autres
juges : le juge constitutionnel, le juge communautaire, le juge européen des libertés
commun à tous les Etats signataires de la convention de Rome.

Le juge judiciaire national a fortement contribué à ce cantonnement progressif du juge

administratif par une jurisprudence assez offensive en direction des domaines traditionnels
d’action du juge administratif en trois dimensions.

 L’évolution des idées en faveur du libéralisme qui font du juge

judiciaire le juge normal de tout ce qui touche aux libertés et aux affaires.
 Le juge constitutionnel qui lui assigne un domaine de compétence
infrangible assis sur la constitution elle – même.
 L’opinion publique, lassée des prétendues lenteurs de la justice
administrative, de sa supposée inefficacité comme de son insuffisante sévérité envers
l’administration.

b)- La riposte du juge administratif.

Toutes les critiques n’étant pas toujours dénuées de tout fondement, le juge administratif, aidé
en cela, par le législateur, a réagi. Il s’est tout d’abord fait doter de moyens procéduraux
particulièrement énergiques comme la possibilité de délivrer astreinte ou de faire injonction
pour contraindre la puissance publique à exécuter ses décisions le mieux et le plus vite
possible ; le développement spectaculaire des procédures d’urgence va dans le même sens de
célérité et d’efficacité. Il a su, mieux sans doute que la plupart des autres juridictions
françaises, percevoir et intégrer les bouleversements qu’engendre pour la hiérarchie de
normes la place massive, en qualité comme en quantité, qui est désormais celle des règles et
des principes du droit international. Son audace se dévoile presque quotidiennement par sa
capacité à emprunter des solutions aussi bien au droit interne non administratif qu’au droit
non national toutes les fois que la solution qu’il y trouve lui semble plus appropriée. Il semble
avoir perdu tout complexe face à l’administration active, n’hésitant ni à se faire législateur
secondaire ni à créer des jurisprudences audacieuses.

On peut donc dire que le juge administratif qui se révèle au fil des décisions actuelles n’est
plus le même que celui qui aurait tant déçu ou que celui qui marquait, il y a peu, une crainte
révérencielle envers les pouvoirs publics en matière d’actes de gouvernement ou
d’interprétation des conventions internationales.

III- le caractère original du droit administratif.

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Le droit administratif, répondant à des préoccupations qui lui sont propres, est doté de
caractéristiques particulièrement typées ; outre sa difficile définition, l’intérêt général fonde
l’autonomie du droit administratif.

a)- l’intérêt général, fondement de l’autonomie du droit

administratif.
Cette autonomie trouve son fondement dans les rapports juridiques que ce droit régit. L’action
administrative ne saurait reposer sur le principe d’égalité qui est à la base des rapports de
droit privé, spécialement ceux du droit civil. Le droit administratif lui, entend régir les
rapports entre particuliers et puissance publique ou entre deux détenteurs de la puissance
publique. Son régime juridique est donc destiné à assurer la conciliation entre l’intérêt général
poursuivi par l’action publique et la liberté des individus. A défaut de conciliation, l’intérêt
général doit l’emporté. Pour parvenir à ce résultat, les personnes publiques sont dotées de
moyens juridiques spéciaux appelés « prérogatives de puissance publique » ou encore
« prérogatives exorbitantes du droit commun » ; (privilège de l’action d’office, droit d’émettre
un titre exécutoire, prise de décisions unilatérales, recours à l’expropriation). Seules les
personnes publiques sont soumises à l’obligation de cet intérêt (général). Lorsque des
personnes privées satisfont l’intérêt général, elles le font librement, par un effet de leur
volonté, non de leur statut légal.

Cette autonomie du droit administratif a été affirmée pour la première fois avec
netteté par une décision du tribunal des conflits du 8 février 1873, Blanco, dans laquelle on lit
que le droit civil est inapplicable à l’action administrative car celle-ci « ne peut être régie par
les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier,
elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier
les droit s de l’Etat avec les droits privés ».

b)- contenu de l’autonomie du droit administratif.

L’autonomie du droit administratif se marque par trois éléments principaux :

1er – les personnes juridiques dont s’occupe le droit administratif ne sont que des personnes
morales ; l’Etat, les régions (départements), les collectivités territoriales, les communes, les
établissements publics et quelques autres entités juridiques. En l’absence d’une personne
publique, c’est le droit privé qui s’applique.

2e - le droit administratif se singularise par le recours fréquent qu’il fait à la décision plus
qu’au contrat. Alors que le droit privé, qui est à la base d’égalité des rapports individuels,
privilégie le contrat, l’accord des volontés, le droit administratif, dans le souci d’assurer le
triomphe de l’intérêt général, utilise beaucoup plus souvent l’acte unilatéral, notamment sous
la forme de la décision, caractéristique du service public.

3e – l’existence d’un juge spécifique, compétent pour connaître des litiges dans lesquels
l’Administration est partie, constitue un autre trait, très spectaculaire, de l’autonomie du droit

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administratif. Il s’agit bien d’un ordre juridictionnel complet, entièrement autonome,
appliquant des règles et des principes eux-mêmes autonomes.

c)- portée de l’autonomie du droit administratif.

Deux observations doivent être apportées pour préciser ce qui précède :

Tout d’abord, le droit administratif stricto sensu, n’est pas tout le droit applicable à l’action
des personnes publiques. Il arrive que, pour gérer et satisfaire l’intérêt général par le moyen
des services publics, l’Administration n’utilise pas les prérogatives exorbitantes qui sont les
siennes mais s’en tienne à l’application du droit privé (ex : acquisition d’un immeuble,
expropriation ou contrat classique de vente !).

Ensuite, le droit administratif n’ignore pas les autres branches du droit. Le juge administratif,
à la recherche de solutions pour résoudre la question de droit qui lui est posée, s’arrête à celle
qui lui semble la plus adéquate par rapport aux données concrètes d’une affaire, même si
celle-ci se trouve dans le droit privé interne ou, plus rarement dans un droit étranger ou dans
le droit international.

Ainsi donc, autonome, le droit administratif n’est pas audité et sincère dans un environnement
juridique global dont il est dépendant et que, à son tour, il enrichit.

3 – les sources du droit administratif.

Ce sont de ces sources que découlent les règles qui s’imposent à l’administration. Elles sont
nombreuses et hétérogènes par leurs auteurs, leurs contenus et les fins qu’elles poursuivent :
elles sont en outre groupées dans un ensemble hiérarchisé que l’on appelle le bloc de la
légalité. Ainsi constituent des sources du droit administratif :

- La constitution et les principes de même valeur juridique (T.D)

- Les traités internationaux
- La loi
- Les principes généraux du droit,
- Les règlements administratifs,
- Les circulaires règlementaires
- La jurisprudence administrative

A – la Constitution.
Expression directe de la souveraineté, la constitution est la norme première de l’Etat et dans
L’Etat ; à ce titre, elle contient généralement des dispositions qui s’imposent à
l’administration. (La méconnaissance d’une source du droit administratif par une autorité
administrative, alors que cette dernière aurait dû le respecter, est sanctionnée. La sanction
ultime étant l’annulation de la décision administrative irrégulière, décidée par le juge
administratif, à la suite d’un recours pour excès de pouvoir. Lorsqu’elle n’est pas annulée, la
décision illégale peut également être écartée d’un litige donné à la suite d’une exception
d’illégalité.)
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Ainsi donc, la constitution se situe au sommet de l’ordonnancement juridique et toutes les
normes juridiques de valeur inférieure doivent, sous peine de nullité, être compatibles avec
celle-ci. Ce qui fait que cette supériorité soit demeurée très théorique tant que n’avait pas été
instauré un véritable contrôle de la constitutionnalité : la loi même inconstitutionnelle
continuait à produire ses effets et l’acte administratif conforme à une telle loi, et donc
contraire à la constitution, ne pouvait être déféré au juge et n’encourait aucune censure de
celle-ci.

B – les traités et accords internationaux.

Le droit international est devenu, à l’époque contemporaine, pour diverses raisons,
une source capitale du droit administratif, que l’on considère l’ordre international au sens
strict ou l’ordre communautaire (Europe) ou régional (Afrique). En effet, les conventions
internationales auxquelles les Etats souscrivent ont toujours force obligatoire et prévalent
toujours par rapport aux lois nationales. Au Congo, cette source est souvent méconnue par les
praticiens du droit et les justiciables.

C – la loi.
Traditionnellement, la loi, acte voté par le parlement suivant la procédure législative,
bénéficiait d’un régime juridique de faveur dans la mesure où elle était l’expression de la
volonté générale qui ne se contrôle pas et qui, par définition, ne peut mal faire. C’est à partir
de la Constitution du 4 octobre 1958 en France qu’avait été timidement introduit un contrôle
de la constitutionalité des lois. Dans de strictes limites.

D – les principes généraux du droit.

Les principes généraux du droit sont indépendants du droit écrit. On dit d’eux que le juge les
recueille plus qu’il ne les crée. De ce point de vue, il se préoccupe de consacrer les principes
qui soient en accord avec l’état général et l’esprit de la législation (l’ordre général des
choses).

E – les règlements administratifs.

En dehors des règles contenues dans la Constitution, les traités et accords internationaux, la
loi, les principes généraux du droit, l’administration dispose également de la compétence
nécessaire pour fabriquer, dans le respect des normes précitées, ses propres règles de droit qui
s’imposent à elle et aux administrés tant qu’elle ne les a pas modifiées. L’existence de ces
règles est généralement mentionnée dans la Constitution qui prévoit que les matières autres
que celles qui sont du domaine de la loi sont du domaine du règlement.

F – la jurisprudence administrative.
En France, la jurisprudence administrative est une source importante du droit administratif.
Elle est indispensable pour combler les lacunes des textes ou trancher dans l’obscurité ou
l’ambiguïté de ceux-ci. Souvent aussi elle est appelée à connaître des questions inédites qui

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n’ont encore reçu aucune réponse dans le droit positif écrit. La jurisprudence administrative
est l’œuvre du Conseil d’Etat et du tribunal des conflits. Ils étaient supplées en cela par les
autres juridictions administrative de degré inférieur : Cours d’Appel administratives et
tribunaux administratifs.

Titre II : l’Action Administrative.

L’Action administrative se rattache à la fonction exécutive et s’exerce par la satisfaction de
l’intérêt général des administrés. Cela peut prendre plusieurs formes. Il peut s’agir d’aides
apportées à des activités privées qui concernent l’intérêt général (aide financière ou juridique,
prêt de locaux ou de matériel, autorisations diverses ; orphelinats…). Dans ce cas, l’activité
demeure privée. L’action administrative s’exerce à travers de grands principes que sont le
principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, la dérogation au droit
commun et le contrôle de l’action administrative. Cette action s’exerce encore à travers des
organes biens définis et à travers des notions fondamentales qui régissent l’organisation
administrative. Ainsi, nous allons donc aborder successivement la théorie générale des
personnes publiques, la différence entre l’administration d’Etat et l’administration
décentralisée et les organes chargés de l’action administrative.

Chapitre I : les notions fondamentales de l’organisation

administrative.
Deux notions fondamentales se trouvent à la base de tout système administratif : ce sont la
centralisation et la décentralisation. Modes d’organisation des Etats contemporains, elles
constituent les bases sur lesquelles s’articulent leurs systèmes de fonctionnement.

Section I : la centralisation et la décentralisation.

§1 : La centralisation.
Dans le cadre d’un Etat unitaire, l’unité politique est renforcée par l’unification
administrative. Celle-ci porte le nom de centralisation. Elle induit que toute l’administration
procède d’un centre unique de décision et se trouve soumise à l’autorité centrale, se
caractérisant par une certaine unification et une certaine hiérarchisation. Le pouvoir
administratif généré par cette unification imprime à toutes les composantes du pays une
direction uniforme ne laissant aucune part de décision aux citoyens. La centralisation consiste
à confier les fonctions administratives à l’administration directe dont les services assurent
seuls la satisfaction des besoins essentiels de la collectivité. Toutes les décisions relèvent alors
de la compétence des autorités centrales. La centralisation se caractérise par :

- Une concentration du pouvoir au triple point de vue de la force

publique, de la compétence technique et de la faculté de nomination.
- Une superposition hiérarchisée des autorités et des agents d’exécution.
- Une attribution aux supérieurs d’un pouvoir hiérarchique sur les
autorités inférieurs.

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Dans un système centralisé, l’organisation du pouvoir de décision au sein des personnes
administratives est souvent marquée par l’existence d’un pouvoir hiérarchique très prononcé
que l’on nomme déconcentration. Les autorités très élevées transfèrent le pouvoir de décision
à celles inférieures dépendant de la même institution. Les agents placés au niveau
intermédiaire de l’administration ne sont souvent que des agents d’exécution ou de
transmission chargés de faire passer les ordres émanant du sommet de l’Etat. Un régime de
centralisation comporte des circonscriptions administratives mais ne reconnait pas de
collectivités locales. D’anciennes attributions qui appartenaient jadis au ministre par exemple
sont pour l’avenir reconnues au préfet, agent délocalisé du pouvoir central. Le pouvoir
hiérarchique détenu par l’autorité supérieure permet de prendre des mesures de trois ordres :
les instructions, le pouvoir d’annulation des décisions et le pouvoir de réformation des
décisions par la hiérarchie.

§2 : La décentralisation :
Elle est aussi un mode d’organisation du système administratif en vigueur dans les Etats
contemporains, même unitaires. Dans ce système, les pouvoirs de décision sont assumés par
des organes autonomes, généralement élus, ayant une personnalité juridique, des ressources et
autorités propres. La décentralisation consiste à retirer certains pouvoirs de décision au
pouvoir central pour les confier à des autorités locales autonomes ; alors que l’autorité
déconcentrée est placée sous la dépendance d’un supérieur hiérarchique auquel il doit
obéissance et qui peut annuler ses décisions, l’autorité décentralisée n’a pas de pouvoir
hiérarchique. Elle a au-dessus d’elle un pouvoir central qui exerce une tutelle sur elle. La
décentralisation consiste en le transfert par l’Etat de ses attributions aux institutions
territoriales appelées collectivités locales, juridiquement distinctes de lui, bénéficiant sous sa
surveillance, d’une certaine autonomie de gestion. La décentralisation se réalise ainsi qu’il
suit :

- L’attribution de la personnalité juridique à l’institution décentralisée.

Elle signifie que celle-ci étant autonome, à ses affaires propres pour lesquelles il lui
faut avoir un pouvoir d’ester en justice. L’existence de l’institution décentralisée se
traduit par la reconnaissance des liens particuliers de solidarité parmi ceux qui y
vivent.
- L’indépendance personnelle des autorités décentralisées/ elle impose
que les autorités soient élues et non pas nommées, afin d’avoir une certaine marge de
manœuvre vis-à-vis du centre.
- La disposition des moyens financiers, humains et techniques propres
afin de leur permettre d’exercer leurs attributions.

L’autonomie sera ainsi rendue effective. L’autorité décentralisée subit non pas un pouvoir
hiérarchique mais un pouvoir de tutelle qui s’exerce a postériori. Ses pouvoir lui sont
conférés au moyen d’un texte. L’autorité qu’exerce la tutelle (dans le pouvoir central) dispose
des pouvoirs ci-dessous :

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 - Le pouvoir d’annulation par lequel il fait disparaître les décisions prises
par l’autorité décentralisée après les avoir si possible suspendues.
- Le pouvoir d’approbation des décisions prises par l’autorité
décentralisée.
- Le pouvoir d’autorisation qui l’amène à se prononcer avant l’exécution
d’une décision prise en bonne et due forme (le budget par exemple).
- Le pouvoir de substitution à l’autorité décentralisée au cas où celle-ci se
montrait défaillante c’est le cas d’un budget qui est élaboré avec beaucoup de retard.

La décentralisation est territoriale lorsqu’elle reconnait une certaine existence autonome à la

collectivité locale. Elle est technique quand elle permet de confier à l’entité administrative
l’autonomie de gestion. C’est le cas de l’université Marien NGOUABI, le CHU…

§3 : La notion de déconcentration.
Un système d’administration totalement centralisé ne serait pas viable, il faut une dose de
déconcentration. Celle-ci consiste à remettre certains pouvoirs de décision à des agents locaux
représentant le pouvoir central. Par exemple, ce n’est plus le ministre de l’intérieur qui, depuis
la capitale, prend la décision pour administrer au quotidien (lever l’impôt, procéder au
recensement, faire exécuter les lois), celle-ci est prise dans chaque département par le Préfet,
représentant le gouvernement, et donc le ministre de l’intérieur. Dans la déconcentration, la
décision est toujours prise au nom de l’Etat par l’agent du pouvoir central. L’Etat ne s’est pas
dessaisi de ses pouvoirs. Il les garde mais les exerce par le biais de son représentant. Par
contre, dans la décentralisation, la décision est prise au nom de la collectivité et pour son
compte.

Section II : les organes de l’action administrative.

Traditionnellement, l’action administrative est assurée par des personnes morales de droit
public, soit à vocation normalement générale : Etat, région, commune, département, soit à
vocation spécialisée : l’établissement public auquel une collectivité publique territoriale
confie la gestion d’un ou plusieurs services publics. Cependant, le critère de l’établissement
public a toujours soulevé de problèmes en jurisprudence, notamment pour distinguer de
l’établissement privé d’utilité publique et que s y ajoute aujourd’hui, la difficulté liée à la
multiplication d’organismes très proches par leur structure, leurs pouvoirs, leur mission
(service public), de l’établissement public que le législateur ou le juge qualifie de privé. Il faut
aussi distinguer les établissements publics et les entreprises publiques car si certaines de ces
entreprises sont des établissements publics d’autres sont des sociétés de droit privé ayant, par
exemple, la forme de société d’économie mixte. Enfin, de plus, on voit apparaître, à côté des
collectivités territoriales et des établissements publics, une nouvelle catégorie de personnes
publiques : les groupements, d’intérêt public permettant notamment, pour une mission
donnée, d’associer des personnes publiques et privées (France). Même si traditionnellement
ce sont les personnes publiques qui sont chargées de l’action administrative, certaines
personnes privées participent également, et à des degrés divers, à l’accomplissement de
missions se rattachant à l’action administrative.

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Chapitre I : les personnes publiques.
§1 : Théorie générale des personnes publiques.
Les personnes publiques ont la qualité de personnes morales et parmi celles-ci, on distingue
les personnes morales de droit public que sont notamment l’état, les collectivités locales, les
établissements publics… nous allons étudier ici les éléments fondamentaux qui caractérisent
et permettent d’identifier les personnes publiques.

A – La personnalité morale
Traditionnellement, en occident, la qualité de personne humaine se confond avec celle de
sujet de droit. La personnalité morale par contre consacre l’existence de sujets de droit qui ne
sont pas de personnes humaines, mais sont, de l’avis de certain doctrinaires, de personnes
réelles. Même si cette thèse est controversée (Gaston Jeze). Cette personnalité morale donne à
la personne à laquelle elle est reconnue une aptitude à la vie juridique. Elle peut exister sans
attributs de la personnalité humaine tels que la raison de liberté, la volonté (cas du nouveau-
né, de l’aliéné). La qualité de sujet de droit, l’aptitude à la vie juridique sont des attributs de
l’être humain autant d’ailleurs que ceux d’autres personnes de nature morale que sont les
entreprises et les communautés qui peuvent bénéficier de la protection du droit. Certains
autres comme Marcel waline ont écrit que la personnalité morale est le centre d’intérêts
juridiquement protégés.

B – Les éléments de la personnalité morale.

On trouve deux éléments dans toute personnalité morale. C’est d’abord la somme d’intérêts
qu’il faut protéger et qui ne saurait se réduire à des intérêts individuels. Le plus souvent, ces
intérêts correspondent à l’existence d’un groupe humain possédant une certaine homogénéité
à l’image des habitants d’une commune. Parfois, il peut s’agir d’autres intérêts susceptibles
d’être défendus par une catégorie donnée d’une collectivité humaine : les malades par
exemple sont l’échantillon d’une communauté humaine qui peut défendre des intérêts
particuliers qui ne sont pas de nature individuelle. C’est ensuite le procédé juridique utilisé
pour protéger ces intérêts. En effet, l’octroi de la personnalité morale a l’effet triple :

- Tous les actes concernant les intérêts en cause sont rattachés à un seul
et même centre érigé en sujet de droit : c’est la personne morale.
- Ce sujet de droit se voit reconnaître la permanence malgré le
renouvellement incessant des individus intéressés.
- Des organes sont créés pour agir au nom du sujet de droit.

§II : les différentes catégories de personnes morales.

Il existe deux catégories de personnes morales : les personnes morales de droit public et les
personnes morales de droit privé. Cette distinction est fondamentale. En effet, c’est par
rapport aux personnes morales de droit privé que s’affirment les caractères propres des

13
personnes morales de droit public qui relèvent du droit public. Nous allons donc maintenant
étudier leur nature respective.

I – les personnes morales de droit public

A – caractères généraux.
Les caractères généraux des personnes morales de droit public sont les suivant que la
jurisprudence a essayé de dégager au fil du contentieux :

- L’origine de la personne : sa création résulte toujours de l’initiative

publique et non de l’initiative privé. C’est l’autorité publique qui la créée.
- Sa mission : elle est historiquement de service public.
- La capacité des personnes morales de droit public leur confère des
prérogatives de puissance publique.
- Par-dessus ces caractères, il faille également noter le fait que les
particuliers ne peuvent adhérer de manière volontaire ou librement à l’action d’une
personne morale de droit public.

Enfin à côté de ces critères classiques, le juge (jurisprudence) a pu dégager certains autres
caractères d’identification des personnes morales de droit public qui sont :

- La densité des règles du droit public dans l’organisation et le

fonctionnement d’un organisme donné (ambiance de droit public).
- Le rattachement d’une personne morale à une catégorie préexistante
lorsqu’elle a une spécialité comparable à cette dernière ou lorsqu’elle obéit aux règles
communes d’organisation et de fonctionnement.
- La représentation des collectivités au sein de l’établissement.
- La composition des conseils d’administration.
- Le principe de tutelle exercé sur la personne morale.

B – les principaux types.

Les personnes morales de droit public se classent en trois catégories :

1 – les collectivités territoriales.

Ce sont des groupements humains liés par la vie en commun sur un même
territoire. Il s’agit de l’Etat, personnification juridique de la communauté nationale, du
département, de la commune.

2 – les établissements publics nationaux départementaux et

communaux.
Selon la tâche qui leur est confiée, ils relèvent soit de l’Etat, du département ou de la
commune. Par ailleurs les établissements publics de la décentralisation peuvent assurer la

14
gestion des services publics de nature industrielle et commerciale (SNE, SNDE SOPROGI)
ou d’ordre social (Université, Hôpitaux).

3 – A la qualification de personnes morales de droit public, se

rattachent certaines qualités telles :
Le principe de la spécialité qui signifie qu’une personne morale créée pour une activité
donnée doit limiter ses activités aux seules missions qui lui ont été confiées. Par exemple, un
centre hospitalier qui à pour mission de soigner les patients méconnait le principe de la
spécialité s’il se mettait également à la formation des infirmiers. Cependant, le principe de la
spécialité n’est pas applicable à l’Etat qui, par définition à une vocation générale pour
l’ensemble des activités qui ne sont pas confiées à une autre personne morale de droit public.

Chapitre II – Les personnes morales de droit privé :

A la différence des personnes morales de droit public, la création des personnes morales de
droit privé découle de l’initiative privée. C’est le cas d’une association selon la loi de 1901
qui ne peut être créée que par des individus. La loi se bornant ainsi à en déterminer les
conditions. La liberté qui préside à la création des personnes morales de droit privé se
retrouve dans l’appartenance au groupement : nul n’est tenu d y adhérer, nul ne peut être
contraint d’y rester. La capacité des personnes morales, variables selon leur nature, est
toujours limitée à des actes de droit privé. Elle exclue normalement toute prérogative de
puissance publique.

§ 1 : Principaux types.
Les traits communs ci-dessus énumérés laissent subsister des profondes différences de régime
entre diverses personnes privées. La distinction essentielle découle du caractère lucratif ou
non lucratif et du but poursuivi. Les personnes morales à but lucratif sont des sociétés civiles
et commerciales qui recherchent un profit pécuniaire. Les personnes morales à but non
lucratif n’ont été admises que tardivement par le législateur, il s’agit par exemple :

- Les syndicats professionnels qui sont des groupements qui ont pour but
la défense des intérêts professionnels.
- Les associations de type loi 1901 qui sont de groupements d’individus
poursuivant un but légal et non lucratif et dont la personnalité morale s’acquiert dès
leur déclaration.
- Des fondations qui consacrent l’affectation par un particulier d’un
patrimoine à une tâche désintéressée (exemple : CONGO ASSISTANCE). Un décret
déclarant d’utilité publique la fondation confère la personnalité morale à celle-ci.

15
Titre III : L’ADMINISTRATION D’ETAT et
L’ADMINISTRATION DECENTRALISEE.
Dans un pays centralisé la plupart des tâches administratives considérées comme d’intérêt
national relève de la compétence de l’Etat qui dispose d’une administration centrale érigée à
l’effet de les accomplir. Cependant, les réformes intervenues de temps à autre ont permis de
réduire l’importance de ces tâches avec la décentralisation administrative, laquelle a généré
une administration décentralisée qui côtoie l’administration centrale.

§ I – L’Administration centrale.
Elle constitue l’essentiel de l’armature administrative du CONGO et comprend différents
organes qui sont de deux ordres : d’une part , les autorités investies de compétences
administratives générales que sont le Président de la République et le Premier ministre ;
d’autre part des organes spécialisés dans la direction d’un groupe de services, à savoir les
ministres et leurs collaborateurs.

A – la Présidence de la République.
C’est l’organe d’exécution des hautes tâches administratives que sont :

- La signature des décrets, délibérés en conseil des ministres.

- La signature des ordonnances prévues par la constitution.
- La nomination aux hauts emplois civils et militaires (Ambassadeurs,
Préfets, Généraux Magistrats, …)
- Les attributions en matière de défense tels que la présidence du conseil
national de sécurité, la présidence du conseil supérieur de la magistrature.

La présidence de la République renferme aussi des organes administratifs internes comme le

cabinet, le secrétariat général, l’état-major particulier, le domaine présidentiel qui assiste le
Président dans l’administration quotidienne de l’Etat.

B – le Premier ministre.
Les missions générales dévolues au Premier ministre sont les suivantes :

- La direction de l’action gouvernementale

- L’exécution des lois
- La nomination aux emplois civils et militaires par délégation du
Président de la République
- La responsabilité de la défense nationale, notamment de son
organisation.

Pour l’exercice de ses attributions, il dispose des services suivants :

16
 - Le cabinet qui prépare ses décisions et assure le relais avec les ministres
- Le secrétariat général du gouvernement qui comprend essentiellement
des juristes qui aident le Premier ministre à assumer effectivement la fonction de
direction de l’administration en préparant l’ordre du jour du conseil des ministres, la
coordination des textes élaborés à transmettre éventuellement aux organes appelés à
donner leur avis sur ceux-ci, au Président de la République et assurant la
documentation et l’archivage du gouvernement. Hormis ces services, le Premier
ministre dispose également de plusieurs autres services rattachés à lui.

C – les ministres.
Ils sont en même temps des responsables politiques et des autorités administratives, supérieurs
hiérarchiques d’un secteur de l’administration. Leur nombre au gouvernement dépend du
développement des attributions de l’Etat. En tant qu’autorités administratives, ils chargés de :

- L’organisation des services dont ils ont le contrôle.

- La gestion des carrières de leurs agents par la prise de décisions les
concernant.
- L’instruction à donner aux agents par des ordres collectifs et individuels
- La réformation des décisions de leurs subordonnés hiérarchiques dont
ils suppriment ou modifient les actes.

Les ministères sont organisés en Cabinets, en directions générales et centrales et parfois en

organismes consultatifs.

§ - II – l’administration décentralisée.
Elle peut être composée d’une administration départementale de l’état et d’une administration
locale.

I – L’Administration départementale de l’Etat.

Elle constitue l’échelon de base des services déconcentrés de l’état et s’articule autour des
départements qui sont des circonscriptions administratives par l’organisation des services de
l’Etat. Elle est incarnée par la préfecture qui a d’importantes attributions et concrétise la mise
en disposition des services de l’Etat.

Le Préfet est à la fois le représentant de l’état dans sa circonscription, le représentant du

gouvernement dont il est l’informateur et l’organe de l’administration générale en tant que
chargé du maintien de l’ordre et du contrôle administratif. Enfin, il est le chef des services de
l’état dans le département. Pour assumer ses fonctions, le Préfet dispose d’un cabinet et des
services à la tête desquels se trouve le secrétaire général.

17
II – L’Administration locale.
Elle change selon le contexte politique national. En effet, elle peut être semi centralisée, c’est
– à dire subissant une certaine influence de l’administration de l’état, ou décentralisée, donc
jouissant d’une grande autonomie. Elle se compose dans notre pays de communes et des
départements. Ces derniers étant des collectivités locales. L’administration locale est placée
sous la direction d’une autorité élue qu’est le maire pour la commune, le Président du conseil
départemental pour les départements. Dans certains départements comme Brazzaville et
Pointe-Noire se trouvent deux autorités à savoir le maire et le Préfet qui cohabite sans
forcément jouer les mêmes rôles. Le Préfet est le représentant de l’Etat dans la ville où il gère
les services de l’Etat tandis que le maire est une autorité décentralisée chargée de la gestion
des affaires de la localité. Cependant, ce dernier est hiérarchiquement placé sous la tutelle
administrative du Préfet, représentant de l’Etat. Le Préfet contrôle la légalité et la régularité
des actes posés par le maire.

Au sein des communes qui sont des circonscriptions administratives décentralisées se trouvent
les subdivisions dépendant de l’Etat. Ce sont des arrondissements. Ceux-ci sont dirigés par
des autorités nommées que sont les maires d’arrondissement. Ils sont l’équivalent des chefs de
districts dans les autres départements. L’administration locale est donc symbolisée par la
présence d’autorités élues que sont les maires pour les communes et les Présidents de conseils
par les départements (Congo).

IV – LES ETABLISSEMENTS PUBLICS.

§ - 1 – Caractères généraux.
Personne morale de droit, l’établissement public ne possède des attributs qui lui confèrent la
qualité de sujet de droit et qui entrainent la constitution d’un patrimoine, l’autonomie
financière et une certaine indépendance dans la gestion des affaires qui lui sont propres. Cette
qualité est reconnue à des personnes publiques sur la base d’un texte de loi. Quand il s’agit
d’une personne morale privée, l’établissement est qualifiée d’utilité publique, donc soumis au
droit privé et relevant du judiciaire. Si l’établissement public est créé par une personne
publique, l’établissement d’utilité publique l’est par une personne privée. Cependant, il arrive
que le premier ne soit que la continuité du deuxième. C’est le cas de l’institut d’Etudes
Politiques de Paris qui fut précédemment l’école libre des sciences politiques. L’établissement
public est une personne morale spécialisée dans la gestion d’un service public. Ce qui le
distingue d’une collectivité locale dont la compétence s’étend à un ensemble d’affaires.

§ - II – Régime juridique.
De manière classique, l’Etablissement public est soumis au droit administratif et donc à la
compétence du juge administratif, sauf les établissements publics industriels et commerciaux.
Ceux-ci sont soumis au droit privé. En principe, tous les établissements publics relèvent d’une
personne publique : soit l’Etat si son activité recouvre l’ensemble du territoire national (OCI,
PTT, DCCM…) soit le département ou la commune, c’est le cas d’un centre médico-social

18
qui dépend d’une mairie. Le rattachement d’un établissement public détermine l’autorité de
tutelle. Une chambre de commerce a un caractère national selon la jurisprudence française
(arrêt C.E du 29 novembre 1991, CREPIN). Sa création est le fait du législateur quant à son
organisation et elle se caractérise par une certaine autonomie.

L’établissement public échappe en principe à la subordination hiérarchique. Il est doté

d’organes propres mais est tout de même placé sous tutelle. Un conseil d’administration est
placé à sa tête. Celui-ci est composé de fonctionnaires, de représentants des intérêts privés et
parfois ceux du personnel ou des usagers. L’établissement public dispose généralement des
prérogatives de puissance publique. Sauf recours au droit privé à titre exceptionnel, le droit
public s’applique normalement. Les contrats passés sont des contrats administratifs.
L’établissement public dispose d’un patrimoine propre.

Titre IV. LES FORMES DE L’ADMINISTRATIVE.

L’action administrative, ayant pour but et justification la satisfaction de l’intérêt général, se
développe, en conséquence, dans les domaines les plus divers dont le nombre ne cesse de
croître dès lors que l’Etat, sous la pression des circonstances économiques et sociales, se fait
plus dirigiste, plus interventionniste et que cette voie est suivie par les autres personnes
publiques (cas des conseils). Peu d’aspects de la vie quotidienne des citoyens échappent, en
effet, aujourd’hui à cette action. Il reste que les différents aspects qu’elle peut revêtir sont
ramenés généralement à deux formes essentielles.

- La première appelée police administrative, a pour but le maintien de l’ordre public

dans le pays, condition essentielle de toute vie sociale harmonieuse et, en ce sens, cette
police concourt directement à, la satisfaction de l’intérêt général.
- La seconde forme qu’emprunte l’action administrative est celle du service public par
lequel l’administration, ou les organismes privés placés sous son contrôle, accordent
aux usagers diverses prestations essentielles et, ici aussi, l’intérêt général est toujours
de mise.

Il reste que s’il est toujours possible de ramener les diverses activités administratives à l’une
ou l’autre de ces deux formes essentielles, les différences existent entre elles, et fondées sur
l’idée de règlementation pour la police et de prestation pour le service public, se sont dans
certains cas atténuées puisque le juge n’hésite pas, aujourd’hui, à qualifier d’activité de
service public des activités, notamment de personnes ou d’organismes privés.

§ I – LA POLICE ADMINISTRATIVE
La police est une fonction capitale dans toute société civilisée où règne un certain ordre
social, condition sine qua non de la conciliation, aussi harmonieuse que possible, entre
l’épanouissement des libertés individuelles et le développement d’un destin collectif. En
établissant la condition de possibilité d’un état social juste et ordonné, la police se révèle être
un acteur majeur de la civilisation, fondant ainsi les bases indispensables d’un ordre garant à
19
la fois de la paix publique et de la liberté personnelle. Le terme « police » ne revêt pas en droit
le même sens qu’il a dans le langage courant : suivant les époques, il a reçu un sens différent ;
au XVIIIème siècle il désigne une certaine organisation de l’Etat où l’Administration se
manifeste presque exclusivement par la voie du commandement, de l’autorité d’où
l’expression « Etat de police ». Auquel a succédé l’Etat de droit dans lequel les autorités
publiques sont soumises intégralement au respect du droit par le biais d’une hiérarchie des
normes sanctionné par le contrôle juridictionnel.

I – Définition de la police administrative.

La police administrative est constituée de l’ensemble des moyens juridiques et matériels de
l’Etat ayant pour but l’instauration ou la restauration de l’ordre public, le maintien de celui-ci,
de la tranquillité et de la salubrité publique. Son action est généralement de caractère préventif
contrairement à la police judiciaire, laquelle est fondamentalement de nature répressive. La
police administrative est également différente de service public et du pouvoir règlementaire.
En effet, la police administrative se distingue du service public par la nature de leurs missions
respectives et par les procédés utilisés par chaque notion. Alors que le service public est une
entreprise administrative gérée dans l’intérêt général, souvent avec des moyens exorbitants du
droit commun, la police est un mode d’intervention publique dans la sphère des activités
privées afin de limiter la liberté des individus pour protéger un intérêt général spécifique :
l’ordre public. De même en ce qui concerne les procédés d’actions, le service public fournit
des prestations tandis que la police édicte des prescriptions.

Enfin, en matière des effets attachés à l’intervention publique, avec le service public l’activité
devient ou demeure administrative alors qu’avec la police l’activité demeure privée. La police
administrative se distingue également du pouvoir règlementaire suivant leurs finalités. La
police est une des missions de l’Etat, ce n’est pas la seule. Le règlement, lui, n’est pas une
mission. C’est un pur moyen au service de l’action des personnes publiques. La police est
donc l’une des tâches que la puissance publique doit assumer impérativement tandis que le
pouvoir règlementaire est l’un des instruments grâce auquel elle poursuit les buts qu’elle se
voit fixer.

Après avoir aussi défini la police administrative et dégagé les différences qui existent entre
elles et le service public d’une part, et entre elle et le pouvoir règlementaire d’autre part, il y a
lieu de noter qu’il existe aussi de nombreuses ressemblances entre ces différentes notions.

II – Ressemblances entre police administrative et service public.

Tout d’abord, la police est elle-même un service public au double sens matériel et organique
de l’expression en ce qu’elle gère une activité qui est un service public (celui de l’ordre public
au sens large) et elle est organisée comme un service public quant à son statut, son personnel,
son organisation territoriale et hiérarchique… ensuite, la police et le service public sont des
degrés différents d’intervention publique survenant tantôt dans des domaines différents, tantôt
dans des domaines identiques mais à des titres évidement différents. Ainsi, il est devenu
difficile de distinguer aisément, dans bien des cas, une activité privée réglementée (soumise

20
par conséquent à l’action de la police) et une activité publique (relevant donc du service
public).

III – Ressemblances entre police administrative et pouvoir

règlementaire.
Il existe également de très réelles similitudes entre police et pouvoir règlementaire, ce qui
explique leur possible confusion. En effet, les autorités qui détiennent le pouvoir
règlementaire (Président de la République, Premier ministre, Préfets, maires…) sont aussi
celles qui détiennent le pouvoir de police. Par ailleurs, les mesures de police revêtent, très
souvent, la forme du règlement et la plupart des décisions individuelles de police ne sont que
l’application à un cas particulier d’une mesure générale de police, donc prise en forme de
règlement.

IV – les différentes polices administratives.

Classiquement, on distingue la police administrative générale et les polices administratives
spéciales.

A – La police administrative.
Elle se définit par les trois termes de tranquillité, de sécurité et de salubrité publique : toutes
les fois qu’il y a intervention à l’un de ses titres, il s’agit de police administrative générale.

- La tranquillité vise à prévenir certains inconvénients excédant les sujétions normales

de la vie en société.
- La sécurité est relative à la prévention de tous les dangers qui menacent la collectivité
ou les particuliers : l’interdiction de toute circulation de véhicules dans certaines voies
du centre-ville les jours ouvrables de 14 heures (dans un sens donné), l’interdiction de
circuler sur un pont en mauvais état alors même qu’aucun incident n’a été signalé.
- La salubrité englobe l’hygiène et la santé publique, au sens le plus large du terme. Il
en est ainsi de l’interdiction de la baignade dans un lac aux eaux polluées et envasées,
l’interdiction dans certaines villes de la vente des sachets…

B – les polices administratives spéciales.

Il existe deux sortes de polices administratives spéciales :

Les premières poursuivent les mêmes buts que la police administrative générale mais elles
diffèrent de celle-ci par leur champ d’application, d’où leur soumission à un régime juridique
différent en raison de particularismes techniques. Tel est le cas de la police des installations
classées et des établissements dangereux, incommodes ou insalubres, de la police des chemins
de fer, du commandement des unités spécialisées (COMUS, BAC, CIPN), de la police des
compétitions sportives (en France)…

21
Les secondes sont spéciales par le but qu’elles poursuivent et s’appliquent à des activités
particulières dont l’objet n’entre pas dans la définition de la police générale. Elles sont très
variées : spectacles, chasse ou pêche (eaux et forêts), police sanitaire.

V – le pouvoir de police.
Nous allons successivement étudier les autorités de police administrative générale et celles de
police administrative spéciale, le tout contenu dans l’étendue du pouvoir de la police
administrative.

A- Les autorités de police administrative générale.

Elles agissent soit au nom de l’Etat soit en celui de la commune. Les autorités agissant au
nom de l’Etat interviennent territorialement soit au niveau de l’Etat, soit à celui du
département, soit à celui de la commune. Au niveau de l’Etat se rencontre comme autorité de
police, le chef de l’Etat. Il partage cette compétence avec le chef du gouvernement, ce dernier
étant cependant l’autorité de police de droit commun. En revanche, le ministre de l’intérieur,
sous l’autorité duquel sont pourtant placées toutes les forces de police, ne dispose point d’un
pouvoir de police générale. Au niveau du département c’est le préfet qui détient, au nom de
l’Etat et au nom du gouvernement, le pouvoir de police générale. Il n’existe pas d’autorité de
police générale propre à l’échelon départemental. Le préfet exerce à ce titre deux séries
principales : la police de la circulation en dehors des agglomérations et certaines compétences
de police générale à l’égard de la police municipale. En effet, il peut, de ce second chef,
prendre des mesures de police générale lorsque :

1°) - celles-ci concernent simultanément plusieurs communes du département.

2°) – est en cause le maintien de l’ordre dans deux ou plusieurs communes limitrophes.

3°) – une mise en demeure adressée au maire d’une commune de prendre une mesure de
police est demeurée sans effet, en ce dernier cas il s’agit du pouvoir de substitution.

Au niveau de la commune, lorsque le maire exécute des mesures de sûreté générale il agit
comme autorité de police générale pour le compte de l’Etat. L’autorité de police municipale
est tout entière confiée au maire qui l’exerce seul, sous le contrôle du conseil municipal. Il
convient de distinguer à cet égard deux catégories de communes : celles où le personnel de
police est un personnel municipal, recruté, géré et rémunéré par la commune et où le pouvoir
de police appartient effectivement au maire et celles où la police est étatisée, (+ 20.000 hbts)
cela concerne essentiellement la police de la tranquillité publique (attroupements,
manifestations). Ce qui signifie que le personnel de police est un personnel d’Etat placé
cependant sous la direction du maire. L’étatisation entraîne transfert du pouvoir de police au
préfet.

B – les autorités de police administrative spéciale.

22
A la différence de celles de police générale, les autorités de police spéciale sont très
nombreuses. La plupart d’entre elles sont des autorités d’Etat ou des autorités agissant au nom
de l’Etat : le Directeur général du commerce et des approvisionnements, le Directeur général
de la répression des fraudes, le Directeur général de l’hygiène… de plus, une même autorité
peut disposer de pouvoirs de police générale et de pouvoirs de police spéciale : il est parfois
délicat de savoir, en ce cas, à quel titre une telle autorité agit et cette question est importante
car les pouvoirs dont elle dispose ne sont pas les mêmes selon la police considérée. Exemple,
cas d’un maire lorsqu’il exerce les pouvoirs de police rurale ou de police des édifices
menacées de ruine.

- A l’échelon national, les ministres se voient reconnaître par la loi les pouvoirs de
police spéciale : le ministre de l’intérieur exerce la police des jeux et des casinos ou
celle des étrangers, le ministre chargé des transports celle des chemins de fer et des
gares, le ministre des eaux et forêts celle de la chasse, le ministre de la culture celle
des monuments historiques et des sites classés…
- A l’échelon local, la principale autorité de police spéciale demeure le préfet. Il détient
les pouvoirs de police pour la chasse et la pêche dans le cadre du département, pour la
mise en œuvre des mesures nationales prises en ces matières par le ministre de
l’Agriculture. Il dispose également des pouvoirs de police sur les débits de boissons,
des établissements dangereux, incommodes ou insalubres.

Il convient de noter qu’à l’époque contemporaine se fait jour une tendance à multiplier le
nombre des autorités chargées d’une attribution relevant de la police spéciale (enceintes
universitaires).

C – les personnels de police.

Le personnel de police veille à l’observation des prescriptions édictées par les autorités de
police et les faits exécuter, au besoin par recours à la force. Il comprend des agents à statut
civil et des agents à statut militaire.

1 – les personnels de police à statut civil.

En France, il s’agit d’abord de la Police qui résulte de la fusion en 1966 des agents de la
sûreté nationale et des personnels non municipaux de la préfecture de police, dans lesquels
sont comprises les compagnies républicaines de sécurité (CRS)et des personnes municipaux
de police qui sont des personnes de police des communes où la police n’est pas étatisée et des
personnels supplétifs recrutés par les communes où la police est étatisée. Ces policiers
municipaux peuvent être armés.

2 – le personnel de police à statut militaire.

En France, ce personnel est constitué uniquement de la gendarmerie, laquelle comprend de
nombreux éléments : la gendarmerie départementale (organisée en légion) est chargée de la
police des campagnes et hors agglomération, la gendarmerie mobile est repartie sur le

23
territoire en fonction des besoins, mais elle est placée sous l’autorité du ministre de la
défense ; la garde républicaine qui est une police d’apparat des autorités et des solennités
nationales ; les gendarmeries fluviale, aérienne ou maritime…

Au Congo, les personnels de police ont tous un statut militaire : police nationale et
gendarmerie nationale. Les communes n’ayant pas encore leur police propre nombre
d’activités de police administrative qui devraient ressortir du domaine de la police municipale
sont exercées par des compagnies de gardiennages privées. Ainsi donc, en l’absence de cette
police administrative régulièrement constituée, les missions traditionnelles qui ressortissent de
celle-ci sont exercées par la police judiciaire constituée de la police nationale et de la
gendarmerie, à travers des directions ou services de police administrative érigés en leur sein.
La police nationale comprend essentiellement la Direction Générale, Secrétariat général, des
directions départementales et des postes de sécurité publique (ou postes de police nationale)
selon les époques. Ceux-ci sont l’échelon de cette administration le plus proche de la
population. Toute cette hiérarchie concourt au maintien de l’ordre et de la sécurité collective
individuelle. La gendarmerie nationale quant à elle est constituée, comme en France, non pas
de légion mais des régions de gendarmerie, de compagnies territoriales dans chaque
département et de brigades qui sont l’équivalent des postes de sécurité publique à la police
nationale, donc plus proches des populations.

Il existe également au sein de la gendarmerie nationale, comme en France, le corps de la

garde républicaine qui est une police d’apparat des autorités, spécialement du Président de la
République et des solennités nationales. Etant un corps militaire elle constitue également le
premier maillon de la sécurité présidentielle rapprochée. La gendarmerie nationale évolue
sous l’autorité du ministère de la défense nationale, contrairement à la police nationale qui
elle est placée sous l’autorité du ministère de l’intérieur. Il y a lieu de noter que même si les
forces militaires ne sont pas placées sous le commandement de l’autorité civile, celle-ci peut
cependant obtenir, par voies de réquisition, les forces qui lui paraissent indispensables au
maintien de l’ordre.

D – Les décisions de police.

Les décisions de police sont susceptibles de revêtir deux formes ; réglementaire ou
individuelle, le pouvoir de police étant de nature imprescriptible par son exercice au moyen
des décisions administratives.

1 – les décisions réglementaires de police.

A ce niveau, il faut d’abord faire la distinction qui existe entre deux régimes juridiques des
libertés publiques. Les libertés sont dites sous un « régime préventif » (de libertés) lorsque
l’on ne peut user directement d’une liberté : il faut une autorisation ou un contrôle préalable
par ce que le pouvoir politique n’a pas confiance dans la sagesse des individus. C’est donc un
régime non libéral. Les libertés sont sous un régime répressif lorsque la liberté peut être mise
en œuvre sans formalités préliminaires, seul l’abus, s’il y a lieu, sera réprimé. En dépit de
cette dénomination qui peut prêter à confusion, ce régime est doublement libéral : il fait

24
confiance à l’individu et, quand il y a lieu à répression, celle-ci est confiée au juge, autorité
impartiale, et non à un agent dépendant du pouvoir exécutif.

Cette distinction est capitale car elle permet de comprendre que les mesures réglementaires de
police se rencontrent normalement dans un régime préventif de libertés publiques, plus
rarement sous un régime répressif. La réglementation de police n’est pas uniforme, elle revêt
un contenu plus ou moins contraignant. Le degré de contrainte le plus élevé est constitué par
l’interdiction générale qui ne peut être instituée par une loi dans le seul cas où l’activité en
cause ne revêt pas un statut constitutionnel du fait de la constitution elle-même ou de la
jurisprudence constitutionnelle, ou un statut conventionnel du fait d’un traité international, en
vertu du principe « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception » (conclu. L.
corneille sur 10 août 1917, Baldy). Ces interdictions ne concernent que des activités qui ne
sont pas des libertés : tapage nocturne, fabrication, détention, trafic ou consommation de
stupéfiants… Il s’agit aussi d’une autorisation préalable, réglementation moins sévère mais
néanmoins contraignante. Seule une loi peut instituer un tel régime, non le pouvoir
réglementaire. Dans ce système, tout ce qui n’est pas autorisé expressément est interdit : le
silence de la réglementation vaut interdiction. Inversant ainsi le postulat du commissaire du
gouvernement Louis corneille, on pourrait dire qu’en ce cas le principe c’est l’interdiction,
l’exception c’est la liberté.

Toutefois, ce régime connaît des degrés variables selon la marge d’appréciation laissée aux
autorités administratives. Une forme plus libérale de réglementation est la déclaration
préalable. Dans ce cas, dès le dépôt de la déclaration les administrés sont libres d’agir sans
attendre une décision ou une réaction de l’administration, son pouvoir est d’ailleurs très
restreint. L’autorité de police enregistrera la déclaration sans pouvoir exercer aucun contrôle
sur l’activité déclarée ou s’opposer à son exercice.

2 – les décisions individuelles de police.

En principe, ces décisions individuelles ne soulèvent pas de difficultés dans la mesure où elles
ne sont que l’application, à des particuliers, des prescriptions générales contenues dans les
décisions réglementaires. Le plus souvent, la décision individuelle n’est que le rappel d’une
réglementation. C’est dire qu’il ne peut, normalement, exister de mesure individuelle de
police qui ne soit fondée sur une réglementation préalable. Cependant, en cas de circonstances
exceptionnelles ou d’urgences, l’autorité administrative peut, sous le contrôle du juge,
procéder par voie de décisions originellement individuelles dans la mesure strictement
nécessaire aux exigences de l’ordre public.

E – L’EXERCICE DE POUVOIR DE POLICE.

1 – La combinaison entre les différents pouvoirs de police :
On fait de l’existence, à la fois, de diverses polices et d’une pluralité d’autorités de police, il
peut y avoir concours dans l’exercice du pouvoir de police.

- Concours entre deux autorités de police générale :

25
Dans l’hypothèse envisagée selon laquelle deux autorités distinctes de police générale
interviennent dans une matière ou circonstance au titre d’une compétence territoriale
différente, l’autorité territorialement moins vaste peut toujours ajouter à la réglementation de
l’autorité territoriale plus vaste, par exemple en l’aggravant, si les circonstances locales le
justifient. En revanche, elle ne peut jamais la réduire ou l’assouplir.

- Concours entre une autorité de police générale et une autorité de police spéciale :

Cette hypothèse est plus complexe que la précédente car elle recoure plusieurs situations. Soit
le texte institutif de la police spéciale a exclu l’intervention au titre d’un motif de police
générale, dans ce cas la police spéciale »absorbe » en quelque sorte la police générale qui ne
peut intervenir.

Il est cependant des situations douteuses où il est difficile de savoir s’il y a réellement, ou non,
l’exclusion de la police générale. Soit le texte institutif de la police spéciale n’exclut pas
l’intervention au titre de la police générale. Cette situation revêt ainsi deux aspects différents
selon que les deux formes de police relèvent de deux autorités différentes ou de la même
autorité. Dans le premier cas, l’autorité de police générale peut toujours intervenir pour
compléter ou aggraver la mesure prise en vertu de la police spéciale, sans qu’il y ait lieu à cet
égard de s’arrêter au fait que le détenteur de la police spéciale serait d’un rang hiérarchique
supérieur. Dans le second cas, il est possible à la même autorité d’intervenir en se fondant sur
les deux chefs distincts de pouvoirs de police à charge de cohérence dans ses décisions.

2 – les caractères de l’intervention de police :

La réglementation et l’action de police ne constituent pas pour l’administration une faculté
mais plutôt une obligation : l’autorité de police doit intervenir pour instaurer ou maintenir
l’ordre public ; à cet effet, il lui appartient d’édicter les mesures nécessaires. L’absence de la
réglementation de police peut entraîner la mise en cause de la responsabilité de
l’Administration. De plus, l’Administration ne peut, en principe, déléguer son pouvoir de
police en confiant l’accomplissement à un particulier. Le pouvoir de police est une expression
particulièrement caractéristique de la notion de décision. En raison des contraintes qu’il
engendre pour les particuliers, l’exercice de ce pouvoir est contrôlé étroitement par le juge.
Celui-ci prend en considération, pour ce faire, la nature de l’activité et la nature de la
situation.

 La nature de l’activité.

La prise en considération de la nature de l’activité conduit à distinguer trois types de celle-ci :

- S’il s’agit d’activités illicites, l’intervention de police ne soulève pas de

difficultés, ces activités étant interdites par la loi.
- S’il s’agit des activités qui ne sont que de simples facultés, l’autorité de
police dispose de toute latitude pour intervenir, c’est-à-dire pour autoriser, réglementer
ou interdire l’activité considérée, à condition d’une part que cette intervention respecte
les règles applicables et l’égalité entre les individus, d’autre part que, ce faisant, cette

26
 intervention concilie l’intérêt général qui s’attache au respect de l’ordre et des lois par
chacun.
- S’il s’agit des libertés publiques, l’autorité de police voit ses pouvoirs
très limités : son intervention n’est justifiée que par le seul motif du maintien de
l’ordre public. Toutefois, toutes les libertés ne sont pas sur un même plan et leur
respect ne saurait être absolu. Il en est des plus fondamentales que d’autres, surtout
celles bénéficiant d’un ancrage dans la constitution ou dans une convention
internationale, telles les libertés d’association. En revanche, la liberté du cinéma et
celle d’un film ne sont pas au même niveau que les précédentes.
-
3- La nature de la situation : le contrôle de la proportionnalité.
Trois éléments permettent, en se combinant, de comprendre le degré du contrôle exercé par le
juge sur les activités de police.

- Les circonstances de lieu : le pouvoir de police varie selon que l’activité

en cause se déroule dans les lieux privés, particulièrement protégés contre une telle
intervention en raison du caractère fondamental de la liberté de domicile, ou dans des
lieux publics, ou ouverts au public. Dans ces deux derniers cas, l’intervention de
police est plus aisée.
- Ce sont, ensuite, les circonstances de temps : lors de périodes troublées,
le juge admet plus libéralement les interventions de police. Inversement, une mesure
de police qui était à l’origine régulière peut devenir illégale du fait du changement de
circonstances survenu postérieurement à son édition.
- C’est, enfin, la nécessité d’adapter les mesures de police aux besoins de
l’ordre public qui se traduit par l’application, en cette matière, du principe général de
proportionnalité, lequel exige qu’une adéquation stricte doive exister entre la mesure
de police et la menace qu’elle entend contenir.

§ - II – LE SERVICE PUBLIC
En droit administratif, la notion de service public est vraisemblablement la plus importante.
Elle en est, en même temps, l’une des plus complexes et des plus utilisées, même si en France,
présentement, un courant doctrinal prône l’abandon de l’expression « service public » au
profit de celle de « service d’intérêt général » pour se conformer à celle consacrée par le droit
communautaire européen. Cependant, il y a lieu de noter que la notion de service public a
joué un rôle immense dans la construction et dans le développement du droit administratif
français, malgré sa grande complexité contemporaine. Au demeurant, la nouvelle autour des
deux terminologies semble plutôt d’ordre sémantique que substantielle.

I – L’Evolution de la notion du service public.

L’histoire du service public est bicentenaire, suivant ainsi les mutations politiques,
économiques et philosophiques qui ont caractérisé l’Etat et l’évolution de son droit. En effet,
l’appellation et la chose « service public » datent, au sens moderne de l’expression, du XIXe

27
siècle. Aussi, la notion du service public a-t-elle connu une gloire et des vicissitudes qui
alimentent une polémique toujours actuelle.

A – La gloire du service public.

Jusqu’en 1921, l’action de l’Etat sur la société ne se conçoit que de façon limitée. Il y a
cependant peu de services publics mais tout ce que fait l’Etat est service public et il n’y a pas
de service public en dehors de l’action d’une personne publique (période ultra classique).

La doctrine menée par Léon DUCUIT, considère l’Etat ni plus ni moins que comme un
ensemble de services publics, une fédération de services publics. Cette doctrine de service
public deviendra même une mystique du service public qui établit une forme circulaire
d’identité remarquable dont tous les éléments sont réversibles : Etat = service public =
application du droit administratif = compétence du juge administratif. Tout ce que fait l’Etat
entre dans la catégorie des services publics, est soumis au régime juridique du droit
administratif et à la compétence contentieuse des juridictions de l’ordre administratif. A cette
époque des questions naissaient déjà sur la nature ou mieux le critère du service. Les réponses
apostées à ces questions ont permis de dessiner une certaine identité du service public :

1°) – le service public rassortissait intégralement du régime juridique et du régime

contentieux de droit public et ne pouvait être le fait que d’une personne publique ;

2°) – le service public était à la fois et de façon indissociable un organe qui agit dans l’intérêt
général (l’Etat est un ensemble de services publics) et une activité matérielle, le fait de
satisfaire l’intérêt général, c’est – à – dire l’accomplissement de l’activité matérielle ou
immatérielle de satisfaction de cet intérêt.

Cette amphibologie de la notion qui était utilisée pour désigner en même temps des réalités
allait être à l’origine des difficultés doctrinales et jurisprudentielles. La jurisprudence avait
semblé adopter la théorie du service public dès 1855 (T.C. arrêt ROSTCHILD). Mais c’est
avec l’arrêt BLANCO en 1873 que va pleinement apparaître l’idée que le service public,
œuvre de la personne publique, satisfait l’intérêt général. C’est pourquoi, le droit qui le régit
repose sur des rapports de droit inégalitaires : dans la balance les deux intérêts ne peuvent
peser d’un même poids. Ainsi, une succession de décisions va systématiser la doctrine
BLANCO qui fonde l’autonomie du droit administratif sur le fait qu’il est le droit du service
public (13 décembre 1889 Cadot ; T.C 29 février 1908, Feutry ; T.C 11 avril 1908, Teissier ;
T.C 11 avril 1908, de fons colombe ; 4 mars 1910, Thérond). Au moment même où l’école du
service public voit ainsi le triomphe de ses conceptions, la crise couvait déjà. En effet, dès
1903, le commissaire du gouvernement Jean Romien, dans ses conclusions sur l’affaire
Terrier (6 Février 1903, ou arrêt du classeur de vipères), avait montré que, certes le droit
administratif est le droit « naturel » du service public mais qu’il fallait réserver les cas où,
pour satisfaire l’intérêt général par le moyen du service public, l’Administration n’a pas
besoin de recourir à un droit et à des règles exorbitants. C’était, à n’en point douter, déjà
annoncer qu’un jour le juge dirait qu’à tout service public ne correspondent pas toujours droit
et juge administratifs.

28
B – Les vicissitudes du service public.
L’irruption du droit privé dans le régime des services publics et des personnes privées dans la
gestion des services publics d’une part et l’apparition de services publics à base
constitutionnelle et la notion communautaire de « service universel », d’autre part constituent
autant de vicissitudes qui ajoutent à la complexité de la notion du service public.

1 – Le droit privé dans le régime des services publics.

Tirant enseignement des audacieuses conclusions de Jean Romien, le juge va admettre, dans
quelques décisions, l’applicabilité du droit privé à certaines activités de service public (24
mars 1905, capitaine de Saint Géréon ; T.C 4 juin 1910, compagnie d’assurance « le soleil »).
Ce pendant dans une importante décision il (juge) va jusqu’à dire que l’Administration peut
conclure pour la réalisation ou la gestion d’un service public, des contrats de droit privé (31
juillet 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges). Ces décisions ne constituaient que des
exceptions limitées qui ne remettaient pas en cause l’identité du service public.

Ainsi, plus grave de conséquences, allait être une décision du tribunal de conflits rendue le 22
janvier 1921 (Sté. Commerciale de l’ouest africain, connue sous le nom d’arrêt du bac
d’Eloka). A travers cette décision, le tribunal des conflits, estimant anormal le fait qu’une
personne publique exerce une activité qui est en réalité de même nature que celles assurées
par des personnes privées, va juger qu’en ce cas la personne publique relève non du droit
public mais du droit privé. Une catégorie entière des services publics, ceux comparables à des
activités privées existantes, va échapper, pour l’essentiel, au droit administratif. La
remarquable identité d’origine se formule désormais de deux façons différentes :

- Service public administratif (SPA) = droit administratif = juge

administratif
- Service public industriel ou commercial (SPIC) = droit privé = juge
judiciaire

Le schéma d’origine est certes modifié mais il demeure pour l’essentiel car :

1°) – seule une personne publique peut assurer une tâche de service public

2°) – les services publics à caractère industriel ou commercial ne constituent qu’une

exception : ils sont beaucoup moins nombreux que les services publics administratifs. Ces
gardes fous vont sauter à leur tour.

2 – Les personnes privées dans la gestion des services publics :

Il va apparaître bientôt l’idée que même une personne publique peut se « mettre en civil » en
agissant comme une personne privée par le moyen des services publics à caractères industriel
ou commercial ; de même, à son tour, une personne privée peut, à l’instar d’une personne
publique, agir dans l’intérêt général au moyen d’un service public (administratif ou industriel

29
et commercial). Timide en 1938, la tentative va se développer jusqu’à devenir un élément
important du champ d’application du droit administratif.

Le service public semble être réduit désormais au seul aspect matériel (l’activité exercée par
le service) et le point de vue organique (nature juridique de la personne gestionnaire) paraît
devoir être évacué. Ainsi, le droit privé fait étrangement partie du droit administratif tandis
que des personnes privées deviennent dans certains cas, des sujets du droit administratif.

3 – Les services publics à base constitutionnelle.

Les services publics à base constitutionnelle sont notamment : la justice, l’armée, la police,
l’enseignement public, la fonction législative, l’exercice du pouvoir exécutif… ce sont tous
des services publics administratifs. Certains d’entre eux fonctionnent sous un régime de
monopole (justice, armée, fonction législative, pouvoir exécutif)), d’autres par contre
souffrent la concurrence (enseignement, police, santé…). L’Etat a l’obligation d’organiser de
tels services et de les maintenir en état de fonctionner correctement. Leur suppression, leur
absence ou leur mauvais fonctionnement constituent des violations de la constitution ou de ses
exigences.

En revanche, ne rentrent pas dans la catégorie des services publics à base constitutionnelle le
service du crédit ou celui de la télévision ou la radio. Le conseil constitutionnel a édifié cette
catégorie de services publics à partir de trois divisions fondamentales (n°86-207 DC des 25 –
26 juin 1926, pour les services publics découlant « de principes ou règles à valeur
constitutionnelle » ; n°86-217 D.C du 18 septembre 1986 pour les services publics ayant leur
« fondement dans des dispositions de nature constitutionnelle » ; n°87-232 D.C du 7 janvier
1988 pour les services publics exigés par « la constitution »). Cependant, même lorsqu’elle
accomplit les conditions posées par la constitution, une activité peut tout de même être
privatisée si elle n’a pas le caractère d’un service public constitutionnel. Mais cette
conception de services publics à base constitutionnelle ne tient que pour autant qu’elle ne
contrevient pas aux traités et conventions internationaux auxquels l’Etat a souscrits. A défaut,
en cas de conflit, la constitution devrait s’incliner devant ces derniers qui ignorent
généralement la hiérarchie des normes propre à chaque Etat.

4 – Le « service universel » en droit communautaire européen (à

rechercher par les étudiants).
La notion « service universel » repose sur l’idée de garantir et d’assurer obligatoirement à
tous les ressortissants de l’union européenne en minimum de prestations de qualité fournies à
la demande des intéressés à un prix sans rapport avec le coût réel, en raison de leur finalité
sociale et de leur extension à tout le territoire communautaire. Il est, pour tout dire, à la fois
un réseau et une prestation minimale garantie. Cette notion de service universel repose sur
l’article 90 « du traité de Rome (ancienne numérotation) relatif aux entreprises chargés d’une
mission d’intérêt général à caractère économique. Ces entreprises sont soumises aux règles de
concurrence « tant qu’il n’est pas démontré que l’application de ces règles est incompatible
avec l’exercice de leur mission particulières ».

30
II – La conception contemporaine du service public.
Le service public, défini comme une activité d’intérêt général dépendant de l’administration et
soumis au droit administratif est marqué par la contingence, son identification complexe et la
détermination mal aisée de ses critères.

A – La conception contingente du service public.

La contingence de la notion du service public vient de ce que cette notion est subjective et
équivoque.

- Subjective, parce qu’elle évolue au gré des modes ou des politiques des autorités
compétentes. Aucune définition suffisante de cette notion, en effet, n’a jamais été
donnée en droit positif. Aucun des textes qui créent ou organisent les services publics,
expression qu’ils emploient fréquemment, ne définit positivement ladite notion. De
plus, ces mêmes textes ne tranchent jamais entre le service public organe et le service
public activité matérielle. C’est donc cette équivoque qui caractérise également
l’évolution très marquée de la notion de service public. Subjective également, la
notion de service public l’est. En effet, elle ne fait que traduire la volonté
discrétionnaire des gouvernants : est service public ce que les dirigeants qualifient
ainsi. L’intention du créateur suffit et aucune cohérence n’est à rechercher (querelle
jeze, Maurice Hauriou). Cette conception est aujourd’hui consacrée par la
jurisprudence.
- Le caractère équivoque, du service public est la conséquence du sens donné à cette
notion. Tantôt, le service public est une forme, l’organisation en tant qu’appareil ayant
pour mission de satisfaire l’intérêt général. Tantôt, il est le contenu, la mission dévolue
à cet appareil. Alors qu’à l’origine, le service public comprenait les deux choses à la
fois, en même temps et sous le même rapport, et cette conception unitaire était la seule
possible pour l’école du service public. Son éclatement a accentué son caractère
équivoque même si la jurisprudence actuelle penche plutôt sur le caractère matériel
pour déterminer le critère du service public.

B – La complexité dans l’identification du service public.

Deux éléments essentiels interviennent dans la détermination du caractère « service public »
attaché à une activité : le sens matériel ou fonctionnel en définitive retenu et la satisfaction de
l’intérêt général.

1 – L’intérêt général.
L’intérêt général est difficile à définir intellectuellement. Il ne peut pas constituer la somme
des intérêts particuliers car ceux-ci étant souvent contradictoires, leur somme risque d’être
nulle, d’où l’édification thomiste d’une théorie du « bien commun ». La difficulté croît
exponentiellement si l’on ajoute à cela une autre question d’importance : si tout service public

31
satisfait l’intérêt général, s’ensuit-il que tout intérêt général doit être érigé en service public ?
La réponse est évidement négative. Car il peut y avoir d’intérêt général satisfait sans présence
d’un service public. Dès lors, l’intérêt général ne paraît pas pouvoir constituer un critère du
service public.

2- Le gestionnaire du service.
Ici, nous allons nous interroger sur la nature de l’activité et son gestionnaire pour déterminer
Si on est en présence ou non d’un service public.

- si l’activité est le fait d’une personne publique, sa nature de service

public se présume fortement même si ce n’est pas une présomption irréfragable. En
effet, les personnes publiques sont censées toujours satisfaire l’intérêt général et,
(hormis quelques rares exceptions) les personnes publiques gèrent effectivement
toujours un service public.
- Si l’activité est le fait d’une personne privée, il faut déterminer si cette
personne privée set placée en raison de cette activité, dans une situation de
dépendance (contrôle, aide surveillance) par rapport à une personne publique. Dans
l’affirmative, il conviendra ensuite, de rechercher l’activité ainsi menée par elle
satisfait assez l’intérêt général pour être qualifiée se service public. Dance cas, comme
dans le précédent, ce n’est pas l’intérêt Général qui fonde le régime de droit. C’est la
nature juridique de la personne du gestionnaire qui, en définitive, fonde par sa
présence, directe dans le premier cas, éventuellement indirecte dans le second cas, le
recours à un régime de droit public. C’est donc ce dernier élément lui seul en
dernière analyse, permet de déceler l’existence d’un service public et de le distinguer
de toutes les activités sociales menées authentiquement dans un souci d’intérêt général
mais qui ne revêtent jamais la nature de service public. Car y fait défaut la sanction de
l’élément organique.

C – la recherche des critères du service public :

Ces critères diffèrent selon que le service est géré par une personne publique ou par une
personne privée. Aussi trois cas de figure peuvent-ils se présenter dans lesquels il y aura lieu à
application du droit administratif.

1°) – Service public géré par voie de régie directe ou de régie avec personnalité juridique : ici,
le juge y voit une présomption forte de service public. Ainsi, de tels services sont
normalement soumis au droit et au juge administratif. Une personne publique possédant
toujours, du fait même de sa nature juridique, des prérogatives de puissance publique.

2°) – Service public géré par une personne privée : lorsqu’une activité de service public est
gérée par une personne privée, elle l’est normalement sous la forme d’une délégation de
service public, elle peut l’être aussi par le moyen d’un marché public ou d’un acte unilatéral.
Ici, la démarche du juge se complique et repose sur deux séries de critères combinées entre
elles. En premier lieu, le juge recherche la présence d’une mission d’intérêt général :

32
l’absence d’une telle mission empêche toujours que l’activité puisse relever du juge
administratif. En second lieu, le juge décèle un service public dans l’une des trois situations
suivantes : existence d’une qualification légale, réunion des critères de l’arrêt Nancy, à
défaut, satisfaction de l’alternative proposée par l’arrêt APREL (Association du personnel
relevant des établissements pour inadaptés). En effet, le législateur qualifie parfois lui-même
(mais rarement) une activité menée par une personne privée de service public. En ce cas, la
tâche du juge est simplifiée. A l’inverse, lorsque l’activité du législateur requiert une
qualification qui l’empêche d’être un service public, la tâche du juge devient complexe.

3°) – Service public géré par une personne privée et critères de l’arrêt Nancy : cette décision
subordonne la reconnaissance de la qualité de service public à une activité gérée par une
personne privée à la réunion cumulative de trois conditions :

- Une mission d’intérêt général. Ce critère sert à distinguer le service

public d’autres activités purement privées.
- Une certaine dépendance par rapport à l’administration : la personne
privée gérant un service public doit, en outre du critère précédent, être placée sous la
dépendance d’une personne publique à l’occasion de l’organisation et de
l’accomplissement de cette activité (droit de regard, tutelle, contrôle administratif…)
- La détention de prérogatives de puissance publique : le caractère
exorbitant du régime juridique sous lequel sont menées ces activités de service public,
lorsqu’elles sont gérées par des personnes privées, a été longtemps tenu pour un trait
majeur de la définition du service public. Cependant, des hésitations ont été permises
dans la mesure où l’on peut se demander si l’exorbitance est une condition d’existence
du service public ou si elle en est, au contraire, une conséquence. En effet, il arrive au
juge tantôt de décider qu’une activité, par ce que c’est un service public, doit
bénéficier de prérogatives de puissance publique, tantôt de relever que c’est parce que
cette activité comporte l’usage de telles prérogatives qu’elle est un service public.

D) – service public géré par une personne privée et critères de l’arrêt

APREI (2007).
Cet arrêt confirme et complète l’arrêt NARCY. Comme lui, il identifie le service public au
moyen de la réunion de trois critères dont les deux premiers sont identiques à ceux énoncés
par l’arrêt : mission d’intérêt général et contrôle de l’administration. Le troisième critère de
cet arrêt concerne l’hypothèse où fait défaut la détention de prérogatives de puissance
publique. Le juge, dans cette décision estime donc que « même en l’absence de telles
prérogatives, une personne privée doit (…) être regardée comme assurant une mission de
service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa
création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées
ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il
apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission » (section 22 février
2007).

33
A défaut de prérogatives de puissance publique, le juge soumet donc l’existence d’un service
public a une « batterie de trois critères additionnels » (1° conditions de création,
d’organisation ou de fonctionnement, 2° obligations imposées, 3° objectifs atteints). La
satisfaction de tous ces critères complémentaires n’est certainement pas exigée et ou
constatera que certains d’entre eux se recoupent avec les deux critères principaux de l’arrêt
NARCY. (Contrôle exercé par l’administration, obligations qui lui sont imposées par
l’administration).

E)- le contenu de la notion de service public

Sous l’appellation générique « service public » se cachent en réalité plusieurs variétés de
services qui connaissent des régimes juridiques différents. On distingue ainsi des services
publics administratifs, le service public industriel et commercial (SPIC). A ces deux
catégories classiques, il convient d’ajouter, suivant la classification du conseil d’Etat français,
le service public social et les ordres professionnels (médecins, sages-femmes, chirurgiens,
expert comptables, géomètres…).

F)- le régime juridique des différents services publics

Les services publics à gestion publique obéissent à des régimes juridiques différents selon
qu’ils sont gérés par une personne publique ou par une personne privée. Lorsqu’ils sont gérés
par une personne publique, leurs décisions et leurs contrats sont normalement administratifs,
leur personnel et leurs biens relèvent du droit public, les travaux qu’ils entreprennent sont le
plus souvent des travaux publics et le régime de leur responsabilité relève du droit
administratif, sauf disposition législative expresse contraire. Seuls des aspects mineurs
peuvent relever du droit privé. Lorsqu’ils sont gérés par une personne privée, l’application du
droit administratif est moindre que dans le cas précédent, mais elle demeure importante. Leurs
décisions ne sont des décisions administratives que si les trois conditions suivantes sont
réunies :

1°)- la personne privée, gestionnaire du service a été habilitée par l’acte de création du service
à prendre de telles décisions.

2°)- ces décisions concernent l’organisation de l’ensemble du service.

3°)- l’organisme est dotée de prérogatives de puissance publique.

Leurs contrats ne sont pas, normalement, administratifs, sauf s’ils sont conclus avec une
personne publique pour l’exécution de ce service public ou au nom et pour le compte d’une
personne publique. Leur personnel relève du droit administratif s’il s’agit d’un service public
administratif, sauf disposition législative contraire. Leur responsabilité relève du droit
administratif si le litige a un lien direct avec la mission de service public, et les lois du service
public leur sont applicables.

34
 3- Cas des SPIC
Cependant, le régime juridique des services publics à gestion privée, notamment les services
publics à caractère industriel ou commercial, est assez complexe avec la prédominance du
droit privée selon les organismes ou les activités concernées. Le principe est la soumission du
droit privé avec résurgence d’ilots de droit public. Leurs décisions relèvent du droit privé,
sauf dans les cas où ils satisfont aux conditions cumulatives vues plus haut. Leurs contrats
sont du droit privé. Ceux-ci seront exceptionnellement administratifs lorsque :

- Le service est ou doit être géré par une personne publique

- Le contrat ne doit pas avoir été passé avec les usagers du service.

Ainsi donc, tous les contrats passés par des services publics à caractère industriel ou
commercial avec leurs usagers sont des contrats de droit privé, même lorsqu’ils remplissent
les conditions requises pour être des contrats administratifs. Leur personnel est soumis au
droit privé, même lorsque le service est géré par une personne publique, sous réserve de
dérogation législative. Leur responsabilité relève du droit privé aussi bien quand la victime est
un usager du service que quand elle est un tiers par rapport à celui-ci.

4- Cas du domaine privé des personnes publiques

Une tradition doctrinale et jurisprudentielle largement majoritaire estime que la gestion du
domaine privé appartenant à des personnes publiques n’est pas un service public à gestion
publique mais bien un service à gestion privée. Elle relève donc du droit privé et du juge
judiciaire. Cependant, deux exceptions existent à cette règle :

1°- la compétence de connaître des dommages résultant des travaux publics réalisés sur une
dépendance du domaine privé des personnes publiques incombe au juge administratif.

2°- il en est de même de la compétence de connaître le contentieux résultant d’un acte

administratif détachable de la gestion privée d’une forêt domaniale par exemple.

B- MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS

On distingue à ce sujet, la gestion directe du service public et la gestion déléguée du service
public.

Sect.1- LA GESTION DIRECTE DES SERVICES PUBLICS

La gestion directe des services publics est celle qui est assurée par l’administration elle-même
sous deux formes principales : la régie et l’établissement public.

a)- la régie :
Un service public est exploité en régie directe lorsqu’une personne publique se charge de le
gérer elle-même, à ses risques et périls, en engageant les fonds nécessaires (capital de premier
établissement et fonds de roulement) et en recrutant, dirigeant et salariant le personnel

35
nécessaire, en achetant toutes choses nécessaires au fonctionnement, en entrant directement en
relations avec les usagers du service, le cas échéant en supportant, elle-même et seule, la
responsabilité des préjudices causés aux tiers par le fonctionnement du service. (Marcel
Waline, D.A, 1963, 9è édition n° 1153). Ce procédé d’exploitation et de gestion est utilisé
aussi bien par l’Etat que par les collectivités territoriales.

a.1- les régies d’Etat

La régie est, pour l’Etat, le mode normal de gestion des services publics. Il s’effectue sans
personnalisation juridique du service public. Exemples de l’administration fiscale, la Police,
l’armée. On distingue deux sortes de régies d’Etat.

- Les ministères, les secrétariats d’Etat : elles sont des régies

administratives et constituent des divisions de l’activité gouvernementale par matières
dont le découpage au gré des motifs divers. Ils n’ont pas de personnalité juridique et
servent de cadre d’action à l’Etat. Ils comprennent trois éléments essentiels :
- Un chef, qui est ministre d’Etat, ministre (autonome ou délégué) ou
secrétaire d’Etat,
- Un cabinet qui réunit les collaborateurs du chef du ministère ; on y
rencontre notamment un directeur de cabinet (organe plus politique), et un chef de
cabinet (organe administratif), assistés de conseillers techniques et de chargés de
missions.
- Des directions qui sont des structures fondamentales entre lesquelles
sont reparties les activités du ministère, chacune d’elles ayant à sa tête un directeur.
- Certains ministères sont également pourvus d’un secrétariat général.

Entre différents ministères existent des structures de coordination afin que l’action de chacun
d’eux ne tourne pas à la cacophonie et à la dysharmonie. Cette fonction de coordination est
assurée par un organisme essentiel à la bonne marche d’un gouvernement, le secrétariat
général du gouvernement, placé auprès du Premier ministre en face, et rattaché à la
Présidence de la République au Congo. Il existe également des organes intermédiaires dont le
plus important est le conseil des ministres placé sous l’autorité et la direction du chef de
l’Etat.

- Les régies industrielles et commerciales d’Etat : elles sont réputées être

mal adaptées à leur objet économique en raison du manque de souplesse de leur région
juridique. Sans personnalité juridique, ces régies ne prennent en principe pas d’actes
juridiques, elles ne sont normalement pas soumises aux impôts et connaissent un
régime comptable qui relève soit du régime du compte spécial du trésor soit de celui
du budget annexe. Leur personnel relève du droit public soit en qualité de
fonctionnaires, soit en celle d’agents publics, soit encore en celle d’ouvriers de l’Etat.

a-2 les régimes des collectivités territoriales

Elles se rencontrent dans les communes et dans les départements. Il faut distinguer les régies
sans personnalité juridique et celles dotées de la personnalité juridique (Ricci, Hérésie
36
juridique) d’une part et d’autre part les régies administratives de celles industrielles ou
commerciales.

- Les régies sans personnalité juridique sont administrées par un conseil ayant à sa tête
un directeur. Elles ne sont dotées que de l’autonomie financière, leur budget est
souscrit sous forme d’une ligne budget de la communauté dont elles relèvent et elles
disposent de recettes constituées par les redevances payées par les usagers.
- Les régies dotées de la personnalité juridique sont des établissements publics : elles
possèdent des biens, peuvent émettre des actes juridiques et sont dotées de
l’autonomie financière.
- Les régies administratives peuvent être obligatoires (l’état civil, aide sociale,
protection maternelle et infantile, le service des pompes funèbres, …) ou facultatives
(bourses d’étude ou la lutte contre l’incendie).
- Les régies industrielles ou commerciales sont toutes facultatives, ce sont les plus
nombreuses. Elles doivent présenter un intérêt public local, respecter la liberté du
commerce et l’industrie et ne pas empiéter sur la compétence d’autres localités.

L’Etablissement public.
L’Etablissement public est une forme décentralisée ou déconcentrée de l’organisation de
l’Etat parce qu’il est une personne juridique distincte de l’Administration et, à ce titre, il
relève de l’étude des structures administratives. Il est aussi une forme et un mode de gestion
des services publics. On dit qu’il est un service public personnalisé. L’établissement public
réalise ainsi une forme particulière de décentralisation, la décentralisation par service qui ne
doit pas être confondue avec la décentralisation territoriale. Ce n’est donc qu’une pure
technique, un moyen de gestion. On distingue ainsi les différents établissements publics selon
leur statut financier (autonome, semi-autonome ou rattachement financier), la collectivité
territoriale à laquelle ils sont rattachés (établissements publics ou internationaux, d’Etat, de
région, de département, de commune…) ou le secteur d’activité (établissements publics
administratif, industriel ou commercial, scientifique ou culturel). L’élucidation de la notion de
l’établissement public suppose la résolution de trois questions : celle de sa définition, son
critère et sa délimitation extrinsèque et intrinsèque.

B1- la définition :
L’Etablissement public est une personne morale de droit public, décentralisée et
personnalisée. Il possède ainsi toutes les prérogatives attachées à la personnalité juridique,
tous les privilèges détenus par les personnes publiques, et qu’il est rattaché, pour tutelle, à une
collectivité territoriale (Etat ou autre). En outre, il est dominé par le principe de spécialité :
c’est là sa différence essentielle avec les personnes publiques territorialisées. Il ne peut sortir
de sa spécialité à peine de nullité de ses actes.

37
b-2 la détermination du critère de l’établissement public :
Soit il existe une qualification légale positive et il n y a pas de difficulté car cette qualification
s’applique. Soit, plus fréquemment, les textes sont muets et la jurisprudence doit s’attacher à
la méthode du « faisceau d’indices » pour découvrir ce qu’était l’intention réelle du créateur
de l’organisme : initiative de la création, présence de prérogatives de puissance publique,
règles de financement, statut du personnel, intervention d’une autorité publique pour nommer
les dirigeants, tutelle d’autorités publiques, existence d’un contrôle financier supérieur,
exécution d’une mission de service public. Il s’agit d’une analyse emprunte de subjectivité : la
recherche d’un « climat de droit public » relevant plutôt de « l’impressionnisme juridique ».

b-3 la délimitation de la notion d’établissement public.

La délimitation extrinsèque se fait par rapport à des notions qui, pour être proches, ne se
confondent point avec celles d’établissement public. Ainsi en est-il :

- De l’établissement d’utilité publique qui est régi par le seul droit privé.
- Du service public car tout service public géré par une personne
publique n’emprunte pas forcément la forme de l’établissement public. Il est aussi des
établissements publics qui ne gèrent pas de service public. Enfin, il n y a pas toujours
coïncidence entre la nature du service public géré et la nature de l’établissement public
qui le gère : un EPA peut gérer un SPIC et un SPIC peut gérer un SPA, tout comme un
même établissement public peut gérer plusieurs activités dont les unes sont des SPA et
les autres des SPIC (port autonome).

La délimitation intrinsèque se fait à l’intérieur de la catégorie de l’établissement public. L’on

a coutume d’y opérer une distinction présentée comme cardinale entre l’épa et l’épic.
Normalement, un établissement public est administratif, sauf s’il entre dans l’autre branche de
la catégorie, celle de l’épic, la jurisprudence retient deux aspects en se posant deux questions
fondamentales : quel est l’objet de l’établissement ? Et quelle est la manière dont
l’établissement public réalise cet objet ? Tout est donc affaire de nuances et de subtilité, ce qui
a amené un commissaire de gouvernement à apostropher un jour ses pairs du conseil d’Etat en
ces termes : « le sexe des anges, messieurs, n’est peut-être pas plus difficile à discerner que la
nature juridique des établissements publics » (J. Rigaud, concl. Sur 29 janvier 1965, l’herbier,
AJDA 1965 p. 103).

Cependant, savoir si un établissement public est un épa ou un épic est d’un intérêt limité car
cette distinction parait assez largement inutile. En effet ce qui différencie les règles qui leur
sont applicables ce n’est pas tant leur nature d’établissement public (administratif, industriel
ou commercial) que la nature du service public qu’ils gèrent. Ainsi donc, la seule qualification
d’épa ou d’épic ne suffit pas, encore faut-il connaître la nature juridique du service public
qu’ils assurent. Donc il n y a toujours pas coïncidence entre nature de l’établissement et
nature du service. Le tribunal des conflits, dans un souci de simplification a décidé que
lorsque la requalification d’épic résulte directement de la loi, la compétence est judiciaire de

38
plein droit, sauf exceptions très limitées, sans considération de la nature réelle du service géré
par celui-ci. (T.C 29 décembre 2004, B (Ackermann).

b-4 Le régime juridique de l’établissement public :

La création de l’établissement public est dominée par une règle qui réserve au seul législateur
seulement la création de nouvelles catégories d’établissements publics. Un seul établissement
public peut-être crée par décret s’il entre dans une catégorie déjà existante, à défaut il ne peut
être crée que par la loi. Il faut donc déterminer si le nouvel établissement public appartient, ou
non, à une catégorie déjà existante ou nouvelle pour savoir si sa création relève de la
compétence législative ou de la compétence réglementaire. Pour ce faire, il convient de se
demander :

1°-) si l’activité du nouvel établissement s’exerce « territorialement » sous la même tutelle

administrative qu’un établissement (ou plusieurs) déjà existant.

2°-) si la spécialité de ce nouvel établissement est analogue à celle d’un établissement (ou
plusieurs) déjà existant.

Une double réponse positive entraine la compétence législative. Par création, il faut entendre
non seulement le fait même de créer mais encore la fixation des règles constitutives, celles qui
déterminent de façon générale l’organisation et le fonctionnement de l’organisme. Les
conditions de suppression d l’établissement public sont soit prévues par le texte qui le crée,
soit dans le silence des textes, régies par le principe général du droit du parallélisme des
formes et (ou) des compétences. L’organisation de l’établissement public est de facture
classique. Il est doté de la personnalité juridique et comporte à sa tête un organe délibérant et
un organe exécutif.

b- Autres modalités de gestion directe.

La loi et la jurisprudence se conjuguent pour faire apparaître des catégories nouvelles de
gestion directe des services publics sur l’utilité desquelles on peut avoir les doutes les plus
sérieux. Le législateur multiplie les créations de groupements d’intérêt public qui ne sont pas
des établissements publics mais que la jurisprudence, dans un effort de simplification,
s’efforce d’assimiler le plus possible à de tels établissement. (Cas de la banque de France,
personne public).

1- LAGESTION DELEGUEE DES SERVICES PUBLICS.

En cette hypothèse, le service public est géré par une personne privée selon trois modalités
principales : la délégation de la gestion du service public donc l’archétype est constitué par la
concession, la société d’économie mixte et la dévolution unilatérale.

39
 2- LA CONCESSION :
La concession est un contrat par lequel l’administration confie à une personne, en principe
privée, la gestion d’un service public. Cette gestion est assurée sous le contrôle constant
de l’administration mais se déroule au risque et périls de la personne privée gestionnaire,
celui-ci étant rémunérée par la perception par la perception de redevances acquittées par
les usagers du service et courant tous les aléas normaux de la vie des affaires. Elle
bénéficie, pour assurer cette gestion, de prérogatives de puissance publique.

L’administration qui concède le service est ici appelée concédant tandis que la personne qui
gère le service est appelée concessionnaire. Une concession peut aussi être confiée à une
personne publique. Elle se distingue du marché public, car dans celui-ci le titulaire du marché
est rémunéré directement par l’administration qui lui paie un prix. Il existe cependant de
nombreux contrats de délégation de gestion du service public mais le plus commun et le plus
caractéristique d’entre eux demeure celui de concession.

a- La conclusion du contrat de concession.

La conclusion du contrat de concession était traditionnellement dominée par le principe de
l’intuitu personae, selon lequel la concession est conclue par l’administration avec un
particulier déterminé précisément parce que c’est celui-ci. La durée, souvent longue, de la
concession était classiquement avancée comme argument justifiant le recours à l’intuitu
personae : il faut s’assurer qu’entre concédant et concessionnaire les choses se passent bien,
d’où la liberté de choix conférée à la personne publique. Cependant, on remarque un certain
affaiblissement de ce principe de l’intuitu personae du fait du respect par la puissance
publique des règles de la concurrence.

b- Le contenu du contrat de concession :

Les stipulations d’un contrat de concession sont constituées de deux éléments :

- Le cahier de charges qui est souvent rédigé selon les cahiers types
applicables en fonction de l’objet du contrat de concession. Il a une nature
réglementaire en ce qu’il concerne les conditions de gestion du service public concédé.
- Le contrat de concession proprement dit est la partie véritablement
contractuelle de ce document : il consacre l’accord des parties et détermine les
modalités essentielles de la concession notamment les conditions destinées à permettre
l’équilibre financier de la concession.

L’existence même de ce contrat confère en concédant, même lorsque cela n’est pas
expressément prévu, le pouvoir de contrôler sa correcte exécution par le concessionnaire
assorti d’un pouvoir de sanction particulièrement énergique, pouvons aller, sous le contrôle du
juge, jusqu’à la déchéance du concessionnaire. Elle lui impose aussi des obligations envers le
concessionnaire : garantie d’exécution passible du contrat, respect des conditions de
rémunération et d’équilibre financier. Au concessionnaire, le contrat de concession confère
des droits pour lui permettre d’exécuter correctement ses obligations : octroi de certaines

40
prérogatives, droit à rémunération aux moyens de redevances assises sur les usagers, droit à
une variation raisonnable des tarifs en fonction de l’évolution économique générale, droit à
l’équilibre financier du contrat, reconnaissance, parfois des privilèges. Il lui impose aussi des
obligations : exécution loyale et correcte du contrat, accomplissement des obligations
supplémentaires imposées par le concédant, soumission aux ordres et aux contrôles de ce
dernier, réglementation stricte des conditions de sous-traitance et de cotraitance.

c- Fin du contrat de concession

La concession peut prendre fin de diverses manières : à l’arrivée du terme qui avait été fixé
d’accord partie, ou encore par la réalisation de l’objet du contrat ou du fait de la disparition de
celui-ci. Elle peut également prendre fin par la dissolution du lien contractuel : force majeure,
rachat de la concession, déchéance du concessionnaire.

PARAG. 2 – La Société d’économie mixte

La société d’économie mixte est une personne morale de droit privé associant des capitaux
privés et des capitaux publics dans des propositions variables. Elle est souvent chargée de
gérer (mais pas toujours) soit un service public soit un objet d’intérêt général qui revêtira
souvent la forme d’un service public. Elle est donc une manifestation de la collaboration de
personnes publiques et de personnes privées pour la gestion de l’intérêt général mais sous un
régime intégral de droit privé.

A- Structures
En la forme, la société d’économie mixte ressemble à bien des sociétés anonymes mais
chaque composante y est en quelque sorte subvertie. On y trouve une assemblée générale des
actionnaires, souvent fantoche parce que lui sont refusés la plupart des pouvoirs qui,
d’ordinaire, appartiennent à un tel organe, parce que l’Etat y est représenté par un non
actionnaire, enfin parce que le nombre de droits de vote des personnes publiques peut être très
supérieur à leur part de pourcentage dans le capital de la société. Semblablement, le conseil
d’administration est composé d’administrateurs élus et d’administrateurs nommés pour
représenter le capital public, ces derniers ne provenant donc pas de l’assemblée des
actionnaires. Ce conseil n’exerce pas généralement les fonctions qui sont, en principe, les
siennes en droit commun. Enfin, l’organe directeur est fréquemment bicéphale : le Président
du conseil d’Administration et le Directeur général.

B- Capitaux
Le capital est mixte sous réserve que la participation publique au capital doit être majoritaire,
fut-ce symboliquement (par exemple, 50, 001% de capitaux publics et 49, 999% de capitaux
privés) et que le nombre de sièges réservés à l’actionnariat public excède la moitié du nombre
total de sièges. La participation publique peut être financière cas le plus fréquent) mais aussi
en nature (donation immobilière, cession d’un brevet).

41
PARAG. 3 : La dévolution unilatérale du service public
Dans ce cas de figure, la puissance publique attribue la gestion d’un service public à une
personne privée par voie d’acte unilatéral. Le plus souvent, cette dévolution est faite à une
association type de la loi de 1901. Celle-ci peut être une vraie association ou une association-
paravent destinée, souvent, à permettre aux personnes publiques d’agir sans respecter les
formes légales. Elle pourra se faire aussi à une société d’économie mixte fictive. Deux traits
principaux caractérisent le régime applicable aux personnes privées concernées :

1°)- un contrôle plus ou moins étendu par la personne publique qui a attribué le service.

2°)- la nature publique reconnue, à certaines conditions, à celles de leurs décisions prises dans
le cadre de la soumission de service public et en vertu de prérogatives de puissance publique.

Les règles régissant la conclusion des délégations du service public au moyen d’un contrat
sont inapplicables à celle dévolues unilatéralement même si, ultérieurement, un contrat est
conclu en exécution de cet acte unilatéral. Toutefois, soucieux d’éviter certaines dérives, le
juge estime illégal le fait pour une personne public de se dessaisir globalement d’une
catégorie entière de compétences au profit d’une telle personne privée (27 mars 1995,
chambre d’agriculture des alpes maritimes).

CHAP : Les règles générales applicables aux services publics

Ces règles concernent la création et la suppression des services publics, les usagers du service
public et les principes ou lois du service public.

PARAG : I La création et la suppression des services publics

Puisqu’elles déterminent les conditions d’existence des services publics et leurs limites, ces
règles sont très importantes. Dans le cas des services publics à base constitutionnelle, la
rigidité est forte : la création de tels services est obligatoire pour le législateur puisqu’il s’agit
d’une exigence de la constitution, ils ne peuvent pas faire l’objet d’un transfert au secteur
privé et leur suppression est impossible sans révision préalable de la constitution. Si la
création d’un service public peut être expresse ou non, sa suppression ne peut être
qu’expresse.

A – La création des services publics

La création d’un service public est tantôt consciente, donc formelle, tantôt inconsciente, donc
spontanée.

1 – La création formelle d’un service public

La création formelle d’un service public, qui est le cas de figure normal, se produit lorsque
l’autorité qui intervient le fait dans l’intention délibérée de créer un service public.
Traditionnellement, seule la loi pouvait créer un service public dans la mesure où la création

42
d’un tel service emporte fréquemment attribution de prérogatives de puissance publique ou
empiètement sur les libertés publiques. Depuis la constitution française de 1958, ce pouvoir
est désormais partagé entre la loi et le règlement. Cependant, il faut toujours une loi pour
rendre obligatoire pour les collectivités territoriales la création de services publics, pour
décider la nationalisation d’une activité en vue d’en faire un service public ou également pour
créer un service public susceptible d’empiéter sur une liberté publique, à condition que cette
dernière n’ait pas reçu une consécration constitutionnelle limitant davantage encore la liberté
du législateur. Dans tous les autres cas la compétence appartient au règlement.

2 – La création spontanée d’un service public

Dans des nombreux cas, une activité existe ou se créée sans que l’on songe à y voir un service
public ou que l’on ait voulu en constituer un. Le service public se réduit parfois à une activité
qui à un moment donné, se voit qualifiée de service public. D’où le déclenchement d’un
ensemble de conséquences : contrôle tutélaire public, prérogatives de puissance publique…
bien souvent la découverte est fortuite. A l’occasion d’un dommage à réparer, de la révision
d’un contrat ou de la naissance d’un contentieux, se découvre, à la base de ces questions, une
organisation qui est un service public, éventuellement, à une initiative privée.

B – la suppression d’un service public

Hormis les services publics à base constitutionnelle dont la suppression ou la modification
substantielle requiert une révision de la constitution et en vertu du principe du parallélisme
des formes et ou des compétences, il faut une loi pour supprimer ceux des services publics
crées par loi. Il en est de même pour ceux crées par un règlement. Mais lorsque la suppression
d’un service public intéresse les libertés publiques, elle ne peut être le fait que d’une loi, la
matière des libertés entrant dans la compétence du seul législateur.

PARAG 2 : Les usagers du service public

L’usager est celui auquel le service public est destiné. Il est le destinataire direct et normal du
service. La nature de sa condition juridique est variable, alors que le contenu de celle-ci est
bien fixé.

A – La notion d’usager du service public

Cette notion recouvre un aspect positif et un aspect négatif.

- Positivement, l’usager est celui à qui le service s’adresse directement.

Cet usage peut être direct ou indirect : le passager d’un train est usager direct des
compartiments du wagon dans lequel il est installé, mais il est aussi usager indirect des
rails, du ballast ou de la signalisation ferroviaire, toutes choses instituées pour son
voyage, son confort ou sa sécurité. Proche de l’usager est le bénéficiaire. Celui-ci n’est
pas usager du service mais il tire un certain profit de son existence.

43
 L’usager est souvent volontaire et cela suppose une démarche de sa part à cet effet (ex
client de la SNE). Il est cependant des situations d’usager obligatoire ou forcé : assiduité
scolaire, détention de personnes condamnées, obligation vaccinale…

- Négativement, l’usager se distingue d’autres situations individuelles par

rapport au service public. Le fournisseur par exemple n’est pas un usager parce qu’i
n’utilise pas le service, se bornant à donner à celui-ci certains de ses moyens de
fonctionnement. L’assujetti se trouve borné à faire quelque chose au profit d’un
service public mais n’en reçoit rien en contrepartie directe. Celui qui est assujettit à
l’impôt ne reçoit rien de la part de ces services publics du fisc…

B – La nature juridique de la condition d’usager du service public.

Cette nature juridique est variable selon la catégorie de service public considérée,
administrative ou, au contraire, industrielle ou commerciale.

- L’usager du service public administratif est dans une situation légale et réglementaire
de droit public, donc dans une situation statuaire. Les litiges le concernant relèvent
du droit et du juge administratif. Il ne peut, par contrat être dérogé à la condition
juridique de l’usager d’un service public administratif ; celle-ci étant statuaire, les
éléments contractuels sont exclus. Ce n’est que par exclusion que l’usager de certains
services publics administratifs est dans une condition contractuelle de droit public
(téléphone) ou de droit privé.
- L’usager du service public industriel ou commercial est toujours dans une situation
contractuelle du droit privé, en vertu du « bloc de compétence ». Il en va ainsi même
lorsque le contrat unissant l’usager au service contient des clauses exorbitantes. La
responsabilité d’un tel service envers les usagers relève de la compétence exclusive
du juge judiciaire, même d’un dommage de travail public. La règle est la même
quelle que soit la nature juridique de la personne gestionnaire du service et quelle que
soit la modalité juridique selon laquelle le service est assuré.

C - Contenu de la condition d’usager du service public

Cette condition est caractérisée par l’équilibre réalise entre les droits et les obligations au
profit ou à la charge de l’usager.

1-Droits de l’usager du service public

L’usager d’un service public a deux droits principaux :

- Il a le droit au bénéfice des prestations de celui-ci s’il satisfait aux

conditions posées pour en bénéficier

- il a également le droit à une certaine qualité du service fourni.

Lorsque le service publique disposait l’usager ne peut obtenir du juge administratif son
maintien, sauf dans le cas où cette cessation constituerait, en même temps une illégalité ou

44
une inconstitutionnalité mais celle-ci se résoudrait en dommages-intérêts et non par le
rétablissement du service. De même, la suppression du caractère gratuit d’un service, lorsque
cette gratuité n’est qu’une mesure gracieuse, n’est pas discutable au contentieux.

2 - Obligations de l’usager du service public

L’usager a l’obligation de se soumettre aux règles d’utilisation de service, il doit l’utiliser
conformément à sa destination et se soumettre aux ordres des responsables du service. Il doit
également respecter les tarifs fixés. Ces obligations sont sanctionnées de diverses façons :
mise en jeux de la responsabilité de l’usager envers le service, sanctions pénales

PARAGRAPHE 3 : LES PRINCIPES OU LOIS DU SEVICE

PUBLIC
Ces lois ou principes du service public ont été dégagés par Louis Rolland, dans son ‘’précis
de droit administratif ‘’ (1926) sous la forme d’une systématisation doctrinale remarquable.
Ces lois s’appliquent à tout service public, qu’il soit administratif, industriel ou commercial,
et quels qu’en soient le gestionnaires public ou privé, ainsi que le mode de gestion. Elles
constituent ainsi le minimum du statut du service public. Elles sont au nombre de trois :
l’égalité, la continuité et la mutabilité, même si sont apparues à l’époque contemporaine des
exigences nouvelles s’imposant au service public comme la transparence, la qualité du
service, la ponctualité. Même si elles ont une influence certaine sur les trois principes
traditionnels, elles n’altèrent point la prévalence de la distinction tripartite héritée de Louis
Molland.

A- Le principe d’égalité du service public.

Ce principe est un cas particulier d’illustration du principe constitutionnel d’égalité entre les
individus. Il a aussi la nature d’un principe général du droit existant même sans texte. Sa
violation est sanctionnée par la nullité des actes concernés. Il s’applique aux services publics
administratifs. Cette égalité devant le service public comporte, cumulativement trois aspects :
égalité dans l’accès au service, no discrimination entre utilisateurs du service, participation
égale aux charges du service.

- Le droit à l’égal accès au service implique que tout usager d’un service
public doit être traité identiquement aux autres usagers dès lorsqu’il se trouve placé
dans la même situation au regard du service. Cette égalité d’accès concerne aussi bien
l’accès au lieu du service qu’aux prestations de celui-ci.
- La non-discrimination entre les usagers du service public exprime l’idée
que le gestionnaire du service ne peut opérer distinction entre les usagers qui serait
fondée sur la race, le sexe, la religion, les idées politiques, l’appartenance maçonnique.
A cet égard, la neutralité du service est un élément fondamental.
- Le principe de l’égale participation aux charges du service implique que
les utilisateurs du service public doivent, à proportion de l’usage qu’ils en font,
continuer au financement des charges entrainées par son existence et par son

45
 fonctionnement. C’est une égalité devant les charges fiscales induites par l’existence
du service public, une égalité devant les sujétions de toute nature qu’il peut entrainer
et, enfin, c’est une égalité devant les tarifs. Le juge administratif n’admet les
discriminations tarifaires entre les usagers que dans l’un des trois cas suivants :

1°)- la discrimination est instituée ou autorisée par la loi

2°)- la discrimination est justifiée par l’existence de différences objectives et appréciables

entre les usagers.

3°)- la discrimination est commandée par un motif d’intérêt général ayant un rapport direct
avec l’objet du service ou avec ses conditions d’exploitation.

B – le principe de continuité de service public.

Ce principe constitue l’application au cas des services publics de la règle constitutionnelle de
continuité de l’Etat exprimée en France par l’ancien droit selon laquelle « en France, le roi ne
meurt jamais ». il a toujours été considéré comme fondamental dans la jurisprudence
classique et d’ailleurs été expressément consacré par le conseil constitutionnel. C’est la force
de ce principe qui explique et justifie, à lui seul, qu’une délégation de service public venue à
expiration puisse être prolongée sans mise en concurrence. De ce principe, découlent un
certain nombre de circonstances juridiques pour les diverses catégories de personnes
concernées.

- Les responsables de service se voient impartir l’obligation d’assurer la

continuité de son fonctionnement en prenant, sous peine d’engager leur responsabilité,
les mesures nécessaires et adéquates en ce sens, notamment en assurant un
fonctionnement correct, exact et ininterrompu du service.
- Les agents du service voient réglementer leur possibilité de recouvrir au
droit de grève, qui est une des modalités les plus typiques d’interruption de la
continuité des services publics.
- Les collaborateurs contractuels du service se voient imposer, du chef du
principe de continuité, de faire fonctionner le service quelles que soient les difficultés
rencontrées. Il leur appartient de mettre en œuvre les moyens permettant de surmonter
les obstacles, sauf cas de force majeure, ce que la grève n’est pas pour le juge
administratif.

C – le principe de mutabilité de service public.

Selon ce principe, le service public doit s’adapter constamment aux diverses variations que
subit l’intérêt général. Ce principe s’impose d’abord aux responsables du service. Ceux-ci
doivent tenir compte de l’évolution matérielle et juridique. Ils doivent aussi s’adapter aux
changements dans les circonstances de fait susceptibles d’affecter les caractéristiques de
l’intérêt général. Ce principe s’impose également aux usagers du service public du fait
qu’étant une obligation juridiquement sanctionnée pour l’administration. Ainsi, ceux-ci n’ont
de droit acquis à ce que le service fonctionne en permanence aux conditions initiales. Comme

46
les collaborateurs contractuels du service public, ils doivent s’adapter aux modalités nouvelles
d’accomplissement et de fonctionnement d’un service public. Ce principe s’impose enfin aux
agents du service qui doivent se plier au caractère statutaire de leur situation. Lorsque ce sont
des fonctionnaires ou des agents publics, ils n’ont aucun droit acquis au maintien de leur
statut : mutations, déroulement modifié de la carrière, suppression de service, réductions de
traitement… sont possibles.

CHAP : CONDITIONS DE L’ACTION ADMINISTRATIVE

L’administration dans son fonctionnement est liée à la fois par les règles édictées par des
autorités qui lui sont extérieures et celles édictées par elle-même selon l’adage « patere legem
quam ipse fecesti » qui signifie que l’administration est soumise à ses propres règles. Dans
cette optique, le principe de la légalité des actes administratifs prouve toute son importance
dans le fonctionnement quotidien de l’administration.

Paragraphe1 : le principe de la légalité.

L’exercice de la fonction administrative est dominé par le principe fondamental de la légalité.
Ce principe signifie que les autorités administratives sont tenues, dans les décisions qu’elles
prennent, de se conformer à la loi ou plus exactement à la légalité, c’est-à-dire à un ensemble
de règles de droit de rangs et de contenus divers, qui sont fonction, dans chaque cas, de la
place et des compétences de l’autorité administrative qui agit. Ce principe concerne toutes les
activités des autorités administratives : d’abord, au premier chef, les décisions administratives
individuelles et les contrats, pour lesquels il signifie que toute mesure particulière doit être
conforme aux règles générales préétablies ; mais aussi les actes administratifs réglementaires
qui doivent eux-mêmes respecter la légalité. Le principe de la légalité constitue pour ainsi
dire, une limitation du pouvoir administratif. En cela il est un principe libéral, un facteur de
libéralisme dans le régime administratif, en ce qu’il permet que les administrés puissent
disposer de voies de droit plus accessibles et plus énergiques pour faire contrôler son
observation par l’administration. Cependant, il convient de distinguer la légalité en période
ordinaire et celle qui peut prévaloir en période exceptionnelle.

A – la légalité en période ordinaire.

C’est celle qui découle du fonctionnement quotidien, normal et régulier : ces ressources sont
les mêmes que celles du droit administratif, c’est-à-dire la constitution, les traités et accords
internationaux, les règles communautaires, la loi et règlement, la jurisprudence et les principes
généraux du droit.

1 – le contrôle du principe de la légalité

Le principe de la légalité, ayant pour effet de sanctionner les actes administratifs pris en
violation des lois et règlements de la société, ne peut avoir d’efficacité réelle que s’il est
assorti d’un contrôle de la légalité destiné à assurer la constatation de la nullité. Il existe à cet
effet un contrôle administratif et un contrôle juridictionnel.

47
  Le contrôle administratif.
Il s’exerce par l’administré à travers une demande préalable revêtant deux aspects : un recours
hiérarchique et un recours gracieux.

- Le recours hiérarchique : ici l’administré qui estime qu’un acte

administratif d’une autorité de même nature lui fait grief saisit le supérieur
hiérarchique de l’auteur de l’acte pour demander l’annulation de l’acte de celui-ci. Le
contrôle est donc exercé par le supérieur hiérarchique de l’auteur de la décision
critiquée.
- Le recours gracieux : à travers le recours gracieux, l’administré se
plaignant d’un acte administratif s’adresse directement à l’auteur de l’acte lui-même,
lui demandant de revenir sur sa décision. L’auteur de l’acte peut révoquer sa décision
c'est-à-dire l’abroger pour l’avenir, ou la retirer, ce qui fait disparaître rétroactivement
ses effets passés.

Les recours administratifs, aussi bien hiérarchiques que gracieux, existent même sans texte.
Leurs auteurs peuvent invoquer, au soutien de leur action, des moyens de droit, de fait et
d’opportunité. Ils prorogent le délai du recours contentieux, mais cette prorogation ne peut
jouer qu’une fois.

 Le contrôle juridictionnel
Le contrôle juridictionnel comporte deux modalités : le recours en annulation (ou recours par
voie d’action) et l’exception d’illégalité (ou recours par voie d’exception). Ces deux voies de
droit diffèrent quant à leurs effets, leurs compétences et aux délais.

- Quant à leurs effets :

Le recours en annulation aboutit à faire annuler par le juge l’acte illégal ; tandis que
l’exception d’illégalité tend seulement à faire écarter son application. En effet, elle consiste en
ce que, au cours d’un procès, la partie contre laquelle est invoqué un acte administratif
soutient que cet acte est illégal. Le résultat est que si le juge reconnait l’illégalité de l’acte ne
fera pas application de celui-ci ; mais l’acte subsiste.

- Quant aux compétences :

Le recours en annulation ne peut être porté que devant un seul juge, le juge de la légalité de
l’acte en cause. Alors que l’exception d’illégalité peut être soulevée devant tout tribunal
devant lequel est invoqué ou opposé, au cours d’un procès, l’acte incriminé.

- Quant aux délais :

Les recours en annulation sont enfermés dans des délais assez brefs, généralement deux mois ;
tandis que l’exception, d’illégalité peut être soulevée à toute époque.

48
Ainsi, lorsque le délai du recours en annulation étant écoulé, l’acte illégal se trouve à l’abri
d’une annulation juridictionnelle, l’administré peut encore se soustraire à son application en
soulevant contre lui, à l’occasion du procès où il serait invoqué, l’exception d’illégalité. Mais
cette possibilité existe certainement à l’égard des actes administratifs réglementaires.

2 – les limites au principe de la légalité :

Elles sont constituées essentiellement par les notions de pouvoir discrétionnaire, circonstances
exceptionnelles et les actes de gouvernement

- Le pouvoir discrétionnaire (ou compétence discrétionnaire)

La notion de pouvoir discrétionnaire ou compétence discrétionnaire s’oppose à celle de
pouvoir lié, qu’elle complète en même temps. Ainsi, il y a pouvoir (ou compétence)
discrétionnaire lorsque, en présence de circonstances de fait données, l’autorité
administrative est libre de prendre telle ou telle décision, a le choix entre ces décisions,
autrement dit, lorsque sa conduite ne lui est pas dictée à l’avance par le droit.

Exemple : l’administration détient un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser,

lorsqu’un particulier lui en fait la demande, l’autorisation d’occuper, à titre privatif, une
portion du domaine public.

Cela signifie qu’en présence d’une telle demande, l’administration est libre d’en apprécier
l’opportunité et de lui donner ou non satisfaction. Il y a au contraire pouvoir (ou compétence)
lié lorsque, se trouvant en présence de telle ou telle circonstance de fait, l’administration est
tenue de prendre telle ou telle décision, sa conduite ayant été déjà dictée d’avance par la règle
de droit.

Exemple : la loi énumère les conditions à remplir pour postuler au concours d’entrée à
l’ENAM. Saisie d’une telle demande, l’autorité administrative habilitée n’a aucune liberté de
choix à l’égard de la décision à prendre : si le dossier du candidat est complet, elle ne peut lui
refuser l’autorisation de concourir.

3- La théorie des circonstances exceptionnelles :

La théorie des circonstances exceptionnelles est une construction juridique élaborée par la
jurisprudence de conseil d’Etat, selon laquelle des décisions administratives qui seraient en
temps normal illégales peuvent devenir légales en de telles circonstances parce qu’elles
apparaissent alors nécessaires pour assurer l’ordre public et la marche des services publics.
C’est une théorie jurisprudentielle même s’il existe des textes législatifs, et normatifs qui
prévoient des pouvoirs élargis des autorités administratives dans les périodes de crise et
spécialement de guerre. Le type original de la circonstance exceptionnelle est la circonstance
de guerre. En effet, c’est à l’occasion de la guerre e 1914-1918 que le conseil d’Etat a élaboré
ladite théorie, présentée tout d’abord sous la forme plus réduite de la théorie dite de pouvoirs
de guerre. La théorie des circonstances exceptionnelles n’est pas une simple application de
l’idée générale d’Etat de nécessité. Elle trouve son fondement dans les devoirs généraux des

49
autorités administratives. Celles-ci ont effet, pour obligation première d’assurer l’ordre public
et le fonctionnement des services publics. C’est lorsque cette obligation se trouverait entravée
par l’application de la légalité que l’autorité administrative peut suspendre l’application de
celle-ci. Les finalités des compétences reconnues aux activités administratives l’emportent
ainsi sur les termes de ces compétences.

4- Pouvoirs de l’administration en cas de circonstances

exceptionnelles
Au titre des circonstances exceptionnelles, deviennent légitimes les mesures rend indisponible
la bonne marche des services publics telles que :

- Celles qui eussent été normalement illégales pour incompétence (exemple, mesures de
la compétence du législateur édictées par simple circulaire ministérielle).
- Celles qui eussent été normalement illégales pour vice de forme (ex- suspension d’un
maire, un chef de district par un préfet ou un chef militaire).

Ou encore des mesures dont l’objet eût été normalement illégal comme directement
contrairement aux lois et règlements telles que :

- Des décisions de police restreignant les libertés individuelles au-delà des limitations
que peut ordinairement édicter la police administrative (saisis, interdictions,
expulsions normalement impossibles)
- Des mesures de réquisitions, taxation dépassant les pouvoirs ordinaire de
l’administration (ex, l’institution par un maire d’un impôt municipale, en vue de faire
face aux besoins pécuniaires extraordinaires nés des évènements pendant l’invasion
allemande en 1940, grossièrement illégal).
- Des mesures administratives suspendant l’application des lois par exemple en matière
de la garantie disciplinaire des fonctionnaires).
- Des décisions administratives refusant d’exécuter des jugements en raison des risques
de désordres graves que pourrait entraîner cette exécution.

5- Les limites des pouvoirs exceptionnels

La théorie des circonstances exceptionnelles présente un caractère exorbitant. L’imprécision

de la notion de circonstances exceptionnelles est par ailleurs virtuellement dangereuse. Aussi,
la jurisprudence l’enferme- t- elle dans les limites et l’assortie-t- elle des contre parties.

Le jeu des pouvoirs d’exception est d’abord limité à la période exceptionnelle elle-même, à la
durée de l’évènement qui nécessite impérieusement ces pouvoirs. L’activité administrative,
dans le domaine même où ses pouvoirs se trouvent élargis, reste soumise au contrôle
juridictionnel. En effet, la théorie des circonstances exceptionnelles constitue un correctif, et
non une lacune de la légalité ; dans les domaines où elle joue, la légalité n’est pas écartée ou
suspendue mais simplement élargie parle juge et sous son contrôle. Ainsi, le conseil d’Etat

50
vérifie d’une part, si les conditions de fait répondaient bien à la notion de circonstances
exceptionnelles, d’autre part si, dans ces circonstances et vu leur caractère, les pouvoirs que
l’administration s’est arrogée sous l’empire de la nécessité n’ont pas excédé ce qui lui était
vraiment nécessaire pour accomplir sa mission. Il apprécie donc l’adaptation de la mesure
exceptionnelle à la gravité des motifs qui l’ont provoqué (C. E. 19 octobre 1962, canal,
A.J.D.A. novembre 1962 p.612, Chr. A de Laubadère. C.E 17 mars 1971, Aurand, A.J.D.A.
1971, p. 303 et p. 276).

L’emploi des pouvoirs exceptionnels peut entraîner pour l’administration, lorsqu’elle cause
préjudice aux particuliers, une obligation d’indemniser que ne comporte pas toujours
l’application de principes généraux en matière de responsabilité. La responsabilité de
l’administration est ici engagée sans faute de sa part, en raison du risque exceptionnel que
comporte son comportement et en raison de la rupture d’égalité qu’il crée entre les
administrés. Cette obligation de réparer apparait donc comme une contrepartie des pouvoirs
exorbitants de l’administration, dans les hypothèses de refus d’exécution des jugements.

6- les actes de gouvernement

On appelle « actes de gouvernement » certains actes, accomplis par les autorités
administratives, qui ne sont susceptibles d’aucun recours devant les tribunaux tant
administratives que judiciaires. Comme la théorie des circonstances exceptionnelles, la
théorie des actes de gouvernement est d’origine jurisprudentielle. Ainsi donc, sont des actes
de gouvernement ceux que le conseil d’Etat et le tribunal des conflits estiment devoir être,
pour des raisons d’opportunité, soustrait à toute discussion juridictionnelle ; il n y a plus
désormais qu’une liste jurisprudentielle des actes de gouvernement. Constituant de ce fait des
actes de gouvernement qui se subdivisent en deux grands domaines d’application constitués
eux-mêmes des actes de pouvoir exécutif, notamment dans ses rapports avec le parlement et
les actes relatifs aux relations internationales :

a- les actes par lesquels le gouvernement collabore à l’élaboration

des lois, notamment l’initiative des lois
- les décrets de promulgation des lois
- la désignation des membres du conseil constitutionnel
- les décisions du conseil supérieur de la magistrature (Congo)…

b- les actes se rattachant à la procédure d’élaboration ou de dénonciation des

traités internationaux
- les actes comportant une relation directe d’Etat à Etat
- une note verbale du ministre des affaires étrangères relative à une demande
d’extradition
- les actes accomplis par les représentants de l’Etat à l’étranger
- les actes relatifs à la conduite de la guerre
- les décisions relatives aux recours devant les juridictions internationales.
51
REGIME JURIDIQUE DE L’ACTE DE GOUVERNEMENT
Le régime juridique de l’acte de gouvernement est caractérisé par l’immunité juridictionnelle
dont il bénéficie. Cette immunité est totale en ce qui concerne les recours en annulation
dirigés contre ces actes. Elle couvre aussi, au moins en partie le contentieux de la
responsabilité, car l’acte de gouvernement ne peut pas être attaqué en annulation par la voie
du recours pour excès de pouvoir. Sa régularité ne peut pas d’avantage être critiquée sous la
forme de l’exception d’illégalité. Au départ, le principe était que les conséquences
dommageables de l’acte de gouvernement ne peuvent pas donner lieu à une action en
indemnité contre l’Etat. Mais ensuite, le conseil d’Etat a admis la recevabilité des actions en
responsabilité elle-même dans le cas des dommages causés par une convention internationale.
La doctrine très controversée a parfois souhaité un élargissement de ce contentieux de la
responsabilité à propos des actes de gouvernement eux-mêmes.

LE RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR

Définition :
Le recours pour excès de pouvoir est entendu comme étant l’action juridictionnelle par
laquelle tout administré intéressé demande l’annulation d’un acte administratif unilatéral
exécutoire pour cause d’illégalité. Il n’implique nullement la contestation de l’autorité des
agents publics dès lors qu’il ne constitue pas un procès intenté contre l’auteur de l’acte illégal
attaqué. Il est désigné indifféremment par recours en annulation ou recours en annulation pour
excès de pouvoir. Il est différent du recours administratif (gracieux et hiérarchique). Il vise, au
regard de l’objet qu’il poursuit, l’annulation de toute décision réglementaire ou individuelle
illégale émanant d’une autorité administrative. En tant que recours contentieux, il est un
instrument à la fois pratique et efficace du contrôle de la légalité administrative par voie
d’exécution.

Au Congo, il est prévu par l’article 3 de la loi n° 17/99 du 15 avril 1999 modifiant et
complétant certaines dispositions de la loi n° 025/92 du 20 août 1992 et de la loi n° 30/94 du
18 octobre 1994 portant organisation et fonctionnement de la cour suprême qui dispose que
celle-ci se prononce sur les recours pour excès de pouvoir formés contre les décisions
émanant des diverses autorités administratives.

A – le caractère de droit commun du recours pour excès de pouvoir.

C’est un recours qui est « couvert même sans texte contre tout acte administratif… pour…
assurer… le respect de la légalité ». C’est donc un recours de droit commun contre les actes
administratifs unilatéraux exécutoires. C.E. 17 février 1950, ministère de l’Agriculture cf.
dame Lamotte R.D.P 1951, 478. Il ne fait pas obstacle à ce que le recours administratif soit
préalablement exercé.

B – le recours pour excès de pouvoir et la nature de l’acte attaqué.

52
1 – l’exigence d’un acte administratif unilatéral exécutoire.
Pour être recevable, le recours pour excès de pouvoir doit être dirigé contre un acte
administratif unilatéral et exécutoire. Cela signifie que l’acte attaqué doit présenter d’abord un
caractère administratif unilatéral exécutoire émanant, en principe, d’une autorité
administrative.

2-L’exclusion du recours pour excès de pouvoir à l’égard des actes de

gouvernement
Le C.E Français estime que les décisions administrative présentant le caractère d’actes de
gouvernement ne sont pas appréciables du point de vue de leur légalité et ne peuvent pas être
contrôlées par lui. Ceux-ci sont donc insusceptibles de recours pour excès de pouvoir. Ce qui
implique la séparation de pouvoir. Le Juge Administrative refuse de connaitre de la légalité
des actes qui, bien qu’émanant d’autorités administratives, concernent directement la conduite
des affaires politiques, montrant aussi que les raison d’Etat échappe à son contrôle.
Cependant, les décisions prises par le président de la République dans les matières relevant
du pouvoir réglementaire, le CE admet qu’elles sont soumis à son contrôle par la voie de
l’excès de pouvoir.

C – L’intérêt à agir
Le recours pour excès de pouvoir n’est pas un recours populaire en ce sens qu’il n’est pas
ouvert par rapport à un acte administratif donné à toute personne. Seules peuvent l’attaquer,
dans les délais prévus (deux mois) les personnes physiques ou morales ayant un intérêt à agir
contre cet acte, il intéresse de façon directe à son annulation.

* L’intérêt à agir des personnes physique

Le CE se montre très exigeant quant à la nature de l’intérêt dont doit se prévaloir le
requérant : Cet intérêt doit être direct, en ce sens qu’il faut qu’il existe entre le requérant et
l’acte attaqué de véritables raisons personnelles. A ce titre, un citoyen peut toujours attaquer
un acte le concernant peut toujours attaquer le concernant directement et lui faisant
individuellement grief en qualité en qualité de propriétaire, salarié, fonctionnaire, usager du
service public.

Jusqu’à l’arrêt Casanova (C.E, 29 mars 1901, R-333. S.1901.373 CAJA59), la jurisprudence
n’admettait pas qu’une personne puisse attaquer par la voie de l’excès de pouvoir un acte
administratif faisant grief à la collectivité à laquelle elle appartenait. Celui-ci en renversant
cette jurisprudence admet que le contribuable communal dispose de l’intérêt nécessaire pour
demander au Préfet, dans le système de tutelles de déclarer nulle de droit une délibération
ayant une incidence sur le budget communal et pour se pouvoir, en cas de refus du Préfet,
devant le juge administratif ce qui implique l’élargissement de la notion d’intérêt à agir et
matière de recours pour excès de pouvoir.

53
 7- L’intérêt à agir des personnes morales
Les personnes morales sont comme les personnes physiques ; sont souvent concernées et
lésées par un acte administratif et se pose alors le problème de savoir dans quelle mesure elles
sont recevables à attaquer un tel acte devant le juge de l’excès de pouvoir. A cette question la
jurisprudence répond par la négative, non pas parce qu’il se fonde sur une absence de principe
d’intérêt à agir des personnes morales contre des actes les concernant ainsi que leurs
membres, mais sur des particularités de procédure propres à l’espèce. Cependant les
personnes morales de droit privé comme les syndicats et les associations... peuvent être
tentées de demande d’annulation d’un acte administratif qu’elles estiment illégal, soit en tant
que représentant d’intérêts collectifs, soit en tant que défenseurs de l’intérêt particulier de l’un
ou de plusieurs de leurs membres. Tout comme, cet intérêt à agir est reconnu aux personnes
morales de droit privé, il est également reconnu aux personnes morales de droit public.

D – les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir

Les cas ou moyens d’ouverture du recours pour excès de pouvoir regroupent
traditionnellement, en quatre catégories, les irrégularités justifiant l’annulation d’un acte
administratif unilatéral : l’incompétence, le vice de forme, le détournement de pouvoir, la
violation de la loi.

- L’incompétence :

Ici, l’autorité qui a édicté l’acte dont l »annulation est sollicitée n’avait aucune compétence
pour le faire.

- Le vice de forme et de procédure :

Ici, c’est la méconnaissance des formes et des procédures d’élaboration de l’acte

administratif par son auteur, exposent celui-ci à l’annulation.

- Le détournement de pouvoir et de procédure :

Ici, l’autorité administrative utilise ses pouvoirs pour un objet autre que celui à raison
desquels ils lui étaient conférés.

- Violation de loi :

La violation de loi s’analyse en la méconnaissance par un acte administratif donné de règles

juridiques qui s’imposent à son auteur. Ici, le contrôle s’effectue de trois façons : Le juge
exerce sur l’acte administratif unilatéral sur son contrôle habituel au titre de l’incompétence,
du vice de forme et de procédure, du détournement de pouvoir, mais se refuse à contrôler la
qualification juridique des faits.

- Le contrôle incluant le contrôle minimum sur la qualification juridique des faits : ici,
le juge administratif contrôle la régularité formelle (compétence, forme, procédure),
recherche un éventuel détournement de pouvoir mais se refuse de procéder à une

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 « appréciation de fait qui n’est pas de nature à être discutée devant le juge de l’excès
de pouvoir ».
- Le contrôle incluant le contrôle normal sur la qualification juridique des faits :

En dehors des éléments des premiers contrôles, ici, le administratif contrôle la qualification
juridique des faits retenus par l’administration.

E – la preuve dans le recours pour excès de pouvoir

Conformément aux principes généraux du droit, la preuve incombe au requérant. Cependant,
si elle semble être facile en matière d’incompétence, vice de forme ou de procédure,
l’existence matérielle des faits, il n’en est pas de même lorsque la demande en annulation
porte sur un détournement de pouvoir, une erreur de droit ou sur les motifs de droit ou de fait
se trouvant à la base de l’acte. La charge de la preuve incombant ainsi au requérant a été
considérablement allégée par la jurisprudence.

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