Droit de L'entreprise

Droit de lEntreprise
Examen : Un sujet thorique (Dissertation ou questions de cours) et un sujet pratique (cas pratiques, commentaire de texte ou commentaire darrt). Code de commerce autoris, voir dautres codes. Introduction Chapitre 1er Lobjet de ltude Ce cours sappelle droit de lentreprise, mais les manuels et les cours dans dautres universits ont dautres appellations comme droit commercial, droit des affaires Le droit que nous allons tudier nest pas seulement le droit des commerants, mais le droit des professionnels, autrement dit des acteurs de lconomie qui ont pour le transfert de richesses, et les services. Section I Le droit de lentreprise 1 Quest ce que le droit commercial ? A) Le droit commercial, un droit dexception Cest un droit dexception qui est applicable des sujets de droit qui sont les commerants et aux actes de commerce. 1. Quest ce quun commerant ?
Dans le langage courant, cela veut dire quil fait du ngoce, il participe au transfert des richesses. Pour nous consommateurs, cest le commerce de dtail, qui transfre des richesses. En droit, le terme commerant est beaucoup plus large. Cest non seulement qui fait le ngoce (Qui achte pour revendre), mais cest aussi celui qui nest pas un intermdiaire (Industriel), de mme ceux qui rendent des services peuvent tre qualifis de service comme les banquiers ou les industriels. Il existe donc un corps de rgle spcifique qui va sappliquer aux commerants au sens juridique du terme. 2. Quest ce que ce sont les actes de commerce ?
Nous reviendrons sur cette notion. Ce sont les actes que le lgislateur a qualifi ainsi parce quil a considr que ce sont des actes qui sont gnralement faits par des commerants, et ils sont donc soumis un rgime spcifique issu du droit commercial. 3. Quest ce quun droit dexception ?
Cela soppose au droit commun, qui a vocation sappliquer tous, et en toutes circonstances. Ce droit commun a aussi vocation sappliquer aux commerants et aux actes de commerce. Ainsi, le droit des contrats est en principe applicable aux commerants et leurs contrats. Ce droit commun qui a vocation sappliquer ne va pas toujours sappliquer, car une rgle vient droger au droit commun, et lensemble des rgles qui drogent au droit commun pour sappliquer au commerant en raison de cette qualit, cest le droit commercial. B) Les raisons de lexistence de ce droit dexception Comment se fait-il que certains sujets du droit bnficient dun corps de rgle particulier ? Pourquoi ne sont-ils pas soumis au droit commun ? Le droit commercial nest pas le seul, le droit du travail est aussi un droit dexception, ainsi que pour le droit de la consommation.
Droit de lEntreprise L2 S2 Thullier
Les raisons pour lesquelles le droit commercial existe sont au nombre de trois : - Un besoin de rapidit On ne peut pas se satisfaire de rgles parfois lourdes qui sont un frein la croissance, il y a donc des rgles spciales. Exemple : Si un non-professionnel peuvent vendre une crance un autre non-professionnel, larticle 1690 du Code Civil dispose quun huissier doit intervenir. En revanche, si un banquier rachte une crance, la procdure est plus simple et plus rapide. - Le besoin de scurit Pour que les affaires tournent, il faut quil y ait une certaine scurit. On a donc mis en place des mcanismes de scurisation. Lide tant de pouvoir assurer la bonne excution des obligations. Par exemple : La lettre de change ou le chque. Cela est trs important parce que le simple fait quune entreprise paye en retard, cela aura des consquences sur ses partenaires, et cela pourra avoir comme consquence des faillites en chane. - Un besoin li la technicit Tous les litiges ne sont pas soumis aux tribunaux naturels. Le lgislateur dsigne un certain nombre de TGI pour statuer, qui appliqueront des rgles drogatoires et qui pourront connatre des litiges relatifs aux brevets, aux marques et la proprit artistique Ce besoin dun corps de rgle spcifique est trs ancien. Ds lAntiquit, les commerants se pliaient des habitudes qui ne sont pas conformes au droit commun, et ce phnomne est marqu par une ampleur au Moyen Age., avec le dveloppement des voyages commerants, et des rencontres des commerants dans de grands marchs avec des lgislations particulires. Les commerants ont dcid de sorganiser et de suivre des rgles communes, diffrentes de celles applicables dans leur vie domestique. De ce droit l, est n le droit commercial. Nous en avons encore des traces comme la lettre de change (Sorte de chque). Un autre exemple, lorsque les commerants se disputaient on faisait un tribunal de la foire, et les commerants tranchaient la difficult existante. Lorsque le tribunal condamnait un commerant, on brisait son banc sur lequel il tait assis dans lassemble. Cela a donn lexpression banqueroute . Les commerants sont trs attachs ces spcificits, et notamment au Tribunal de Commerce o sigent des commerants lus par dautres. Les commerants sont trs attachs au fait dtre jugs par leurs pairs. 2 Les raisons du changement dappellation : Du droit commercial au droit de lentreprise Cette volution est explique par deux facteurs. A) Le caractre expansionniste du droit commercial et la crise du droit commercial 1. Expansionnisme du droit commercial
Le droit commercial, droit dexception, ne devrait sappliquer quaux commerants. Or, on voit que le lgislateur sinspire pour les lois civiles de mcanismes du droit commercial. Exemple : Je veux mettre en demeure mon cocontractant. Autrefois, dans le Code Civil, il fallait une sommation, donc un acte dhuissier. Pour les commerants, cest trop long, la mise en demeure pouvait tre mise en uvre par nimporte quel moyen. Le Code Civil a t modifi, et dsormais, mme si lon nest pas commerant, on peut mettre en demeure son cocontractant sans faire appel un huissier. La spcificit du droit commercial est gomme. De mme pour la prescription, la rgle gnrale en droit commercial tait de 10 ans. Avec la rforme de la prescription, pour le droit commercial et le droit des contrats, la dure est maintenant de 5 ans. 2. Crise du droit commercial
Lorsquon applique des rgles qui lorigine ont t faites pour des commerants des non-commerants, les rgles sont brouilles.
Cest le mme droit avec des amnagements. Le droit commercial continue exister, la majorit des professionnels sont des commerants qui sont trs attachs lexistence des Tribunaux de Commerce et loriginalit de leur droit. On utilise le droit commercial, mais on ne pouvait laisser de ct les autres professionnels, le nom a donc chang. B) La ncessit dune approche pluridisciplinaire Si on veut connatre le droit applicable aux entreprises, on ne peut sen tenir au droit commercial, car certaines dentre elles ne sont pas commerciales. Il y a donc des rgles spciales qui drogent du droit commun, qui leur sont appliques. Au-del, si on veut connatre le droit applicable aux entreprises, il faut connatre le droit fiscal, le droit civil. Lappellation Droit des Affaires pourrait alors tre envisage, or cela signifie que le droit applicable lentrepreneur et aux moyens matriels de lentreprise, les salaris ne sont pas pris en compte. Le droit de lentreprise intgre les salaris et donc le droit du travail. Section II La notion dentreprise 1 La dfinition doctrinale Cela renvoie activit conomique, et pour les juristes, les travaux des conomistes ont t une source dinspiration. Ceux auxquels on doit les premiers travaux sont Paul Durand et Michel Despaix. Les dfinitions sont nombreuses et varies. Il y a cependant un relatif consensus notamment sur les lments fondamentaux. Lentreprise est une organisation unitaire, voulue durable de moyens humains et patrimoniaux pour la ralisation dune activit conomique sur un march. A) Une organisation unitaire, voulue durable Il faut quil y ait un agencement, un ordonnancement, et donc un minimum dorganisation, de mise en place, de conjonction des diffrents lments. Cest une organisation unitaire, il faut quelle ait sa propre cohrence et quelle ait sa propre autonomie, sa propre indpendance. Exemple : Si je suis dtective priv, il se peut que je sois salari, et dans ce cas-l, cest mon employeur qui est une entreprise. Si je suis mon propre compte, je suis indpendant. Il ny a entreprise, que si elle sinscrit un minimum dans la dure. Si lactivit est exerce une seule fois, cela nen fait pas une entreprise. B) De moyens humains et patrimoniaux 1. Les moyens humains
Ils peuvent se rduire une seule personne physique, cest alors une entreprise individuelle, comme pour un travailleur indpendant ou encore un entrepreneur individuel. Sil y a un salari, lentreprise reste individuelle, car il ny a quun seul chef du projet. Lactivit prend de lampleur, et lentrepreneur monte une antenne Bordeaux avec quelquun sa tte. Si ces deux personnes sassocient et crent une socit, alors cest la cration dune personne morale. 2. Les moyens patrimoniaux
Cela peut tre de largent pour monter et faire accrotre une entreprise ou des biens autres que de largent, tel que des camions pour le transport de marchandises par exemple. C) Pour la ralisation dune activit conomique sur un march Il faut quil y ait une activit, c'est--dire une rptition voire une habitude. Cela peut tre une production industrielle ou artisanale, une production de biens, de richesse, la distribution de biens, la prestation de services
Sur un march, cela suppose une offre ou une demande, des exigences de profit ou de rentabilit. 2 La jurisprudence En jurisprudence, il ny a pas de dfinition unique. En effet, selon la rgle en cause et donc selon le but poursuivi par celle-ci, lentreprise va tre envisage diffremment. La notion sadapte au but de la rgle, cest une notion fonctionnelle. Exemple : Lorsquon se demande sil faut faire un Comit dEntreprise, les salaris sont au cur des choses, et le juge va chercher sil y a une collectivit de salaris pour dterminer le besoin ou non de cration dun comit dentreprise. Exemple : En droit de la concurrence, il ne faut pas que les concurrents sentendent pralablement la dfinition de leurs prix. Le droit de la concurrence interdit ces accords. Il faut dterminer sil y a deux entreprises, et pour cela, le juge cherche sil y a ou pas une activit conomique avec un march, et si lentit est autonome et indpendante. Cela pose un problme lorsquil y a un groupe de socit qui reprsente soit une grosse entreprise soit des filiales qui font parties dun mme groupe, et qui ne peuvent donc sentendre. Lentreprise est un fait, et donc le droit dit quil faut des rgles particulires mais elle nest en droit ni un sujet de droit, ni un bien. Le droit ne considre pas que cet ensemble soit une personne. Celui qui cre lentreprise et la dveloppe est un sujet de droit, il est le support de lentreprise, mais lentreprise mme naura jamais de dettes, cest lentrepreneur en tant que personne physique ou morale qui les aura. Lentreprise nest pas un bien : Si je veux vendre lentreprise en droit, je dois vendre les machines, camions, crances, contrats, brevets, vendre les diffrents lments, mais pas un ensemble en une seule fois. Chapitre 2nd Les sources du droit de lentreprise Section I Les sources dorigine publique Sous-Section I Les sources dorigine interne 1 Le bloc constitutionnel, les lois et ordonnances, le Code de commerce, les rglements et sources administratives A) Le bloc constitutionnel et la libert dentreprendre 1. Un bref historique
La loi fondamentale qui a proclam la libert dentreprendre, cest la loi dAllarde qui date de Mars 1791. Cest de cette loi que dcoule la libert dentreprendre. En effet, avant cette loi, on pouvait exercer quelques mtiers librement, mais la plupart des mtiers taient organiss par corporations En bas de lchelle des corporations, on trouvait les apprentis, puis les compagnons, puis les matres. Chaque corporation fixait les rgles de sa congrgation, qui concernait laccs la profession, ainsi que lorganisation de la profession, et jouissait dun monopole pour le faire. Ds lors quil existait un mtier pour une corporation, on ne pouvait exercer ce mtier si lon navait pas t intgr la corporation. En pratique, les conditions pour changer de condition, et particulirement de compagnon matre, taient particulirement rigoureuses, de telle sorte que ceux qui devenaient matres taient souvent les fils des matres. Il ny avait pas louverture que lon aurait pu esprer. Les compagnons qui se trouvaient bien souvent plafonns dans lchelle, soumis vie la loi des matres, se sont organiss pour sentraider. On a appel le compagnonnage. Dans ce contexte est intervenu la loi dAllarde, qui rompt avec les corporations, et proclame qu il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou dexercer telle profession, art, mtier quelle trouvera bon . En Juin 1791, une autre loi est adopte, la loi Le Chapelier, qui confirme la loi dAllarde mais en mme temps elle interdit le compagnonnage, c'est--dire cette organisation parallle mise en place par les compagnons. Lide tant quon ne doit pas discuter avec une organisation, mais directement entre patrons-salaris. La loi Le Chapelier a t abroge, mais la loi dAllarde na jamais t abroge, elle est toujours en vigueur, et donc le principe qui en dcoule fait toujours partie de notre droit positif.
2.
Le sens du principe de la libert dentreprendre
En principe, chacun est libre dexercer lactivit de son choix, soit titre de salari (libert du travail), soit titre indpendant. Dsormais, la formule libert dentreprendre sapplique la libert dexercer lactivit de son choix titre indpendant. Cette libert dentreprendre, on lui donne aussi un autre nom, lorsque ce qui est en cause, cest le domaine commercial, on lappelle alors libert du commerce et de lindustrie. La libert dentreprendre inclut aussi la libert de choisir la manire de conduire ses affaires, son activit. Autrement dit, cela sous-entend la possibilit de choisir les moyens qui nous semblent les plus opportuns pour attirer la clientle, et donc pour concurrencer les autres. Cest ce que lon appelle la libert de la concurrence, drive de la libert dentreprendre. 3. La valeur juridique de ce principe
Il sagit de dterminer quelle est la place de ce principe dans la hirarchie des normes, et de savoir quel est le pouvoir lgislatif, rglementaire qui a comptence pour encadrer cette libert. Le Conseil Constitutionnel dans une dcision de Janvier 1982 sur les nationalisations a considr que ce principe avait une valeur constitutionnelle. Cela signifie que le lgislateur ne peut pas supprimer purement et simplement cette libert puisque cest du domaine du bloc constitutionnel, la simple loi ne peut donc supprimer ce principe. Mais, bien sr, des limites peuvent tre fixes et l cest du domaine de la loi Le Conseil Constitutionnel indique que ces limites ne doivent tre ni arbitraires ni abusives. Toute la question est de connatre la frontire. Ensuite, ces limites que le lgislateur peut poser, ce sont des exceptions un principe. Elles sont donc normalement soumises une rgle, celle de linterprtation stricte des exceptions.
B) La loi, les ordonnances, le Code de Commerce, les rglements et autres sources

administratives 1. La loi
Cest le Parlement qui a comptence pour encadrer la libert dentreprendre. Si on regarde larticle 34 de la Constitution, celui-ci indique que le Parlement a comptence pour fixer les principes fondamentaux des obligations commerciales. Les obligations commerciales, cest moins large que les obligations professionnelles, mais il reste quil est dit quil est comptent pour fixer les principes fondamentaux. Il ne devrait donc pas descendre dans les dtails. Il devrait revenir au pouvoir rglementaire de rentrer dans les dtails. En pratique, les lois qui encadrent ce principe sont souvent trs dtailles. 2. Les ordonnances
Ce sont des textes pris par le gouvernement, hors de son domaine. Ce sont des textes que le gouvernement prend dans le domaine du Parlement, dans le cas o ce dernier lait habilit selon larticle 38 de la Constitution. En droit de lentreprise, les ordonnances sont multiples. 3. Le Code de Commerce
Il date de lanne 2000. Au Moyen-Age, des rgles existaient dj, mais relevaient de pratiques, dusages. Ce ntait pas du droit crit. Cest sous Louis XIV, avec le ministre Colbert, quon a commenc rassembler des textes, des usages : il fait deux ordonnances, lune sur le commerce de terre en 1673, et en 1681 sur le commerce de mer. La premire ordonnance a notamment t construite par un commerant, Savary. On appelle aussi cette ordonnance, Code Savary.
Sous la Rvolution, les corporations sont oublies, mais les rgles particulires aux commerants restent en vigueur. Les deux ordonnances de Colbert sont donc restes en vigueur jusquen 1807. On sen tire par un tour de passe-passe : les ordonnances de Colbert ne seraient pas un droit rserv certaines personnes, cest un droit qui sapplique des activits commerciales. Comme tout le monde peut mener ces activits, il ny a pas de privilges. En 1807, un Code de Commerce est adopt sous Napolon Celui-ci est qualifi de mdiocre. Il sinspire des ordonnances de Colbert, mais les choses ont chang, et les ordonnances ne sont plus adaptes cette nouvelle priode. Ce code est marqu par un pass finissant, et les innovations sont lies la conjoncture et ne sont pas porteuses davenir. Au fur et mesure, ces lois ont t abroges, et on t remplaces par dautres non-compiles dans le Code de Commerce. En 2000, lide de prendre les diffrentes lois et dcret adopts en marge du Code et de les ordonner apparat. Le Gouvernement a fait cela par voie dordonnances. Il existe la codification classique, o lon construit un Code, qui se veut cohrent, raisonn On procde des choix, des adaptations au moment de la codification. On innove, on reconstruit. A ct de cette vraie codification, on trouve la codification administrative, aussi appele droit constant, celle-ci est beaucoup moins ambitieuse. On se borne rassembler les diffrents textes rgissant la matire, et on essaie de les ordonner dans un Code, avec une numrotation. On ne change pas le fond du droit. Cest le cas de notre Code de Commerce. Le premier livre est relatif aux commerants en gnral. On trouve aussi des dispositions concernant les professionnels libraux. 4. Les rglements
Il faut distinguer les rglements autonomes qui sont des dcrets pris sur le fondement de larticle 37 de la Constitution, des rglements dapplication des lois qui compltent les lois. La partie lgislative du Code de Commerce date de 2000. Pour la partie rglementaire, cela date de 2007. Cest un dcret de Mars 2007 qui a procd la codification des textes rglementaires dans le Code de Commerce. 5. Les autres sources administratives
Cela est pass par la cration dAutorits Administratives Indpendantes (AAI) dans bien des secteurs conomiques. On trouve notamment : - LAMF : lAutorit des Marchs Financiers est une AAI dont le domaine de comptence est la Bourse. - Le Conseil de la Concurrence, dans le domaine de la concurrence. - La CNIL. Elles peuvent prendre des rglements, des instructions, mettre des avis, des recommandations. Les autorits ne se bornent pas mettre des rgles. Ils mettent une multitude de recommandations, davis, qui ne sont pas obligatoires, mais les acteurs du march en raison de lautorit dont est investie lAAI, se disent quils ont fortement respecter ce droit mou. 2 La jurisprudence Il faut savoir quen droit de lentreprise, la jurisprudence a t vritablement cratrice. Les interprtations fournies ont vraiment t lorigine de rgles nouvelles. On le verra notamment dans le cadre de la concurrence dloyale. Sous-Section II Les sources dorigine communautaire Les sources formelles : traits et normes drives En droit des affaires, il y a diffrentes dispositions du trait de lUnion Europenne, qui structurent notre droit, par exemple de la concurrence.
Ainsi, sur les articles 81 et 82 du trait, qui concernent linterdiction des ententes, ces articles peuvent tre invoqus directement par les entreprises, ds lors quil y a une atteinte la concurrence sur le march communautaire. Notre droit est aussi structur par les rglements et les directives. Ainsi, la socit europenne est ne dun rglement communautaire. Les directives sont galement une source trs importante de notre droit des affaires. Pour lapplication des traits, on a le TPI (Tribunal de Premire Instance) qui a pour mission dassurer linterprtation des textes communautaires pour appliquer et trancher un litige. Cest la juridiction de premire instance. Ensuite, un recours peut tre form devant la CJCE, qui est la plus haute juridiction communautaire. Certains domaines sont rservs la CJCE situe au Luxembourg, dans ces cas-l, on ne passe pas par le TPI. Sous-Section III Les sources dorigine internationale 1 Indications gnrales Le droit international est issu de contrats conclus par les Etats. Cest un droit qui est directement luvre des Etats. A) Rappel de leur valeur juridique Ils ont une valeur infrieure aux normes constitutionnelles et suprieure la loi. La Cour de Cassation et le Conseil dEtat ont admis la valeur suprieure des traits mme lgard des lois postrieures un trait. Il faut une ratification soit par une loi soit par un rfrendum. B) Typologie sommaire des traits 1. Les traits qui dsignent le droit national applicable et le juge comptent
En droit franais, des rgles indiquent le juge comptent et la loi applicable. Ces rgles sont le droit international priv. Or les autres pays ont aussi un droit international priv. Certains Etats ont donc conclu des traits pour dterminer le juge comptent et la loi applicable. LUE a dans certains cas repris ces traits et en a fait des rglements qui sont dapplication directe de telle sorte que des Etats qui navaient pas ratifi le trait sont soumis au rglement en question. 2. Les traits qui se juxtaposent
Les Etats signataires saccordent sur des rgles de fond, pour construire un droit commun qui sappliquera aux oprations internationales. Cest le cas pour le trait sur le transport par voie de chemin de fer. 3. Les traits qui provoquent une modification des droits nationaux
Chaque Etat sengage adopter la mme rglementation que les autres pour rgir toute opration vise par le trait quelle ait un caractre international ou national. En matire de chque, danciens traits tablissaient un mme droit pour tous les Etats membres, ce sont les lois uniformes. Il y a des organismes privs et publics qui laborent des rgles de droit uniforme. UNIDROIT est cr en 1926, met des documents de travail pour inspirer les Etats et mme dans certains cas des parties un contrat peuvent choisir le droit applicable ou sinspirer des propositions labores par UNIDROIT notamment. La Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI) est un organisme public qui dpend de lONU.
2 LOMC (Organisation Mondiale du Commerce) Cest une organisation qui runit des Etats (153 Etats). La Chine est entre lO.M.C en 2001, la Russie ne la pas encore intgre. Depuis les annes 1980, les pays en dveloppement jouent un rle de plus en plus important, du fait de leur nombre et de leur place dans lconomie. Son objet est daboutir des accords, quon appelle des traits entre les Etats membres, qui portent sur le commerce entre ces Etats. Lobjectif gnral, cest de libraliser ce commerce, c'est--dire de faciliter et de construire un march au niveau de la plante. Les accords, les traits conclus qui engagent les Etats membres, posent des rgles au niveau quasi-mondial, et il va de soit que lorsquun Etat est membre de lO.M.C, il va mener une politique, adopter des rgles juridiques qui vont concerner les entreprises situes dans les diffrents Etats-membres. LO.M.C a son sige en Suisse, en Genve, et existe depuis le 1er Janvier 1995. LO.M.C a succd une autre organisation appele le G.A.T.T (General Agreement on Tariffs and Trade). En 1947, 23 Etats concluent un accord, dans le but de faciliter le commerce. Cela ne portait que sur le commerce des marchandises. Cet accord a donn naissance une organisation de fait. Celle-ci ntait pas dote de la personnalit juridique. Le sigle G.A.T.T. dsignait la fois laccord, et lorganisation de fait qui runissait les Etats en question. Ces Etats ne se sont pas arrts la conclusion du G.A.T.T., ils se fixent des calendriers, des programmes de ngociation. De 1947 jusquen 1994, il y a eu 8 cycles de ngociations auxquels de plus en plus dEtats ont particips. Le dernier cycle de ngociation sappelle lUruguay Round. A) Les apports du cycle dUruguay Ce cycle devait durer 4 ans. Il sest droul de 1986 1994 dont pendant 8 ans, soit le double de ce qui avait t prvu. Ce cycle a port sur presque toutes les marchandises que lon puisse imaginer. Ce cycle sest achev par les accords de Marrakech, signs en Avril 1994. Ce sont ces accords qui ont achev le cycle dUruguay, et constituent le fondement de lO.M.C. Les accords de Marrakech ont abouti plusieurs points. 1. Cration de lO.M.C
A lissu de lun des accords de Marrakech, a t cre lOrganisation Mondiale du Commerce qui est une organisation de droit, officielle, et dote de la personnalit juridique. a) Les organes de lO.M.C Ceux-ci sont nombreux. - La Confrence Ministrielle Cest lorgane de dcision suprme de lO.M.C. Il est invit prendre des dcisions sur toutes les questions relevant daccords commerciaux multilatraux. Cet organe se runit au moins une fois tous les deux ans. Chaque Etat-membre envoie un reprsentant qui a au moins le rang de ministre. Pour ce qui nous concerne, lUnion Europenne envoie une personne qui a le rang de ministre. Cet organe est compos de tous les Etats-membres. - Le Conseil Gnral Il est charg des activits courantes, et se runit tous les deux mois Genve. Ce Conseil Gnral comprend lui aussi les reprsentants de chacun des Etats-membres, ayant gnralement le rang dambassadeur.
- Le Secrtariat Gnral Il occupe environ 600 personnes Genve. Le directeur gnral est actuellement Pascal Lamy. Ce secrtariat est techniquement charg des questions administratives, il nest pas cens avoir de pouvoir de dcision. Il nen reste pas moins que le secrtariat a un rle diplomatique dterminant, et de fait un pouvoir dinitiative. b) Le mcanisme du consensus Toutes les grandes dcisions sont conclues par lensemble des membres, soit lchelon des ministres, soit lchelon des ambassadeurs. Les accords sont conclus par voie de consensus. Cest une sorte dunanimit, mais dunanimit tacite. Cela veut dire que pour quun accord soit adopt, on ne demande pas positivement un vote en faveur de telle dcision. En ralit, il ny a pas de vote (sauf exceptions). Cela veut dire que si on ne se prononce pas, le silence vaut acceptation. Il savre, en pratique, quil est beaucoup plus facile darriver une sorte dunanimit lorsquon ne demande pas chaque membre de manifester son accord ou son dsaccord. 2. Laccord sur le rglement des diffrends
Cet accord sur le rglement des litiges sappelle le Mmorandum dAccord sur les Rgles et Procdures rgissant le Rglement des Diffrends. Lhypothse est quun Etat-membre estime quun autre Etat-membre na pas respect un des accords, il a manqu ses engagements. Dans ce cas, lEtat, qui sestime victime de la violation des traits, peut saisir lO.M.C, et au sein de lO.M.C, cest le Conseil Gnral qui aura traiter le dossier. Lorsque celui-ci doit statuer, on lappelle lOrgane de Rglement des Diffrends (ORD) La procdure prvoit de tenter de trouver une solution amiable. Si cela nest pas possible, samorce une sorte de procdure de jugement de lEtat poursuivi. LORD va alors saisir un groupe dexperts indpendants qui fait un rapport sur la situation, rapport dans lequel il dtermine si effectivement il y a eu violation du trait de la part de lEtat poursuivi. On appelle ces groupes des groupes spciaux. Dans le rapport est propose une solution au litige. Ensuite, lORD va adopter ou rejeter la solution propose. Ce qui est intressant, cest de savoir comment la solution est adopte. En effet, il est trs rare que lORD rejette la solution propose. Pour quelle puisse rejeter la solution, il faut un consensus ngatif, cela signifie que la proposition est adopte automatiquement sauf sil y a un consensus pour rejeter les prconisations des experts. Cela veut dire que le pays qui a viol les experts, peut bloquer la solution en amenant tous les Etats-membres en faisant voter tous les autres contres, y compris la partie adverse. Cest impossible. Cela tant, un recours est possible. Celui-ci ne porte que sur le droit. Le dossier est de nouveau soumis un groupe dexperts indpendants. Lappel peut aboutir soit la confirmation ou linfirmation du jugement prcdent. Ce deuxime rapport va tre adopt ou rejet par lORD. Le rejet est soumis aux mmes conditions. Une fois que laffaire a t tranche, et que la violation dun trait a t reconnue le pays-violeur doit mettre en uvre les recommandations du rapport. Y-a-t-il des moyens de contrainte ? La partie poursuivante peut demander lORD lautorisation dimposer des sanctions commerciales. Autrement dit, celui qui a gagn peut demander quon prenne des mesures de rtorsion lgard de lEtat qui ne suit pas les recommandations. Dun ct, les membres de lO.M.C ont accept que lorsquils sont en litige, au lieu de faire il pour il, dent pour dent, de soumettre leurs litiges un tiers (lO.M.C). Mais dun autre ct, en pratique, il y a une difficult majeure lorsque les Etats en conflit sont dans un rapport de force dsquilibr. Dans ce cas-l, les mesures de rtorsion ne peuvent avoir aucun effet, ou presque.
3.
Laccord sur le mcanisme dexamen des politiques commerciales
Par cet accord, les Etats ont accept une sorte de transparence. Ils ont accept que linformation circule quant leur politique commerciale. En effet, en vertu de cet accord, les Etats-membres se sont engags spontanment donner un certain nombre dinformations sur les mesures politiques, sur les lois spcifiques quils prennent qui peuvent toucher lchange international. Les Etats ont accept que lO.M.C procde un examen des politiques commerciales de chaque Etat. 4. Extension du domaine des accords Principes et exceptions gouvernant les accords
a) Extension du domaine des accords Au dbut, les accords du GATT ne portaient que sur les marchandises. Avec le cycle dUruguay, le champ des accords a t trs grandement largi. A ct de laccord sur les marchandises, un accord a t pris sur les services, il sappelle AGCS (Accord Gnral sur le Commerce des Services). Un autre accord porte sur la proprit intellectuelle, cet accord l sappelle ADPIC (Aspects des Droits de Proprit Intellectuelle qui touchent au Commerce). b) Principes et exceptions gouvernant les accords Il y a trois principes que nous allons voquer. - Le principe de libre-change, le libralisme. Lide est que lon puisse se fournir dans nimporte quel Etat-membre, et donc que les barrires, les cueils soient le plus possible aplanis, comme les droits de douane, les contingents (limites dans la quantit), les lourdeurs administratives. - Le principe de non-discrimination. Ce principe se concrtise au travers de la NPF (Clause de la Nation la Plus Favorise) et au travers du traitement national. Cela signifie que les pays ne peuvent tablir de discrimination entre leurs partenaires commerciaux. Chaque Etat doit traiter de manire gale leurs diffrents partenaires commerciaux. Ainsi, si un Etat accorde une faveur un autre Etat, il doit le faire lgard de tous les autres Etats-membres de lO.M.C avec lesquels il a un commerce de la marchandise en question. Le traitement national, cela signifie quil doit y avoir galit de traitement entre ce qui est import et ce qui est national. - Le principe concurrentiel Cest le souci de promouvoir une concurrence loyale. Cest linterdiction du dumping (Exporter des produits trs infrieurs mes cots), ou des subventions. A ct de ces principes, on trouve des tempraments, des drogations : - Les pays en dveloppement En effet, les pays en dveloppement bnficient souvent de dlais pour appliquer les accords, les engagements quils ont pris. De mme, dans certains cas, ils ont la possibilit de prendre des mesures qui normalement sont interdites, comme les subventions. Les traits prvoient aussi la possibilit de ne pas faire jouer la clause NPF. Il reste que pour ces tempraments, lO.M.C elle-mme indique quelle en est au stade de lapprentissage. - Un impratif suprieur Il est possible de ne pas respecter ces principes, lorsque se manifeste un impratif suprieur. Ce sont des impratifs qui peuvent tre lis la sant, la scurit publique, dordre culturel, dordre environnemental, ou encore dordre social. Il faut savoir que ces impratifs sont interprts de manire extrmement stricte, et les drogations sont extrmement rares. B) Programme de Doha pour le dveloppement En 1996, lors de la premire confrence ministrielle, Singapour, a t dcide la mise en place de cellules de travail pour tudier la possibilit de trouver des accords sur des nouveaux sujets, sur des nouveaux thmes qui sont principalement dans le domaine de linvestissement, des marchs publics, de la concurrence.
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En 1998, une deuxime confrence a lieu Genve, elle a notamment traite des tlcommunications. La troisime confrence a lieu en 1999 et se droule Seattle. Cette confrence avait pour but de lancer un nouveau cycle de ngociations sur les sujets nouveaux. Les Etats-membres nont pas russi se mettre daccord pour lancer ce nouveau cycle, car les pays en dveloppement ont refus ce nouveau cycle, estimant que ces sujets nouveaux intressaient principalement les pays riches, et avant de traiter ces nouveaux sujets, il fallait continuer travailler sur les sujets intressant les pays pauvres, comme lagriculture. La quatrime confrence a eu lieu Doha (Qatar), en 2001, et qui lance un nouveau cycle de ngociations malgr lchec de Seattle. Ce nouveau cycle sappelle le programme de Doha pour le dveloppement (PDD). Dans ce cycle de ngociations, les Etats-membres disent quils vont aborder de nouveaux sujets, tout en continuant travailler sur les anciens, comme le volet agricole, vital pour les pays en dveloppement. Ce cycle tait cens durer 4 ans. Nous sommes en 2009, et il na toujours pas abouti. En 2003, nouvelle confrence ministrielle Cancun, qui a t bloque, le consensus na pas t atteint. Non pas en raison du refus de quelques pays, mais par le refus du groupe des 21 conduit par la Chine, le Brsil, lInde. Ce groupe tait soutenu par environ 90 autres Etats, dominante africaine. Il y a eu un blocage pour les mmes raisons qu Seattle. Les pays en dveloppement considraient que le dossier de lagriculture, et en particulier celui du coton ntaient pas traits de manire satisfaisante. Ce blocage montre que lO.M.C fonctionne de matire dmocratique, mais le fait que lon naboutisse pas des accords est dangereux. Dune manire plus fondamentale, il faut avoir conscience dune chose : lorsque lon ne trouve pas daccord au sein de lO.M.C, le risque est quun Etat qui veut commercer, va sadresser dune manire bilatrale un autre Etat, et que donc les accords au lieu dtre multilatraux, vont tre bilatraux. Or, lorsque dans un accord bilatral, les Etats sont de puissances diffrentes, le risque est que les Etats puissants contournent lO.M.C en concluant des accords bilatraux. Section II Les sources dorigine prive Ce sont des rgles qui ne sont pas cres par les pouvoirs publics. 1 Les usages Du fait de lhabitude, simposent dans le monde professionnel. Limportance des usages a plutt tendance dcrotre. A) Les usages conventionnels Ce sont des rgles qui sont issues de comportements qui sont habituellement suivis, adopts dans telle profession ou dans telle activit. Les membres de la profession sont prsums connatre les usages, et on ne peut invoquer un usage qu lencontre dune entreprise de la mme profession. Les usages conventionnels ont la mme force obligatoire que le contrat. Exemple : Lusage dans une profession est le paiement 20 jours. Si lon ne dit rien la conclusion, cest que lon peut payer dans les 20 jours. Quant la preuve de lexistence de cet usage, et bien quand on va devant le juge, celui-ci ne connat pas forcment tous les usages et sil y a contestation de lexistence de cet usage, cest celui qui le revendique qui doit le prouver. Il peut demander des attestations aux chambres de commerce et de lindustrie, ce sont des parres. B) Les usages de droit Ce sont des usages qui ont force de loi. La diffrence avec les usages conventionnels, cest quils ne sont pas propres une activit. Ils ont une porte beaucoup plus large. On en trouve qui sappliquent tous les commerants. Ceux-ci sappliquent mme si une partie des professionnels nen connaissent pas lexistence.
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On ne doit pas les prouver au juge, qui est cens connatre la loi, et donc les usages. Le plus fameux est la solidarit. Lorsquun crancier a deux dbiteurs, qui lui doivent 100 000 euros. En droit civil, ces deux dbiteurs sont tenus conjointement (Somme divise en deux). En droit de lentreprise, les dbiteurs sont tenus solidairement, ce qui veut dire que lon peut demander A 100 000 euros, et lui se dbrouillera ensuite avec B. 2 La lex mercatoria Cest la loi des marchands, elle a vocation sappliquer dans le cadre des changes internationaux. On dit quil sagit dun droit transnational par opposition international. Il est en quelque sorte indpendant des droits nationaux. On dit aussi que cest un droit anational. Ce serait un ordre juridique ct des autres, qui dpasse les droits nationaux. Les difficults concernant la lex mercatoria sont multiples, elles touchent aussi bien son contenu que sa valeur juridique. Sagissant du contenu, la lex mercatoria est compose de deux gros ensembles : les usages, les habitudes utilises par les commerants dans leurs changes internationaux, ce sont des rgles quils amnagent car les rgles nationales ne sont pas satisfaisantes. Le second ensemble est davantage doctrinal. Certains organismes comme la Chambre de Commerce Internationale, organisme priv dont le sige est Paris, ont vocation intervenir dans le commerce international. Cette Chambre a mis en place des incotermes qui sont une liste de termes communs au niveau international, pour sentendre au niveau du vocabulaire, et savoir quelles obligations dcoulent de quels termes. Unidroits, organisme intergouvernemental, tudient les diffrentes pratiques, et essaient den dgager des principes gnraux. On se demande si ces principes simposent au juge national ou larbitre. Sagissant des usages, la rponse est certainement positive. En revanche, lorsquon invoque un principe gnral issu des tudes doctrinales, la rponse est beaucoup plus douteuse.
Partie I Les acteurs

Titre I Lentrepreneur
Cest celui qui a la responsabilit de lactivit conomique, il contracte des obligations, devient crancier, et est responsable de lactivit quil dveloppe. Cela peut tre une personne physique ou une personne morale.
Sous-Titre I Les entrepreneurs commerants

Chapitre I Qui peut-tre commerant ? Section I Les personnes physiques La rponse de principe est tout le monde. Bien entendu, il y a des exceptions et des tempraments. 1 Les personnes physiques protges peuvent-elles tres commerantes ? Lhypothse est que nous sommes en prsence de personnes physiques qui font lobjet dune mesure pour les protger, car on craint quelles ne grent pas bien leurs affaires, et sont donc soumises un rgime particulier. Cela concerne les mineurs, et les majeurs incapables.
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A) Le mineur Pour le mineur, cest larticle L. 121-2 du Code de Commerce rpond par la ngative. Sil est mancip, la rponse est encore ngative. Cette incapacit est une incapacit de jouissance, il na pas le droit du tout. Cela tant, sil exerait nanmoins une activit commerciale, on pourrait poursuivre la nullit des actes quil a accomplis. Cette nullit est de droit. Si ce sont de simples actes dadministration, la nullit nest pas de droit. Il faut prouver que le mineur a subi des lsions, et dans ce cas-l, la nullit pourra tre obtenue. Cette nullit est relative, il ny a que le mineur ou ses parents qui peuvent la demander, et la prescription est de 5 ans compter de la majorit du mineur. B) Les majeurs incapables Ils ont vu leur statut modifi par la loi du 5 Mars 2007, entre en vigueur le 1er Janvier 2009. 1. Un majeur en tutelle peut-il tre commerant ?
Il ny a pas de rgle aussi formellement exprime que pour les mineurs, mais la rponse est la mme que pour les mineurs. Ils ne peuvent tre commerants. 2. Un majeur en curatelle peut-il tre commerant ?
Il ny a pas de rponse formelle dans la loi. La doctrine est partage. La plupart des auteurs estiment que la rponse devrait tre la mme que pour les mineurs, et les majeurs sous tutelle. 3. Un majeur en sauvegarde de justice peut-il tre commerant ?
La rponse est beaucoup plus claire dans ce cas-l. Le majeur sous sauvegarde de justice est protg, mais il reste dans la catgorie des personnes capables. Il peut donc parfaitement avoir la qualit de commerant. En revanche, la mesure de protection a une incidence. En effet, les actes accomplis dans le cadre de lactivit professionnelle peuvent tre rviss ou annuls par le juge sils sont dsquilibrs. 2 Les personnes ayant subi des condamnations peuvent-elles tres commerantes ? On est en prsence de mesures qui ne visent plus protger lindividu, mais de mesures de dfiance. Ce sont des personnes frappes dinterdiction, ou de dchance. A) Interdiction et condamnations pnales Cest une matire qui a fait lobjet de nombreuses modifications. La loi du 4 Aot 2008 change sensiblement la donne. Avant cette loi, les dispositions relatives aux interdictions dexercer une activit commerciale taient contenues dans le Code de Commerce. Le rgime est dsormais intgr dans le Code Pnal larticle L. 131.7. Auparavant, quand une personne tait condamne pour crime ou pour certains dlits 3 mois demprisonnement ferme ne pouvaient exercer une activit commerciale, ou en diriger une. Ctait automatique. La loi de 2008 change sensiblement le rgime dans le but dune meilleure individualisation des sanctions. La peine automatique est remplace par une peine complmentaire que les tribunaux peuvent prononcer au cas par cas. Linterdiction peut tre dfinitive ou temporaire (Ne peut excder 10 ans). Le juge ne peut prononcer cette peine complmentaire que si un texte spcial ly autorise. Elle est notamment prvue pour labus de biens sociaux.
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Si une personne frappe dinterdiction ne la respecte pas, la violation de linterdiction est punie de deux ans demprisonnement et de 30 000 euros damende. Cest devenu une peine alternative. Cette interdiction dexercer une profession a t ajoute la liste des peines alternatives que lon trouve larticle 131.6 du Code Pnal. Autrement dit, linterdiction peut tre prononce la place dune peine principale demprisonnement ou damende. Dans ce cas-s l, linterdiction est de 5 ans au plus. B) Interdiction et condamnations non-pnales On est en prsence dune socit qui ne parvient plus payer ses dettes.si les fautes sont tablies lencontre des dirigeants le juge peut prononcer une sanction civile qui sappelle la faillite personnelle. Cette sanction consiste notamment en linterdiction de faire le commerce directement ou indirectement. Cette interdiction peut dsormais durer 15 ans et le non respect donne lieu sanction pnale. 3 Les personnes exerant une autre activit peuvent-elles tre, en outre, commerantes ? (Question des incompatibilits) La question est celle du cumul dactivit. La rponse de principe est oui du fait de la libert du commerce et de lindustrie.
A) La drogation est issue de la loi

Concernant les parlementaires, mais aussi les fonctionnaires interdisant dexercer une activit prive lucrative. La voie actuelle suivie par le lgislateur est celle de lassouplissement notamment la loi du 2 fvrier 2007 modifiant la loi du 13 juillet 1983. Cette loi admet la possibilit pour le fonctionnaire de cumuler son activit de fonctionnaire et de celle de repreneur dentreprise. Ce cumul peut tre report une anne supplmentaire et au bout de ce dlai il doit choisir entre son statut dentrepreneur et de fonctionnaire. En dehors de la cration et de la reprise dentreprise, le fonctionnaire est autoris cumuler sa fonction une activit accessoire, il faut que ce soit compatible, et cette activit doit faire partie dune liste. Grce ces assouplissements, un fonctionnaire peut dvelopper une activit indpendante. Les professionnels libraux ne peuvent pas tre commerants, cela vise tous les officiers ministriels, nomms par le ministre qui lui dlgue un certains nombre de pouvoir.
B) La drogation lorigine du contrat

Lhypothse ici est celle du salari, la question est de savoir si elle peut dvelopper une activit indpendante titre de commerant. En aucun cas, lactivit du salari ne doit concurrencer lactivit de son employeur, ce qui signifie que dans son activit commerciale, indpendante, il ne peut pas dmarcher des clients existant ni potentiels. En dehors de ce cas l, le salari peut exercer une activit indpendant sauf si le contrat prcise une clause dexclusivit visant interdire au salari lexercice de tout autre activit mme concurrente. Cette clause porte atteinte au principe de libre exercice dactivit professionnelle. Premire condition, il faut une disposition exprs, il faut aussi que la clause soit indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise, un employeur ne peut pas systmatiquement introduire des clauses dexclusivit. Troisime condition, elle doit tre proportionne au but recherch. Mais le lgislateur par une loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique a mis un frein ces clauses dexclusivit. En effet, cette loi dispose quaucune clause ne peut tre oppose au salari qui cre ou qui reprend une entreprise pendant une dure dun an compter de son inscription au juge du commerce. 4 Un tranger peut-il tre commerant ? En 1791, il tait entendu que la libert du commerce et de lindustrie devait bnficier aux franais aussi bien quaux trangers. La loi de 2006 a modifi la situation des trangers. Il faut faire une distinction entre ceux qui sont dans lEEE et qui sont soumis aux mmes rgimes que les nationaux et les trangers hors EEE qui sont vis par la loi relative limmigration et lintgration de 2006, cest une dclaration qui doit tre faite au prfet du dpartement dans lequel ltranger veut exercer son activit et le nom respect de ces dispositions peut tre sanctionn de 6 mois de prison et 750 000 damende. Sagissant des trangers, lorsquun tranger loue un local, lorsque le contrat vient Droit de lEntreprise L2 S2 Thullier
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expiration, il na pas droit au renouvellement de son contrat comme un commerant franais (indemnit dviction). Section II - Les personnes morales 1 - Les personnes morales Le principe est que les personnes publiques peuvent librement se livrer au commerce mais le Conseil dEtat ne la pas entendu ainsi. Dans son arrt Syndicat de la Boucherie du19 mars 1914 dont les principales solutions sont encore dactualit, le Conseil d'Etat a jug que du principe de libert du commerce et de lindustrie dcoule le principe de libre concurrence or le systme de libre concurrence ne peut pas se satisfaire de lintervention de personnes publiques qui jouissent de puissance dont les personnes prives sont dpourvues. Cette position est aujourdhui encore maintenant, pour quune personne publique puisse intervenir il faut justifier dun intrt public, hypothse assez frquemment avanc, il y a carence de linitiative prive. La personne publique doit se comporter comme le ferait un agent priv, qui ne fausse pas le libre jeu de la concurrence. 2 - Toutes les personnes morales de droit priv peuvent-elles tre commerantes ? Il existe un principe de spcialit. Une personne physique en principe peut se livrer nimporte quelle activit. Ce nest pas le cas pour les personnes morales. Le principe de spcialit. Exemple : Une socit, le lgislateur dit que la socit qui va devenir une personne, si vous crez une socit cest que vous voulez mettre en commun des savoirs et le but est de faire des bnfices, de les partager et que sil y a des pertes, vous y participerez galement. En revanche un syndicat ne peut avoir une activit commerciale car il est cre pour la dfense culturel, moraux, La difficult est pour les associations, il y a une vritable difficult les concernant rgie par la loi du 1 juillet 1901. La loi de 1901 indique que lassociation but non lucratif est but autre que se partager des bnfices. Autrement dit, lorsque lon dit que lon se trouve devant une association but non lucratif, les membres ne doivent pas eux avoir un but non lucratif. Pendant longtemps, les associations ntaient pas soumises aux mmes impts que les commerants. Aujourdhui les associations ayant des activits conomiques sont soumises des contrles. Chapitre II Qui est commerant ? Il y a deux manires de rpondre cette question. La premire est la plus simple. Section I Le critre tir de la forme adopte par une socit immatricule Pour comprendre ce procd qui va nous permettre de dire quun sujet de droit est commerant, il faut dabord donner quelques indications fondamentales, puis nous dterminerons les socits qui sont des commerants du seul fait de la forme choisie. 1 Indications gnrales fondamentales Le terme de socit Ca dsigne dune part un acte juridique, et dautre part une personne, un sujet de droit. Sagissant de laspect dacte juridique, cest un contrat, accord de volont pour mettre en commun des biens ou un travail, et ce pour dvelopper une activit commune qui sera dveloppe sur un pied dgalit, dans le but de faire des bnfices, ou tout du moins des conomies. Dans le cas des pertes, chaque partie y participera. Ce contrat va dterminer les rgles de fonctionnement entre les associs, mais aussi la manire dont, au quotidien, la socit sera gre. On appelle cela les statuts. Ensuite, si les associs le souhaitent, ils peuvent dclarer leurs contrats, leurs socits en procdant une formalit particulire qui est limmatriculation dans le RCS (Registre du Commerce et des Socits). Dans ce cas, la loi indique que cette formalit fait natre un sujet de droit.
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La socit peut tre soit seulement un accord de volont, soit un contrat et une personne morale lorsque limmatriculation est intervenue. Traditionnellement, ctait un contrat, car il fallait tre au moins deux, mais depuis 1985, une seule personne peut rdiger les statuts et procder limmatriculation. Dans ce cas, on est en prsence dun acte juridique unilatral et dune personne morale. Cette personne morale na quun seul associ. Ce sont des socits unipersonnelles. 2 Socits ayant la qualit de commerants en raison de leur forme A) Explications Cest larticle L. 210.1 du Code de Commerce qui pose quun certain nombre de socits, de forme de socit sont commerciales, sont des commerants en vertu de la loi. Si on choisit un certain type de structure, alors la personne morale est commerante indpendamment de lactivit choisit. Lhabit fait le moine. B) Dtermination des socits commerciales par la forme 1. La Socit en Nom Collectif (SNC)
Il faut au moins tre deux, mais il ny a pas de maximum. Cest une socit plutt contractuelle, les associs ont une marge de manuvre assez importante, au moins pour rgler leurs relations internes. Il ny a pas dapport minimum. Cette socit ne permet pas loffre au public. Sil y a des pertes, on doit payer les dettes. Les associs ont une responsabilit indfinie, ils doivent payer toutes les dettes de la socit, et y sont tenus sur tout leur patrimoine personnel. Ils sont tenus solidairement. Cette non-protection fait que notre socit a du crdit.
2. La Socit A Responsabilit Limite (SARL)

Il faut au minimum tre un, et dans ce cas, il faut bien souligner aux tiers quon est tout seul. Cest une EURL (Entreprise Unipersonnelle Responsabilit Limite). On peut au maximum tre 100. Le carcan lgislatif est trs important, il pose un certain nombre de rgles auxquels on ne peut droger. Le capital minimum est de zro depuis 2003. Cette socit ne peut faire doffres au public. La responsabilit des associs est limite : sil y a des dettes, on perd au pire son apport personnel. Les fournisseurs ne pourront rcuprer leurs crances. 3. La Socit en Commandite Simple (SCS)
Il nen reste que trs peu. Il faut tre au minimum deux, lun est tenu indfiniment et solidairement, on lappelle le commandit. Lautre associ, le commanditaire, est dans la mme situation quun actionnaire de SARL. 4. Les socits par actions a) Les Socits Anonymes (SA) Elles sont rgies par les articles L. 225-1 et suivants du Code de Commerce. Il faut tre au minimum 7. Elles sont trs rglementes. Pour monter une telle socit, il faut apporter 37 000 euros. Cette socit peut faire des offres au public, et dans ce cas, 225 000 euros doivent tre apports. Les associs sont-ils
b) Les Socits en Commandite Par Actions (SCA)
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Elles sont peu nombreuses, et permettent de rsister aux OPA. Elles sont rgies par les articles L. 526 du Code de Commerce Il faut tre au minimum 4, dont trois commanditaires. Il ny a pas de maximum. Cest une socit trs rglemente. Le capital minimum est de 37 000 euros. Ils peuvent faire des offres au public, et dans ce cas la, le capital est de 225 000 euros. Les commandits ont une responsabilit illimite, en revanche, les commanditaires ont une responsabilit limite. c) Les Socits Par Actions Simplifie (SAS)
Elles ont t cre en 1994 aux dpens de la SA. Elle pourrait devenir une concurrente de la SARL, la loi de modernisation de lconomie dAot 2008 la rendant encore plus facile daccs. Il suffit dtre un. Il ny a pas de maximum. Ce nest pas une socit trs rglemente, ce qui explique son succs. Il ny a pas de minimum apporter. Elle ne peut pas faire dappel au public. La responsabilit des associs est limite, ils perdent ce quils ont apport. d) La Socit Europenne (SE) Cest une socit rgie par les articles L. 229-1 et suivants du Code de Commerce. Le rgime se trouve non seulement dans ces textes, mais aussi dans des textes rglementaires : un rglement et une directive du 8 Octobre 2001. Cette SE permettent des rapprochements entre des socits installes dans des Etats diffrents. Elle ne peut tre cre que par dautres socits. Le nombre minimum dassocis est de un, il ny a pas de nombre maximum. Celles-ci sont trs rglementes. Le capital minimum est de 120 000 euros. Il y a possibilit de faire une offre au public, et la responsabilit des associs est limite. En ce moment, la cration dune nouvelle structure est discute. Section II Critre tir de lactivit : La ralisation dacte de commerce titre professionnel, en son nom et pour son compte Article L. 121-1 du Code de Commerce Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle . La jurisprudence a complt cette dfinition, il ne suffit pas de faire des actes de commerce, il faut aussi que lactivit soit exerce par lintress en son nom et pour son compte. Sous-Section I La ralisation dactes de commerce Article L.110-1 du Code de Commerce : - Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit aprs les avoir travaills et mis en uvre ; - Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, moins que lacqureur nait agi en vue ddifier 1 La difficult de qualification Comment savoir sil sagit dactes de commerce ? Soit le lgislateur nous donne une liste, mais exhaustive, complte. Soit il nous donne une dfinition des actes de commerce, autrement dit, il nous indique les caractres ncessaires et suffisants pour quun acte juridique soit qualifi dacte commercial. En pratique, il y a beaucoup de dsordre. Quand on regarde larticle L.110-1 du Code de Commerce, il y a au moins deux dfauts. Le premier est que la liste nest pas complte : le transport arien nest pas prvu par exemple. De plus, le 9mement pose problme Toute obligation . On cherche qui est commerant, ce sont ceux qui font des actes de commerce, et le neuvimement nous rpond que ce sont toutes les actes quils font.
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La doctrine a essay, mais en vain, de dterminer le critre de la commercialit, c'est--dire un lment qui caractriserait les actes de commerce. Il faut que tous les actes qui prsentent cette caractristique soient des actes de commerce, mais il faut aussi que seuls les actes de commerce prsentent cette caractristique. Certains disent que le caractre de spculation pourrait marcher. Cest la recherche du profit. Or, il est certain que toute activit commerciale a ce but, mais il ny a pas que les activits commerciales qui ont ce but, notamment certaines activits civiles commerciales. Spculer, cest acheter pour revendre en recherchant un profit par le jeu sur les cours. Un critre de lentremise : ce sont des actes intermdiaires entre le producteur et le consommateur. 2 Essai de prsentation ordonne des actes de commerce Il y a beaucoup de rponses, mais sans vraie logique. A) Les actes de commerce peuvent rvler la qualit de commerant 1. Les actes de production et de distribution des biens
a) Les actes de production En ce qui concerne la production du bien, larticle L.110-1 mentionne la production de produits finis, mais ne mentionne pas la production de produits finis (Extraction de produits finis). La production de produits finis Cela vise toute entreprise de manufacture, terme dsuet. Aujourdhui, on parle dentreprise industrielle. Pour quil y ait manufacture, il faut que lessentiel du travail de transformation soit effectu soit par des salaris, soit de manire automatise par des machines. Sinon, celui qui effectue une transformation est un artisan. Exemple : La production de produits chimiques, comme dans lindustrie pharmaceutique. La jurisprudence considre quune entreprise de construction immobilire est un commerant, car ils relvent des manufactures. Elle considre aussi que tout ce qui touche lindustrie de lassemblage, cest de la manufacture. Les diteurs entrent aussi dans cette catgorie pour la jurisprudence. Les actes de production, dextraction de matires premires Le Code nen dit rien. Gnralement, ces actes sont des actes civils. Ce sont les entreprises agricoles, lexploitation de forts, lextraction des produits dune carrire Cependant, lextraction minire est commerciale. b) Les actes de distribution de biens On sattache aux actes qui favorisent la circulation de biens. Lachat revendu Cest lactivit-type du commerant de base. Le Code de Commerce le prvoit dans le premirement de larticle L.110-1. La loi ne prcise pas que lacte de revente est aussi un acte de commerce. En principe, lachat pour revente est commercial peut importe que le bien soit neuf ou doccasion. Peu importe que le bien soit corporel ou incorporel, que le bien soit meuble ou immeuble. Il faut cependant prciser que pour les immeubles, les choses ont chang en 1967, et cest ce moment l que les immeubles deviennent objet dactes commerciaux ; Celui qui achte un immeuble et le revend est un commerant. Celui qui achte, construit lui-mme et revend est un commerant. Le promoteur qui achte le terrain et fait construire par quelquun dautre et revend nest pas un commerant.
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Les entreprises de fourniture Article L110-1 6 du Code de Commerce. Elles offrent leurs clients des biens sous forme dabonnement. 2. Les actes de prestations de services
a) Les intermdiaires Ils sont plus souvent considrs par notre droit comme des actes civils. Cela considre principalement les activits librales. Il y a une logique historique derrire tout cela. Au troisimement, il est dit que tout opration dintermdiaire pour lachat, la souscription ou la vente dimmeubles commerces. Ici, on voit que le fait de servir dintermdiaire dans ces oprations-l, constitue des oprations de commerce. Le cinquimement vise toute entreprise de commission. Les commissionnaires sont des intermdiaires, et leur profession consiste conclure des contrats pour le compte dautrui, mais sans que le cocontractant le sache. Exemple : Les commissionnaires de transport. On sy adresse pour envoyer une male en Afrique par exemple. Ce tiers sait quil existe un commettant, mais ne sait pas qui cest. Le transporteur ne me connat pas, il ne connat que le commissionnaire. Celui-ci ne peut agir que contre le commissionnaire. En revanche dans les relations commissionnaire-commettant, toutes les rgles du mandat sappliquent. Le commissionnaire se doit de respecter tous les ordres que je lui ai donns puisquil agit dans ma faveur. Ce contrat de commission, rgit par larticle L. 132-1 du Code de Commerce, peut expliquer le mcanisme des centrales dachat. Chaque Leclerc pourrait aller ngocier avec Ariel, les producteurs de petits pois, etc. Plutt que daller ngocier chacun, ils ont cre une centrale dachats, et celle-ci sadresse Ariel pour tous les magasins Leclerc. Les commettants sont les diffrents magasins Leclerc, et la centrale dachat est le commissionnaire qui conclut des contrats en leur nom avec des tiers-fournisseurs. Dans le siximement, on parle de toute entreprise de fournitures, dagence, bureaux daffaires, tablissements de vente lencan, de spectacles publics . Fournitures , ce sont les fournitures de services (Les entreprises de travail temporaire) Agences et bureaux daffaires , cette catgorie sert la jurisprudence comme catgorie fourre-tout, on y met les agences de voyages, on trouve aussi les agences de publicit. La jurisprudence y a notamment fait entrer les gnalogistes. Il ne faut pas confondre ces agences, ces bureaux daffaires avec les agents commerciaux, qui ne sont pas des commerants. Etablissements de vente lencan , ce sont des entreprises qui organisent des ventes aux enchres, dobjets doccasion que leurs propritaires souhaitent vendre. En revanche, les commissaires-priseurs sont considrs comme des professions librales. Dans le septimement, on vise le courtage. Le contrat de courtage, rgit par les articles L. 131-1 et suivants du Code de Commerce, cest un acte par lequel le courtier met des personnes en rapport, en relation pour quelles concluent ensemble et directement un acte juridique. Il rapproche des personnes, mais lui, ne conclut pas de contrat. Le courtier dassurance, cest quelquun qui va rapprocher quelquun qui cherche une assurance, et une socit dassurances, mais il nest pas mandataire. Les centrales de rfrencement, cest une autre technique. On a diffrents distributeurs qui adhrent une centrale de rfrencement qui va aussi rencontrer les fournisseurs, mais la diffrence, cest que la centrale se borne ngocier des prix, et ensuite les diffrents magasins pourront consulter les bonnes entreprises . Le contrat sera conclu directement entre le distributeur et le magasin.
b) Les entreprises de location de meuble

Elles sont vises au quatrimement. Ce sont Hertz, Avis
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Les entreprises de location dimmeuble sont des entreprises civiles. Quen est-il de lhtelier ? Il loue la chambre, et le lit. La jurisprudence a considr que ctait un commerant. c) Les entreprises de transport
Elles sont vises au cinquimement avec le transport par terre et fluvial. Pour le transport par mer, il faut consulter larticle L. 110-2 du Code de Commerce. Le transport arien nest pas vis, mais tout le monde est daccord pour dire que cest une activit commerciale. La jurisprudence a une vision large du transport. Une entreprise de dmnagement est une entreprise de transport, ainsi quune entreprise grant des remontes mcaniques. Par contre, le chauffeur de taxi est indpendant. d) Les spectacles publics Les entreprises grant les thtres, cinmas, concerts, cirques, clubs de football professionnels, salles de confrence e) Les oprations de banque et de change
Vises par le septimement et le huitimement. Cest le fait de recevoir des fonds du public, les oprations de crdit, de mme que la mise disposition et la gestion de moyens de paiement. f) Dautres oprations
Les oprations dassurance ne peuvent tre mises prcdemment. En conclusion, on laisse en suspens la question relative la rptition des actes. Si on regarde larticle L.110-1, on constate que la loi rpute acte de commerce B) Les actes de commerce dont la ralisation nest pas rvlatrice de la qualit de commerant Certains actes sont bien des actes commerciaux, mais ne nous aident pas qualifier lauteur de lacte de commerant. 1. Les actes commerciaux par accessoire
Il y a une rgle qui est celle selon laquelle laccessoire suit le principal. Lorsquun lment accessoire est dpendant dun autre principal, alors llment secondaire suite le rgime applicable llment principal. Le principal dteint sur laccessoire. Si on a des meubles affects un immeuble, alors ils sont rattachs limmeuble, et deviennent immeubles par destination, et sont traits comme tels. On va tre en prsence dactes qui sont normalement civils, mais vont devenir commerciaux car ils ont un lien soit avec une personne commerante, soit parce quils ont un lien avec un acte commercial. a) Les actes civils devenant commerciaux par rattachement un sujet Cela sappelle laccessoire-subjectif. Cest le neuvimement de larticle L. 110-1 du Code de Commerce La loi rpute acte de commerce toute obligation entre commerants . Lachat pour revendre est un acte de commerce. Si jachte un ordinateur pour lutiliser dans mon travail, cela devrait tre un acte civil. Cest un achat pour utiliser. Mais comme cet acte est fait par un commerant, pour son activit commerciale, cest un acte commercial. La jurisprudence admet mme que le droit commercial sapplique aux obligations non-contractuelles.
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b) Les actes civils devenant commerciaux par rattachement un objet Ils ont un lien avec un objet commercial, sont rattachs lobjet commercial et sont donc traits comme des actes de commerce. Le 9 de larticle L110-1 du Code de Commerce rpute acte de commerce toute obligation entre ngociant, marchand, banquier. Dans ce cas de figure, les actes ne peuvent pas nous aider dterminer que lauteur est commerant car il faut dj quil soit commerant pour que lacte rattach lui le devienne. Exemple : Le Code de Commerce dit que quand il y a un achat pour revendre, cest un acte de commerce. En revanche quand cest un achat pour utiliser cest un acte civil. Je suis commerante et jachte une voiture pour lutiliser pour aller chercher le stock. Cet achat est isolment un acte civil mais tant commerante et cet acte tant rattach moi, il devient un acte de commerce soumis au droit commercial. Contre exemple : Lachat dun immeuble pour lutiliser dans le cadre dune activit commerciale reste un acte civil selon la jurisprudence. Cette thorie a t cre par la jurisprudence pour imposer lapplication du droit commercial spcialement dans le cas o lauteur de lacte nest pas commerant. Exemple : Le fonds de commerce est lensemble des lments qui permettent dexercer le commerce. Jexploite un fonds de commerce et je dcde. Les hritiers qui ntaient pas commerants vendent le fonds. Le droit considre que lacte de vente normalement civil est soumis au droit commercial. Exemple : Le cautionnement. La jurisprudence a dit que quand une caution garantit une activit commerciale et quelle a un intrt commercial, le cautionnement devient commercial. 2. La lettre de change
Article L110-1 10 du Code de Commerce. Cest un acte de commerce. Cest aussi une traite. Cest un document comportant certaines mentions obligatoires et qui va permettre deffectuer un paiement mais aussi dobtenir des crdits. Un chque passe forcment par une banque alors que la lettre de change non. Si celui qui signe nest pas commerant cest quand mme le droit commercial qui sapplique. Sous Section II - Lexercice titre professionnel 1 - La notion de profession Il faut quil y ait une activit habituelle. Cest une activit habituelle, autonome, exerce dans le but de retirer des ressources pcuniaires ncessaires aux besoins de lexistence. Plutt que le mot profession on utilise le terme dobjet ou dactivit. Les termes profession et objet ou activit ne sont pas synonymes. Exemple : Une association dont lobjet, lactivit est lchange dide. Dans ce cas le terme profession ne convient pas. 2 - Le cas de la pluralit dactivits habituelles La jurisprudence distingue deux cas de figure. Le sujet de droit mne deux activits autonomes, indpendantes lune de lautre. Les notaires reoivent des fonds et certains les utilisaient pour prter de largent des clients. Cest interdit et ils ont fait des oprations de crdits se comportant comme des banquiers. Ils ont donc deux professions, lofficier ministriel et le commerant. Une mme personne mne deux activits complmentaires. La jurisprudence dit quune est lactivit principale et les autres nen sont que laccessoire. A la diffrence du premier cas on applique un seul rgime, celui de lactivit principale. Exemple : Une association qui a pour objet lentraide, la solidarit. Pour financer cette activit elle organise des spectacles publics qui sont des actes de commerce normalement. Le juge pourra dire que ce nest que laccessoire, lactivit secondaire sera soumise au droit civil. Sous-Section III - Lexercice en son nom et pour son propre compte 1 - Les salaris ne sont pas commerants faute dindpendance A) Le principe
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Cest une personne physique qui sengage accomplir un travail sous lautorit de son cocontractant qui est donc lemployeur moyennant rmunration, le salaire. B) Application du principe au VRP Voyageur Reprsentant Placier est soumis au droit du travail. Ce sont des personnes physiques charges par lemployeur de prospecter de la clientle lextrieur de lentreprise dans un secteur gographique, de prendre des commandes et de les transmettre lemployeur. Ils ont un rle important pour les commerants car ils permettent de ramener de nouveaux clients. Ils nexercent pas dactivit commerciale. Ils travaillent lextrieur de lentreprise et donc le dbat se fait sur le fait quils sont ou non salaris de lentreprise. Avant la jurisprudence disait non. Le VRP ne peut avoir quun seul employeur en principe mais avec lautorisation de lentreprise il peut tre VRP de plusieurs entreprises et il est alors un VRP multicartes. A la fin de la relation, il a droit une indemnit de licenciement qui est calcule diffremment de celle du salari ordinaire, cest une indemnit de clientle. 2 Les mandataires La question est un peu complexe. A) Les principes de solutions Un mandat, cest un contrat entre deux personnes par lequel lune delles, le mandant, donne pouvoir lautre partie, le mandataire de la reprsenter en accomplissant des actes juridiques lgard des tiers, au nom et pour le compte du mandant. Exemple : Je suis propritaire dun btiment Marseille, et je veux le vendre, je ne peux men occuper. Je demande un mandataire de sen occuper. Matriellement, cest le mandataire qui a sign lacte, mais juridiquement les parties sont le mandant et le tiersacheteur. Si une personne demande une autre personne de faire des actes juridiques en son nom et son compte, cest le mandant qui est commerant et non pas le mandataire. On pourrait donc rapprocher la situation du mandataire et du salari. Dans les deux cas, ils font des actes de commerce, mais pas en leur nom et en leur compte. Cependant, une distinction doit intervenir. Parmi les personnes qui font profession dtre mandataire, dun ct, il y a les mandataires qui ont un mandant ou quelques mandants et dont lactivit est fondamentalement au service de lentreprise du mandant, le mandataire travaille pour le bnfice de lentreprise mandante. De lautre ct, leur activit nest pas fondamentalement au service de lentreprise mandante, en ce que ces mandataires dveloppent une activit autonome, et ils dveloppent une clientle propre. Ces mandataires assument les risques de leurs activits, et sont eux considrs comme commerants. En pratique, cela peut donner lieu des difficults de qualification. B) Applications : lagence commerciale, et lagence daffaire 1. Lagence commerciale
Lappellation est trompeuse, les agents commerciaux ne sont justement pas des commerants. Ils participent lactivit commerciale, mais nen ont pas le statut. Les agents commerciaux ont t une proccupation commune, et leur statut rsulte dune directive du 18 Dcembre 1986, et au vu de cette directive, nous avons rform notre droit pour transposer cette directive, cela a t fait par une loi du 25 Juin 1991 que lon trouve dsormais dans le Code de Commerce aux articles L. 134-1 et suivants. Cest un mandataire qui, titre de profession indpendante, sans tre li par un contrat de louage ou de service, est charg de faon permanente de ngocier et ventuellement de conclure des contrats de vente, dachat, ou de prestations de service au nom et pour le compte de producteurs industriels . Comme les VRP, ils ont pour mission de crer et dentretenir la clientle dune autre entreprise.
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Malgr certaines controverses importantes, ils ne sont pas commerants. Juridiquement, ce mtier est diffrent de celui de VRP (Salari). Le statut des agents commerciaux est moins protecteur, mais aussi plus indpendant. Lagent commercial peut sous-traiter, et il a le droit une indemnit de clientle. Ces agents commerciaux, juridiquement ne sont pas subordonns, pas conomiquement sont dans ltroite dpendance des mandants dont ils prospectent la clientle. 2. Lagence daffaire
Ce sont aussi des mandataires, mais la diffrence des agents commerciaux, ce sont des commerants. La grosse diffrence, cest que lagent daffaire nest pas charg de manire permanente par quelques mandants, il a une multitude de mandants, comme une agence de voyages. Ils font des affaires en leur nom et en leur propre compte. Les actes quils font, sont faits pour se constituer leur propre clientle. 3 Le cas du travail en commun dans une mme entreprise dpoux, de concubins, ou de parents A) Le cas gnral Lorsquun parent, ou un concubin non pacs, des enfants travaillent dans la mme socit. Soit la personne est rmunre, et dans cette hypothse, on peut envisager la qualification de salari, ou sil ny a pas de subordination, on va les considrer comme coexploitants, et dans ce cas, ils sont commerants. Si la personne nest pas rmunre, on est dans une zone de non-droit, et le jour o il y a une revendication, le juge devra faire rentrer la personne dans les catgories prexistantes. B) Le cas particulier du conjoint, et du concubin pacs Il y a un statut particulier, qui est plus ancien pour le conjoint. La loi du 4 Aot 2008 a pos le principe selon lequel le statut dj applicable au conjoint sappliquerait au concubin pacs. Ces personnes ont un statut particulier, car dans de nombreuses petites entreprises, un entrepreneur travaille et souvent sa femme y travaille et ntait pas pay. Quadvenait-il ? Divorce, mort du conjoint, retraite En prsence de cette situation, le lgislateur a dit quon ne pouvait sen tenir aux situations classiques. On a donc cre un statut particulier, et cela impose lpouse de choisir entre trois possibilits : - Etre salarie et on se plie donc aux contraintes sociales mais il nest pas ncessaire de prouver lexistence dun lien de subordination. - Etre co-exploitant, dans ce cas, le conjoint va tre considr lgard de lautre comme un commerant, un entrepreneur individuel. - Etre un conjoint collaborateur , lessentiel dans ce statut, cest que lon nest pas rmunr. Il va tre inscrit, en termes de protection sociale, un rgime qui lui assurera une retraite, des indemnitsmaladie, formation professionnelle. Quand on a choisi ce statut, la loi indique quon est rput avoir un mandat de lautre membre du couple pour faire des actes dadministration sans que le mandataire ait en rpondre. On doit opter pour un statut. On contrle cela par un contrle URSAF par exemple. Autrefois, les femmes ne pouvaient pas exercer dactivit indpendante sans lautorisation de leur mari, et il est devenu possible pour une femme dexercer une activit mais celui-ci pouvait sy opposer. Lorsquune personne marie sous le rgime de la communaut, sinscrit sur un registre pour exercer une activit professionnelle, le conjoint doit tre inform du projet, et des consquences sur les biens communs, des dettes contractes dans lexercice de sa profession. En cas de dettes, on peut saisir tous les biens professionnels, mais aussi tous les biens personnels (Voitures, maisons secondaires ), la loi rappelle que les gens sont maris pour le meilleur et pour le pire.
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Chapitre III Consquences de la qualit de commerant

Section I Formalits incombant au commerant Sous-Section I Formalits de publicits Puisquen principe, celui qui envisage dexercer une activit commerciale, ne doit pas le faire dune manire officieuse. Il doit se dclarer selon certaines modalits. Le commerant doit galement se soumettre des formalits comptables. 1 Publicits au Registre du Commerce et des Socits (R.C.S.) Ce sont les principales. Lide est quun commerant ne doit pas tre clandestin, il doit donc se dclarer et simmatriculer au R.C.S. Depuis la cration de lauto-entrepreneur, il est possible de procder une activit sans simmatriculer. Nous allons nous en tenir aux cas habituels. Lorsque les corporations existaient, les membres des corporations devaient dj se soumettre une inscription dans un registre. Ce registre a t supprim en mme temps que les corporations. En 1919, une loi a remis en place un registre, mais son utilit tait essentiellement statistique, il fallait voir le nombre de commerants. Aujourdhui, le registre du commerce et des socits a dautres fonctions, et en particulier, des fonctions juridiques. Ce registre est rglement et rgi aux articles L.123-1 et suivants du Code de Commerce, ces textes tant issus dun dcret de 1984. Ce registre est une source absolument fondamentale de renseignements, puisquau-del de limmatriculation de dpart, ce registre va recevoir des informations tout au long de la vie de lentreprise, tous les vnements importants de la vie professionnelle du commerant. Cest une source dinformations pour les tiers. Il est possible dobtenir ces informations, des copies des inscriptions portes au R.C.S moyennant finance. Toute personne peut en principe obtenir des copies, et ce ses frais. Ce registre est tenu par le greffier du Tribunal de Commerce, et toutes ses informations dans les diffrents registres sont centralises dans un registre du commerce national. Le registre national est tenu par lInstitut National de la Proprit Industrielle. A) Domaine Sinterroger sur le domaine, cest se demander qui sinscrit ? Quinscrit-on au registre ? 1. Qui simmatricule ?
Tous les commerants, avec maintenant le problme des auto-entrepreneurs. Mais pas seulement les commerants. Sont viss les commerants personnes physiques (Entrepreneur individuel commerant) qui doivent sinscrire dans un dlai de 15 jours compter du dbut de lactivit. Il y a aussi les socits commerciales, mais les associs peuvent parfaitement dcider de ne pas accomplir cette formalit, auquel cas, la socit ne sera pas dote de la personnalit juridique : il ny aura pas de personne morale. On nest pas oblig de limmatriculer, mais il faut que nous, personnellement, sinscrivions au registre. Les socits civiles peuvent tre dotes de la personnalit juridique, mais pour cela il faut procder limmatriculation.
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Doivent galement simmatriculer les groupements dintrt conomique, mais aussi les E.P.I.C, les associations ne peuvent pas simmatriculer au R.S.C, seules peuvent simmatriculer les personnes inscrites sur la liste prsente dans le Code de Commerce, or ce nest pas le cas. Il sagit des personnes susceptibles ou devant sinscrire au registre. 2. Quinscrit-on ?
Il est impossible de dtailler, mais il faut savoir que les inscriptions doivent tre prises en dbut dactivit, au cours de lactivit et en fin dactivit. En dbut dactivit, les personnes physiques vont devoir dclarer leur tat civil, ladresse personnelle mais aussi ladresse professionnelle, le type dactivit exerce, ou encore la date du dbut dexploitation. Pour les personnes morales, on retrouve les mmes mentions adaptes leur statut : le nom de la personne morale, ladresse du sige, son objet, sa dure et des renseignements sur les dirigeants de la personne morale. En cours dactivit, en cas de divorce, si le commerant dcide de ne plus exploiter lui-mme son fonds de commerce, cela doit tre galement port au registre. Dune manire gnrale, les modifications qui adviennent doivent tre portes dans un dlai dun mois compter de la modification de la situation. En fin dactivit, la radiation doit tre demande dans un dlai dun mois. B) Modalits de publicits 1. Les modalits de prsentation de la demande
De manire assez vidente, celui qui demande limmatriculation, cest videmment la personne physique intresse, ou le reprsentant de la future personne morale. A prsent, lintress ne formule en principe plus sa demande directement au greffe, il doit passer par un intermdiaire, quon appelle un centre de formalits des entreprises, dont le recours est obligatoire. Cest le C.F.E qui va prsenter la demande au greffe. Ces centres de formalits ont pour objectif de faciliter les dmarches, de telle sorte quils accomplissent non seulement la demande dinscription, mais aussi toutes les dclarations qui sont demandes au demandeur. Il centralise toutes les demandes, et procde toutes les formalits. Lentrepreneur na quun seul interlocuteur. Le C.F.E se trouve la chambre de commerce et dindustrie, mais il existe aussi des C.F.E pour dautres professions. Pour les entreprises librales, il faut sadresser lU.R.S.A.F, pour les agriculteurs, ce sont les chambres dagriculture Cependant, les C.F.E ne sont pas si rapides, et aprs les avoir institus (1981), le lgislateur a maintenu lobligation de passer par un C.F.E mais a permis aux entrepreneurs de doubler le C.F.E par une demande directe dimmatriculation au greffe. Le dlai dimmatriculation est dun jour franc ouvrable. Elle peut se faire par voie lectronique. Une fois la demande dpose, la question se pose de savoir si on a plusieurs tablissements, je fais plusieurs demandes ? Le commerant ne peut pas sinscrire devant nimporte quel greffe, lorsquil y a plusieurs tablissements, le commerant doit prendre une inscription principale auprs du greffe du tribunal dans le ressort duquel est situ ltablissement principal, et doit procder des inscriptions supplmentaires pour chacun des tablissements secondaires. Lentrepreneur naura quune seule immatriculation, on ajoutera des numros pour les tablissements secondaires.
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2.
Le rle du greffier quand il reoit un dossier, son contrle
Sagissant du rle du greffier : a) Quel contrle effectue-t-il ? Le greffier procde un contrle formel et un contrle de fond. Formellement, il vrifie que toutes les pices exiges sont bien fournies. Pour ce qui est du contrle de fond, le greffier ne peut pas procder une enqute sur le caractre vridique de tous les faits dclars. Il ne vrifie lexactitude que de certains faits : la capacit juridique, y-a-t-il incompatibilit, prsence du bon diplme, tude de la cohrence du dossier. Si le dossier est incomplet ou prsente des irrgularits de fond, il peut opposer un refus, qui peut faire lobjet dun recours devant un juge du tribunal de commerce, spcialement charg de la surveillance du R.C.S. Lordonnance du juge est susceptible dappel. Si le juge estime que le refus nest pas fond, il peut enjoindre le greffier de procder linscription. b) Le processus dimmatriculation Au sein du greffe, il va tenir un registre chronologique de toutes les immatriculations. Un autre fichier enregistre les demandes alphabtiquement. Puis est constitu un dossier individuel, dans lequel va tre dpos tout au long de la vie de lentreprise les procs verbaux des assembles gnrales Autre tape, le greffier va communiquer lINPI, transmettre toutes les informations et le dossier pour constituer le R.C.S. national. Quand on veut des renseignements sur une entreprise, on peut sadresser au greffe local ou lINPI. Enfin, le greffier va adresser une copie de linscription lI.N.S.E.E (Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques). LI.N.S.E.E communiquera le numro attribu lentreprise, numro S.I.R.E.N.E compos de 9 chiffres qui dsignera lentreprise, personne physique ou morale. Une lettre est galement attribu, A pour une personne physique, B pour une personne morale, C pour les G.I.E, et pour les autres personnes morales, cest la lettre D. R.C.S. Nanterre (Lieu du greffe), A et les 9 chiffres, auquel sajoutent des numros pour ltablissement principal, ou secondaire. Le commerant doit imprativement mentionner cela sur tous les documents, sur toutes les factures, sur ses commandes, sur ses publicits, sur ses tarifs. La mention de la lettre nest pas obligatoire. C) Effets des publicits au R.C.S. et de leur omission 1. Immatriculation et non-immatriculation Effets
a) Personnes physiques Si une personne physique simmatricule au R.C.S., cela emporte juridiquement une prsomption (Article L.1237 du Code de Commerce), celle que cette personne est prsume commerante. Dans cette perspective l, tout ce que nous avons tudi ne sert rien : si on est immatricul, on est commerant. Mais, avant lauto-entrepreneur, cette question se posait car certaines personnes ntaient pas obliges de simmatriculer.
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Lauto-entrepreneur na pas lobligation de sinscrire au R.C.S (Qui peuvent tre commerants, artisans, professions librales ), ces questions risquent de se reposer. Cette prsomption est rfragable par les tiers. Ceux-ci peuvent renverser la prsomption. Ils peuvent tablir que la personne nest pas commerante, mais cela est compliqu. Ils le peuvent, mais ce sauf si le tiers en avait parfaitement conscience lorsquil a contract avec le commerant. Le prtendu commerant ne peut renverser la prsomption sauf si elle arrive prouver quelle nest pas commerante, et que lautre le savait. Cette prsomption est donc trs prcieuse. Si le commerant ne simmatricule pas (Sauf dans le cadre de lauto-entrepreneur), alors le commerant est un commerant de fait (Article L. 123-8 du Code de Commerce). Cela veut dire que la personne physique concerne, ne peut invoquer de sa qualit de commerant, il ne peut se prvaloir des rgles du droit commercial. Mais on va pouvoir lui reprocher sa non-immatriculation, mais aussi le non-respect des rgles commerciales. Il ne peut invoquer son dfaut dimmatriculation pour chapper aux obligations pesant sur les commerants. Les tiers peuvent prouver par tout moyen que la personne est commerante pour invoquer son encontre les rgles du droit commercial. La non-immatriculation est sanctionne pnalement. Si la personne nobit pas lordre du jour, il y aura sanction pnale. b) Personnes morales Si elles simmatriculent, elles deviennent des personnes morales. Si elles ne simmatriculent pas, elles ne deviennent pas des personnes juridiques. Limmatriculation fait natre la personne morale, il ny a pas de prsomption de commercialit. 2. Effets des publicits (autres que limmatriculation) et de leur omission
En cours de vie, chaque modification, on est cens consigner ces changements au registre. En ce qui concerne les tiers, ceux-ci peuvent toujours se prvaloir dun acte ou dun fait concernant le commerant, peu importe lexistence ou labsence de publicits. En revanche, en ce qui concerne celui qui devait procder linformation, lorsquune publicit est obligatoire et quelle na pas t accomplie, le commerant dans le cadre de son activit commerciale ne pourra pas invoquer les faits et les actes qui nont pas t publis. Avec une rserve importante (Article L.123-9 du Code), le commerant va tout de mme pouvoir invoquer lacte ou le fait la condition de prouver in concreto que le tiers auquel on veut opposer lacte avait une connaissance concrte de lacte ou du fait. 2 Autres publicits requises B.O.D.A.C.C., Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales, qui existe depuis 1977, tenu par le Journal Officiel, il est national. La majorit de ce que lon publie au R .C.S. doit faire lobjet dun avis au B.O.D.A.C.C. Toutes les grandes administrations sont abonnes au B.O.D.A.C.C. et lexploitent. Il existe aussi le Bulletin des Annonces Lgales Obligatoires (B.A.L.O.), sorte de journal qui publie seulement les renseignements concernant les entreprises faisant appel au lEtat. Un JAL (Journal dAnnonces Lgales), ce sont des petites affiches, comme la Gazette du Palais. Ce sont des journaux privs, qui ont reu un agreement de la prfecture. On fait un avis dans un journal dannonces lgales, que lon choisit.
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Sous-Section II Formalits comptables 1 - Obligation gnrale de tenir une comptabilit Cette obligation est pose par les articles L. 123-12 et suivants du Code de Commerce. A) Contenu du devoir de tenir une comptabilit et sanctions On les oblige car on estime que traduire en chiffres les oprations accomplies, les actifs, les passifs, permet davoir une image dune entreprise qui permet de faire des prvisions. Il doit tenir des livres comptables, au nombre de trois : - Le livre journal, Jour aprs jour, toutes les oprations faites chaque jour par lentreprise doivent tre inscrites chronologiquement. - Le livre dinventaires, Cest un tat chiffr un moment donn de ce que lon possde mais aussi des dettes. - Le grand livre, On y retrouve ce quil y a dans le livre journal, mais l, cest un document dans lequel on rpertorie lactivit par types doprations. A ct de ces livres, le commerant doit tous les ans, la fin de son exercice, doit tablir les comptes annuels. Cest le bilan qui fait apparatre lactif et le passif de lentreprise. Cela tablit le compte de rsultat, on fait la comparaison entre les produis et les charges. A-t-on un dficit ou un bnfice ? On trouve aussi lannexe, qui est un commentaire du bilan et du compte de rsultats. Quadvient-il si ma comptabilit est irrgulire ou si je ne la tiens pas ? Il y aura des consquences au niveau civil et commercial. Cest une faute, et si on arrive dmontrer un prjudice en consquence de cette faute, cela peut engager la responsabilit civile du commerant. Si lentreprise se trouve soumise une procdure collective, les dirigeants pourront tre sanctionns. Sur le terrain fiscal, cela permet de limposer sur dautres bases. Ladministration peut rejeter la comptabilit irrgulire. Sur le terrain du droit pnal, cest faire un faux, et utiliser une comptabilit irrgulire, cest un usage de faux (3 ans demprisonnement, 45 000 euros damendes). B) Utilits de la tenue dune comptabilit Lutilit fait lobjet dune publicit, puisque bon nombre de socits doivent publier leurs comptes. Cest une source dinformations pour les tiers. Cela a aussi un rle probatoire. Il convient de noter que les commerants doivent conserver leur comptabilit, et ce pendant une dure de 10 ans (L. 123-3-22 du Code de Commerce). Il faut distinguer deux hypothses dans le rle probatoire de la comptabilit : - Le litige oppose deux commerants dans le cadre de leur activit professionnelle. - Le litige oppose un commerant et un non-commerant. Les textes applicables sont les articles L. 123-23 du Code de Commerce, et larticle 1330 du Code Civil. Le principe qui gouverne la question est que chaque partie peut invoquer pour prouver ses allgations la comptabilit de ladversaire, mais aussi, sa propre comptabilit. Lapplication de ce principe est soumise la rgle de lindivisibilit, trouve larticle 1330 du Code Civil.
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Cela veut dire que celui qui invoque une comptabilit ne peut pas se prvaloir dun seul lment de la comptabilit qui lui est favorable, et rejeter les autres lments qui lui seraient dfavorables. La comptabilit forme un tout. Invoquer une mention, cest prendre le risque que ladversaire se prvale dune autre mention. Ce principe est aussi soumis une condition dapplication : le commerant qui veut invoquer sa propre comptabilit ne peut le faire que si cette comptabilit est rgulire, est tablie conformment aux rgles. Il en rsulte qu loppos un commerant peut se prvaloir de la comptabilit de son adversaire, mme si celleci est irrgulire. Dans ce deuxime cas, la rgle de lindivisibilit ne joue pas. Quelle est la valeur probatoire de la comptabilit ? Le juge doit-il la considrer comme vraie, ou dispose-t-il dun pouvoir dapprciation ? Oui, cela tempre donc considrablement la valeur de la comptabilit dans le dbat probatoire. Dans la seconde hypothse, les textes applicables sont les articles 1329 et 1330 du Code Civil. Le commerant, en principe, ne peut invoquer sa propre comptabilit. La comptabilit peut-elle valoir commencement dune preuve par crit ? Certains arrts disent que oui. Le commerant qui normalement devrait rapporter par crit ce quil allgue, sa comptabilit peut tre ramene par le commencement dune preuve par crit. Lorsque cest le non-commerant qui a la charge de la preuve, lui peut se prvaloir de la comptabilit du commerant. Le non-commerant peut sen prvaloir titre de preuve. Dans ce cas, la rgle de lindivisibilit sapplique si la comptabilit est rgulire. Peut-on obliger le commerant produire le dtail de sa comptabilit ? Larticle L. 123-23, alina 3 du Code de Commerce rpond quon ne peut obliger le commerant produire sa comptabilit que dans certains cas : les affaires de succession, de communaut entre poux, de partage de socit. 2 Obligation spciale dtablir une facture Cest larticle L. 441-3 du Code de Commerce. A) Les raisons de cette obligation Cest obliger les professionnels tablir des factures, cela empche la commercialit non dclare Cela a un rle en matire probatoire, cest un lment de la comptabilit. Les factures sont des documents qui permettent dobtenir du crdit documentaire. La facture est aussi un outil de lutte contre la revente perte. Il est interdit de revendre, et mme dannoncer la revente au-dessous dun prix dachat effectif, qui est donc le seuil de revente perte. Il existe des exceptions cette interdiction (Produits de fin de saison, prissables ) Pourquoi cette interdiction ? Le rapport Attali proposait quon supprime ce dlit. Lorsquun petit commerant achte un certain prix eu gard aux contraintes conomiques qui psent sur lui, matriellement il na pas les moyens dattirer la clientle en vendant certains produits moins chers que dautres, alors que les supermarchs le peuvent. Ce, notamment grce la diversit des produits. Ils ont le moyen de revendre certains produits moins chers, et dautres sur lesquels ils vont faire une norme marge. Cette technique est considre comme un facteur de mortalit des petits commerants. B) Le domaine de lobligation et les sanctions Entre particuliers, cette obligation ne joue pas. Cela joue donc entre professionnels. Entre un professionnel et un particulier, cela ne joue pas non plus.
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Toutefois, il existe un arrt qui impose la dlivrance dune note lgard du consommateur. Lorsque lobligation simpose, et tout particulirement entre professionnels, lacheteur doit rclamer cette facture. En cas de non-respect une amende de 75000 est encourue et peut tre porte 50% de ce que lon n'a pas factur. Pour les personnes morales lamende est multiplier par 5 et est accentue par une interdiction davoir accs aux marchs publics. Pour les particuliers cest un texte de 1983 qui dtermine quil ny a pas dobligation de facture mais en revanche une obligation dtablir une note pour les prestations de service un particulier partir de 15. Sous-Section III Autre formalits 1 La fiscalit Les impts communs sont la TVS et limpt sur les bnfices retirs de lactivit. Il y a ensuite des rgles diffrentes. Pour les SA, SAS, SCA, limpt est lIS, limpt sur les socits qui est un impt taux fixe. Dans ces cas l, les bnfices vont tre imposs un taux de 33.33% de lensemble des bnfices imposables. Toutefois, pour les contribuables ayant un chiffre daffaire infrieur 7 millions 630 mille euros, limposition ne sera pas de 33.33% sur la totalit des bnfices, certaines conditions, le bnfice sera impos 15% pour les 138 000 120 euros. Pour les autres commerants, par exemple, le commerant individuel, limpt qui sapplique est celui sur le revenu. Il sapplique aux salaris, aux fonctionnaires et aux particuliers. Limpt sur le revenu est un impt progressif : - Si le bnfice est infrieur ou gal 5 852 il ny a pas dimpt sur le revenu. - Si le bnfice est suprieur 5 852 mais infrieur ou gal 11 673, taux de 5,5%. - Si le bnfice est suprieur 11 673 mais infrieur ou gal 25 026, taux 14%. - Si le bnfice est suprieur 25 026, mais infrieur ou gal 69 505, le taux est de 30%. - Si le bnfice est suprieur 69 505, taux 40%. 2 Lobligation douvrir un compte bancaire et de lutiliser Larticle L.123-24 du Code de Commerce dfinit une obligation douvrir un compte et de payer par lintermdiaire du compte, de lutiliser. Le 30 Janvier 2009, une ordonnance a t adopte, elle transpose la troisime directive anti-blanchiment. Elle est relative la prvention de lutilisation du systme financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Le dcret dapplication na pas encore t adopt. A) La situation antrieure Article L. 112-6 du Code Montaire et Financier. Il pose un principe selon lequel les rglements qui excdent 1 100 euros portant sur des loyers, des transports, des services, les fournitures des travaux, ou relatifs des acquisitions dimmeuble, dobjets mobiliers doivent tre effectus par lintermdiaire qui utilise un compte bancaire (Chque, virement, carte ) Pour les traitements et salaires, le mme texte indique que le seuil est de 1 500 euros. Il y a une premire exception pour les personnes qui sont incapables de sobliger par chque. Les non-commerants peuvent payer en espce, ce jusqu 3 000 euros. B) Le nouveau systme Le principe est beaucoup plus gnral.
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Mais on ne donne pas le montant, le dcret dapplication pourra en fixer plusieurs, il pourra tenir compte de la finalit professionnelle ou non de lopration, et de ladresse de la fiscalit. Le temprament concerne toujours les salaires. Lordonnance indique quon peut envisager un seuil diffrent : montant mensuel fix par dcret, pay en espces. Mais on na pas le chiffre. On retrouve la premire exception (Interdits bancaires), et ensuite il est dit que les paiements effectus entre personnes physiques nagissant pas pour besoins professionnels sont possibles. Mais ce quentre particuliers, et on na pas de limite de chiffres. Pour la sanction, celle-ci pse sur le dbiteur. Autrement dit, cest lui qui est sanctionn. Cest une amende qui ne peut excder 5% des sommes payes en violation de linterdiction de payer en espces. Le texte ajoute que le dbiteur et le crancier sont solidairement responsables. Section II Rgles particulires en droit processuel Sous-Section I Le tribunal de commerce Est rgi par les articles L.721-1 et suivants du Code de Commerce. Cest aussi la juridiction consulaire. Il sagit de juridictions dexception, ils ne sont comptents que lorsquun texte le dit. Les tribunaux de commerce nont pas de circonscription dfinie. Il y a par ailleurs un mouvement de suppression des tribunaux de commerce. Soit cest un tribunal de commerce voisin qui voit son ressort tabli soit la comptence est confie un tribunal de grande instance qui statuera commercialement en suivant la procdure des tribunaux de commerce. 1 - La composition du tribunal de commerce et leur comptence Les juges sont des commerants lus par dautres commerants par une lection indirecte. Les commerants lisent des dlgus consulaires qui lisent les membres des chambres de commerce et dindustrie. Tous les 3 ans, les commerants dsignent les dlgus consulaires. Tous les ans, les dlgus consulaires et les anciens magistrats lisent en leur sein les futurs juges consulaires. Il y a donc un renouvellement dune partie du tribunal. Les nouveaux juges sont lus pour deux ans, et ils peuvent tre rlus pendant 4 ans. Leurs fonctions sont gratuites. Est aussi compos dun prsident lu par les juges du tribunal. Les juges ont la particularit de ne pas tre fonctionnaires et de ne pas tre pays. Il ny a pas de rmunration, soit les socits les payent soit ils sont retraits. Il y a aussi le parquet, qui reprsente le Ministre Public depuis 1970. Ce sont des fonctionnaires. Au niveau du greffe, il ny a pas de fonctionnaire, cest un officier ministriel nomm par le ministre. Leur office a valeur patrimoniale et ils peuvent prsenter un successeur au ministre de la justice. Au niveau du problme de la partialit, les commerants jugeant leurs pairs, concurrent ou ami, il y a eu beaucoup de critiques et beaucoup de scandales. On se pose la question de leur comptence et de leur impartialit. Ce ne sont pas des juges de formation, et on se pose la question de leur comptence. Souvent les avocats se plaignent de la qualit des dcisions rendues par les tribunaux de commerce. Cependant, une formation a t mise en place des juges des tribunaux de commerce, en collaboration avec lE.N.M. et puis dans les statistiques nationales, on observe que les jugements rendus par les tribunaux de commerce nont pas un taux de rformation par les Cours dappel plus important que les autres juridictions de 1 er degr.
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Lautre question qui anime le dbat, cest celle de limpartialit des tribunaux de commerce. Le problme cest que lon peut juger un ami, un concurrent Bien sr, dans une telle situation, normalement le juge consulaire doit faire tat de ce conflit et se retirer de cette affaire. En sens inverse, le juge du tribunal de commerce peut tre lami de notre adversaire. Il faut tomber sur le bon juge . Cette difficult l, il a t propos de la rsoudre en introduisant lchevinage. Cela existe en Alsace-Lorraine, cela consiste ce quun magistrat professionnel sige aux cts des juges consulaires. Les juges consulaires ont considr que lautorit de fait du magistrat lemporte, et que du coup, ils ne soient plus chez eux. Les juges consulaires se sont donc mis en grve. La rforme nest pas passe, dautant plus quelle aurait eu un cot. La solution actuelle est issue de la rforme de la carte judiciaire. 55 tribunaux de commerce ont t supprims, cela limite donc le nombre de cas o on peut se retrouver en face dun ami, ou dun adversaire. Les ressorts des tribunaux restants ont donc une comptence territoriale beaucoup plus grande. Cela rsulte dun dcret du 15 Fvrier 2008, entr en vigueur le 1er Janvier 2009. Il faut souligner que les tribunaux de commerce sont composs de praticiens, qui connaissent le terrain, et les commerants sont trs attachs au fait dtre jugs par leurs pairs. Il faut donc reconnatre que les tribunaux du commerce ont t lorigine de la cration de certains mcanismes. 2 La procdure devant le tribunal de commerce La procdure obit aux principes fondamentaux de droit commun. En principe, elle est publique, elle est contradictoire et les recours sont possibles. Le tribunal de commerce statue en premier et dernier ressort lorsque lintrt en jeu est infrieur 4 000 euros, lappel nest donc pas possible, on se pourvoie donc directement en cassation. En dehors de ces rgles de droit commun, il existe dans le Code de Procdure Civile aux articles 853 et suivants des rgles spcifiques, ce pour simplifier et dacclrer le rglement des litiges. La premire rgle concerne la demande en justice. En principe, elle seffectue par une assignation (Acte dhuissier par lequel on cite ladversaire comparatre). Or devant le tribunal de commerce, il est possible de saisir le tribunal dans une requte conjointe : les deux parties sont daccord pour soumettre le litige au tribunal. Le Code de Procdure Civile prvoit que les parties peuvent se prsenter volontairement devant le tribunal pour se faire juger. Si le tribunal dispose des lments suffisants, il pourra trancher directement le litige. Lobjectif est que les commerants ne soient pas vraiment envisags comme des adversaires. Cest une autre faon denvisager le procs. Si le tribunal ne dispose pas des lments pour trancher immdiatement, il peut renvoyer une audience ultrieure ou il peut confier le dossier lun des juges pour quil instruise laffaire. Ce juge sera appel le juge-rapporteur. Si on a nomm un juge-rapporteur, celui-ci na pas seulement le pouvoir de procder linstruction, il peut dans certains cas remplacer en partie le tribunal. En effet, outre sa fonction dinstruction, si les parties sont daccord, larticle 869 du Code de Procdure Civile pose que ce juge peut tenir seul laudience pour entendre les plaidoiries. Cela est trs frquent, trs pratiqu. Laffaire nest donc pas plaide devant la formation collgiale. Le juge-rapporteur rend ensuite compte au tribunal, et cest le tribunal qui rend le jugement. La troisime particularit est dans larticle 853 du Code de Procdure Civile : le ministre davocats nest pas obligatoire. Les parties peuvent se dfendre elles-mmes, ou bien elles peuvent se faire assister/reprsenter mais pas ncessairement par un avocat. La quatrime spcialit concerne les conclusions. Les parties ne sont pas obliges de dposer des conclusions crites, elles peuvent soutenir leurs prtentions oralement. L encore, en pratique, les conclusions ne seraient ce que parce quelles sont faites par les avocats, sont souvent crites.
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Sous-Section II Les conventions amnageant la comptence des juridictions tatiques 1 Les conventions relatives la comptence matrielle (= dattribution) Il convient de rappeler que les tribunaux de commerce sont des juridictions dexception. Le tribunal de commerce nest comptent que si un texte lui donne comptence. A titre principal, le texte qui dtermine la comptence dattribution des tribunaux de commerce, cest larticle L. 721-3 du Code de Commerce. Ils connaissent des litiges qui opposent des commerants. Il y a des exceptions : tout ce qui concerne la proprit industrielle, et les brevets sont jugs par les TGI. En matire de bail commercial, cest le TGI qui est comptent. Le tribunal de commerce est comptent pour les contestations relatives aux socits commerciales, et sur ce point, il faut faire un petit dveloppement car la jurisprudence rcente est assez tonnante. Le texte dit que le tribunal de commerce est comptent pour les contestations relatives aux socits commerciales. Cela est issu dune rforme rcente : autrefois, on utilisait les termes raison de socit commerciale . Les tribunaux considraient quil fallait vraiment que la socit commerciale soit concerne, et quuniquement dans ces cas-l, le tribunal de commerce tait comptent. La jurisprudence en dduisait donc que lorsque le litige opposait le cdant au cessionnaire des parts de la socit, et bien ctait un litige propos dune vente et donc dans ce cas, le tribunal de commerce ntait pas comptent. Or, le texte a t modifi, on a prsent cette modification comme une simple modernisation. Apparemment, ce nest pas comme cela que la Cour de Cassation a entendu cette modification. Chambre commerciale du 10 Juillet 2007 A propos dune cession daction entre lacheteur et le vendeur : cette cession daction est relative une socit commerciale. Le tribunal de commerce est donc comptent. Cela peut produire un largissement des tribunaux de commerce absolument majeur. Le tribunal de commerce est comptent pour les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Exemple : La lettre de change. Est-il possible de convenir de soumettre le litige une autre juridiction que le tribunal de commerce ? Peut-on soumettre au tribunal de commerce par une convention un litige qui normalement ne relve pas de sa comptence ? En ce qui concerne la premire question, si on veut quitter la comptence du tribunal de commerce pour aller devant le TGI, la rponse est oui. Cette solution rsulte du fait que le TGI est la juridiction de droit commun. Sils sont devant un tribunal non comptent, et quaucune partie ne relve ce fait, le juge peut quand mme juger. Pour la deuxime question, il semble quentre non-commerants la clause soit nulle. Entre un non-commerant et un commerant, il semble quil faille distinguer selon la qualit du demandeur. Si cest le non-commerant qui est le demandeur et donc quil assigne devant le tribunal de commerce, alors la clause peut produire effets. Si cest le commerant qui est le demandeur, alors la clause ne peut pas tre oppose au non-commerant. 2 Les conventions relatives la comptence territoriale Ce sont les articles 42 et suivants du Code de Procdure Civile. Larticle 42 pose comme rgle commune quen principe, on doit assigner devant la juridiction du lieu du domicile du dfendeur.
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Si celui que jassigne est un commerant, un entrepreneur individuel, je dois lassigner devant la juridiction du lieu de son entreprise principale. Si cest une socit, devant la juridiction du sige social. Larticle 46 dit que le demandeur a dans certains cas un choix. On peut choisir la juridiction du lieu dexcution de la prestation, ou la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose. On peut aussi assigner la juridiction dans le ressort de laquelle cest produit le fait dommageable ou la ralisation du dommage. Peut-on introduire une clause pour droger ces rgles ? Larticle 48 du Code de Procdure Civile accepte cela. Larticle prvoit cette possibilit deux conditions : toutes les parties doivent avoir contract en qualit de commerants, cela concerne leur activit professionnelle, et enfin il faut que la clause ait t spcifie de faon trs apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose. Sinon, la clause est rpute non crite. Si les parties ne disent rien, que se passe-t-il ? Larticle 93 du CPC indique quen matire contentieuse, le juge ne peut relever doffice son incomptence territoriale que dans les litiges relatifs ltat des personnes. Sous-Section III - Les conventions cartant la comptence des juridictions tatiques Les conventions darbitrage Les textes rgissant la matire sont les articles 2059 et suivants du Code Civil. Pour le CPC, il y a deux sries de texte, les articles 1482 1491 pour larbitrage interne et 1492 1497 pour larbitrage international. On peut avoir recours des personnes prives, qui vont tre des arbitres. Il existe deux types de conventions darbitrage. 1 Dfinition des conventions darbitrage Les parties ont le droit de porter leur litige devant une autre entit que la juridiction tatique, mais pour cela, il faut un accord qui conduira, qui donnera comptence des personnes prives. Les arbitres sont obligatoirement des personnes physiques, et il faut toujours quils soient en nombre impairs. Larbitre peut tre choisi directement par les parties, mais les parties peuvent aussi ne pas dsigner directement leur arbitre, et en confier le soin un intermdiaire (Chambres de commerce). - Le compromis Cest une convention par laquelle les parties conviennent de soumettre arbitrage un litige dj n. - La clause compromissoire Cest une convention par laquelle les parties un contrat sengagent soumettre larbitrage les litiges qui pourraient natre relativement ce contrat. Les rgles de validit de ces deux conventions sont diffrentes. Le principe, cest celui de la validit du compromis (Article 2059 du Code Civil) Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition. Cependant, dans certaines matires, le recours larbitrage est interdit. Quelles sont les conditions de validit ? Elles sont plus strictes en raison de sa dangerosit. Cest larticle 2061 du Code Civil, dont la rdaction date de 2001 : Sous rserve des dispositions lgislatives particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle . Cela signifie que la clause est nulle si elle est conclue entre un professionnel et un consommateur. Sous rserve des dispositions lgislatives particulires , en principe, cela ne vaut quentre professionnels, sauf lois contraires qui permettent la clause compromissoire entre non professionnels.
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Larticle L.721-3 sur la comptence des tribunaux dit quils sont comptents pour les contestations entre commerants, relatifs aux socits commerciales, et pour les contestations relatives aux actes de commerces entre toutes personnes. Ce qui est un ajout, cest que le denier alina de cet article ajoute que les parties peuvent au moment o elles contractent convenir de soumettre larbitrage les contestations ci-dessus numres (Celles entre commerants, mais aussi pour les contestations relatives aux socits commerciales, et aux actes de commerce entre toutes personnes). Il y a un largissement du domaine de la clause compromissoire. Cest une situation extrmement frquente en pratique. 2 Les recours ouverts contre les sentences arbitrales Larticle 1476 du Code de Procdure Civile indique que la sentence arbitrale est dote de lautorit de la chose juge. Cela veut dire que la sentence est attache dune prsomption de vrit. Pour faire tomber cette prsomption de vrit, la seule possibilit est dexercer un recours, cest lappel. Il est en principe ouvert contre la sentence arbitrale. La Cour dAppel comptente est celle du ressort dans lequel la sentence a t rendue. En revanche, le pourvoi en cassation est ferm, daprs larticle 1481 du Code de Procdure Civile. Toutefois, larticle 1482 du Code de Procdure Civile autorise les parties renoncer lappel, et ce dans la convention darbitrage. Cette renonciation a un effet limit : il sera toujours possible de faire appel en cas de vice grave. Autrement dit, en cas de violation dune rgle dordre public. Parmi ces rgles, on trouve les cas o larbitre a dpass sa mission, ou les conventions ne respectant pas le principe du contradictoire. 3 Les avantages et les inconvnients de larbitrage 1er avantage : On peut choisir larbitre, on a donc la possibilit de choisir une personne qui a des comptences particulires, techniques notamment dans le domaine spcifique du litige. On ne choisit pas le juge, et celui-ci doit statuer sinon il y a dni de justice. 2me avantage : Larbitrage est discret, confidentiel. En principe, lexistence dun arbitrage nest pas porte sur la place publique, les dbats ne sont pas publics, contrairement la justice tatique. Cela est trs prcieux pour les milieux daffaire, et pour leurs images de marques. 3me avantage : Les parties peuvent charger larbitre de statuer en amiable composition, ce quelles font trs frquemment. Cela veut dire que pour trancher le litige, larbitre ne se fondera pas sur des rgles de droit, exceptions faites des rgles dordre public. Il pourra statuer en quit. Cependant, il ne peut chapper certaines rgles. Cet avantage doit tre relativis. Il nest pas propre larbitrage. Le Code de Procdure Civile, dans son article 12, permet certaines conditions aux parties un litige port devant la juridiction tatique de statuer en amiable compositeur. Mais cest trs peu utilis, la diffrence de larbitrage. 4me avantage : Lorsque le litige a un caractre international, le recours larbitrage vite les problmes de conflit de juridiction, et de conflits de loi. Le conflit de juridiction est cart, il en va de mme pour la loi applicable. Larticle 1496 dispose que les parties choisissent le droit applicable, en cas de litige. Si elles ne lont pas fait, alors larbitre choisit les rgles quil estime appropries. Ils appliquent souvent la lex mercatoria dans ces cas-l. 5me avantage : Celui de la rapidit. Les sentences sont rendues dans des dlais plus courts que ceux des juridictions tatiques. Si les parties nont pas fix de dlai aux arbitres, et bien, ils doivent rendre leur sentence dans un dlai de 6 mois. Ce dlai peut tre prorog par les parties elles-mmes ou par le prsident du TGI.
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1er inconvnient : La sentence arbitrale na pas force excutoire. Cela signifie que si la partie condamne nexcute pas spontanment la sentence, alors ladversaire ne peut pas poursuivre lexcution force. Pour que la sentence arbitrale acquire cette force excutoire, il faut demander un exequatur au TGI dans le ressort duquel la sentence a t rendue. cette occasion, le TGI opre un contrle, et notamment des rgles dordre public. Cela tempre lavantage de la rapidit. 2nd inconvnient : Cest le caractre trs onreux de larbitrage. Il faut rmunrer les arbitres, et leurs honoraires sont extrmement levs. Cest considr comme une justice de luxe, pratique que dans les milieux daffaires. Section III Les rgles particulires en droit des obligations A titre pralable, on rappelle que la tendance est celle lamenuisement des diffrences, cest un phnomne qui ne cesse de se dvelopper. Ce mouvement damoindrissement ne doit pas masquer quil reste des originalits, des rgles spcifiques. 1 Limportance des usages comme source dobligations Les parties un contrat sont soumises des rgles issues de pratiques, dhabitudes observes par les professionnels, de telle sorte que leurs obligations ont parfois pour source ces usages. En contrat, le principe est que le silence vaut refus, mais il existe des exceptions ce principe (Dont lintrt exclusif du destinataire, relations antrieures ). Loriginalit du droit commercial est que dans certains cas, il peut exister un usage professionnel qui impose de refuser expressment le contrat, mme sans relations antrieures. Cela a t jug pour un commissionnaire de bourses 2 Les spcificits en matire de preuve En droit civil, la preuve des actes juridiques doit tre rapporte par crit ds lors que lintrt en jeu est suprieur 1 500 euros. En droit commercial, tous les moyens de preuve sont admis, mme au-dessus de 1 500 euros. Cest larticle L. 110-3 du Code de Commerce qui le dit. Cette rgle suppose deux conditions pour pouvoir sappliquer : - Elle nest valable qu lencontre des commerants. Si lon est en prsence dun acte de commerce accompli par un non-commerant, alors la preuve nest pas libre. Cette libert de preuve ne concerne que les actes juridiques relevant de lactivit commerciale.
Cependant, il existe une prsomption simple, selon laquelle les actes juridiques faits par un commerant sont accomplis dans lexercice de sa profession. Dans larticle 1341 du Code Civil, il y a une rgle selon laquelle Il nest reu aucune preuve par tmoin contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant lors, depuis les actes quil sagisse dune somme . Lorsquon a tabli un crit en bonne et due forme, ce qui est prsum tre crit dedans est prsum vrai, et on ne peut le combattre que par un autre crit. Il y a une prsomption de vrit attache au premier acte. Si un crit est produit, il na pas plus de force quun tmoignage et donc le juge a un pouvoir dapprciation. Pour cela, lacte doit tre commercial pour les deux parties. Larticle 1328 du Code Civil attrait la date certaine, les actes sous seing priv nont de date contre les tiers, que du jour o ils ont t enregistrs, de la mort dun des souscripteurs, du jour o leur substance est constate par un officier public . Je conclu un contrat, un tiers pense y avoir partie, il ne le peut que dans certains cas. Il nest pas applicable en droit commercial. Les actes ont date certaine du jour o ils sont fait, ce qui suppose une grande confiance entre commerants. 3 Les spcificits en matire dexcution des obligations
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1re originalit : La solidarit. Lorsquil existe une pluralit de dbiteurs, ils sont retenus solidairement et non pas conjointement, sils sont commerants ou si lacte juridique est commercial mme sils ne sont pas commerants. Ce mme si la clause ne le dit pas. En droit civil, il faut une clause expresse pour que la solidarit sapplique. 2me originalit : Cest le pouvoir de rfaction des ventes commerciales par le juge. En droit commun, en principe, le juge ne peut modifier le contrat. En cas dinexcution ou de mauvaise excution, le juge peut soit rsoudre le contrat, prononcer son anantissement rtroactif avec dventuels dommages et intrts ou maintenir le contrat tel quil est, et se borner allouer des dommages et intrts. En matire de vente commerciale, le juge sest abrog le pouvoir de rfaction, cest--dire de refaire en partie le contrat. Lacheteur peut demander cela rsolution du contrat et des dommages et intrts, ou des dommages et intrts, ou un changement de stipulation relative au prix, ainsi que des dommages et intrts. 3me originalit : La facult de remplacement. En droit commun, lorsquun dbiteur nexcute pas son obligation, le crancier peut faire excuter lobligation par une autre personne, aux frais du dbiteur, mais le Code Civil dans son article 1144 exige une autorisation pralable du juge. En vente commerciale de marchandises, la jurisprudence nexige pas dautorisations judiciaires, ce pour permettre une rapidit du commerce. 4me originalit : Elle concerne lanatocisme Lorsquune personne doit une somme dargent que lon appelle le capital, et que des intrts sont stipuls, lanatocisme est un mcanisme par lequel les intrts chus sont intgrs dans le capital. Ils sont capitaliss. En droit commun, larticle 1154 du Code Civil ne lautorise qu deux conditions : - Il faut soit une dcision de justice, soit une convention spciale des parties. - Il ne peut jouer que pour les intrts dus au moins pour une anne entire. En droit commercial, la seconde condition nest pas exige. En droit commun, lorsquun diteur a une dette qui est ligible, la loi lui donne la possibilit de saisir le juge pour obtenir des dlais de paiement. Article 1244 1 du Code Civil qui a donn le pouvoir au juge daccorder des dlais de paiement, et ce dans la limite de deux annes. Cette possibilit de demander un dlai au juge nest jamais applicable lorsque la technique utilise est celle des lettres de change, un billet ordre o un chque. Enfin, pour finir, avec la rforme de la prescription, la prescription est maintenant de 5 ans en droit commercial. Section IV Le cas des actes mixtes (Actes qui sont commerciaux pour lune des parties, et civils pour lautre) Cest un acte qui est commercial pour lune des partie, et civil pour lautre. Dans la trs grande majorit des cas, lorsquon est en prsence dun acte mixte, cest que lune des parties est commerante et que lautre ne lest pas. Mais il nen est pas toujours ainsi : On peut avoir un acte mixte alors que les deux parties sont commerantes. Ce sera le cas si lun des deux commerants na pas agi dans le cadre de son activit professionnelle. Inversement, on peut avoir deux non-commerants, et malgr cela un acte mixte. Exemple : Un contrat de cautionnement conclu entre un crancier non-commerant, et le cocontractant-la caution dirigeant de socit commercial, en tant que tel, il nest pas commerant. Le cautionnement va tre considr comme un acte mixte.
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Le problme, cest celui de savoir quel droit sapplique ? Les deux peuvent-ils sappliquer ? On oppose le systme dualiste au systme unitaire (Lexception). 1 Le principe : Le systme dualiste Dans ce systme l, on applique le droit commercial et le droit civil un mme acte. Premier cas : Celui dun litige entre un commerant et un non-commerant. Pour ce qui est de la comptence dattribution, on a dj vu ces questions. Si le demandeur est commerant, il doit en principe assigner le non-commerant devant les juridictions civiles. Ce principe a des limites : si le commerant ne respecte pas ce principe, le tribunal de commerce peut relever son incomptence, mais nest pas oblig. Le non-commerant peut accepter dtre jug par le tribunal de commerce. Lorsque cest le non-commerant qui est le demandeur, il a le choix, il choisit sa juridiction. Deuxime cas : En matire de preuve. Le commerant doit se plier aux rgles de preuve du Code Civil. Quand aux non-commerants, ils peuvent rapporter la preuve de ce quils soutiennent par tous moyens. Cette rgle de la libert de la preuve mme au-del de 1 500 euros sapplique quelque soit le tribunal devant lequel on se trouve. Troisime cas : En matire de prsomption de solidarit Il y a plusieurs dbiteurs avec une dette ; ils sont deux, et chacun tenus 50/50. Sils sont tenus conjointement, cela veut dire que le crancier sil nest pas pay spontanment, il doit agir contre le dbiteur A et lui demander 50, et contre le dbiteur B et lui demander 50. Si A paye, et que B ne paye pas, le bailleur peut faire une croix sur ses 50. Si loppos, les dbiteurs sont tenus solidairement, alors le bailleur peut agir contre les deux, ou bien nagir que contre A, qui remboursera 100, qui se retournera contre B alors. En droit civil, si le contrat ne dit rien, on est tenu conjointement. Mais cette rgle nest pas dordre publique, on peut donc inclure une clause selon laquelle les dbiteurs seront tenus solidairement. En revanche, en matire commerciale, l, la solidarit se prsume. Dans lhypothse de lacte mixte, selon le cas, si le crancier est non-commerant mais que les dbiteurs sont commerants, alors ils sont tenus solidairement. Si le crancier est commerant et que les dbiteurs ne sont pas commerants, alors ils sont tenus conjointement. 2 Lexception : Le systme unitaire On applique les mmes rgles aux deux parties lacte mixte. Cest la comptence territoriale, on introduit une clause selon laquelle cest le droit commun qui sapplique aux deux parties. La clause est toujours rpute non-crite dans les actes mixtes. Il faut que toutes les parties aient contract en qualit de commerant.
Sous-Titre II Les entrepreneurs civils

Chapitre I Enjeux de la qualification dentrepreneurs civils Ce sont des professionnels, ils ont en commun ce caractre civil qui a des consquences sur leur qualit de professionnels. 1 - Consquences du caractre civil Ils sont donc en principe soumis au droit civil. Ainsi, en cas de litige, ce sont les juridictions civiles qui sont comptentes.
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Larticle 48 du Code de Procdure Civile ne leur permet pas de droger aux rgles de comptence territoriale. Tout professionnel quils sont, les rgles de preuve sont celles du Code Civil. Ils sont tenus conjointement. Si lon veut quils soient tenus solidairement, il faut quune clause du contrat le dise. 2 Consquences de la qualit de professionnels Puisquil sagit de professionnels, ils doivent respecter les rgles du droit de la consommation lorsquils concluent des contrats avec des non-commerants ou des consommateurs. Puisquil sagit de professionnels, la clause compromissoire est valable. (Article 2061 du Code Civil). Puisquil sagit de professionnels, ils sont soumis au droit de la concurrence, ils nont pas le droit de sentendre, ils doivent se comporter en concurrent. Sils sont endetts, ils relvent du droit des entreprises en difficult, notamment compos de la procdure de sauvegarde, et ca, cest depuis 2005. Chapitre II Les qualifications dagriculteurs, dartisans, professionnels libraux 1 - Les agriculteurs A) Dfinition de lagriculteur Elle est donne par larticle L311-1 du Code Rural issu dune loi du 30/12/1988. Cette loi a eu pour objet de scarter de la jurisprudence antrieure et de renouveler la dfinition de lagriculteur. Du fait de la dfinition lgale, des activits que la jurisprudence considrait comme commerciales sont entres dans la dfinition dagriculteur. La loi a pris acte de lvolution du monde agricole. Autrefois les agriculteurs utilisaient des techniques artisanales puis cela sest industrialis. Avant, ctait celui qui lve ses btes dans les champs, qui les nourrit avec des crales quil a lui-mme plant. On est pass dune agriculture pastorale un levage hors sol. Cest lapparition dun levage extensif. Sont rputes agricoles toutes les activits correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal, et constituant une ou plusieurs tapes ncessaires au droulement de ce cycle. Ainsi que les activits exerces par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation. 1. Les activits agricoles de base
Le texte montre que ce qui importe cest de participer au moins une tape ncessaire au droulement du cycle biologique. Cela comporte lagriculteur traditionnel, celui qui travaille la terre (Arbres fruitiers, plants, crales ), cest lleveur. 2. Les activits agricoles de prolongement
La personne est un exploitant agricole. Le texte vise ceux qui distribuent et vendent avec des oprations de transformation (olives en huile) aprs le cycle biologique, ce sont les activits de prolongement. Le texte vise les activits qui ont pour support lexploitation (accueil touristique). B) Structures juridiques dexercice dune profession agricole 1. Personne physique
Ce peut tre une personne prive. On est dans le cadre dune entreprise individuelle, qui agit en son nom et pour son compte. Le conjoint, le concubin ou le pacs peuvent avoir un statut juridique. Ce peut tre aussi une personne morale. Le bnfice est impos limpt sur le revenu.
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2. -
Personne morale Socit civile
Ils sont tenus sur leur patrimoine personnel, conjointement. Le lgislateur a cr des socits civiles spcifiques pour les agriculteurs : le Groupement Agricole dExploitation en Commun (GAEC), et lExploitation Agricole Responsabilit Limite (EARL). Socit commerciale
Est-il possible de choisir une socit commerciale ? Oui mais lorsquon choisit une forme commerciale, lentrepreneur est commerant mme si cest une activit civile qui est dveloppe. Socit cooprative
Elle nest ni civile ni commerciale en elle-mme. Elles datent de 1947. Cest pour supprimer les recours des intermdiaires, et pour ainsi diminuer les prix, et amliorer la qualit. Plus gnralement, elles sont au service de leur membre. Ce nest pas quun investissement de capital, ce sont des cooprateurs. Il y a un but lucratif limit. On se regroupe dans une ide de solidarit, pour mettre en commun des moyens. Les associs ne sont pas rmunrs dans les mmes conditions que dans les autres socits. Tous les bnfices ne sont pas distribus. Chaque associ a un intrt fixe. A la fin de la socit il reste des biens, dans les autres socits les associs se les partagent, cest le boni de liquidation, tandis que dans les socits coopratives le boni devra tre remis une autre cooprative ou une association. Les associs sont aussi cooprateurs. Il doit sa production sa cooprative. Dans la cooprative quand on vote, chaque associ a une voix, peu importe le montant quil a apport la socit. 2 Les structures juridiques dexercice dune profession agricole A) Personne physique Dans ce cas, on est en prsence dun individuel, en son nom et pour son compte et donc sil est mari, il doit avertir son conjoint des consquences sur les biens communs, L526-4 du Code de Commerce. Dailleurs, lorsque le conjoint de lagriculteur travaille dans lexploitation, mme systme. Lagriculteur, fiscalement, on calcule son bnfice en fonction de techniques de bnfices agricoles et ce bnfice soumis limpt sur le revenu. B) Personne morale Il y a possibilit de monter une socit civile. 1. Les socits civiles
Les agriculteurs, peuvent monter une socit civile classique, de droit commun, ils sont rgis par le Code Civil, 1885 et suivant, ce que lon retiendra cest que si la socit a des dettes, les associs sont tenus sur leur patrimoine personnel, conjointement. Mais, il est possible de crer des socits civiles spciales, pour tenir compte des besoins des agriculteurs. EARL, Exploitation Agricole Responsabilit Limit : 1985, pour permettre davoir une responsabilit limit. Socit civile rgit par L324-1 et suivants du Code Rural avec une responsabilit limit aux apports. GAEC : Groupement Agricole dExploitation en Commun, L351-1 et suivants du Code Rural. Sengagent tous travailler personnellement pour la socit. 2. La socit commerciale par la forme
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En utilisant ce moule, cette structure, on devient un commerant. Oui, on peut utiliser des socits commerciales par la forme, mais alors lexploitant est un commerant. 3. Les Coopratives
Elles ne sont ni civiles, ni commerciales, loi de 1947, leur but est dessayer de supprimer le recours des intermdiaires, lide est quun petit producteur tout seul, pour couler sa production va tre oblig de sadresser des intermdiaires, alors que sinon, cela va rduire les cots. Puis, comme plus nombreux, pour couler la marchandise, plus de moyen. Plus gnralement, les coopratives sont au service de leurs membres. Les associs ninvestissent pas seulement des capitaux, ils ont une double casquette, ils sont aussi cooprateurs. Cette faon de travailler, quelque soit limportance de la production, de mon apport, je nai quune voix. Il y a un but lucratif limit, les associs ne son pas rmunrs, les bnfices ne sont pas redistribus. Ces coopratives ont une activit conomique, relve du secteur de lconomie sociale qui rpond des exigences, des valeurs quon ne trouve pas dans dautres types de structures. 3 - Rgles spciales Lorsquun agriculteur dbute son activit, il doit sadresser des Centres de Formalit des Entreprises. Pour lagriculteur, son centre est la chambre dagriculture, et lagriculteur doit simmatriculer dans un registre de lagriculture. La seule rgle spciale, le bail rural. Lhypothse est que lagriculteur exploite des terres dont il nest pas le propritaire, il nen est que le locateur. Le lgislateur a mis en place des rgles trs protectrices du locataire exploitant. Ce contrat de bail est appel fermage, juridiquement parlant, le fermier est un locateur bnficiant dun bail ferme. lexpiration du bail, si le propritaire ne renouvelle pas, il doit une indemnit qui peut tre dissuasive pour lui. Et toujours dans le but de protection, le lgislateur a pos que le loyer nest pas fix librement par les parties par arrt prfectoral. Les rgles applicables sont dordre public. Section 2 - Les Artisans Les critres pour dterminer un artisan varient. Pour illustrer cette affirmation, une personne achte des tissus et fabrique des tissus, quelle activit ? le lgislateur indique la loi rpute acte de commerce tout acte dachat pour les revendre. Au XIXe sicle, on ne distinguait pas les deux, on appliquait le droit commercial. il y un certain nombre de rgles qui sappliquent aussi bien aux commerants quaux artisans. La jurisprudence utilise certains critres et ct de cela une loi de 1996 qui utilise des critres diffrents. 1 - Critres de qualification dartisan A) Les critres jurisprudentiels Le professionnel est un artisan si lactivit qui est dveloppe est un travail personnel le plus souvent manuel dont lintress tire ses moyens dexistence. Si le professionnel en question emploi des salaris, il ne vit pas de son propre travail mais dune spculation sur le travail dautrui. La jurisprudence tolre que lartisan puisse utiliser les services de quelques salaris. Mme, chose, si lon a pas du tout de salari mais que le travail est fait grce des machines, sil fait principalement des travaux manuels, il sera artisan, si cest avec des machines, cest un commerant. Si le professionnel achte des produits et les revend en ayant fait un travail personnel mais dont cest drisoire, il y a spculation sur la chose. B) Les critres tirs de la loi du 5 Juillet 1996 En son article 19, indique que doive tre immatricul au rpertoire des mtiers, les personnes physiques et morales qui nemploient pas plus de 10 salaris et qui exercent titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation ou de prestation de service relevant de lartisanat et figurant sur une liste tablie par dcret. Dans cette dfinition, cela ne colle pas avec les critres de la jurisprudence, il se peut que pour la jurisprudence on ne soit pas un artisan, mais que pour la loi de 1996, on doit se soumettre des contraintes rsultantes de 1996. On sera considr comme relevant du secteur des mtiers, si mon activit artisanale serait laccessoire dune activit commerciale, on sera commerant et artisan.
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2 - Consquences de la qualification A) Selon les critres jurisprudentiels Si artisan, alors professionnel civil, donc contrat civil lorsquil contracte avec un particulier et contrat mixte lorsque contrat avec un commerant. Les clauses attributives de comptences territoriales sont rputes non crites car valables quentre commerant, Il y a un certain nombre de rgles qui sappliquent aux commerants et qui vont sappliquer aux artisans. Le bail commercial, lartisan va bnficier dun bail lui permettant de protger son lieu dactivit. Autre exemple, si lartisan est en difficult et quune procdure collective est ouverte, cest le tribunal de commerce qui sera comptent. B) Consquences de la qualification rsultant de larticle 19 de la loi de 1996 Le but est contrler lexercice de ces professions, le but est de favoriser une bonne organisation de ces professions. Il doit simmatriculer au rpertoire du mtier qui a une fonction administrative. Cette loi du 5 Juillet 1996 a modifi la possibilit daccder aux mtiers qui sont lists, avant la loi de 1996, il ny avait pas de contrle sauf pour les coiffeurs, or avec la loi de 1996, a t considrablement tendu lexigence dune considration professionnelle. Puis, la loi de 1996 a mis en place des titres protgs, lorsque lon est en prsence dun mtier auquel on ne peut accder que par une qualification professionnelle, la loi dit que lorsquelle impose une qualification professionnelle elle va autoriser lutilisation dartisan, de compagnon ou de matre artisan. Ces gens, ils sont considrs comme commerant par la jurisprudence, ils vont tre dans la liste et donc on va dire quils sont artisans. Le fait de se dire artisan est puni pnalement si on ne rpond pas aux critres opposs. Limmatriculation oblige faire un stage pour grer une petite entreprise et de se soumettre aux rgimes de protections sociales et des aides, des protections spciales en matire de crdit. Section 3 - Les professionnels libraux La loi ne donne pas de dfinition de lactivit librale, le contenu des activits librale est trs tendue, traditionnellement, on pense aux avocats, aux mdecins, aux architectes, mais un artiste est aussi un professionnel libral, de la mme manire quelquun qui exercerait une fonction denseignement, cest un professionnel libral, les moniteurs dauto-cole. Les activits librales ne cessent de stendre, premier paragraphe, spcificit qui tend steindre, se rapprocher des autres professionnels, les classifications. Ce sont des activits de service portant sur une prestation intellectuelle pour lesquelles la considration de la personne est essentielle et rmunre par des honoraires. Une catgorie constitue de toutes les professions juridiques et judiciaire. Une seconde catgorie constitue de toutes les professions techniques. Une troisime, professions mdicales. Une quatrime, profession denseignement. Une deuxime classification repose sur labsence ou lexistence dune rglementation spcifique. Le courant est celui de lencadrement de plus en plus fort mais malgr tout, il y a des professions dites rglementes, 7 Septembre 2005, est une profession librale rglemente, les professions dont laccs et lexercice sont subordonnes par la loi, la possession de qualification professionnelle dtermine et galement on parle de profession rglement lorsque lutilisation dun titre professionnel est contrle par la loi. Au sein de ces professions, il y a celles dotes dun ordre professionnel. Bien sr, il y a les avocats, mais aussi les pharmaciens. Un ordre professionnel est un organisme constitu par des membres de la profession considre et cet organisme est charg dune mission de service public et cette mission est notamment de contrler laccs la profession. Il va inscrire le professionnel au tableau et ensuite, cet ordre exerce la discipline sur la profession.
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cet gard, lordre professionnel se dote dun code de rgles dontologiques qui peuvent tre diffrentes de celles qui fondent lordre juridique. En France les ordres professionnels sont ns aprs la GMII et sont limites. Au sein de ces professions qui ont un ordre, il y en a certains qui sont des officiers de service public, les greffiers, les notaires, les avous, les huissiers de justice, les avocats au Conseil dEtat et la Cour de Cassation et les commissaires priseurs. Certains sont des officiers publics, ils peuvent dresser des ordres authentiques, cest le cas des greffiers, des notaires et des huissiers. La troisime classification est en fonction de la structure juridique dexercice de la profession. Il existe pour les professions rglementes, les SCP qui ont t cre en 1966, dans ces socits l, les professionnels sont tenus solidairement et indfiniment des dettes de la socit, ces socits civiles sont fiscalement transparentes, ds quil y a des bnfices, ils sont imposs dans le patrimoine des associs mme sils ne sont pas distribue. Les SEL, Socit dExercice Librale qui emprunte des formes commerciales. Lauto-entrepreneur, cest la loi du 4 aot 2008 qui a mis en place un rgime particulier pour les autoentrepreneurs. Ce terme, on le trouve utilis dans le rapport labor par M. Franois Hurel, dlgu gnrale de la compagnie nationale des commissaires au compte, qui a tablit un rapport et lide est quil y aurait en France un grand nombre dindividus qui voudraient avoir une activit non sur le long terme. Cela ne sadresse quaux personnes physiques, quaux individus. Bien que lon soit fonctionnaire, on peut ltre, mais un fonctionnaire en principe ne peut pas tre commerant sauf dans le cas o lon souhaite crer ou reprendre une entreprise dans une dure dun an depuis la loi de 2007. Mme critres pour lauto entrepreneur. Les salaris peuvent tre commerants galement si ils ne concurrencent pas leur employeur, mme condition pour lauto entrepreneur. On peut tre chmeur et auto entrepreneur, ou retrait et auto entrepreneur. On peut exercer une activit commerciale, artisanale ou librale non rglemente (loi 17 fvrier 2009), mais on ne peut pas tre agriculteur et auto entrepreneur. Le statut de lauto entrepreneur est rserv ceux qui vont grer une activit ne dpassant pas un certain seuil, si service, chiffre daffaire = 32 000 HTTC, si marchandise = 80 000HTTC, si on dpasse les seuils, il faudra sortir. Ds avant la loi de 2008, il existait dj sur le terrain fiscale et social des dispositions qui facilit la vie de lauto entrepreneur, les micro-entreprises. Les rgimes applicables : sur le terrain fiscale et social, les choses ont t harmonis, on peut opter pour un prlvement libratoire, aussi bien sur le terrain fiscal que social nintervient que si il y a un chiffre daffaire qui se dveloppe. Opter sur le prlvement libratoire, prlvement que si recette. Inconvnient, impos sur le chiffre daffaire alors que sinon impos que sur les bnfices.
Titre 2 - Les acteurs autres que lentrepreneur : les dirigeants de la personne morale entrepreneur et les salaris.
Chapitre I - Les dirigeants Ce sont des acteurs majeurs de la personne morale. Nous sommes en prsence dune entreprise dveloppe par une personne morale, en gnral cest une entreprise. Une personne morale na pas de corps, et pour quelle prenne des dcisions, il faut des personnes physiques, cest le rle des dirigeants. Ils prennent des dcisions au nom et pour le compte de la personne morale. Le dirigeant est amen accomplir des actes professionnels Ils ne sont pas entrepreneurs, cest la personne morale qui entreprend. Dans la SARL, cest le grant qui a cette qualit, ce nest donc pas un commerant. Dans les SA, les dirigeants sont le directeur gnral, les membres du conseil dadministration, et les membres du directoire. Dans un SAS, le dirigeant, cest le prsident de la SAS, mais les statuts peuvent attribuer cette fonction dautres personnes. Pour les associations, cest le prsident qui a la qualit de dirigeant. Le principe, cest que tout ce qui est fait au nom de la personne morale engage la responsabilit de la personne morale, et cela nengage pas la responsabilit des personnes physiques, sauf si on peut tablir une faute dtachable de leurs fonctions.
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Chapitre II Les salaris Au mme titre que le capital investi dans lentreprise, les salaris contribuent la vie conomique de lentreprise, et ils sont un facteur de production. La question qui se pose, cest celle de savoir quel est leur pouvoir juridique dinfluence ? Sont-ils dots dun pouvoir de dcision, ou au moins dinfluence sur les dcisions de gestion, conomiques prises par lentrepreneur ? Section I Les salaris pris individuellement 1 Le cas gnral Le salari, cest inhrent son contrat de travail, est subordonn. Il excut et ne dcide pas. Toutefois, de manire conjoncturelle, un salari peut tre dot dun certain pouvoir, mais cest de manire tout fait exceptionnelle : - Il peut arriver quun dirigeant soit en mme temps salari. Il est possible dans certains cas de cumuler ces deux qualits, mais cela suppose quil existe un lien de subordination. Dans sa fonction de salari, on peut vritablement reconnatre un travail diffrent, et un lien de subordination. Ce lien est trs difficile reconnatre. - Le salari peut possder une dlgation de pouvoir. Un dirigeant peut dlguer une partie de ses pouvoirs un salari. Le salari va exercer un pouvoir, mais il ne lui est pas propre, il est emprunt, issu de la dlgation. Il faut tre trs attentif ces questions, elles peuvent avoir des consquences trs importantes sur le terrain pnal : la jurisprudence dcide que si dans le cadre de la dlgation, le salari exerce des actes rprhensibles, alors la responsabilit psera sur le salari. La jurisprudence vrifie nanmoins que certaines conditions sont remplies : il faut que le bnficiaire de la dlgation soit pourvu de la comptence, de lautorit et des moyens ncessaires pour pouvoir veiller lobservation des dispositions en vigueur. Cela ne joue pas quen matire de scurit. - Le salari cumule la qualit de salari et celle dassoci. Un salari peut parfaitement acheter des actions de sa socit, et va donc se retrouver salari et associ. Sur ce terrain, lintressement, cest un dispositif facultatif pour les entreprises, et sil est mis en uvre, il confre aux salaris un versement annuel, dans le cas o il y aurait des bnfices. La participation, cest un dispositif qui est obligatoire dans les entreprises qui ont au moins 50 salaris. Les sommes qui sont verses au titre de la participation sont bloques pendant un an, et ce dispositif saccompagne davantages, notamment sur le terrain fiscal. Quil sagisse de lun ou de lautre, les salaris bnficient dargent mais ne deviennent pas associs. Par le systme des stock-options, les salaris vont pouvoir devenir associs. La socit, via son assemble gnrale, propose certains de ses salaris des options sur des actions, c'est--dire des choix dacqurir des actions un certain prix. Il y a un dispositif fiscal avantageux quant la taxation de la plus-value. 2 Le cas des salaris administrateurs Ce que nous tudions l concerne uniquement les socits anonymes, commerciales par la forme, qui sont en principe dune certaine ampleur (37 000 euros 7 associs). A la tte de cette SA, on a un directeur gnral qui ne peut prendre toutes les dcisions, celles-ci doivent tre prises par le conseil dadministration. Ces administrateurs sont nomms par les associs -actionnaires- et selon la loi, cest le conseil dadministration qui dtermine lorientation des activits de la socit, et qui veille la mise en uvre de ces orientations. Ici, ce sont des salaris qui vont pouvoir tre administrateurs. Il existe deux dispositifs. C) Un dispositif facultatif Articles L. 225-27 et suivants du Code de Commerce. Ces textes prvoient la possibilit de stipuler dans les statuts que le conseil dadministration comprendra des administrateurs lus par le personnel, par les autres salaris de la socit. Ce nest quune possibilit, et elle est assez peu frquente.
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En outre, la loi indique quen aucun cas, le nombre de salaris-administrateurs ne peut tre suprieur au tiers du total dadministrateurs. Cette indication est sans doute superflue. Le vote est secret, les salaris doivent tre dans lentreprise depuis plus de 3 mois, les salaris doivent tre reprsents par les organisations syndicales reprsentatives ou par 5% des salaris. En cas de litige, cest le TI qui est comptent. Les administrateurs ne perdent pas le bnfice de leur contrat de travail, et leur salaire nest pas diminu du fait de lexercice de leur mandat. La loi prcise que la rupture du contrat de travail met fin au mandat. Toutefois, il sagit de salaris protgs. Si cest lemployeur qui veut rompre le contrat de travail, alors cette rupture doit tre prononce par le Conseil des Prudhommes. Mais il se peut que le mandat prenne fin (6 ans, renouvelables), mais ils peuvent aussi tre rvoqus, comme tout administrateur. Ladministrateur-salari est rvoqu, mais on doit lui donner les raisons, ils ne perdent leurs mandats que sur une dcision du prsident du TGI pour faute. D) Un dispositif obligatoire Article L. 225-23 du Code de Commerce. Il ne sapplique quaux socits anonymes, cotes en bourse. Pour que des salaris puissent tre administrateurs, le personnel de la socit doit dtenir plus de 3% du capital social de la socit. Dans ce cas l, lassemble gnrale doit obligatoirement nommer parmi les administrateurs des personnes proposes par les salaris actionnaires. Les mandats prennent fin leur terme soit en cas de rupture du contrat de travail. Section II Les salaris pris en leur collectivit Il sagit de sintresser aux reprsentants de la collectivit des salaris. Il existe des institutions reprsentatives du personnel, des IRP, il sagit de dterminer si ces reprsentants de la collectivit des salaris sont dots ou non de pouvoirs en matire conomique. 1 Les dlgus syndicaux La libert syndicale, cest la libert de constituer des syndicats, et aussi la libert individuelle dadhrer un syndicat, mais aussi de ne pas se syndiquer. Leur anctre est le compagnonnage. La libert syndicale a t reconnue par une loi du 21 Mars 1884, cest la loi Waldeck Rousseau. Cest un principe valeur constitutionnelle, consacre dans le prambule de la Constitution de 1946. Un syndicat, cest un groupement de personnes qui exerce la mme profession, ou des mtiers similaires, connexes, dont lobjet, lactivit est exclusivement ltude et la dfense des droits ainsi que des intrts matriels et moraux tant collectifs quindividuels des personnes vises par les statuts. (Article L. 2131-1 du Code de Travail). Les tudiants ne peuvent constituer un syndicat. Le syndicat est dot de la personnalit juridique, ds lors que ses statuts sont dposs la mairie. Cette formalit l dote le syndicat de droits, dobligations et dun patrimoine, il devient une personne morale de droit. Cette personnalit juridique donne aux syndicats la possibilit dacqurir des biens, et ce sans limitation, sans autorisation. Avant 1968, le fait de mener une activit syndicale au sein de lentreprise tait constitutif dune faute. Par une loi du 27 Dcembre 1968, lactivit implique dans lentreprise est devenue un droit reconnu dans les entreprises de plus de 50 salaris. Il faut attendre 1982 pour que cette condition deffectifs soit supprime. La seule condition, cest que le syndicat soit reprsentatif. Le syndicat agit par lintermdiaire des salaris syndiqus, et donc ces salaris qui ont adhr un syndicat peuvent se regrouper dans lentreprise, cest ce que lon appelle la section syndicale. Il y a autant de sections que de groupes de personnes syndiques. Juridiquement, la section syndicale na pas de personnalit juridique, ce nest quune antenne du syndicat.
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Le droit de dvelopper une activit syndicale donne le droit de procder des affichages, de procder des distributions de tracts mais seulement aux heures dentre et de sortie du travail, ainsi que de se runir dans lentreprise. Dans les entreprises de plus de 50 salaris, le syndicat peut dsigner au sein des salaris syndiqus un ou plusieurs dlgus syndicaux. Ces dlgus syndicaux vont animer la section et ils sont chargs de la dfense des intrts des salaris, quils soient syndiqus ou non, en prsentant des rclamations, des revendications, et ils sont notamment chargs de ngocier des conventions avec lemployeur. Quel est leur pouvoir en matire de dcision ? Ils nont pas de pouvoir juridique en matire conomique. 2 Les dlgus du personnel Comme les dlgus syndicaux, ce sont des salaris de lentreprise concerne, mais la diffrence des dlgus syndicaux, les dlgus du personnel sont lus par les autres salaris de lentreprise. Cette institution date de 1936. Les lections ne sont obligatoires que si lentreprise comprend 11 salaris. Quelles sont leurs attributions ? Les dlgus du personnel ont un rle de revendications en matire de salaire, ils ont une mission concurrente celle des dlgus syndicaux. Dans les autres domaines, les dlgus du personnel nont pas de mission de revendication. Leur rle est de veiller lapplication de la rglementation, ce sont des contrleurs de la bonne application des lois et rglements qui intressent les salaris. Lemployeur doit organiser des runions avec ces dlgus, au moins une fois par mois. Dans des entreprises qui ont au moins 50 salaris, en principe, il doit y avoir un comit dentreprise, mais parfois des lections sont organises, mais on ne parvient pas llection dun comit dentreprise. Alors les dlgus assumeront en partie les attributions du comit dentreprise. Dans ce cas l, ils auront un rle en matire conomique. 3 Le comit dentreprise A) Les entreprises concernes, et la composition du comit Ils ont t cre par une ordonnance du 22 Fvrier 1945. Des lections doivent tre organises dans toute entreprise de plus de 50 salaris. Globalement, 99% de ces entreprises sont des socits ou des personnes morales. Des entreprises individuelles avec plus de 50 salaris sont donc extrmement rares. Lorsque lentreprise a diffrents tablissements, lactivit est dveloppe sur plusieurs sites, alors un comit dtablissement doit tre cre, lu dans tout tablissement qui a plus de 50 salaris. Ces diffrents comits dtablissement vont tre chapeauts par un comit central pour lentreprise dans son ensemble. En outre, depuis 1982, ont t cres les comits de groupe : lhypothse est que lon est en prsence de socits qui ont des liens entre elles Socits mres et filiales-, il sagit de personnes morales distinctes mais on voit bien quil y a des liens entre elles et donc une organisation qui reprsente les salaris du groupe est mise en place. Il a un prsident, cest lemployeur. A ct de ce prsident, on trouve des salaris lus par le personnel, et on a dautres membres : chaque syndicat reprsentatif dsigne un salari qui deviendra membre du comit dentreprise. Ces salaris lus ou dsigns bnficient dune protection en cas de licenciement, des modalits particulires les protgent. Le comit dentreprise est une personne morale, il a la personnalit juridique. Lorsquil est appel prendre des dcisions, il le fait la majorit des membres prsents lors de la dlibration. Toutefois dans certains cas, le prsident na pas le droit de voter, et notamment lorsque le comit se prononce sur le licenciement dun salari protg. B) Les attributions du comit Il y a deux grandes catgories dattribution. 1. En matire sociale et culturelle
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Cest lui qui va grer la cantine, organiser les colonies de vacances pour les enfants des salaris, des expositions, des confrences, des voyages 2. En matire conomique
Il y a quatre sries de cas dans lesquels on reconnat certains pouvoirs du comit dentreprise en matire conomique. - Un droit dinformation Article L.2123.8 : Dans les socits commerciales, lemployeur doit communiquer au comit dentreprise avant lassemble gnrale tous les documents destins aux associs. Le comit peut formuler des observations qui seront transmises lassemble des actionnaires. Le comit peut convoquer les commissaires aux comptes pour recevoir des explications sur la situation financire de lentreprise.
- Il doit tre consult dans certains cas. Cela suppose quon ait de linformation en amont. Lemployeur doit, dans certains cas, demander lavis du comit dentreprise avant de prendre sa dcision. Cet avis ne lie pas lemployeur. Il est beaucoup plus difficile dimposer une dcision lorsque le comit dentreprise a donn un avis ngatif. Le chef dentreprise doit se munir de cet avis. Cette non-consultation est un dlit pnal, cest un dlit dentrave. Le chef dentreprise doit consulter le comit dentreprise dans un cas trs large. Larticle L. 2323-6 indique que le comit dentreprise est inform et consult sur les questions intressant lorganisation, la gestion et la marche gnrale de lentreprise. A titre dexemple, larticle L.2323-19 indique quil doit y avoir consultation lorsque lon envisage une fusion. Lemployeur, sil nest pas oblig de suivre les avis, doit prciser quelle dcision il donne, et donc quelle est la suite fournie aux avis du comit dentreprise.
Il existe un cas particulier, celui dans lequel la socit fait lobjet dune offre publique dachat (OPA). Dans ce cas l, larticle L.2323-21 indique que le comit dentreprise peut dcider dinviter lauteur de loffre une runion du comit dentreprise pour lentendre. La loi indique que si lauteur de loffre ne se rend pas linvitation du comit dentreprises, et achte nanmoins lentreprise, alors il ne pourra pas exercer ses droits de vote. Cette sanction cessera lorsque lauteur de loffre se rendra linvitation, ou si le comit dentreprise ne le reconvoque pas, dans un dlai de 15 jours. - La possibilit de participer au Conseil dAdministration/de Surveillance des socits, et aux assembles gnrales des associs En ce qui concerne la participation au Conseil dAdministration, cest larticle L.2323-62 qui indique que 2 4 membres du comit assistent ces conseils. Ils nont quune voix consultative. Le Conseil dAdministration doit donner un avis motiv sur les vux mis par les membres du Comit dentreprise. En ce qui concerne la participation aux assembles gnrales, larticle L.2323-67 indique que le comit dentreprise dsigne 2 membres pour y assister. Le texte ne prvoit pas la possibilit dmettre des vux, sauf lorsque la dcision prise par les associs doit tre prise lunanimit. Cet article permet aussi la possibilit de demander la convocation de lassemble gnrale en justice, en cas durgence, ainsi que linscription de projets de rsolution lordre du jour. - Le droit dalerte conomique Prvu par larticle L.2323-78 du Code du Travail ; lorsque le comit dentreprise a connaissance de faits qui sont nature affecter de manire proccupante la situation conomique de lentreprise, alors il peut demander lemployeur de lui fournir des explications. Si la rponse nest pas juge satisfaisante, alors le comit dentreprise peut tablir un rapport qui sera transmis lemployeur et au commissaire aux comptes (Agent charg de surveiller les comptes de la socit). Il peut aussi saisir le conseil dadministration pour lui soumettre son rapport, ou aux associs sil ny a pas de conseil dadministration.
Partie II Les composantes patrimoniales
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Titre I Les fonds de commerce

La loi reconnat son existence, mais ne donne pas de dfinition. Cette reconnaissance date dune loi du 17 Mars 1909, dsormais intgre dans le Code de Commerce. Un commerant, pour lexercice de son commerce, est gnralement propritaire de diffrents biens : de biens corporels (loutillage), de biens immatriels, incorporels (lenseigne, une marque ) Pris isolment, chacun de ces lments est dot dune certaine valeur, et notre droit a reu lide selon laquelle ces diffrents lments, envisags ensemble, sont une valeur diffrente de la somme des valeurs de chacun des lments pris isolment. Ce bien est le fonds de commerce et transcende les diffrents lments qui le composent. Le fait quil y ait un lment vendu nempche pas le fait que le fonds de commerce reste le mme. Le fait que les lments changent ne modifie pas le bien lui-mme. La loi ne donne pas non plus une liste exhaustive des lments composant le fonds de commerce. Chapitre I - Dtermination des lments composant le fonds de commerce et nature juridique du fonds de commerce Section I Le fonds de commerce nest constitu que de meubles Il arrive quun commerant, pour exercer son activit, le fasse dans des locaux dont il est propritaire. On appelle cela des murs, qui constituent un immeuble. Le propritaire est propritaire de limmeuble et dlments meubles. Le fonds de commerce ne contient jamais les immeubles, lorsquon vend un fonds de commerce, le propritaire garde les immeubles. Cette exclusion est absolue, et sapplique tous les immeubles (Par nature, par destination). Sous-Section I Les lments autres que la clientle 1 Les lments corporels Gnralement, ils constituent une valeur conomique secondaire par rapport aux lments incorporels. Les lments corporels noncs par la loi sont tout dabord les marchandises (Les produits destins la vente, les matires premires destines fabriquer les produits), le matriel et loutillage (Ils servent de manire stable lexploitation). 2 Les lments incorporels I Les quasi-monopoles et les monopoles dutilisation A) Les quasi-monopoles (Nom commercial, enseigne, et nom de domaine) Le nom commercial sert identifier le commerant lui-mme, personne physique ou morale. Pour le commerant personne physique, cest son nom patronymique, un pseudonyme, un nom de fantaisie. Pour les socits, leur nom commercial, cest la dnomination sociale, nom sous lequel la socit se fait connatre. Ce nom commercial est un moyen de ralliement de la clientle, il a une valeur patrimoniale, il fait partie du fonds de commerce. Lorsquun nom patronymique devient un nom commercial, il fait partie du fonds de commerce, il est cessible, il peut donc tre vendu. La Cour de Cassation parle de droit de proprit dans certains cas, mais la qualification de droit de proprit est contestable dans la mesure que lorsquon est propritaire dun bien, on a un monopole sur ce bien, et tel nest pas le cas en matire de nom commercial. Lenseigne sert identifier ltablissement, le magasin o lactivit est exerce.
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Lorsque lon a un nom commercial et une enseigne, peut-on interdire purement et simplement une autre entreprise dutiliser le mme nom ou mme enseigne ? Si ctait un vrai droit de proprit que lon avait, la rponse serait oui. Tel nest pas le cas, on est en prsence dun quasi-monopole. Il ny a pas dexclusivit pour le titulaire du droit. Dautres peuvent utiliser le mme nom commercial que moi.
Une autre entreprise peut-elle toujours impunment utiliser mon nom commercial et mon enseigne ? Non, elle ne peut pas. En effet, il ny a pas dexclusivit pour moi, mais lutilisation concurrente du nom commercial ou de lenseigne qui provoquerait une confusion entre les 2 commerces ouvre la victime de cette confusion une action en concurrence dloyale, et cette action peut dboucher sur un ordre donn par le juge labandon du nom commercial ou de lenseigne, ou encore ordonner des mesures pour viter la confusion. Il va de soit que plus le nom commercial est renomm, plus la confusion sera grande. En ce qui concerne les noms de domaine, les entreprises ont cre des adresses lectroniques personnalises, qui identifient leur site-web. On est en prsence dun nouvel identifiant commercial. Comment ces noms de domaine sont-ils protgs ? La jurisprudence a labor cette protection. Si on est en prsence dun nom de domaine protg par une marque, on va bnficier de cette protection. Lorsque la marque nest pas dpose, cest plus difficile ; la jurisprudence admet, condition quon soit le premier avoir utilis la marque et quil y a un risque de confusion, que le commerant puisse disposer dune protection comparable celle du nom commercial et de lenseigne. B) Les droits de proprit intellectuelle, le monopole Lorsque les conditions sont runies, le lgislateur organise une protection. On peut parler de monopole, et donc dexclusivit. La protection est plus grande, plus efficace. Le lgislateur et la jurisprudence parlent de proprit en la matire. Cette qualification mrite quelques prcisions. Certains auteurs estiment que cela est faux, un droit de proprit ne porte que sur une chose matrielle. Les biens qui nous intressent ici sont incorporels. Si on admet cette qualification, il y a quand mme des limites. Le droit de proprit est perptuel, c'est--dire quil ne se perd pas par le non-usage. Le seul coulement du temps ne nous fait pas perdre le droit. Si quelquun dautre en a la possession et lexerce, alors on perd le droit. Dans certains cas, ces droits sont temporaires en matire de proprit intellectuelle. Les diffrents droits de proprit intellectuelle taient rglements par des textes diffrents, rassembls en 1992 dans le Code de la Proprit Intellectuelle. Lorsquil existe des proprits intellectuelles, elles font partie du fonds de commerce. 1. Les droits de proprit industriels
a) Les brevets Ils sont rgis par les articles L.611-1 et suivants du CPI. Un brevet est un titre qui est dlivr par un organisme (INPI, Institut National de la Proprit Industrielle), qui donne son titulaire un droit exclusif dexploitation dune invention industrielle. Il existe dautres titres que des brevets, appels des certificats dutilit, qui sont par nature la mme chose, mais qui sont plus rapides lobtention, et la protection est moins longue (20 ans pour un brevet, 6 ans pour le certificat). Les inventions brevetables
Il y a 4 conditions pour obtenir la dlivrance dun brevet. *Linvention doit rpondre un critre de nouveaut. *Lactivit doit tre inventive : il doit donc y avoir une intervention humaine. Si je trouve dans la nature un insecte jamais rpertori, on ne peut le breveter.
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*Linvention doit tre susceptible dapplication industrielle. Autrement dit, la mise en uvre de linvention doit pouvoir permettre la production dun objet, fabriqu et utilis dans quelque genre dindustrie. *Il faut que linvention soit conforme lordre public et aux bonnes murs. Sont exclus le corps, les lments et produits du corps humain en tant que tels.
La procdure de dlivrance du brevet
La demande est effectue auprs de lINPI, tablissement public. La date de dpt est importante, un temps long scoule entre cette date et la reconnaissance du brevet. Si dlivrance il y a, alors la protection est rtroactive la date du dpt. La constitution dun dossier est extrmement complexe, et il existe des professionnels qui ne font que ca, ce sont des conseils en proprit industrielle, profession rglemente. Dans le dossier, il existe des revendications qui sont des lments particuliers dont on demande la protection. Lorsquon dpose une demande, cela est payant. Pour conserver la protection, il faut payer des redevances. Ensuite, il faut une autorisation des services de la dfense nationale. Il y a une priode de secret jusqu ce que la dfense nationale se prononce, elle a 5 mois pour cela. Quand le secret est lev, il faut faire une publicit dans le BOPI Bulletin Officiel de la Proprit Industriellequi permet dinformer des tiers, qui peuvent formuler des observations. Enfin, il y a un rapport de recherche tabli par lINPI, qui expose la technique concernant linvention. On peut trouver des demandes de modifications. Dernire tape, cest la dlivrance du brevet. A qui le brevet est-il dlivr ? A celui qui en a fait la demande. Lorsque le demandeur nest pas celui qui a fait la trouvaille, cela pose problme. Cest notamment le cas des inventions des salaris (Cela constitue 90% des inventions). La loi distingue les inventions de mission et les inventions hors-mission. Les inventions de mission qui sont ralises par le salari dans le cadre dune mission de recherche, alors linvention appartient lemployeur. Si le salari faisait la demande de brevet, il serait considr comme usurpateur. Le salari a nanmoins deux prrogatives : son nom doit tre associ celui de lemployeur sur le brevet, et il a le droit une rmunration spciale prvue par la loi qui va sajouter son salaire normal. Les inventions hors-mission appartiennent au salari, qui a en principe seul qualit pour dposer une demande de brevet. Il y a des tempraments importants ce principe. Dans 3 sries de cas, lemployeur peut se faire attribuer le brevet : *Le salari ntait pas investi dune mission de recherche, mais au cours de son travail, il a ralis linvention. *Toutes les inventions qui entrent dans le domaine dactivit de lemployeur, mme si ralises chez lui par le salari, vont donner un droit lemployeur de demander le brevet. *Toutes les inventions ralises grce lutilisation de moyens ou de connaissances provenant de lentreprise, alors cela donne lieu un droit lemployeur. Les effets du brevet
Il confre des droits exclusifs. *Le contenu de ces droits On a le droit de le vendre. Cest un bien. On peut le cder. Ce contrat de vente est un contrat solennel, un crit est exig peine de nullit. Le changement de propritaire du brevet est conditionn par une publicit lINPI sur un registre RNB (Registre National des Brevets). On peut aussi nantir le brevet, c'est--dire le mettre en gage. Cest aussi un contrat solennel, et il suppose une publicit au RNB.
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Cela donne le droit dexploiter le brevet, c'est--dire den faire du profit. Cest un droit exclusif. Cela veut dire que dautres pourront lutiliser fins domestiques ou dexprimentation. Les tiers peuvent lutiliser. Cela inclut la fabrication du produit, ou utiliser le procd des fins industrielles. Cest aussi un droit exclusif de commercialisation des produits fabriqus. On peut aussi louer ce produit. Je reste propritaire du brevet, et je le mets disposition dun tiers, pour que ce soit lui qui le fabrique. Il va me payer un loyer, cest un contrat de licence. Cest un contrat solennel, publi au RNB. Cette licence peut tre exclusive ou non. *Ltendue de ces droits dans le temps et dans lespace La protection dbute au moment du dpt du dossier, si le brevet est accord. La fin de la protection, cest un maximum de 20 ans. En ce qui concerne le certificat dutilit, la dure de protection est de 6 ans. Le brevet donne une protection limite dans le temps. A lissue de ce dlai, linvention tombe dans le domaine public. Pour bnficier de la protection de 20 annes, on doit rgler une redevance, et le montant augment au fur et mesure que le temps passe. Le but est dinciter les titulaires ne pas maintenir la protection, si ce nest pas vraiment utile. Si on ne paye pas la redevance, linvention bnficiera tout le monde. En ce qui concerne ltendue dans lespace, si on dpose un brevet en France, alors on ne bnficie dune protection que sur le territoire franais. Si on veut bnficier dune protection au-del de ce territoire, on doit dposer un brevet dans tous les pays qui nous intressent, ce qui est trs long et coteux. Certains Etats ont conclu des conventions pour faciliter la tche des inventeurs. On trouve la Convention de Munich de 1973, concernant les brevets europens, qui diffrent des brevets communautaires. Ce brevet europen permet linventeur de dposer une demande auprs dun organisme, et cela aboutira dautant de brevets que de pays ayant ratifi la convention. Il existe la Convention de Washington pour les brevets internationaux. La protection dpend de la protection prvue par le pays, et en cas de litige, le titulaire doit intenter une action dans chaque pays. Il existe un projet qui na pas encore abouti, cest le brevet communautaire, qui donnerait une protection sur tous les pays de lUnion Europenne. On dpose un seul dossier, et on bnficierait dun droit uniforme dans tous les Etats, et il y aurait une juridiction communautaire spcialise Luxembourg, comptente pour ces litiges. Quencourt-on en cas de contrefaons de brevet ? Cest un dlit pnal, puni de 3 ans demprisonnement, et de 300 000 euros damende. En bande organise, cela donne 5 ans demprisonnement, et 500 000 euros damende. b) Les marques Rgies par les articles L. 711-1 et suivants du CPI. La dfinition
La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de reprsentation graphique servant distinguer les produits ou les services dune personne physique ou morale. La marque de fabrique est impose par le fabricant sur les produits commercialiss (Ferrero distribue Nutella). La marque de commerce est impose par le distributeur (Leclerc distribue Marque Repre). La marque de service accompagne un service : les banques imposent leurs marques sur un chquier. Juridiquement, le rgime est le mme quelle que soit la marque. La marque, cest un signe susceptible de reprsentation graphique : un mot (De fantaisie, ou trouv dans le dictionnaire), des initiales, un chiffre, un logo, une image Le rle des marques
De manire trs simple, le but est dattirer, de fidliser la clientle qui pourra dmarquer ce produit dun autre. De ce point de vue, la marque joue le mme rle que le nom commercial, ou que lenseigne.
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Les conditions de la protection
Il y a des conditions de deux ordres. *Les conditions de validit Il faut que la marque, dont on demande le dpt, respecte lordre public et les bonnes murs. Par exemple, au titre de lordre public, on ne peut intgrer le drapeau dun Etat dans une marque, et au titre des bonnes murs, on avait refus le parfum Opium . Il est aussi interdit dutiliser des mots ou des images obscnes. Dans lintrt des consommateurs, la marque ne doit pas tre dceptive : elle ne doit pas provoquer la dception des consommateurs. On interdit la marque qui induit en erreur, qui est trompeuse. On avait demand la protection dune boisson Evian fruite , mais il ny avait pas deau minrale Evian dedans. Dans lintrt des concurrents, la marque doit avoir un caractre distinctif. Cela veut dire quon ne peut pas avoir une exclusivit, et demander tre propritaire dun signe, lorsque celui-ci est gnrique ou distinctif. On ne peut dposer la marque Yaourt . *Les conditions de disponibilit On ne peut enregistre une marque qui porterait atteinte aux droits dautres personnes. En particulier, les droits des personnes qui auraient dj dpos la marque. Il existe un principe de spcialit. Autrement dit, lorsquon prsente une marque, il faut dire pour quelle classe de produits on demande la protection. Si quelquun a dpos une marque pour des produits chimiques, je peux dposer la mme marque pour des produits alimentaires. Linterdiction ne joue que si le dpt concerne la mme classe de produit. Il existe cependant une difficult pour les marques notoires. Peut-on dposer Chanel pour des produits dalimentation des animaux ? On ne peut pas non plus dposer une marque qui ressemble Kenzo , et Kendo dans la mme classe. Il faut vrifier quil ny a pas de risque de confusion. Puis-je dposer comme marque, un mot utilis comme enseigne par une autre socit ? Cela dpend du risque de confusion. La procdure
Toujours auprs de lINPI, on dpose sa demande. On peut aussi le faire auprs du greffe du Tribunal de Commerce. Une redevance est due dans ces cas l. La demande fait lobjet dune publication au BOPI, ce qui permet un concurrent de faire opposition. Si la marque est accorde, elle est enregistre, et cela est publi au BOPI et dans le Registre National des Marques. Un recours en annulation est possible, le TGI sera comptent.
Contenu et tendue de la protection
*Le contenu Le fait davoir dpos une marque nous donne un monopole pour lexploiter, mais le titulaire de la marque a la possibilit de ne pas lexploiter lui-mme, et de conclure un contrat de licence. Il sapparente au bail, la location. La marque peut bien sur tre vendue, il peut aussi la mettre en gag Le fait de reproduire la marque sans autorisation, dimiter la marque est pnalement rprim : 4 ans demprisonnement, et 400 000 euros damende. *Ltendue Dans le temps, la protection est de 10 ans compter du dpt. Il est possible de renouveler de manire indfinie la protection, condition de payer les redevances.
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Si le titulaire ne lexploite pas, ou ne fait pas une exploitation srieuse de la marque, alors ce droit est limit. Il est possible de perdre lexclusivit. La loi prvoit des cas de dchance sil ny a pas dexploitation srieuse pendant 5 ans. Pour ce qui est de ltendue territoriale, cest comme pour le brevet. Il existe une convention internationale, cela donne une protection dans tous les Etats signataires, mais la protection varie selon le droit applicable dans chaque Etat. La marque communautaire existe, elle date dun rglement de 1993, et a un succs majeur. Lenregistrement se fait Alicante, auprs de lorganisme dharmonisation, qui donne une protection unique et uniforme sur le territoire de tous les Etats-membres. En cas de litige, il est possible de saisir les juridictions nationales. c) Les dessins et modles Cela date dune loi de 1909, ractualise en 1998, puis en 2001. Dfinition
Ce sont des traits et couleurs disposs de telle sorte quils aboutissent un effet dcoratif (Papier peint, vaisselle, tissus, affiches). Le dessin est en 2D, et le modle est en 3D (Meubles, flacons de parfum). Ce sont des crations ornementales, qui ont vocation tre utilises dans le commerce, le but est den faire une exploitation. Conditions de la protection
Larticle L. 511-1 du CPI dit que le dessin doit prsenter un caractre de nouveaut, doriginalit. Les modles ne doivent pas tre protgs en eux-mmes : on ne peut protger un style, une mode. Lapplication doit tre concrte et spcialise. Ils doivent respecter lordre public et les bonnes murs. La procdure
LINPI a comptence. Elle procde certaines vrifications, mais pas toutes. Le dpt saccompagne toujours dun paiement dune redevance. Le dposant est prsum tre le crateur, mais la prsomption est simple. Le contenu et ltendue de la protection
Tant quune contestation na pas aboutit, le dposant a un monopole sur sa cration. Il est seul pouvoir lexploiter, en faire lutilisation des fins mercantiles. En cas de violation, on est en prsence dun dlit de contrefaon : 3 ans demprisonnement et 300 000 euros damende. L, encore, il faut avoir port sciemment atteinte aux droits protgs. Pour ce qui est de la dure de la protection, avant 2001, ctait 25 ans, renouvelable pour 25 autres annes. Depuis 2001, la protection est de 5 ans, renouvelable par 5 ans, pour 25 maximum. Pour ce qui est de la protection dans lespace, celle-ci est territoriale. On retrouve les systmes dj voqus pour les marques : conventions internationales, desseins communautaires (Rglement de 2001) 2. Les droits de proprit littraires et artistiques
Cest une protection de toute uvre de lesprit. Cette protection joue du seul fait de la cration. Il sagit dun droit de proprit incorporel, qui est exclusif, opposable tous. La protection existe, mme sans publicit. Le seul fait davoir cre une uvre, et peu importe sa qualit, la protection joue Quand on est le crateur, la loi nous reconnat des droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Celui qui a cre cet ouvrage est le seul pouvoir exploiter luvre en question. Cest la possibilit de le reproduire. Cette protection dure toute la vie de lauteur, et le monopole persiste au profit de ses hritiers pendant 70 ans. En cas de violation, il existe des sanctions pnales et civiles.
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Pour les droits extrapatrimoniaux, droits moraux du crateur, ce sont le droit de ne pas divulguer luvre, et le droit de faire respecter luvre. Ces droits sont imprescriptibles, inalinables. II Les crances, les dettes et les contrats font-ils partie du fonds de commerce ? Non. Ce qui veut dire que si on veut transfrer nos contrats aux successeurs, il faut obtenir le consentement du cocontractant. Il en est de mme pour les crances et les dettes. En revanche, on peut cder nos crances. Il existe dimportantes exceptions, qui sont poses par la loi. Les contrats de travail. Lorsquon cde un fonds de commerce, les contrats de travail sont automatiquement transfrs lacqureur du fonds de commerce. Les contrats ddition. Les contrats conclus avec les auteurs sont automatiquement transfrs au nouvel diteur. Le contrat de bail. Je suis commerant, jexploite mon fonds de commerce et je suis locataire. Je vends mon fonds de commerce, et bien mon successeur pourra bnficier du contrat de location. Le bailleur ne pourra sy opposer purement et simplement. III Autres lments incorporels Il sagit des autorisations dexercer. Le principe de la libert du commerce et de lindustrie connat des limites poses par la loi. Pour certaines activits, il faut pour exercer des autorisations administratives, des licences Lautorisation est-elle transmise mon successeur ? Il nexiste pas de rponse. Certaines autorisations sont dlivres intuiti personae, elles sont hors commerce et ne font pas partir du fonds de commerce (Cartes professionnelles pour les agences de voyages). En revanche, la licence fait partie du fonds de commerce. Sous-Section 2 La clientle 1 Les lments du problme : Elment composant de commerce / Finalit du fonds de commerce Le fonds de commerce est une composition dlments. Un ensemble de biens peut-il tre qualifi de fonds de commerce, sil nattire pas de clientle ? Si la rponse est non, alors la clientle fait-elle partie du fonds de commerce ou est-elle une finalit du fonds de commerce ? La constitution dune clientle, cest le but vis par le commerant. La clientle est le rsultat de la runion des lments. De plus, la clientle, ce sont des personnes. Le fonds de commerce est un bien, il ne peut tre constitu de personnes. 2 Le droit positif La jurisprudence considre que la clientle fait partie du fonds de commerce. Cest la loi, lorsquelle traite de la cession du fonds de commerce, qui envisage la clientle comme un des lments composant le fonds de commerce. La jurisprudence fait de mme de manire constante. Puisquil ny a pas de fonds de commerce sans clientle, la clientle tant un lment dterminant du fonds de commerce, celle-ci fait partie du fonds de commerce. Lorsquon cde un fonds de commerce, on entend transfrer des lments corporels et incorporels avec pour objectif le transfert de la clientle. Sans clientle, il nexiste pas de fonds de commerce. La clientle doit obir certains critres, elle doit tre : - Relle et certaine. - Personnelle. - Licite.
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Principe qui connat des tempraments. Admet quil y a une clientle mme si lexploitation na pas encore dbut. Ex : situation gographique trs favorable. Clientle qui nous est propre. A pos en jurisprudence principalement des difficults dans 2 sries de situations. Une personne exerce son activit dans lenceinte dune autre entreprise. La jurisprudence reconnat au cas par cas. Sil ny a pas dautonomie de la part du professionnel (magasin, horaire libre) : pas de clientle propre et personnelle donc pas de fond de commerce. Commerant intgr dans un rseau de distribution. Contrat de concession et contrat de franchise. Contrat de franchise La franchise : transmission dun savoir faire et dune marque. Contrat par lequel une partie, le franchiseur, sengage communiquer un savoir faire au cocontractant, le franchis, qui sengage exploiter le savoir faire. Le contrat de franchise saccompagne dune obligation dapprovisionnement. Intrt pour le franchiseur : ses produits vont tre distribus sans quil est ouvrir des commerces et le franchis, ds quil dmarre, a ce savoir faire et cette marque qui sont des gages de clientle. A qui appartient la clientle ? La jurisprudence a franchit la difficult dans un arrt de la 7me chambre civile du 27 mars 2002 : il y a 2 clientles : il y a au plan national une clientle attache la marque, au franchiseur. Mais au niveau local elle existe du fait de lexploitant franchis. Exploitant dun dbit de boisson : ne lui reconnat pas une clientle, pas de fond de commerce. Mme sil y a une pluralit dlment dans un fond de commerce, lorsque je vends le fond de commerce je peux choisir les lments que je vais transfrer et ce que je vais garder. Ne peut pas prtendre vendre un fond de commerce si on ne vend pas les lments qui attirent la clientle. Ex : si la localisation est intressante : doit cder imprativement le droit au bail. Ou alors ce que lon vend nest pas un fond de commerce. Est-ce que le fond de commerce peut se rsumer un seul lment ? OUI. Ce qui est dterminant, essentiel, cest la clientle. Si vend ce qui permet de transfrer la clientle : vente dun fond de commerce : fiscalit particulire etc. La plupart du temps le fond de commerce reste quand mme compos de plusieurs lments.
Section 2-La nature juridique du fond de commerce La 1re proposition : la qualification duniversalit de droit. Cela voudrait dire que dans le patrimoine du commerant il y aurait, dun cot les biens non professionnels ne faisant pas partie du fond de commerce et dun autre un bien : le fond de commerce qui est autonome par rapport aux autres biens. Pas droit positif. Il ny a pas une indpendance juridique du fond de commerce qui rpondrait des dettes correspondantes. Principe du droit : unicit du patrimoine : tous les actifs rpondent du passif. Universalit de fait : descriptif : on est en prsence dun bien qui peut tre compos de diffrents lments et la modification de ses lments naltre pas lexistence du fond de commerce mais lexistence du bien. Bien unique et stable.
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Chapitre 2- Lexercice du droit de proprit sur le fonde de commerce
Section 1 : Lexercice du droit de proprit Sous-section 1 : le fructus Point commun entre les deux grances : le propritaire du fond de commerce va le faire exploiter par quelquun dautre. Le propritaire reste le propritaire. Diffrence entre la location grance et la grance mandat : -Dans la location grance, celui qui va exploiter va le faire ses risques et prils : si il y a des pertes il devra les assumer et si il y a des bnfices il pourra les garder. Ce locataire grant paie un loyer au propritaire qui lui a confi son fond de commerce. -Dans la grance mandat le grant mandataire exploite le fond de commerce mais au risque et pril du propritaire. Propritaire qui paie le grant mandataire pour le service qui lui rend. Bnfice qui peuvent rsulter de lexploitation sont pour le propritaire. 1. Le contrat de location grance I/ La formation du contrat Contrat de grance : contrat pas solennel mais en pratique souvent crit. Publicit ncessaire : pas de location grance si non reconnaissance dune clientle licite, personnelle et relle. Met en location un bien incorporel : le fond de commerce. Le contrat de bail commercial est aussi un contrat de location qui porte sur un immeuble, sur les locaux dans lesquels le fond de commerce est exploit. Condition spcifique concernant celui qui donne ne location : il faut quil ait lui mme exploit le fond pendant 2 ans. On veut que la location grance soit un contrat mis la disposition des propritaires et de lexploitant : mettre disposition dun locataire. Il faut que le grant ait exploit lui mme 2 ans le fond de commerce pour viter la spculation. Il faut procder une publicit dans un journal dannonce lgale. Le contrat de location grance doit donner lieu un avis dans un journal dannonce lgale. Le grant dit simmatriculer au rgime de commerce et de socit. Doit mentionner sa qualit de locataire grant. II/ Les effets du contrat de location grance A) Effets entre les parties Le loueur ou le bailleur doit mettre le bien, le fond de commerce la disposition de son locataire et lui en assurer une jouissance paisible. Le loueur est tenu dune obligation de non concurrence. Le grant doit bnficier de la clientle.
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Le locataire a lobligation dexploiter le fond de commerce. En principe il doit exploiter lui mme le fond de commerce : ne peut pas conclure de sous location grance. Le contrat de location grance est un contrat conclu intuitu personae. Il pourrait nanmoins sous louer si le propritaire dorigine lacceptait. Obligation de ne pas changer la nature de lexploitation. Il ne doit pas modifier la destination du fond de commerce. Il devra en effet, la fin du contrat, rendre le fond de commerce au loueur tel quel. B) Effets lgard des tiers 1.Effets lgard des cranciers des loueurs a)Les cranciers dexploitation Celui qui exploitait le fond de commerce et qui va cesser cette exploitation pour la confier des cranciers termes. On peut craindre que le loueur nait plus de revenu, que le recouvrement de ses crances soit mis en pril. A condition quils prouvent que la mise en location grance met en pril les crances, les cranciers peuvent, devant la justice, obtenir la dchance du terme : les crances sont payables immdiatement. Art L1446. Cette possibilit est ouverte pendant 3 mois compter de la publicit du contrat de location grance. b)Le bailleur de limmeuble Si le propritaire du fond de commerce est le bailleur de limmeuble. Sagissant du bail de limmeuble, la location grance na aucun effet sur ce bail. Le bailleur de limmeuble na pas connatre de la location grance et na aucun lien juridique avec le grant. Il na un lien juridique quavec le loueur. En aucun cas le propritaire de limmeuble ne peut sadresser au grant. 2-Les cranciers du locataire Il y a des effets spciaux qui se manifestent au dbut et la fin du contrat de location grance. Prsence dune rgle particulire : droge de leffet relatif des contrats : Art L144-7 du code de commerce : au dbut de la location grance et jusqu lexpiration dune priode de 6 mois aprs publicit le loueur du fond est solidairement responsable avec le locataire grant des dettes que contracte ce locataire loccasion de lexploitation du fond. A lexpiration du contrat de location grance, art L144-9 : ds lors que la location grance sarrte, toutes les dettes nes de lexploitation du fond de commerce par le locataire grant deviennent exigibles. 2. La grance mandat La possibilit de confier lexploitation dun fond de commerce grce un mandat existait avant la loi du 2 aot 2005 qui a mis en place dans le code du commerce une rglementation spciale : art L146-1 et suivants. Il est maintenant possible de le confier un mandataire : personne qui va faire les actes notre place, en notre compte. Rgle du mandat qui se trouve dans le code civil. Contentieux : socit qui confiait lexploitation en contrat de mandat : mais les mandataires navaient pas dautonomie : Les prtendus contrats de mandat nous mettent dans la relation de subordination : travail dans les conditions dun salaris : on demandait la requalification du contrat de mandat en contrat de travail : consquences pour les compagnies qui taient diffrentes. Rforme qui a tent de clarifier la situation : ne peut utiliser cette catgorie juridique qui est le contrat de mandat que si on assure une autonomie au mandataire : libert de gestion. Les pouvoirs du grant mandataire sont prciss : fixe les horaires, peut embaucher, peut sous-traiter la gestion. Le grant mandataire nest pas commerant mais il doit quand mme simmatriculer au rgime du commerce et des socits : mentionne sa qualit de grant mandataire. La loi met la charge du mandant une obligation dinformation avant la signature du contrat pour clairer le mandataire sur sa mission futur. Sous-section 2 : Labusus, tude de la vente du fond de commerce
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L141-1 du code du commerce : date dune loi de 1909. La vente dun fond de commerce est un acte frquent avec des enjeux majeurs pour le vendeur. Se sparer de son bien cest se sparer dun lment primordial, de son patrimoine et cest se dpossder de ce qui tait une source de revenu. Lgislateur a prvu des rgles en faveur du vendeur du fond de commerce ainsi que pour ses cranciers. Tant que leur dbiteur est propritaire de son fond de commerce, il y a un lien tangible apprhender. Lorsquil le vend, le fond de commerce passe en valeur montaire : plus facilement dissimulable. Trs gros investissement pour lacheteur. Intrt pour le fisc : occasion dune imposition fiscale.
1. Les conditions 1-De fond Pouvoirs : ex : poux mari sous un rgime de communaut : un poux peut seul vendre les biens communs. Est-ce que les parents peuvent vendre un fond de commerce appartenant leur enfant ? Non il faut une autorisation du juge. En ce qui concerne lobjet, le fond de commerce : on ne peut prtendre avoir vendu llment qui constitue le fond de commerce : la clientle. Objet : le prix. Problme de dissimulation de prix. Hypothse : les parties tablissent deux actes : - acte ostensible : ne fait tat que dune partie du prix. - la contre lettre : Doit dclarer sincre le prix que lon annonce dans le contrat : le mensonge est condamn pnalement. Le vendeur du fond de commerce, sil nest pas pay, ne pourra pas invoquer la contre lettre. Ladministration fiscale auprs de laquelle on dclare les ventes de fond de commerce : si elle a affaire un prix trange, elle peut procder un redressement et donc imposer la vente au prix quelle fixe et na mme pas prouver quil y a dissimulation du prix. Mesure dissuasive pour protger le vendeur. Cranciers qui ont la possibilit de surenchrir. Bien sera mis eau enchre au prix major d1/6. Si personne nest intress, le crancier devra acheter. Procd qui permet de mieux dsintress les intrts du vendeur. 2-De forme L141-1 du code de commerce. Texte qui exige que dans lacte de vente apparaissent un certain nombre de mentions : informer lacheteur sur ce quil acquire. Indication sur le chiffre daffaire ralis. Obligation de renseigner lacheteur date de 1935. Ide assez extraordinaire lpoque. Innovation du droit commerciale. Omission de mention : permet dobtenir la nullit, nullit relative et le dlai pour agir est dun an compter de lacte. Pour obtenir la nullit il faut prouver que cela a vici le consentement de lacheteur et que cela lui a port prjudice. Il a un an pour le faire compter de lacte. Prouve que la vente du fond de commerce nest pas un contrat solennel : exigence dun crit nest pas une condition de validit. On peut imaginer quune vente de fond de commerce puisse se faire sans crit. En revanche, on ne peut pas obtenir la nullit si lon narrive pas prouver le vice de consentement. Sil existe des mentions, on exige quelles soient dans lcrit. Pour ce qui est de linexactitude, art L141-3 : dans ce cas, le vendeur qui a donn des informations inexactes est tenu de garantir lacheteur dans les conditions prcises aux Art. 1644-1645. Ces articles concernent la garantie des vices cachs. Le vendeur peut garantir lacheteur quil ny pas de vices cachs qui rendraient la chose impropre ou partiellement impropre une tche laquelle elle est destine.
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Sil y a un vice cach (pas vu au moment de la vente), mme si le vendeur na pas commis de faute : il reste garant. Lacheteur peut agir contre le vendeur : peut demander une rduction du prix : action estimatoire. Autre possibilit : demander lanantissement de la vente : action en rsolution que lon appelle laction rdhibitoire. Combien de temps pour agir : 2 ans compter de la dcouverte du vice. Acheteur du fond de commerce qui se plaint dune inexactitude : 1 an compter de la prise de possession du fond de commerce. 2. Publicit Le but de la publicit : chirographaires : aucune garantie, aucune sret spciale du vendeur. Publicit prvues par lart 141-12 du code de commerce et sont au nombre de 2. 1re : journal dannonce lgale : doit le faire dans les 15 jours de lacte de vente. Publicit purement locale. Efficacit assez rduite. 2me : publicit au niveau national dans le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Quand on vend un fond de commerce : imposition : va faire lenregistrement de lacte de vente : tampon avec la date de lacte : paye des frais : droit denregistrement. On est pass de 16 4% de la vente. 23000 200 000 : tax 3%. Au-del de 200 000 : 5%. Effet de la publicit : il est interdit lacqureur, tant que la publicit nest pas faite, de payer le vendeur. Permet au crancier du vendeur de faire opposition au paiement du prix (art L141-14 du code de commerce) : ont 10 jours pour le faire compter de la publicit. Tout les cranciers du vendeur peuvent le faire (professionnel ou non) et autant ceux dont la crance est exigible de suite ou terme. Lopposition se fait par acte dhuissier. Si personne ne fait opposition au cours des 10 jours : lacheteur peut payer. Sil y a opposition, largent va aux cranciers. 3. Effet de la vente du fond de commerce A) Le transfert de proprit Entre les parties : rgle de droit commun qui sapplique : transfert qui seffectue automatiquement ds lors que les parties sont daccord : du seul fait du consentement. Fond de commerce : mme chose, problme dopposabilit au tiers. Droit commun : une vente est opposable au tiers sans formalit : joue pour le fond de commerce. Fond de commerce : lgard des tiers : en principe le droit commun sapplique, les mesure de publicit ne conditionnent pas lopposabilit de la vente. Les tiers ne peuvent pas faire comme ci le propritaire tait toujours le vendeur : a chang de patrimoine : les cranciers du vendeur ne peuvent plus le saisir. Parfois lment dterminant pour la clientle : fond de commerce alors transfr si llment dterminant est transfr. Opposable au tiers que si on a fait les publicits au registre de lINPI. Clientle fidlis grce la gographie : dterminant : limplantation : si veut transfrer la clientle doit transfrer lacheteur la possibilit de rester implanter au mme endroit : transfert du droit au bail : possible et prvu lart 1690 du code civil. Ncessaire pour lopposabilit. B) Les obligations la charge des parties 1. Les obligations du vendeur
Tenu des obligations du code civil. Sapplique ce vendeur particulier : -Obligation de dlivrance : doit dlivrer la chose. Obligation de mettre la chose la disposition de lacheteur. Faire ce qui est ncessaire pour que lacheteur puisse avoir la chose sa disposition. -Obligation de garantie : la garantie des vices cachs. Garantie dviction : la loi impose au vendeur de garantir lacheteur quil ne va pas tre vinc. Au nom de la garantie dviction le vendeur du fond de commerce na pas le droit de faire concurrence son acheteur : ne peut pas faire des actes pour rcuprer la clientle quil est cens avoir transfr. Est-ce que peut sen plaindre ?
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Peut avoir pour objet dlargir la clause de non concurrence. Les parties peuvent, pour protger lacheteur, imposer au vendeur des interdictions plus large, plus tendue que celles qui scouleraient de lapplication de la loi. Intervention de la jurisprudence : limite des clauses de non concurrence. Limit dans le temps ou dans lespace (en gnral clause limitative dans le temps et dans lespace). Limitation quand lactivit : vrifie que la clause laisse encore au dbiteur la possibilit de travailler. 3me vrification : est ce que cest bien utile lacheteur : exigence de proportionnalit. Exigence dans le droit du travail : empcher un salari de faire concurrence : conclu une convention de non concurrence : pour protger les salaris, la jurisprudence est plus exigeante. Limitation dans le temps et dans lespace. Limit quand aux emplois interdits. Exigence de proportionnalit. Exige une rmunration du salari. 2. Les obligations de lacheteur
Obligation de payer le prix : dans certains cas, il peut tre oblig de payer immdiatement aprs les 10 jours pendant lesquels possibilits dopposition. Dans dautre cas, le vendeur fait crdit lacheteur. Si jamais lacheteur ne paie pas le vendeur, alors le vendeur, se trouve dans une situation difficile. On donne un privilge rglement par lart L141-5 et s du code de commerce. Le vendeur, sil a un privilge, signifie quil nest pas un crancier chirographaire. Ce privilge de fond de commerce est un droit rel accessoire. Cela signifie que le vendeur du fond de commerce nest plus propritaire. Cest quand mme un droit sur la chose. Qui va lui permettre de faire vendre la chose et dtre pay en priorit. Cest un droit sur la chose. Ce droit rel est accessoire sa crance. Cest le prix quon lui doit. Il est rattach sa crance. Donne un droit de suite au vendeur : si lacheteur revend le fond de commerce : droit de saisir du fond de commerce et de se faire payer en priorit : celui qui a achet le fond de commerce a achet un fond de commerce grev de ce privilge. Pour obtenir ce privilge : pas automatique : suppose des formalits en particulier : ladress au grief du tribunal de commerce et ce dans les 15 jours de la vente. Inscription valable 10 ans : aprs ce dlai il faut procder un renouvellement de linscription. Peut aussi agir en rsolution de la vente. Le vendeur ne peut se prvaloir de la rsolution que si il a pris soin dinscrire son privilge. UN APPORT : hypothse : exploite un commerce : peut le faire lui mme. Droit offre la possibilit de crer une personne morale : juridiquement cest la socit qui exerce le commerce. Pour que cette socit ait des moyens : apport : cest un fond de commerce : transfert de proprit : cest lassoci qui fait un accord de fond de commerce. 2e point commun : lapporteur est tenu dune obligation de dlivrance : Garantie des vices cach et garantie dviction. Lapporteur est tenu par la loi dune obligation de non concurrence. Si lon veut la prciser, alors les conditions de limitations de lobjet de linterdiction sont galement exiges pour les obligations contractuelles de non concurrence. Publicit dans un journal dannonce lgal et au Bodac. (Art L141-21 le prcise). LES DIFFRENCES : - protection des cranciers du vendeur, quand la vente, les mesures font partie dun dlai. En cas, dapport, pas de prix vers. - Article L 141-22 di code de commerce : les cranciers de lapporteur peuvent faire opposition et ils vont dclare leurs crances au greffe du commerce 2 hypothses : - les autres associes de lapporteur ne ragissent pas : avec lapporteur du grment lgard des cranciers, si les cranciers ne ragissent pas. - les associs peuvent demander au tribunal les cranciers la nullit de lapport dans les 10 jours qui suivent lapport. Si on est en cours de vie, a remet en cause lapport. La 2nde diffrence : en prsence dun paiement chelonn, le vendeur bnficie dun privilge. La question du privilge ne se pose pas pour lapporteur. LE NANTISSEMENT : Autre question : la mise en garantie du fond de commerce que lon appelle le nantissement rgit par les articles L142-1 et suivant du code de commerce. Lhypothse : un crancier
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Ici, la garantie sera sur le fond de commerce, savoir un bien meuble incorporel. Le nantissement est un droit rel dont est titulaire un crancier en garantie de sa crance. Cest donc comme le privilge, un droit rel accessoire une crance. Si le crancier nest pas pay, le nantissement lui donne le droit de payer le fond de commerce. Grce au nantissement, le titulaire nanti sera pay en priorit, il a donc un droit de prfrence. Il se peut que le crancier soit un banquier. Il se peut aussi que le fond de commerce ne soit pas encore pay. La loi indique alors comment le prix sera rparti entre les 2. Les rgles poses par la loi navantagent pas forcment le vendeur. En pratique, le vendeur qui a un privilge peut avoir intrt demander en plus un nantissement, pour ne pas se faire doubler par un autre vendeur. Ce droit perdure aussi longtemps que le crancier nest pas pay et ce mme si le fond de commerce est vendu. Le crancier nanti a un Droit de SUITE. Comment obtenir un nantissement ? En demandant au juge un nantissement judiciaire. Hypothse : le crancier, et le recouvrement de notre crance sont menacs. Dans ce cas, on peut sadresser au juge et demander un nantissement titre conservatoire. Titre provisoire en attendant la condamnation finale. On nest pas oblig de prvenir le dbiteur de cette mesure conservatoire. Autre possibilit : demander au dbiteur un nantissement. En mme temps la conclusion dun contrat de prt avec la banque, on fait aussi un contrat de nantissement qui fait natre un droit rel accessoire.
Pour le dbiteur, le contrat de nantissement est un acte grave = acte de disposition. Il grve son bien dune garantie le nantissement du fond de commerce ne dpossde pas le dbiteur. Le nantissement est un gage. Toutefois, il faut que les tiers soient inform que lobjet fait lobjet dune garantie : une publicit est faite. Cette publicit est une condition de validit du nantissement. Si le dbiteur ne paye pas sa dette il y a fort craindre que ses affaires vont mal et alors son fond de commerce ne vaut plus grand-chose : garantie, nantissement sur un bien qui a peut de valeur. Section 2--La protection du fond de commerce Sous-section 1 : La protection par le statut des baux commerciaux Dcret 1953 : loccasion de la codification des textes du droit commercial : les dispositions du dcret de 1953 ont t rang dans la partie lgislative : L145-1 et s du code de commerce. Hypothse dun commerant qui nest pas propritaire des locaux dans lequel il exploite son fond de commerce : va en tre seulement locataire. Ce quil loue cest un immeuble, une construction. Ne pas confondre le bail commercial avec la location grance qui est la location du fond de commerce c'est--dire un meuble. Dans un nombre extrmement important de cas ce bail constitue pour le commerant un lment dterminant de la clientle. Dans bien des cas le commerant conserve une clientle que en raison de son implantation gographique. Si il perd son bail, il va devoir dmnager et va perdre sa clientle et donc le fond de commerce. Dcret et aujourdhui la loi a voulu imposer des rgles pour protger le locataire : pour lui permettre de rester en place. Si protecteur quen pratique on parle de proprit commerciale. Terminologie qui est juridiquement trompeuse : pas de droit rel de la chose : simple droit de crance. Stabilit que donne la loi est telle que sa situation est comparable celle dun propritaire. Sauf exception les dispositions prvues par la loi sont lordre public : ne peut pas y avoir darrangement entre le propritaire et le locataire. Lorsquil y a un litige concernant lapplication du bail commercial cest le tribunal de grande instance qui est comptent : jug par des magistrats de carrire : TGI comptent quelque soit lenjeux du litige. Ces actions sont soumises un dlai de 2 ans. 1. Les conditions dapplication du statut des baux commerciaux
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I/ Les diffrents types de baux Contrat par lequel le bailleur met la disposition du locataire la jouissance dun bien en contrepartie dun loyer. Il existe une convention qui ressemble beaucoup en bail sans en faire partie : CONVENTION DOCCUPATION PRCAIRE : propritaire dun ben met la disposition un bien en contrepartie dune rmunration. Spcificit : les parties en raison dun vnement qui risque dintervenir choisisse de se mettre hors du rgime des baux et conclu en convention qui juridiquement ne mrite pas la qualification de bail mme si elle sen rapproche. Ex : menace dexpropriation. Litige avec la commune : ne peut pas conclure de contrat de bail car va devoir arrter le bail : jurisprudence qui a cr cette possibilit : lorsquil y a un risque, circonstance qui rend objectivement prcaire le contrat : la jurisprudence admet que les parties conclu une convention doccupation prcaire. (Prcarit qui peut durer des annes). Dans ce cas loccupant na aucune des garanties qui bnficie au locataire. Le contrat prend alors fin automatiquement. Exigence qui tient la dure : possible dchapper aux articles en concluant des articles soit court soit trs long : on sera dans ce cas pas soumis aux art L145-1 et suivant. LES BAUX DE COURTES DURE : art L145-1 du code de commerce : peut chapper au statut des baux commerciaux si on conclu un contrat de bail de 2 ans maximum. La loi de modernisation de lconomie a prvu une possibilit de conclure plusieurs contrats de 6 mois sans dpasser 2 ans puis aprs on passe en bail commercial. Aprs 2 ans : soit contrat cesse, soit passe en bail commercial. BAUX DE LONGUE DURE : le lgislateur met la disposition des propritaire dautre contrat que le bail commercial : baux de longue dure qui chappe aussi au dcret. 1re hypothse : bail emphytotique : bail qui est au minimum de 18 ans et au maximum de 99 ans. Plutt utilis en matire rurale. 2me hypothse : bail construction rgit par le code de la construction : art L251-1 du code de la construction : minimum de 18 ans et maximum de 99 ans. Bail ddi au fond urbain. Il sagit de louer un fond immobilier un locataire qui va avoir une mission particulire : construire des immeubles dessus. Les constructions deviennent la proprit du propritaire. 2me contrat : la concession immobilire : contrat cr par une loi de 1967 et le but affich par le lgislateur de 1967 : concurrencer le statut des baux commerciaux : offrir au propritaire une alternative : contrat qui dentre de jeux tait conclu pour 20 ans : donne au locataire une grande marge de manuvre pour agencer les lieux. En contre partie la fin du contrat il ny a pas de renouvellement, il doit partir : le propritaire ne lui doit rien. II/ Les conditions relatives au lieux lous Art 145-1 indique que les dispositions du chapitre sapplique aux baux des immeubles ou locaux. Immeuble ou locaux : doit comprendre que le statut des baux commerciaux ne va pas jouer pour tout les immeuble : ne va jouer que pour les immeuble qui sont des constructions. Si loue un terrain nu : la protection ne joue pas. Joue pour les terrains si font partie intgrante dune construction. La protection ne joue que si il y a exploitation du fond de commerce : 1re difficult : local dans lequel reoit la clientle et hangar de stockage : fond de commerce pas exploit dans le hangar : sauf si cest un local accessoire font la privatisation va altrer le fond de commerce (mme raisonnement). Si peux stocker ailleurs sans que cela soit prjudiciable : pas de protection. 2me difficult : certaine socit son commerciale par la forme : il se peut que lactivit exerce soit une activit civile : dans ce cas la personne est considr comme commerant mais son activit est civile : pas de fond de commerce. Pour avoir un fond de commerce il faut une clientle propre : si a une construction mais la clientle appartient quelquun dautre (ex : buvette sur champ de course) : ne bnficie pas de la protection. Loi dcide que certain professionnel vont bnficier de cette protection : par ex : les artisans, les tablissement denseignement, les artistes, les EPIC, III/ Les conditions exiges des parties A. Les conditions exiges du bailleur Art L145-1 et s : ide que a engage tellement pour lavenir que cest rang dans la catgorie des actes de disposition : les actes graves. B. Les conditions exiges du preneur
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RCS et condition de nationalit. Doit tre immatricul au RCS pour le renouvellement. Assouplissement : pour avoir droit au renouvellement : plus ncessaire que tout les propritaire du fond de commerce soit immatricul : seul celui qui exploite rellement le fond de commerce. Exception : artisans, artiste. Question de lauto entrepreneur.
- Condition de nationalit Les trangers qui ont combattu, on aussi le droit de renouvellement de bail, les
ressortissants dun Etats de LUE : exception. Discrimination : ide est de rserve aux nationaux ce droit au renouvellement. Cette rgle elle joue pour les commerants qui sont des socits. Si on ne remplie pas les conditions, les parties au contrat de bail peuvent dcider de se soumettre au statut des baux commerciaux ? La rponse est oui, mme en ce qui concerne les professionnels civils autre que les artisans, agriculteurs (il sagit des professionnels libraux) La LME a prcis quil tait possible pour le bailleur et le locataire de se soumettre au statut des baux commerciaux. 2. Le contenu original du statut I/ Excution du bail A. La dure En droit commun les parties un contrat sont libres de dterminer la dure de leur relation. Cette rgle est carte en matire de bail commerciale (article 145- C Com, la loi impose un dlai de 9 ans). Les deux parties doivent respecter, elles sont tenues par 9 ans. Tel nest pas le cas, le dlai de 9 ans soppose au bailleur. En revanche le locataire peut mettre fin au bail tous les 3 ans (bail 3 6 ou 9). Toutefois cette faveur faite au locataire elle nest plus dOP depuis 1985, les parties peuvent valablement stipuler une clause qui imposera au locataire de rester 9 ans. B. Le loyer Article 145-33 et suivant C Com, en droit commun il appartient aux parties de fixer le prix et le juge na pas le pouvoir de simmiscer. Les rgles applicables au bail commercial scartent du droit commun, le juge (saisie par lune des parties) a un pouvoir de rviser le loyer. Ce pouvoir de rvision du juge, le prsident du TGI est comptent, il peut sexercer mme si les parties ont mis une clause dindexation. Clause dindexation, en matire de bail commercial il existe des rgles spciales concernant lindexation, qui drogent aux rgles du droit commun. Elles sont poses par les articles L 112-1 et suivants du code montaire et financier (rgles modifies par deux fois). C. La modification de lactivit du locataire (dspcialisation) Les parties ont deux possibilits : - elles conclues un bail tout commerce, le locataire pourra exercer nimporte quelle activit commerciale. Les parties dterminent le ou les activits commerciales que le locataire peut exercer. En droit commun, en vertu de larticle 1134 du Code Civil, les parties doivent respecter els stipulations contractuelles. Or l encore rgle spciale, le lgislateur la permis au locataire dapporter des modifications son activit malgr les stipulations contractuelles. Cette possibilit de changer dactivit est nomme la dspcialisation. Le lgislateur distingue : - la dspcialisation simple dspcialisation partielle prvue par larticle L 145-47, la loi confre au locataire le droit dadjoindre lactivit prvu au bail, des activits connexes et complmentaires. Il a le droit mais doit simplement lavertir. - la dspcialisation plnire, elle est prvue par larticle L 145-48 et suivants du C Com. Si le bailleur oppose un refus, on peut aller devant le TGI et celui-ci il peut passer outre le refus du bailleur et accorder la demande du locataire.
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D. La sous location et la session du bail Le code civil selon larticle 1717 le locataire a le droit de sous louer ou de cder son bail . Mais ce nest pas dOP, on peut introduire dans le contrat une clause contraire. - La sous location : Lorsquon veut sous louer, le locataire reste locataire du propritaire mais son tour il va conclure un contrat de bail avec le sous locataire. Le locataire en titre peut sous louer la totalit des locaux. Dans ce cas laccord du bailleur est ncessaire, le refus ne peut pas tre dpass par le juge. Si le propritaire est daccord, il faut imprativement lappeler concourir lacte de sous location. - La cession du bail : Le propritaire va avoir un changement de locataire. Est-ce que le bailleur peut sopposer cela ? La rponse est Non si le locataire veut vendre son bail en mme temps que son FdsC. Mais il peut essayer de la contrler par clause restrictive : exiger qui est lacheteur potentiel et refuser son agrment. E. La clause rsolutoire Les parties peuvent introduire une clause rsolutoire dans le but de faire que le contrat soit automatiquement rsolu sans quil faille aller devant le juge. En matire de bail commercial le lgislateur a voulu soumettre un rgime strict pour protger le locataire. Une rgle est que pour que la clause rsolutoire joue il faut un commandement dhuissier. Le commandement ne suffit pas il faut ncessairement attendre un dlai dun mois. Le locataire peut obtenir des dlais en se fondant sur larticle 1244-1 du code civil. II/ Expiration du bail : droit au renouvellement et indemnit dviction Articles L145-8 et s. du code de commerce. A. Condition dexistence du droit au renouvellement ou du droit dindemnit - La condition de nationalit (dj vu, article 145-13 du C Com). - Il faut que le commerant soit immatricul eu RCS. - Une condition dexploitation du FdsC dans les lieux lous au cours des trois annes prcdant lexpiration du bail. - Le demandeur doit tre propritaire du fond exploit dans les lieux. B. Consquence du renouvellement et du refus de renouvellement 1. Consquence du renouvellement
Ce nest pas le mme bail qui se poursuit, juridiquement cest un nouveau bail. Ce bail est de 9 ans, au terme des 9 ans on a le droit au renouvellement. Si les parties se mettent daccord, pas de problme. Si le dsaccord porte sur le prix du bail, sur le loyer, dans ce cas les parties doivent saisir une commission dpartementale qui est compose de bailleur et de locataire afin de trouver une conciliation. Si cest le propritaire qui est mcontent il peut revenir sur son accord, et refuser de renouvellement mais payer lindemnit dviction. Il se peut que le dsaccord porte sur dautres clauses du bail (activit que lon peut dvelopper), le juge a-t-il un pouvoir ? La rponse est Non, les parties doivent se mettre daccord sinon les anciennes clauses du contrat vont sappliquer. 2. Consquence du refus de renouvellement (article 145-14 du code de commerce)
Le principe : il peut refuser de renouveler mais doit payer une indemnit dviction. a. Refus de renouvellement avec indemnit dviction
Dtermination de lindemnit, les parties peuvent se mettre daccord sur le montant. Si dsaccord, les juges du fond sont souverains pour fixer le montant. Lindemnit doit tre gale au prjudice caus par lviction. Cette indemnit comprend la valeur marchande du FdsC augment ventuellement des frais normaux de dmnagement et de rinstallation ainsi que de frais de mutation pour un fond de mme valeur. Sauf dit la loi si le bailleur fait la preuve que le prjudice est moindre.
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Droit de repentir du bailleur, il prfre conclure un nouveau bail. Mais il a 15 jours pour exercer son droit de repentir compter de la date laquelle la dcision judiciaire est passe en force de chose juge. Il ne faut pas que le locataire ne soit dj parti. b. Refus de renouvellement sans indemnit dviction
On peut vincer sans payer dviction immeuble dmolie en raison de son insalubrit . Sous-section 2 : La protection du statut par laction en concurrence dloyale
- La concurrence dloyale par rapport la concurrence illicite : La libert du commerce et de lindustrie, loi dAllarde 1991, chacun peut entreprendre lactivit de son choix et on dispose des moyens pour exercer cette activit (attirer et conserver la clientle = la libert de la concurrence). La loi interdit certain comportement. Exemple : interdiction des attentes. Au-del des textes, la JP a entendu exercer un contrle qui permet de sanctionner des comportements qui ne sont pas viss par la loi mais dont le juge estime quils ne sont pas conformes la bonne pratique dans le monde des affaires. - Le champ dapplication en concurrence dloyale : Ici nous tudions laction en concurrence dloyale comme un moyen qui vise protger le FdsC. La JP reoit laction en concurrence dloyale dans un domaine plus vaste que celle de la clientle. Elle se manifeste deux gards : - Elle nest pas rserve aux professionnels commerants, les entreprises civiles utilisent laction en concurrence dloyale. La JP a admis laction en concurrence dloyale lors mme quil nexiste pas une entreprise ni mme une clientle (association dentreprise, en loccurrence le syndicat dentreprise avait diffus une brochure dans laquelle tait donner une liste dentrepris srieuse en la matire). - Action en concurrence dloyale et 1382 et 1383 du C Civ : La JP dit quil faut une faute, un dommage et un lien de causalit, on rattache laction en concurrence laction en responsabilit. Mais la JP en matire daction en concurrence dloyale a une spcificit, elle occupe une place part au sein de la responsabilit civile. La JP a tendance admettre que ds lors quon a un comportement dloyale laction peut prosprer (prsomption du lien de causalit). Elle joue le rle dune action de police, sanctionner les comportements dloyaux. 1. Les conditions de laction en concurrence dloyale A. La faute La charge de la preuve incombe celui se prtend victime dun comporte dloyal. La gamme des fautes est trs large. Au vue de la JP, la doctrine a mis en place des regroupements, ce qui prsente une utilit. - Dnigrement : Dnigrer, jeter le discrdit sur un concurrent, rpandre des informations ngatives sur ce concurrent. Les juges ont pu considrer que ctait dloyal mme si les informations taient vraies. Le cas de publicit comparative, la JP avait dit que ce ntait pas loyal. Elle a volu, elle admit une comparaison sur les prix si produit identiques. La loi dsormais rglementer la publicit comparative (article L121-8 et suivants du code de la consommation). - Imitation : Un des cas les plus frquents, la JP a dcid que les comportements dimitation sont dloyaux ds lors quils ont pour objet ou effet de crer une confusion dans lesprit de la clientle. - Dsorganisation : On porte atteinte lorganisation, la force commerciale dune entreprise : en dbauchant les salaris. Mais si dbauchassage massif = il sagira de concurrence dloyale. - Parasitisme : On distingue dune part la concurrence parasitaire et dautre part les agissements parasitaires. On parle de concurrence parasitaire lorsque le parasite et sa victime sont en concurrence (travail dans le mme secteur dactivit). Exemple : la future victime lance une campagne de pub dynamique et son concurrent lance une pub en sinspirant de loriginale.
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Le parasite et la victime ne sont pas concurrents. B. Le dommage En principe, comme laction en concurrence dloyale = comme en civil, ncessit damener preuve dun prjudice. Prjudice = tablir une perte de la clientle du fait de la concurrence dloyale. La JPE admet que prjudice rsulte dune impossibilit daugmenter la clientle. On parle dune perte de chance, en droit commun la perte de chance sera rpare la condition quelle soit certaine. En JPE, on observe toutefois, que la rigueur nest pas toujours de mise. En outre, JPE admet aussi que prjudice = trouble commercial. Sorte datteinte la comptitivit. Lvaluation du prjudice dpend du pouvoir souverain du juge du fond qui prend en compte la perte du chiffre daffaires et le bnfice que le concurrent dloyal a tir de ses comportements. Cette valuation est donc tangible, il arrive parfois que JPE prononce des dommages et intrts symboliques et lessentiel de la condamnation sera dordonner (de faire injonction au coupable) de cesser les comportements en question. La rparation du prjudice fait lobjet dune importante JPE en termes de fixation des dommages et intrts. La fonction de rparation est parfois mise de ct vis vis de la fonction de sanction des comportements rprhensibles. La jurisprudence a pu admettre une forme de prsomption de prjudice : cela ne peut pas ne pas vous avoir nuit. C. Le lien de causalit Lorsquon est en prsence dune responsabilit pour faute la victime doit en droit commun tablir la faute, le dommage et le lien de causalit : doit tablir que si son chiffre daffaire a baiss cest cause du comportement dloyale. La jurisprudence se montre assez souple : se satisfait dune simple concomitance : baisse du chiffre daffaire concomitant avec des comportements dloyaux : lien de causalit tabli. 2. Les effets de laction en concurrence dloyale Laction en concurrence dloyale peut se dployer parce que des commerant sont en litige (tribunal de commerce) mais peut stendre (association, artisans) : peut assigner devant le TGI. Effet : dommage et intrt : valuation qui se situe au jour du prononc de la dcision. De manire frquente on a une condamnation 1 symbolique. Autre mode de rparation : la publication de la dcision : diffusion en particulier dans la presse : publication qui se fait au frais de lauteur du comportement dloyal. Le but cest que les comportements dloyaux cesse et donc le juge prononce des injonctions pour faire cesser les agissements pour lavenir. Ex : utilisation du mme nom commercial : injonction de modifier le nom commercial. Le juge pour ordonner la cessation mme de laction. Cela peut se faire sous astreinte.
Titre 2 : Les fonds civils

Lgislateur a voulu tenir compte que le commerant a diffrents biens qui constituent un bien unitaire : cette valeur densemble : le lgislateur avait mis en place des rgles particulires en ce qui concerne la vente de ce bien. Question de savoir si les entrepreneurs civils bnficient de la mme thorie, de la mme possibilit ? LES ARTISANS En ce qui concerne les artisans la rponse est oui : loi de 1996 relative au dveloppement, la promotion de lartisanat : consacre lexistence dun fond artisanal limage du fond de commerce : exactement la mme thorie : la rglementation applicable au commerant pour son fond de commerce est de manire gnrale applicable au fond artisanale. Possibilit de mettre en location grance le fond, nantissement du fond artisanal est aussi possible.
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LES AGRICULTEURS La conscration dun fond agricole date dune loi du 5 janvier 2006 : loi dorientation agricole qui consacre lexistence du fond agricole. Le but est toujours le mme : mettre les agriculteurs dans une logique entreprenarial et pour prendre acte que ces agriculteurs ont mut et quil gre leur bien comme une entreprise. Pourra le nantir. La possibilit dune location grance na pas t mise en place. Diffrence notable entre le fond de commerce et le fond agricole : lorsque un commerant exerce son activit : si clientle : fond de commerce : du seul fait de lexploitation le fond de commerce existe, on reconnat cette proprit. Or ce nest pas la technique utilis pour le fond agricole : il appartient lagriculteur de faire une dmarche pour que soit reconnu lexistence dun fond agricole : il a une option : dcision de lagriculteur : il dclare quil fait de son exploitation un fond agricole. Si lagriculteur dcide de ne pas instituer il reste propritaire de diffrents biens qui ne forment pas un tout. LE FOND LIBRAL Pour quun fond de commerce existe il faut un ou plusieurs lments qui dterminent la clientle : en ce qui concerne la clientle dun professionnel libral : par quoi cette clientle est elle attir ? Traditionnellement on pouvait dire quelle tait attire par la personne du professionnel libral. Comptence personnelle qui ne sont pas des biens. La clientle librale tait or du commerce : ne peut pas la transfrer un successeur. 2me temps qui est all dans le sens dune patrimonialisation : a dfaut de pouvoir tre vendu la jurisprudence a admis que le professionnel libral pouvait tout de mme conclure une convention par laquelle le professionnel pouvait sengager envers son successeur lui prsenter la clientle. Cette convention saccompagnait dune obligation de non concurrence : Obligation de faire (prsenter) et de ne pas faire (concurrence) : pas de transfert dun droit de proprit. Obligations de faire et de na pas faire qui sont rmunres. En pratique la rmunration est fonction de limportance de la clientle. Cette solution jurisprudentielle conduisait reconnatre une valeur patrimoniale la clientle. 2me temps : Arrt 1re chambre civil, 7 novembre 2000 : le Cour de Cassation retient que la cession de la clientle mdicale loccasion de la constitution ou de la cession dun fond libral dexercice de la profession nest pas illicite la condition que soit sauvegard la libert de choix du patient . Marque lacceptation de la patrimonialisation de la clientle civile et la constitution dun fond libral. Pourra avoir le droit au bail etc. On peut donc dsormais vendre un fond libral : arrt 2004 : Cour de Cassation a reconnu que cest bien une vente : se rfre au rgle de la vente. Le fond libral est devenu un bien. En revanche ce qui est encore attendu cest une lgislation pour le nantissement, pour la location grance : rgime encore construire : pas encore tout les avantages du fond de commerce. Cette patrimonialisation est le signe que les professions librale sont devenu des entreprises : pas rattach la personne mais plus la notorit du cabinet par ex.
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