Droit commercial

INTRODUCTION

Section 1 Notion du droit commercial

Le droit commercial s’intéresse à une catégorie d’activité et d’opérations, mais également aux
rapports entre des personnes bien déterminées : les commerçants. Il y a donc une double
conception du droit commercial et il faudra définir la matière au sein du droit privé.

&1 la double conception du droit commercial

A Conception objective et subjective

Le droit commercial, selon ces 2 conceptions, est un droit applicable à une catégorie
d’individus ou à une catégorie d’opérations.

Dans la conception subjective, le droit commercial a pour objet d’étude les rapports entre les
commerçants ; c’est alors un droit de professionnels en fonction de la personnalité qui
accomplit l’acte (commerçant ou non ) ou qui appliquera ou pas le droit commercial.
L’évolution historique semble retenir cette conception.

Le droit commercial est né entre les marchands commerçants du Moyen-Age qui se sont vus
appliquer des règles spécifiques.
En outre le régime des corporations, la particularité des tribunaux consulaires appuient cette
conception subjective d’un droit commercial applicable avant tout à une catégorie particulière
d’individus : les commerçants.

Cette conception comporte des inconvénients :

- il est délicat d’assimiler le droit commercial à un droit professionnel depuis
que les corporations ont disparues ; d’ailleurs le droit commercial ne s’applique pas seulement
aux commerçants (exemple : depuis 1985, la faillite concerne les artisans).
- Enfin la conception subjective suppose une définition précise du commerçant ;
c’est le cas de l’Allemagne qui définit le commerçant à partir d’une inscription sur un registre
déterminé ; c’est moins évident en France où l’obligation de s’inscrire au Registre du
Commerce et des Sociétés (RCS) n’est qu’administrative et ne confère pas uniquement la
qualité de commerçant

Dans la conception objective, le droit commercial va s’appliquer à une activité, à des actes
déterminés :les actes de commerce.
Ce n ‘est pas la personnalité de l’auteur de l’acte , mais la nature de l’acte qui gouvernera ou
pas l’application du droit commercial. Le droit commercial devient un droit applicable à des
opérations juridiques particulières.

Cette conception heurte moins que la conception subjective l’esprit né de la révolution

française qui proclamait l’égalité civile puisqu’elle évite de dégager une classe particulière de
sujets de droit soumis à des règles différentes.

1
B La dualité du droit français

Le droit positif ( = droit qui est posé ; = règles de droit posées, existantes à un moment
donné : ex : une loi abrogée n’est pas du droit positif ) n’a pas fait de choix entre ces 2
conceptions.
L’ambiguïté est très nette dans les textes du Code de Commerce, ainsi, les textes consacrés à
la compétence du Tribunal de Commerce, le déclare compétent pour les contestations qui se
sont élevées entre commerçants mais également pour les contestations relatives à certains
actes de commerce entre toutes personnes.
Le code va d’ailleurs prendre soin de définir le commerçant, comme les actes de commerce.

Auparavant, le commerçant était défini dès l’article 1, alors que les actes de commerce
apparaissait aux articles 631 et suivant.
Depuis la nouvelle codification, certains auteurs dans la doctrine considèrent qu’il y a une
certaine préférence pour la conception objective puisque désormais, l’acte de commerce
figure en tête du code et est défini avant le commerçant.

Il reste que, ni l’acte de commerce, ni le commerçant ne sont définis clairement.

La notion d’acte de commerce n’est pas détachée de celle de commerçant puisque beaucoup
de ces actes supposent une répétition qui caractérise justement la profession de commerçant.
D’ailleurs, pour les actes susceptibles d’être accomplis de façon isolée par des particuliers, la
jurisprudence retient difficilement la qualité d’actes de commerce et encore moins
l’application du droit commercial.

Quant au commerçant, défini à l’article L121-1 du code, il est appréhendé à travers l’acte de
commerce : le commerçant reste celui qui fait de l’accomplissement des actes de commerce
sa profession habituelle.

En conclusion : l’absence de choix de la part du droit commercial n’est pas forcément

surprenante ; beaucoup d’actes de commerce ne seront effectivement rencontrés que dans la
profession commerciale et rares sont les commerçants qui font autre chose que les actes de
commerce.
C’est bien pour cela qu’un agriculteur, un artisan, un enseignant qui n’accomplissent jamais
d’actes de commerce, ne seront jamais rattachés à la catégorie des commerçants.

Donc, dans le domaine de la commercialité, l’objet d’étude du droit commercial

concernera aussi bien le commerçant que les actes de commerce.

&2 Définition du droit commercial au sein du droit privé

Il s’agit, compte tenu des éléments de définition apportés, de déterminer si le droit

commercial constitue une branche autonome ou rattaché au droit privé

A L’autonomie du droit commercial

2
 L’autonomie du droit commercial va se déterminer au sein du droit privé, auquel le droit
commercial appartient, par rapport au droit civil.
2 thèses s’affrontent :

- La thèse de l’unité :
Le droit privé se compose d’une seule matière ( le droit civil ) dans laquelle le droit
commercial sera englobé comme droit d ‘exception.

- La thèse de la dualité :
Le droit privé se décompose entre droit civil et droit commercial.

La thèse de dualité qui confère au droit commercial son autonomie dans le droit privé se
vérifie sur de nombreux points :

- l’histoire :
le droit commercial est né et s’est développé en marge du droit civil ; un droit né de la
pratique dans lequel la coutume joue un rôle important.

- les exigences de la matière :

ex : la rapidité conforme au bon déroulement du commerce ; qui génère elle même d’autres
exigences ayant une certaine incidence en droit commercial par rapport au droit civil.
Ainsi, parmi ces exigences :
► la théorie de l’apparence qui permet, dans le déroulement de la transaction, de se fonder
sur les apparences sans avoir à procéder sur des vérifications approfondies.

► La liberté de la preuve et la possibilité de se préconiser ses preuves 

► ainsi que la simplicité du règlement des litiges (en particulier la facilité d’échapper aux
lenteur de le justice étatique par recours à l’arbitrage et au juge privé )

► et la simplicité de certaines modalités d’exécution ( remplacement dans la vente )

- les règles :
le droit commercial a développer des règles sur le crédit et les mécanismes bancaires qui ont
longtemps été réservées aux seuls commerçants ; en contrepartie, on trouve à nouveau des
règles spécifiques au droit commercial, ainsi la solidarité entre les commerçants qui est
toujours présumée, ou encore un certain nombre de garanties propres au droit commercial
( nantissement du fond de commerce ).

- les exigences de sécurité :

le droit commercial est caractérisé par des exigences de sécurité dans les transactions que l’on
retrouve toujours à travers les règles de compatibilité commerciale qui font foi entre
commerçants.

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- la réalité des faits :
un droit qui s’attache à la réalité des faits ; ainsi, un commerçant clandestin ( qui ne serait pas
immatriculé au RCS = commerçant de fait ) se voit appliquer à son encontre le droit
commercial, mais jamais à son avantage.

- la capacité d’adaptation :
c’est un droit qui démontre de réelles capacités d’adaptation à l’évolution de la vie des
affaires.
- la transparence :
c’est un droit qui satisfait aux exigences de la transparence à travers les dispositions qui
défendent un droit légitime à l’information ( assemblées d’actionnaires, acquéreur du fond de
commerce…).
Attention : le secret des affaires n’a pas pour autant disparu.

B Une autonomie nuancée

En réalité, le droit privé n’est pas gouverné par la thèse de la dualité, qui conduirait à
distinguer radicalement le droit commercial du droit civil.
Le droit civil représente en quelque sorte le droit commun du droit privé et le droit
commercial, un droit d’exception.

Il existe différents liens entre le droit commercial et le droit civil.

► d’une part, le droit commercial n’est pas totalement indépendant du droit civil et
bien des règles de droit commercial ne vont se concevoir qu’en rapport à celles du droit
civil.
Ainsi, le bail commercial relève d’un texte de droit commercial uniquement pour un certain
nombre de questions ( règlement des loyers, droit au renouvellement et durée du bail,
indemnités d’éviction ).
Pour toutes les autre questions, il convient de se référer au contrat de location, tel qu’il est
réglementé par le code civil ( exemple : mise à disposition des locaux ).

Plus généralement, l’article 1107 du code civil dispose que les contrats sont soumis aux règles
générales qui font l’objet du titre III du code civil, et précise que les règles particulières aux
transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce.

Enfin, si le traitement des litiges relèvent d’une juridiction spécifique : le Tribunal de

Commerce , cette compétence n’est retenue qu’au 1er degré ; après, le préjudiciable est
rattaché à l’organisation juridictionnelle de droit commun : Cour d’Appel et Cour de
Cassation .

► d’autre part, et à l’inverse, il existe une «  contamination » du droit civil par le

droit commercial.
La faillite, par exemple, qui dépasse désormais le secteur commercial et qui a été étendue aux
personnes morales de droit privé ( loi du 13 juillet 1967 ), aux artisans ( loi du 25 janvier 1985
) et aux agriculteurs ( loi du 30 décembre 1988 ).

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 Le droit bancaire lui même, s’est considérablement ouvert aux particuliers. La pratique de la
lettre de change ne concerne plus exclusivement les commerçants.
Enfin, le droit commercial a pu servir de modèle dans certaines réformes des sociétés civiles
en 1978, grandement inspirées des dispositions relatives aux sociétés commerciales de la loi
de 1966.

Dans son objet d’étude, le droit commercial occupe une place particulière au sein du droit
privé, afin de réglementer les rapports entre les commerçants et l’activité commerciale.
Cette spécificité née de l’histoire et démontrée par les caractéristiques de la matière, se
confirme dans l’analyse de la règle de droit commercial.

Section 2 Histoire du droit commercial

&1. Les prémices du droit commercial

A. Les droits antiques

Ainsi, les babyloniens, par exemple, connaissaient déjà un système élaboré. La preuve en est
le code d’Hammourabi datant d’environ 1700 avant JC.

Dès cette lointaine époque, avait été mis en place un certain nombre de techniques pour
faciliter le commerce tels le prêt à intérêts ou le dépôt d’espèces.

Les Phéniciens et les Grecs, quant à eux, ont marqué l’histoire du droit commercial en
donnant naissance au droit maritime.

On sait également l’importance et l’influence du droit romain sur notre système juridique.
S’agissant du droit commercial, il ne connaissait pas la distinction droit civil/ droit
commercial mais il a posé les bases du système sur lesquelles le droit commercial s’est
ensuite développé. Mais c’est surtout le Moyen-âge qui a vu l’éclosion du « droit des
marchands ».

B Le moyen âge.

Le droit commercial va en effet commencer d’apparaître avec le moyen âge, à cette époque
l’activité commerciale va prendre un essor considérable plus spécialement à partir du 11ième
siècle, grâce aux grandes foires qui se tenaient régulièrement dans un certain nombre de villes
Européenne.

On voit apparaître à l’appui de ces rendez-vous une véritable branche du droit spécifique aux
professionnels du commerce et à l’activité commerciale en générale.

Deux institution principales vont véhiculer ce droit spécifique :

1. Les corporations : ce sont des organismes qui vont réunir les commerçants par corps
de métier au sein de ces corporations , les commerçants se dotent de statuts qui constituent de

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 véritables code de conduite. Du même coup, ces corporations démontrent que le droit
commercial a bien pour objet de régler des rapports entre commerçants.

REMARQUES : les corporations ne sont toutefois pas le seul vecteur du droit commercial.

Dans le cadre des foires du moyen âge, un certain nombre de pratiques professionnelles qui se
sont répétées, sont devenues de véritables usages destinées à réguler l’activité commerciale
( ce droit né de la pratique est encore appelé aujourd’hui :
« droit des marchands » (lex mercatoria).

Ce droit issu des corporations tout comme celui issu de la pratique professionnelle témoigne
de la particularité du droit commercial par rapport aux autres branches du droit
( ex : banqueroute).

2. Les tribunaux consulaires : Ils font également parti de la spécificité du droit

commercial. Les foires du moyen âge on été l’occasion d’instituer des juridictions spécialisées
pour trancher des litiges entre commerçants. L’exécution des décisions de justice était
immédiate, la pratique des saisies possible et cela à la première exigence de ce droit :

LA RAPIDITE, que se soit

que ce soit dans la réalisation des transactions commerciales comme dans le
solutionnement des litiges, tout doit être rapide.

Les tribunaux consulaires présentent en outre, la particularité de n'être composés que de commerçants,
les commerçants sont alors jugés par leurs pairs.

Sous l'ancien régime, les corporations se renforcent et vont limiter l'accès à la profession commerciale.

§2. Naissance et consolidation du droit commercial moderne

Dotées d’une organisation hiérarchique puissante, les corporations ont élaboré

progressivement les statuts des professions. Si ces règles étaient le plus souvent de simples
usages, de grands textes ont néanmoins marqué l’évolution du droit commercial.
Le droit commercial a ainsi acquis une autorité certaine et surtout a renforcé son autonomie.

A. L’ordonnance de 1563

Le premier texte marquant est un édit de Charles IX datant de 1563 par lequel sont créées les
juridictions consulaires d’abord à Paris puis dans toute la France.
Mais l’œuvre la plus aboutie est celle de Louis XIV inspirée par Colbert qui est à l’origine des
deux ordonnances fondatrices du droit commercial moderne.

B. Les ordonnances de 1673 et 1681

La première connue sous le nom de code Savary a permis une codification des pratiques
commerciales relativement au commerce de terre en 1673, la seconde de 1681 a trait au
commerce maritime. Ces textes marquent un véritable tournant dans l’histoire du droit
commercial. Notamment parce qu’elles font échapper les commerçants au droit commun pour
les soumettre à un régime autonome. C’est donc l’apparition du droit commercial moderne
qui prendra corps plus tard dans le Code de commerce de 1807.

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 Abandonnant le caractère international du droit antérieur, le code Savary pose les règles
générales qui vont encadrer le commerce et l’exercice des professions commerciales.

Exemple

Il réglemente la lettre de change, les sociétés commerciales et partiellement la faillite.

De cette époque date le colbertisme : doctrine selon laquelle il appartient au pouvoir politique
d’impulser l’économie, de la diriger et de la contrôler. L’essor des manufactures, le
développement des compagnies maritimes ont rendu nécessaire la fixation de règles
spécifiques pour encadrer les nouvelles activités économiques. On retrouve ainsi la
justification même de l’existence du droit commercial c’est-à-dire la nécessité d’élaborer des
règles adaptées aux opérations économiques et aux commerçants. Les ordonnances de Colbert
ont permis la naissance du droit commercial qui s’est ensuite consolidé au fil du temps.

C. La consolidation

A partir du 17ème siècle, le droit commercial a acquis son autonomie en faisant échapper les
commerçants au droit commun.
Ce droit prendra véritablement corps, quelques décennies plus tard, dans le code de commerce
de 1807. Mais avant d’envisager cette troisième période, il faut rappeler qu' entre temps est
intervenu un événement politiquement marquant : la Révolution de 1789.
Deux grands textes issus de cette période doivent retenir l’attention :

 le décret d’Allarde des 2 et 7 mars 1791

 la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791

Libérant les commerçants du carcan des corporations, ils consacrent le principe de la liberté
du commerce et de l’industrie sans lequel le commerce et partant le droit commercial n’aurait
pu prospérer.

§3. De 1807 à nos jours

A. L’échec de la codification napoléonienne

Il a reproduit le droit antérieur alors que déjà s’annonçait une ère nouvelle : celle du
capitalisme.

B. Aspects juridiques et influence du capitalisme

Tout le 19ème siècle et 20ème siècle sont marquées par les idées capitalistes bien que en ce
domaine comme dans bien d’autres les idées aient évolué. Le capitalisme libéral s’est
d’abord imposé, notamment sous le Second Empire.

Exemple

De grandes lois datent de cette époque en matière de propriété intellectuelle, en matière de

sociétés aussi et on peut citer la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions sociétés en
commandite par actions, Sociétés anonymes.

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 La création du chèque date de 1865.
Puis la 3ème République voit la mise en place des structures de l’économie moderne ; les
industriels, les commerçants s’enrichissent.
On parle « d’âge d’or ».

C. La législation contemporaine

Après la première guerre mondiale, la crise économique de 1929 et la seconde guerre, le

libéralisme fait place à l’interventionnisme. On est toujours dans une économie de type
capitaliste mais l’Etat dirige de plus en plus l’économie.

Exemple

Il suffit de citer les ordonnances de 1945 sur les prix et les pratiques anticoncurrentielles ou
encore les nationalisations d’après guerre qui font de l’Etat un agent économique.

Une autre tendance marque la période contemporaine, c’est celle du dépassement du droit
commercial classique voire son absorption partielle ou totale par d’autres matières. A cet
égard le droit de la consommation se montre particulièrement envahissant.

Le droit de la consommation ne connaît pas la distinction commerçant / non commerçant. Il

lui préfère celle de professionnel/ non professionnel. Et cette distinction est de plus en plus
utilisée dans la législation récente.

Prenons quelques exemples :

Exemple
 La loi "NRE" du 15 mai 2001 réforme le régime de la clause compromissoire et admet
sa validité dans tous les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. Le critère
pour apprécier la validité repose sur le caractère professionnel de l’activité et non sa nature
civile ou commerciale.

 La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique affirme davantage encore la
prépondérance de la distinction entre professionnel et non -professionnel au détriment de la
distinction entre commerçant et non commerçant en permettant la protection spécifique de la
résidence principale du professionnel quelle que soit la nature de l’activité, commerciale,
artisanale, agricole ou libérale. Seul le non professionnel ne peut bénéficier de cette
protection.

 Enfin plus marquante encore est la réforme du cautionnement et le rattachement des

règles relatifs au cautionnement des dettes professionnelles au droit de la consommation voire
la possibilité de les prendre en compte dans les procédures de surendettement dès lors qu’elles
résultent d’un engagement donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un
entrepreneur individuel ou d’une société par une personne qui n’a pas été en droit ou en fait,
dirigeant de celle-ci (nouvel article L 330-1 du Code de la consommation).

Par ailleurs, on peut relever l’alignement des statuts de tous les professionnels : commerçants,
artisans, membres des professions libérales. Citons par exemple la loi du 2 août 2005 et ses

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dispositions sur le statut du conjoint du chef d’entreprise travaillant dans l’entreprise
familiale.

Section 3 Les sources du droit commercial

&1 Les sources d’origine publique

A. La loi

Par loi, il faut entendre la loi nationale et la loi internationale et s’agissant de la loi nationale,
la loi civile et la loi commerciale, la loi civile constituant le droit commun.

S’agissant de la loi nationale, le premier texte est la Constitution qui détermine les domaines
respectifs de la loi et des règlements, étant entendu qu’en matière commerciale, la loi
détermine simplement les principes fondamentaux des obligations commerciales.
Pour le reste, il est renvoyé aux règlements.
Il faut ensuite évoquer le Code de commerce. Après une longue période de décodification du
droit et plus spécialement du droit commercial, le mouvement s’est inversé. De nouveaux
codes ont été promulgués

Le Code du commerce est issu d’une ordonnance du 18 septembre 2000 qui a codifié la partie
législative, la partie réglementaire ayant, quant à elle, été codifiée par décret du 25 mars 2007
(D n°2007-431). Il comporte de nombreuses imperfections et a déjà fait l’objet de maintes
retouches soit pour corriger les erreurs commises soit pour y intégrer de nouvelles réformes.

La loi au sens formel du terme connaît un certain déclin au profit de règlements, arrêtés et
autres textes à valeur juridique parfois incertaine. Certains ont valeur législative. C’est le cas
des ordonnances qui sont une source importante du droit commercial. Le recours aux
ordonnances se justifie en matière économique par l’urgence et la technicité des questions.

Aujourd’hui, le Gouvernement use et abuse de ce procédé.

Plusieurs lois dans la période la plus récente habilitent le Gouvernement à simplifier le droit
par ordonnances (loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003) ou à transposer par ordonnances plusieurs
dizaines de directives (loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001, ou encore loi n° 2004-237 du 18 mars
2004). Les ordonnances se multiplient donc.

Exemple

Citons l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des

formalités des entreprises qui touche aussi bien aux sociétés coopératives de commerçants
indépendants qu’à la location-gérance, au droit des sociétés, au droit de la concurrence et des
concentrations etc.

Classiquement les lois et ordonnances sont complétées par des décrets. En droit commercial
existent aussi de nombreux autres textes à la valeur juridique variable mais qui, néanmoins,
s’imposent.

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On peut évoquer la réglementation par arrêtés et en particulier les arrêtés homologuant des
règlements émanant d’instances telle l’AMF (Autorité des Marchés Financiers qui remplace la
COB Commission des opérations de bourse

B. les sources internationales

Ces sources se justifient dans la mesure où, dès son apparition, le droit commercial a présenté
une dimension internationale.
De telles sources se confirment à l’appui de la mondialisation économique.

1. Les traités internationaux

C’est une source de droit parfois délicate, car elle suppose un accord entre les différents Etats,
il existe différents types de conventions internationales.

Certaines, (les moins poussées) se contentent de régler les questions de conflits de loi et de
juridictions. Les Etats se mettent alors d’accord dans ces conventions pour désigner, en cas de
litiges, quelle sera la loi compétente et quels tribunaux pourront être saisis.
REMARQUE : Ces conventions ne sont pas toujours les plus pertinentes, puisque ce sont
toujours des lois nationales choisies par ces conventions, qui auront en charge, la régulation
de l’activité internationale.

A côté, existe alors une deuxième catégorie de traités (ou conventions) lesquels cette fois vont
créer des règles de droit spécifique, un droit uniforme et commun à tous les Etats signataires.

Deux hypothèses :
La règle ainsi créée, ne va gouverner que la situation internationale, les législateurs nationaux
restants compétents lorsque la relation commerciale n’est qu’interne.

Le texte international se superpose alors aux réglementations nationales dès lors que le
rapport commercial s’internationalise.

Exemple :

La convention de BERNE de 1890 sur les transports ferroviaires

La convention de VARSOVIE de 1929 sur les transports aériens
La convention de VIENNE de 1980 sur la vente internationale de marchandises.

Mais parfois le traité est encore plus ambitieux, et la règle expressément créée, non seulement,
va gouverner le rapport international, mais également ce même rapport dans l’ordre interne
uniquement.

Le droit applicable est uniformisé, il est le même pour la relation interne comme pour la
relation internationale

Les conventions de GENEVE de 1930 et 1931 sur la lettre de change et le chèque, ont été
introduits en France par 2 décrets-lois du 30/10/1935.

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L’intérêt de ce type de convention s’explique par le fait qu’il n’y a plus dualité du droit
applicable, selon que la situation est interne ou internationale.

A NOTER : pour aider ces efforts d’harmonisation et d’uniformisation, il existe des instances
internationales comme :

La commission des nations unis pour le développement du commerce international.

L’institut international pour l’unification du droit privé ( UNIDROIT), a qui on doit d’ailleurs
les principes UNIDROIT, relatifs au contrat de commerce international.

2. Le droit communautaire.

L’union européenne et le droit communautaire à l’origine, ont eu le secteur commercial

comme unique priorité :
Réalisation d’un marché commun, union monétaire, organisation de l’espace économique
européen pour l’harmonisation, voire l’unification du droit relatif à l’activité économique et
commerciale des Etats membres.

Le droit communautaire se distingue en deux droits :

Il y a le droit communautaire originaire, qui regroupe toutes les règles contenues dans les
différents traités constituant les communautés européennes.

Il existe à côté, un droit communautaire dérivé, qui dérive des institutions créées par des
traités ; On trouve dans ce droit communautaire dérivé, les règlements qui posent des règles
générales directement applicables dans les Etats membres.

On trouve encore les directives : se sont également des textes de portées générales, mais ils ne
sont pas directement applicables dans les Etats membres. Ils nécessitent d’être transportés
dans le droit interne liant les Etats membres quant aux résultats à atteindre.

Il existe enfin, des décisions communautaires dont la portée n’est qu’individuelle.

Parmi les règles intéressant le droit commercial :

La libre circulation des capitaux et marchandises

La réglementation sur les concentrations.
La prohibition des ententes et des abus de position prédominante.
Le droit des sociétés.

C. La jurisprudence

La jurisprudence en tant que source de droit n’appellerait pas de remarques particulières si

l’on se contentait d’évoquer son pouvoir créateur sans insister sur une de ses caractéristiques
fondamentales qui est d’émaner de juges qui sont eux-mêmes commerçants.
Certes, en appel, elle perd cette spécificité mais il n’en demeure pas moins que la
jurisprudence commerciale s’en ressent. Les juges interprètent la loi, ils la complètent, la font
évoluer en fonction des besoins.

Exemple

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Un certain nombre d’exemples atteste du pouvoir créateur de la jurisprudence commerciale :
Présomption de solidarité, action en concurrence déloyale, application de la théorie de l’abus
de droit en droit des sociétés participent de ce phénomène.

&2 Les sources d’origine privée : les usages du commerce

Ce sont essentiellement les usages qui vont retenir notre attention.

Ils peuvent être définis comme des pratiques qu’un emploi constant et répété transforme en
règles de droit.

Les usages correspondent aux besoins mêmes du droit commercial, aux besoins d’adaptation
des règles aux pratiques commerciales. Ils peuvent être conventionnels ( professionnels ) ou
de droit.

Les usages conventionnels tirent leur force de l’autonomie de la volonté des parties. Ils
correspondent à des règles habituellement suivies par les professionnels. Ils se forment par la
pratique et la répétition. Puis ils sont sensés être connus de tous les professionnels et
s’imposent sans qu’il soit besoin de les reprendre dans les conventions.

Ils s’appliquent dès lors qu’ils ne sont pas expressément écartés.

Ils s’imposent certes mais encore faut-il préciser qu’ils ne sont opposables qu’aux
professionnels par opposition aux non professionnels ou consommateurs et uniquement aux
professionnels agissant sur une place ou dans une branche qui leur est familière.

L’usage doit être prouvé par celui qui l’invoque. A cette fin des attestations peuvent être
obtenues auprès des chambres de commerce et d’industrie ou auprès des syndicats
professionnels, elles portent le nom de parères.

Il diffère en cela de l’usage de droit qui a une portée plus large. Il est obligatoire il s’apparente
à la coutume du droit civil et comme elle, il peut être secundum legem, praeter legem voire
contra legem.

A L’usage de fait ou usage conventionnel.

L’usage correspond à une pratique suivie dans un milieu déterminé, par un ensemble de
personnes dont la répétition, la régularité et le respect conduisent à créer une règle de droit.

L’usage est qualifié de fait, justement parce qu’il est imposé par la pratique, la règle de droit
apparaît par l’usage.

Exemple : dans le commerce du bois non débité, l’usage veut que l’acheteur supporte le
risque des défauts éventuels révélés au cours du sciage.

12
 Dans le marché des métaux, un usage veut qu’en cas de défectuosité de la marchandise, celle-
ci soit remplacée à l’exclusion de tout autre procédé de réparation. ( indemnisation ou
annulation du contrat)

Le support d’un usage de fait, c’est le contrat qui lie les deux professionnels.
En contractant ensemble, ils justifient de l’application de cet usage, d’où le terme
conventionnel.

Hors, de cette nature conventionnelle, il découle des conséquences importantes :

 1) en droit, le contrat produit un effet relatif, il n’est pas absolu, et ne lie que les
co-contractants.

Cela implique des effets quant à l’opposabilité de l’usage.

Non seulement l’usage ne produit son effet qu’entre les contractants, mais plus précisément si,
il s’agit de deux commerçants, agissant dans la même branche d’activité où l’usage s’est
développé.

Si le contrat met en rapport un commerçant avec un non commerçant ou deux commerçants

de spécialités différentes, l’usage en vigueur sera inopposable à l’autre contractant, sauf, si
celui-ci a adhéré expressément à cet usage.

 2) Cette même nature conventionnelle signifie que l’usage s’applique même dans
le silence du contrat, mais que les parties peuvent expressément décider de l’exclure, c’est une
application du principe de droit civil, d’autonomie de la volonté, qui permet aux parties de
conclure des contrats qu’elles veulent, sous réserve de dispositions d’ordre public, qui ne
peuvent jamais être écartées. ( Art – 6)

Un usage peut mettre en échec une loi supplétive, c’est à dire une loi qui s’applique que si les
parties en décident autrement.
Lorsque justement, les parties n’ont pas expressément écarté l’usage, le droit considère que
celui-ci sera retenu, à défaut des dispositions législatives supplétives.

En revanche, un usage ne mettra jamais en échec une disposition impérative d’ordre public.

Dernier point: Comme son nom l’indique, ce type d’usage est assimilé à « du fait », autrement
dit, lors d’un procès, il doit être prouvé, à la différence des règles de droit classique.

La preuve peut se faire par tous moyens.

Cette règle justifie les tribunaux de commerces, composées de commerçants, sans doute plus à
même de retenir les usages.

A noter: Les C.C.I peuvent délivrer des attestations sur les usages en cours dans une tranche
professionnelle déterminée, que l’on appelle des PARERES.

Enfin, l’usage étant une question de fait, il échappe au contrôle de la Cour de Cassation.

13
 B l’usage de droit 

Avec l’usage conventionnel, l’usage de droit partage le même acte de naissance : Il naît de la
pratique.

L’usage de droit correspond à une pratique commerciale répétée et habituelle suivie.

Toutefois, à la différence de l’usage de fait, le juge intervient à un moment donné dans
l’usage de droit. Il confère à celui-ci la valeur d’une norme objective, d’une règle de droit
détaché de la volonté des parties.

On dit de l’usage de droit qu’il emprunte sa nature juridique et ses effets à la coutume, c’est à
dire :
 A une véritable règle de droit né de la pratique qui s’est généralisée et étendue à
l’ensemble des commerçants.
Car c’est là une autre différence de l’usage de droit avec l’usage de fait, ce dernier ne
concerne qu’une profession commerciale déterminée, une branche professionnelle spécifique,
alors que l’usage de droit en général applicable à tous les commerçants.

Ex N° 1: la règle de la solidarité entre les commerçants est un exemple d’usage de droit

consacré par un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de Cassation en date du
20/10/1920. C’est donc le juge qui a consacré et généralisé cette pratique antérieure à la
rédaction du code de commerce, justifié par l’intérêt du commerce, parce que favorisant le
crédit des commerçants, en offrant une meilleure protection aux créanciers pour le
recouvrement de leurs créances.

Ex N° 2 : l’absence de formalisme dans la mise en demeure.

Dans la mesure où l’usage de droit n’a pas de valeur contractuelle mais au contraire une
valeur de règle juridique à part entière, il n’a pas à être prouvé devant le juge.
De la même façon, la violation d’un usage de droit qui est donc la violation d’une règle de
droit est un cas d’ouverture de Cassation.

Enfin, un usage de droit peut faire échec à une loi impérative, ce qu’on appelle une coutume
contra légem ( contre la loi) comme par exemple la règle de la solidarité ou de l’anatocisme.

L'"anatocisme" est le nom donné à la capitalisation des intérêts, ces intérêts

capitalisés portant eux-mêmes intérêts.

Afin de limiter le potentiel dévastateur de cette clause, le législateur a entrepris d’encadrer le

recours aux clauses d’anatocisme. Ainsi, l’article 1154 du Code civil prévoit que la
capitalisation des intérêts ne sera possible qu’en vertu d’une clause expresse dans le contrat de
prêt ou d’une décision judiciaire.
La capitalisation des intérêts n’intervient donc jamais automatiquement.
Il faut en outre qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière (ainsi si les
intérêts sont dus mensuellement, ils ne pourront être intégrés au capital qu’à la fin de l’année).

Au contraire l’anatocisme est un usage de droit admis en matière commerciale.

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