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SCIENCE POLITIQUE
Séquence 2 : La systématisation du
droit privé
Université Virtuelle du Sénégal, support de cours 2018
Comment les coutumes ont été rédigées ? Pourquoi elles l’ont-elles été ?
1) La procédure de la rédaction :
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La question de savoir quel sort réserver à la coutume qui naît après l’achèvement
de la rédaction des coutumes ?
forte influence du droit romain dont les effets de la renaissance sont très
remarqués surtout dans les pays de droit écrit, dans la partie méridionale de la
France. Aussi, la lex mercatoria, la coutume des marchands a-t-elle souvent été
citée comme un exemple remarquable.
En outre, une coutume rédigée n’évolue pas et perd sa popularité, ce qui entraîne
leur diminution. C’est pourquoi la pratique judiciaire des parlements et les
ordonnances de réformation ont tenté de remédier à l’insuffisance des coutumes
et à leur caducité.
Aussi la force juridique des coutumes dépend –t- elle de la volonté du prince.
Même dans les régimes républicains elles traduisent concrètement la force de la
loi, expression de la volonté du peuple, comme l’atteste la codification de la
législation.
Mais il est nécessaire avec le temps de remédier aux insuffisances des lois, de les
adapter aux circonstances nouvelles. D’ailleurs, en droit privé, des ordonnances
royales sont intervenues pour légiférer sur certaines matières. Faute de pouvoir
entrer dans les détails, nous nous bornerons à en indiquer les textes de base. Déjà
on peut énumérer à partir du 16e siècle, les ordonnances de Montils-les-Tours
(1454), de Villers-Cotterêts (1539), de Moulins (1566) et de Blois (1579, Henri III,
importante en matière de mariage). De même, il faut mentionner les édits de 1567,
ayant empêché la mère de bénéficier, dans la succession de ses enfants, des biens
venus de la ligne paternelle, ainsi que les édits de 1584 relatifs au retrait lignager.
Par ailleurs, nous pouvons évoquer ici les ordonnances de Louis XIV et de
D’Aguesseau qui ont beaucoup contribué à la codification législative. En effet,
durant le règne de Louis XIV, assisté par Jean-Baptiste Colbert, furent édictées
de grandes ordonnances : notamment l’ordonnance civile de 1667 qui décrit la
procédure civile, l’ordonnance criminelle d’août 1670, l’ordonnance du commerce
de mars 1673, rédigée par un commerçant, Savigny, et celle de la marine d’août
1681. Toutefois, le Code noir, encore appelé ordonnance coloniale, de 1685, mérite
une attention particulière parce qu’il traduit le droit applicable dans les colonies.
Vers la fin de la première moitié du 18e siècle, le chancelier Henri François
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D’Aguesseau s’est penché sur le droit des donations (1731), les testaments (1735)
et les substitutions (1747). En juin 1771 apparaît le régime des hypothèques.
Face à cet engouement législatif, le droit romain est relégué au statut de coutume
écrite. Néanmoins, en se modernisant en tant que raison écrite, le droit justinien
est toujours invoqué, surtout dans le Midi, à défaut de coutumes rédigées,
spécialement dans le domaine des obligations et des contrats. En outre, le droit
romain est toujours demeuré la base de l’enseignement des juristes, bien que
simple méthode de raisonnement.
Par conséquent, nonobstant la volonté du prince, le droit français est encore sous
le pluralisme : ordonnance royale, droit romain dans le Midi et droit coutumier
au Nord, sans négliger la jurisprudence des parlements. C’est justement la
Révolution qui jettera les bases d’une véritable unification du droit français.
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Pour être transmis, le droit doit être codifié. Mais, dans toutes les époques, le
travail de codification est apparu pratiquement impossible sans l’œuvre de la
doctrine qui commente et de la jurisprudence qui interprète, bien que considérées
comme étant des sources indirectes du droit.
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qui en découlent réellement. Donc nous nous limitons aux travaux de doctrine et
à la réalité de sa contribution.
Les travaux de doctrine sont, entre autres, en droit coutumier ceux de Charles Du
Moulin sur la coutume de Paris (1539), de Guy Coquille sur les articles des
coutumes de Nivernais et d’Antoine Loisel (les Institutions coutumières parues
en 1607), en droit canonique (le Dictionnaire de droit canonique de Durand de
Maillane de 1761) et les lois ecclésiastiques de la France de Louis de Héricourt
(1719), en droit romain, Jean Bodin, d’Aguesseau (avocat du roi en 1787), Jean
Imbert, Domat (lois civiles dans leur ordre naturel), Jean Pothier (avec les
Pandectes), avec l’esprit philosophique de Descartes, Hobbes, Leibniz et Locke,
Grotius (droit international), Rousseau (loi, expression de la volonté générale) et
de Montesquieu (séparation des pouvoirs).
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La concordance de la justice :
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Aussi faut-il relever que pour contrecarrer le gouvernement des juges, une
nouvelle organisation judiciaire a été mise en place en août 1790, avec la
suppression des arrêts de règlement, la création des juges de paix, l’élection des
magistrats (qui sera supprimée sous la Convention) et la création d’un Tribunal
de cassation. En tout état de cause, on ne peut pas nier l’autorité de la
jurisprudence, en présence d’une loi insuffisante, d’une loi obscure ou d’une vieille
loi. C’est pourquoi la jurisprudence retrouve sa force au début du 19e siècle avec
l’élaboration du code civil français et l’effectivité du principe de l’inamovibilité.
L’autorité des magistrats a été réellement restaurée dans la mesure où la décision
de la haute juridiction, à savoir la Cour de Cassation, s’impose lorsque les juges
du fond sont en désaccord. Cette vérité contrarie fortement le référé législatif, que
la Constituante avait adopté pour régler le conflit entre les juges de fond et le
tribunal de cassation. C’est pourquoi l’affaire ne sera pas soumise au législateur,
mais à la haute juridiction.
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La notion d’équité :
Néanmoins il importe de préciser que le juge, tant en droit public qu’en droit
privé, n’a pas le choix entre la loi et l’équité. En effet, il se fonde sur la loi, mais
utilise l’équité pour compléter celle-ci, l’améliorer et, pour rendre une bonne
justice, il se doit d’en évaluer les conséquences inégalitaires et déraisonnables.
Par ailleurs, la jurisprudence a créé au XIXe siècle la notion d’abus du droit. Ainsi,
si être propriétaire signifie pouvoir exercer son droit de manière absolue et
exclusive, cet exercice ne doit cependant pas se faire abusivement, c'est-à-dire
dans le sens de nuire à autrui. Pareillement, la responsabilité du fait des choses
sans faute relève de l’autorité de la jurisprudence sur le fondement de l’article 1384
al 1 du code civil.
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