Vous êtes sur la page 1sur 27

1.

DROIT

Droit= ius

iustitia------------ droit= valeur

Directum------------droit= ensemble des rgles, des contraintes respecter. Directum renvoi une notion morale de rectitude, dattitude intrieure conforme lattente sociale mais aussi la rgle de conduite (= regula ) impose par lautorit, rgle qui doit dicter notre conduite vis--vis des tiers.

Valeur= - justice commutative (1re vision de la justice)=> quilibre des relations entre autrui. -justice distributive( conception plus gnreuse, rvolutionnaire)=>modifier les conditions de chacun.

Le mot IUS soppose dautres concepts Mos (mur, censeur)) / fas (lois divines, religion, pontife) >< ius (prteur) Ius est un mode de rglement diffrent des murs et de la religion. Le droit a deux connotations possible: Droit=> - objectif= ensemble des rgles pour un territoire donn dont on confie le respect de ces rgles des organes particuliers dtermins par la constitution. - subjectif= prrogatives quune personne peut tirer du droit objectif. Cette personne peut faire imposer ces prrogatives devant des organes judiciaires (= droit vu par le citoyen)

Tritre 1: le droit, mode particulier de rgulation de la vie sociale. Chapitre 1:quelques notions de bases
Rgulation v rglementation Droit= rgles qui vont faire en sorte que notre manire dagir soit plus ou moins codifie. Rgulation sociale= permettre au groupe de sidentifier, de se distinguer. Les acteurs de la vie sociale sont non seulement les individus mais aussi les groupes sociaux comme tels. Au sein de ces groupes, les acteurs se diffrencient par les fonctions quils occupent. Le droit nest jamais quune manire de rgler les relations dans un groupes de personnes. Dautres faons de rguler ces relations peuvent exister. Le mot rgulation oppos celui de rglementation , est pris dessein. Il dcrit toute manire dagir qui permet de faire converger des comportements vers un mode souhait, mme si ventuellement non souhaitable dun individu ou au dela du groupe social. Donc faire converger des comportements de personnes au sein dun groupe vers un comportement souhait par rapport ce groupe. La notion de rgulation un sens gnral consacr par le langage courant. La rgulation se rfre alors lacte de rgler, dorganiser. La rgulation sentend alors de lensemble des rgles et institutions qui permettent la vie en socit en garantissant un certain niveau de la vie sociale. La rglemenentation un sens plus prcis: il sagit dun mode de rgulation caractris par des rgles de porte obligatoire qui manent dautorits institutionnelles dotes de la comptence et de la lgitimit constitutionnelle pour noncer et appliquer de telles rgles. Au sein de la rgulation , la rglementation fait donc rfrence la qualit dauteur: une institution habilit par la constitution et un type de prescription savoir une norme obligatoire. La rglementation sappuie sur lautorit dorganes choisit par la constitution pour appliquer cette rglementation. La rgulation a un double sens; Solidifier le groupe et le distinguer par rapport dautres groupes. Solidifier lintrieur et lextrieur. REGULATION Mode de rgulation de conflit, pacifier les relations au sein du groupe. La rgulation opre par diverses mthodes, allant de la forme la plus souple des mthodes bien plus contraignantes.

Modes de rgulation La notion de mode de rgulation fait rfrence la nature de linstrument utilis pour prescrire ladoption dun comportement. LESSIG=> professeur de droit amricain. Il a crit un livre qui fait scandale au moment de sa sortir; code is a code . Ce livre traite de la question dinternet. Selon Lessig, cest la techonologie qui dtermine ce qui est possible, ce qui est interdit sur internet. Donc le droit na plus de contrle. code is a code code= technologie Code= qui fait la loi Cest donc la technologie qui fait la loi sur internet. La loi a intrrt sappyer sur dautres modes. Certains modes peuvent aller lencontre de la loi. Ladoption dun comportement par nous mme peut sexpliquer par diverses raisons; - lordre de la pure contrainte technique. La normativit technique est de plus en plus prsente dans notre socit dans la mesure o lutilisation des technologies envahit nos vies. -dordre purement social: la volont de se conformer la pratique majoritaire ou ressentie comme telle, la participation un groupe social ou un secteur conomique entrane notre adoption plus ou moins volontaire, parfois force des rgles de ce groupes. -dordre moral: il sagit de conformer son comportement un modle dsign comme suprieur dans lordre du bien personnel ou social. Cette morale peut tre individuelle ou collective. Ainsi sont ns les codes professionnels de dontologie. -dordre religieux:la conduite se justifie alors pas la volont dapprofondir une relation, un commendement ou un modle extra humain. -dordre juridique. Selon la mthode et les modes de rgulation choisis, le type de prescription et de saction seront diffrents.

TYPOLOGIE
1) selon les auteurs: - individuels ou collectifs - externes (= lauteur impose ses rgles dautres personnes, ex: rgles juridiques) ou internes (= ils rglent eux-mmes leur rgles de comportement, ex: famille) 2) selon le mode(= nature de linstrument utili): - technique -moral - social - conomique ( avec une rentabilit conomique) - religieux - juridique. Exmple: autorit du prof= il sappuie sur une autorit moral mais aussi sur une autorit sociale et rglementaire- donc il sappuie sur lautorit publique.

3) selon la mthode: moyen par lequel on garantit le respect du comportement souhait. 1) la rgulation et ses auteurs: A. individuel ou collectif: -La rgulation peut tre individuelle et non collective voire sociale. On parlera alors dautorgulation individuelle. Un individu dcide de vivre sa vie selon les rgles forges par sa porpre thique personnelle. - la rgulation peut, au contraire, se dcider au sein dun groupe plus ou moins fomalis: on parle alors de rgulation collective. B. rgulation interne ou externe: Exemples: externes=> rgles juridiques, rglement des profs envers les lves, Internes=> contrat ( nous nous sommes fixs nous mme les rgles) -La rgulation est dite interne lorsque le prescrit quelle met en place mane directement de lindividu ou de la personne morale qui la mise ou de ses reprsentants. - on parle de rgulation externe lorsque la rgulation quun individu ( ou une personne morale) doit suivre nest pas le fait de lui-mme ou de son ou ses reprsentants. C. autorgulation, co-rgulation et rglementation publique: =>Laccord inter-institutionnel europen du 16 dcembre 2003 conclu entre le parlement europen, le conseil des ministres, et la commission europenne. Citation dun accord interconstitutionnel il bouleverse lide du droit et de son rle dans la socit. 1er paragraphe=> lorsquon impose pas dintervenir par le droit, on doit intervenir par dautres modes. Subsidiaire= en tant que besoin, ce nest pas le systme gnral, cest un moyen de dernier recours. la droit une fonction subsidiaire=>il intervient en dernier recours, lorsque tous les autres modes sont puiss. FIXATION DES OBJECTIFS- ETAT MOYENS POUR FIXER LES OBJECTIFS- SECTEUR CONCERNE, SECTEUR PRIVE. La co-rgulation Le public et le priver vont collaborer pour fixer les objectifs. Lautorgulation Le destinataire de la rgle est en mme temps lauteur de la rgle. Ex: contrat. Ce texte est important plusieurs point de vue: - il dfinit les termes de co-rgulation et dautorgulation. Les notions dj presentes dans la doctrine sont ainsi expressment reconnues dans un texte officiel qui lie les instances communautaires. De manire gnrale, lautorgulation sentend du mode de production de la norme fond sur l adoption par les acteurs dun systme social de normes qui sappliquent ces mmes acteurs. Bref, ls destinataires dune norme se donnent euxmmes, sans intervention de lautorit publique, leur propres normes et, le cas chant,

veillent leur propre application. Lautorgulation peut ne pas se contenter de fixer des contenus normatifs mais au-del, peut se donner les moyens de contrle du respect de la norme, de rsolution des litiges relatifs lapplication de la norme voire de sanction. - quant la co-rgulation , elle repose sur le principe dun rel dialogue entre lEtat et les oprateurs privs. Cest tantt lautorit publique qui sappuie sur des modes dautorgulations spontans des acteurs privs et reconnat ces initiatives prives afin de parvenir aux objectifs quelle sest fixs dans une rglementation publique, cest tantt les oprateurs qui recherchent dans lintervention publique un support leur initiatives de rgulation. Cette co)rgulation peut galement prendre la forme dun contrat entre autorit publique et prive afin de fixer la rgulation dun secteur dtermin. - il reconnat la pleine valeur en droit de ces formes de rgulation et mme considre un devoir dabstention des autorits publiques de rguler, lorsque lautorgulation ou la corgulation peuvent suffire. Cette tendance consiste donner aux acteurs la pleine responsabilit de fixer les rgles de leur activit mme si a y regarder de ps, on note que lautorgulation ne sera reconnue par le droit comme valide que moyennant le respect par elle, dun certain nombre de conditions. Section 4: les mthodes de rgulation: la densit normative La rgulation sexprime en norme, cd en rgles de comportement dont on prone de manire plus ou moins prgnante le respect. La notion de norme renvoi la fois au contenu du prescrit rgul et lintensit de la contrainte mise pour lobtention du respect de ce contenu. Cette intensit normative = la densit de la norme, sa texture selon lexpression de THIBIERGE. Cette densit normative variable existe pour tous les modes de rgulation. Les divers modes de rgulation utisient trois instruments de rgulation, selon leur densit normative : - lhabitude -le vu ou la recommendation - la norme obligatoire. Gradation: moyens pour obtenir le respect 1.HABITUDE= mthode normative trs puissante comme par exemple , lintrieur dun groupe o le sentiment dappartenance est important. 2.RECOMMENDATION= elle est assortie dun certain nombre de sanctions. 3.NORME OBLIGATOIRE AU SENS STRICTE Remarques: - le droit ne se limite pas aux normes obligatoires, il y a galement la soft et la hard law. - soft law= habitude et recommendation -hard law= norme obligatoire.

1.Les trois types de densit normative: A. LHABITUDE Elle peut entraner un sentiment de contrainte interne: puisque tout le monde le fait, cest bien ou cest normal Texte de HART=> texte de 1970, il a eu bcp de succs en europe. Ce texte se pose la question de savoir ce quest le droit. Extrait: le fait quune rgle existe signifie seulement quun groupe de personnes, ou la plupart dentre elles, adopte comme une rgle , cd gnralement, un type de comportement semblables dans certains types de circonstances. => lhabitude na pas de sanction mais ds certains cas, le non suivi entrane une sanction diffuse: la rprobation qui peut aller jusqu lexclusion du groupe. Limportance de cette sanction est subjective; elle dpend de limportance quattache lindividu sa participation au groupe. Elle dpend galement de la cohson du groupe. Ainsi, lhabitude influence les comportements qui, sans tre proprement parler dcrts comme obligatoires, peuvent cependant tre ressenti comme tels par les membres dun groupe. B. LES VUX ET RECOMMENDATIONS =>Ces modes sont de plus en plus utiliss, cest une premire tape vers une rgulation. Ils constsitent en des invitations, adresss aux membres dun groupe social dtermin, se comporter dune certaine faon. La recommendation se distingue du vu par le fait quelle est un peu plus appuye dans son expression et a une force persuasive plus grande. Il serait prfrable que, le vu ou la recommendation cherche souvent un relais dans la morale sociale et peut faire appel une intervention de la rgle normale. =>Mme sils peuvent tre ressenti comme obligatoire, aucune sanction dtermine nest prvue. Souvent, le texte expriment le vu rejette prcisment toute ide de sanction a priori. =>La multiplication des vux et recommandations dans de nombreux domaines peut sexpliquer prcisment par une volont de groupes sociaux de rejeter le droit comme mode dintervention. => linfluence exerce par les voeux et recommandations sur les comportements, de ceux auxquels ils sadressent, dpendra de nombreux facteurs: -lobjet plus ou moins prcis du vu ou de la recommandation -la cohsion du groupe vis--vis duquel il est mis - la qualit de lauteur du vu - la manire plus ou moins insistante dont il est exprim - les moyens mis en uvres pour inciter les personnes le respecter -le soutien que le vu peut trouver auprs de la morale individuelle du destinataire - la peur de lintervention de la puissance publique par voie de normes juridique Remarques:

- certaines recommandations peuvent tre transformes en normes obligatoires. - la recommandation est faite pour viter la norme obligatoire. - les recommandation peuvent tre, dans certains cas, plus efficaces que les normes obligatoires. -la recommandation peut tre interprte diffremment. LEtat doit tenir compte dune diversit de choses. RECOMMANDATION: SOUPLESSE OBTENTION DUN CONSENSUS PLUS FACILEMENT RAPIDITE ET EFFICACITE EVOLUTIF Cest plus facile darriver aux rsultats avec les recommandatuons, car on laisse la possibilit aux gens de sexprimer contrairement aux formes de droit purs. C. LA NORME OBLIGATOIRE Exemple: article 2, paragraphe 1 du rglement des examens. =>Elle prsente un mode de rgulation plus direct des comportements sociaux dans la mesure o il prescrit un comportement et assorti le non respect de celui-ci dune sanction. Elle se caractrise donc par le caractre obligatoire et sanctionn du comportement social dont elle rclame le suivi. La contrainte en cas de non respect est ici explicite mme selle peut tre relativement inappliqu ou innapropri et mme si la contrainte explicite nest pas ressentie comme telle par les citoyens qui peuvent sen moquer. => la norme peut tre:- morale - religieuse -politique - conomique -technique 2. Les diffrentes textures du droit: de la hard law la soft law. Hard law=normes obligatoires Soft law= habitudes et recommandations. =>De manire gnrale, le droit est prsent comme un ensemble de rgles ncessairement obligatoires et contraignantes. Bref, seules les normes obligatoires pourraient mriter le qualificatif de juridique, ce qui exclues les normes non obligatoires comme les vux et les habitudes. MAIS, le droit ne se limite pas des normes obligatoires, sanctionnes et contraignantes, le droit peut galement consacrer des pratiques, noncer des vux ou recommandations, bref des formes douces dintervention adoptes par les autorits publiques. => la soft law se conoit comme une intervention en demie teinte des pouvoirs publics nationaux, europens ou internationaux qui pour toute une srie de raisons, renon vent de plus en plus souvent linpratif juridique classique ( le tu dois , la hard law des anglo-saxons) au pofit des formules o se mlent le souhait, lincitation et la menace. Le droit inclut, cot de la hard law, des rgles plus souples qui relvent de lincitation ou simplement fixent des objectifs. le droit passe dun systme de soft law un

systme de hard law, du droit mou un droit dur mais il utilise de plus en plus souvent des mthodes de soft law comme les recommandations. =>Se multiplient tant en droit europen ou international quen droit national, les avis, rsolutions, recommandations manant tant des organes constitutionnels que dautorit administratives cres dans des secteurs ad hoc. Leurope propose des recommandations car elle nexige pas de passer devant le parlement, elles sont rapides efficaces et volutives. Exemple: nations unies Point de vue du conflit isralo-palestinien => les NU prfrent des mthodes de soft law, comme les recommandations plutt que de hard law. Les recommandation sont trs intressantes car ce sont des fomes plus attnues. Ce sont des manires plus souples dintervention et il est donc plus facile dobtenir un consensus. => lefficacit de telles normes non contraignantes vient galement du fait de la grande proximit de leur auteurs avec le milieu concern par la norme lorsquil sagit dautorit administratives indpendantes. les normes non contraignantes et non dotes de sanction explicite peuvent tre qualifis de juridiques et il ny a plus de diffrence de nature entre les diverses mthodes normatives et il faut plutt voir lensemble des mthodes normatives comme une sorte de continuum selon leur densit normative . ECHELLE DE DENSITE NORMATIVE DU DROIT selon C. Thibierge page 26

Loi sur la protection des consommateurs

Tome I droit commercial. Page 1350 et suivant=> article 30: le vendeur doit apporter => norme primaire car prescription dun comortement. Article 35=> norme secondaire.

LES NORMES SECONDAIRES


Analyse des diffrentes types de normes secondaires: Fondamentalement, les normes secondaires se caractrisent par le fait quelles servent la production, la mise en uvre, limplantation des normes primaires. La norme secondaire met laccent sur lorganisation l o la norme primaire met laccent sur le comportement exig dans les relations entre individus ou entre individus et autorit du groupe. Plus un systme normatif est organis et complexe, plus les normes secondaires sont importantes. Exemples de normes secondaires: - point de vue de la famille, la fixation du tour de role pour la vaisselle est une norme secondaire. - celui qui prononce la sanction, ou la faon dont elle doit tre prononce est fix par une norme secondaire. Classification selon 3 critres: A) les normes secondaires quant la production de des normes 1.Attribution dun pouvoir normatif: elles fixent les rgles relatives la composition, la comptence et la procdure qui doit tre suivie. Elles peuvent attribuer un pouvoir normatif des autorits tatiques, des autorits administratives dites indpendantes, des particuliers ou des fonctions au sein dun groupe. 2.les normes secondaires sur le processus de production des normes: ce ne sont plus des normes qui attribuent des comptences mais qui stipulent quelles conditions les normes tablies dans le cadre de ces comptences sont valablement produites. B)les normes secondaires sur lacquisition de la qualit de destinataire, primaire ou secondaire, des normes primaires Elles concernent la mise en uvre des normes primaires. Voir exemples page 59 et 60 C)les normes secondaires propos de lorganisation de la sanction des normes primaires ou secondaires Des normes secondaires existent pour les diverses tapes du processus de sanction. En ce qui concerne la constatation du manquement, cest la matire de la preuve qui est importante. Elles peuvent porter galement sur lorganisation et la comptences des organes.

Enfin, les normes secondaires portent tantt sur le droulement de linstance de rglement du litige, tantt imposent aux organes des rglements de devoirs dans lexercice de leur fonction.

lments constitutifs des normes secondaires: A) lauteur: Puisque la norme secondaire suppose une rgulation organise et participe cette organisation, son auteur semble pouvoir tre toujours identifi. Cest le cas en droit actuel. La norme secondaire figure dans un texte lgal, au sens large de ce terme. La rfrence lauteur consiste donc, comme pour les normes primaires, qualifier les textes par son appartenance la constitution ou tel code, une rgulation particulire identifie, B) le contenu: CEst-ce que prvoit la norme secondaire. Il peut tre vari et peut tre classifi selon que la norme secondaire concerne la production de normes ou lacquisition de la qualit de destinataires ou encore selon quelle organise la sanction. C) le ou les destinataires: Il y a deux types de destinataires: -les destinataires primaires sont ceux qui sont dsigns pour faire partie dun organe. - les destinataires secondaires sont lensemble du groupe qui est le sujet de la norme. Mais la distinction na aucun intrt puisque le bnficiaire des normes secondaires est toujours le mme, a savoir, la groupe social qui profite de lorganisation tablie par de tells normes. D) la sanction: Normalement la punition et la rparation ne se rencontrent pas en matire de normes secondaires puisquil ny a pas de comportement sanctionner. Les normes secondaires ayant pour vise principale de crer les conditions de production ou de mise en uvre des normes primaires, leur non respect a pour consquence que cette production ou cette mise en uvre ne se sont pas ralises valablement vu la contrarit avec les conditions requises ou bien nont pu se mettre en place vu labsence de runion des conditions poses; ce qui se traduit par deux principaux types de sanction: -La remise en tat: par leffacement de ce qui a t accompli en contrarit avec la norme secondaire; cest lannulation et ses variantes comme la rformation et la cassation

dun jugement ou, encore, le renvoi devant le juge comptent suite un dclinatoire de comptence soulev par le dfendeur; - labsence deffet: parce que les conditions pour obtenir les effets en question ne sont pas runies. Dans le cas de lattribution du pouvoir normatif et de son processus, dans la plupart des cas, la nullit se prsente comme la sanction naturelle du non respect de telles normes.

CHAPITRE 3: la spcificit du droit comme mode de rgulation.


Mode = nature de linstrument Rgulation= ensemble des modes ncessaires pour obtenir des convergences de comportements souhaits. Mthode= application avec plus ou moins de force contraignante. Le droit est un mode de rgulation parmi dautre. SECTION1: la thse classique: le droit, rgle de conduite dfinie par la sanction. 1. La thse Nombres dauteurs ont classiquement considr que le droit avait le monopole de la sanction et de la contrainte . KELSEN affirme que la rgle de droit est la norme primaire qui institue la sanction . selon lui, le droit se dfinit par la fait quil y a une contrainte. Il se pose la question de savoir ce qui fait loriginalit du droit par rapport aux autre modes de rgulations. 1er TEMPS: KELSEN ET DABIN Expos=> le droit se caractrise par une prescription et une sanction. Toutes rgles juridiques peut tre rsum ,dune manire ou dune autre, par: - une hypothse rencontr dans les faits. - une consquence qui est ngative, savoir la sanction. Hypothse=le contrat existe sans vritable consentement. Consquence= 1. Ordre donn au juge de dire que le contrat est nul ( sil ne le fait pas, il sera critiqu)=> autorit publique. Il faut dclarer la nullit. 2. Les parties sont sanctionnes car elles ne peuvent pas tirer avantage de ce contrat vu quil ny a pas de consentement. Thse de Kelsen et Dabin une rgle de droit se dfinit par le fait quil y a une sanction. 2. La critique. Lanalyse des mthodes de rgulation de lautorit publique conduit rejeter cette dfinition classique du droit.

La critique est triple: il est bien vident que le droit na pas le monopole de la contrainte ni du commandement. Le droit na pas le monopole de la sanction. Le droit nest pas le seul a se caractris par la sanction. Exemples: droit canon, normes tablies par un groupe=> sanctions non juridiques, Le droit ne se caractrise pas seulement par la sanction, il nest pas ncessairement rsum par de disposition de sanctions. Le droit nest pas uniquement de la hard law, il y a galement la soft law. Le droit sexprime par des recommandations, intgre des habitudes. Le droit fixe des modles de comportement au contours flous et emprunte dautres modes de rgulation des prescrits mous. ce qui est important dans le droit , cest lensemble des prescrits. La sanction nest quune manire de renforcer le prescrit. Kelsen et Dabin mlange lessentiel et laccessoire. La sanction est alatoire, elle sert renforcer un prescrit. SECTION 2: droit et morale: la recherche de critre distincts Morale et droit sont parfois prsent comme les deux branches de l thique. Kelsen propose dappeler morale lensemble des prceptes moraux et thique , la science qui tudie ces prceptes. 2me TEMPS: MORALE ET DROIT KANT=> quEst-ce que la spcificit du droit? il y a un prescrit ressenti comme obligatoire. Le droit se dfinit comme un impratif, tout comme la morale. I. ressemblances entre droit et moral, selon KANT elle est vidente: parfois les mmes prescrits Exemple: IRAK, la coran est la fois une religion et une morale. Fait-il aussi partie du droit? Oui, car la moral est rige. identit de concepts: exemples: -le concept de faute est un concept que le droit emprunte la morale. - bon pre de famille=> concept moral. Notre droit est plein de concepts moraux, ce nest que lexpression de la nature humaine, de la nature morale. Selon Xavier Dijon, le droit est lexpression du droit naturel. article 1380=> le droit peut avoir comme fondement la morale. II. Le droit et la morale sont des impratifs catgoriques Impratifs catgoriques >< impratifs conditionnels Impratifs catgoriques= loi morale et juridique. Catgorique= il ne se discute pas, il simpose de manire catgorique. Elles doivent tre respectes. CEst-ce qui fait la force du droit et de la moral. Impratifs conditionnels=loi de la nature. Pour atteindre le rsultats, il faut utiliser les

lois de la nature. Cest un impratif conditionnel, cd quelles nexistent que dans le cas o on veut atteindre le rsultat. Conditionn obtenir un rsultat. La morale sapplique de manire catgorique diffremment que la loi juridique. Loi morale= mauvaise conscience si elle nest pas respecte. Cest individuel, cest impratif vient de moi-mme. Loi juridique=impratif dict par lextrieur, cest une contrainte extrieur.

MORALE impratif catgorique ( objectif diffrent que le droit) interne. Cest au niveau de la Conscience, elle est interne au sujet.

DROIT impratif catgorique contrainte externe. On passe par un relais social. On compare un comportement avec la norme de comportements souhaits. but=> lobjectif cest lORDRE SOCIAL Objectif relatif. plus adaptable car il vise un ordre social. il rpond aux besoins dune socit qui change. Il y a donc une mutation. Les normes secondaires sont trs importantes en droit. contrle par des organes centraux.

but=> objectif de faire le BIEN . Cest un objectif absolu. plus intangible,car elle vise une valeur absolue. Elle est innamobile

le sujet est seul devant sa conscience. morale collective. Dialogue Interne entre le sujet et sa conscience.

Conclusion=>la droit est caractris ,par rapport la morale, par une rfrence utilitariste. il contribue la cohrence de la socit, ce qui exige une adaptation possible et, normalement, la possibilit de contraintes externes. La rgle de droit un

donn respecter. Ce donn est tantt exprim, tantt valid, tantt reconnu par un pouvoir tatique souverain.

3me TEMPS: caractristiques de la rgle de droit par rapport aux autres rgles normatives externes. 1. impratif catgorique visant le bien social, prononc et contrl par des organes externes aux sujets. 2. Le droit une vocation globale. Il prtend couvrir lensemble des relations sociales. Il soccupe de TOUT. Peu importe la situation humaine, le gens peuvent toujours aller devant le tribunal. Cest le seul ordre normatif complet. Exemples: droit canon et rglement des exams=> ce nest pas du droit car ils sadressent une activit humaine et non lensemble. 3. pouvoir souverain de ltat=> pouvoir du dernier mot. Tous les ordres normatifs sont soumis au contrle de ltat. Il peut intervenir dans tous les autres ordres normatifs. Le droit et lexpression souveraine du contrle tatique. La rgle de droit est exprime, reconnue, consacre par un pouvoir souverain . 4.Le pouvoir souverain quest lEtat exprime, consacre ou reconnat la rgle de droit, dans le cadre dun systme complexe, organique, en dialogue incessant avec les faits et perptuellement la recherche de son quilibre. Le droit est un systme vivant=> il va la rencontre des faits travers tout une srie de concepts qui sont relis. Il doit tout moment apprhender une ralit nouvelle et se doit donc dvoluer pour donner une rponse adquate cette situation nouvelle, tout en restant cohrent avec lui-mme. Le droit est un tout cohrent dans la mesure o il prtend organiser lensemble de la vie sociale. En ce sens, il ny a pas de vide juridique. Schma: Il se construit partir de concepts inter relis entre eux. Les rgimes juridiques sont lis aux concepts. Le droit passe par des concepts pour viter larbitraire. Pour prononc le rgime juridique, il faut prouver que les faits rentrent dans un concepts. Le droit est un systme organique vivant. Ce nest pas une liste limitative de concepts. Le droit est volutifs. Il peut crer des nouveaux concepts=> concepts sui generis. Ces nouveaux concepts seront lgitims par dautres concepts, par le systme qui existe dj. Le droit est un systme organique bas sur des concepts abstraits travers lesquels de nouveaux concepts viennent stablir. Les juristes distinguent, au sein du systme, des concepts auxquels ils attachent des consquences juridiques. Opration de qualification= les faits sont saisis travers les catgories. Cest la dtermination de la nature dun rapport de droit leffet de le classer dans une catgorique juridique. Cette opration ncessite un dialogue avec le rel.

Bref, la rflexion du juriste est dialectique:cest un mouvement daller et retour des concepts vers les faits, des faits vers les concepts, des concepts vers le rgime juridique et vice versa. 5. Rle important des normes secondaires. le crateur du droit se rfre constamment de telles normes. Systme juridique global.

Les concepts renvoient dautres concepts dont il se distinguent mais en outre, lapprhension dun concept suppose la vrification dautres concepts. le juge peut toujours sur base dautres concepts inventer une nouvelle catgorie juridique (un nouveau concept). Ainsi, la sret personnelle sui generis va alors modifier les distinctions entre les srets personnelles prexistantes et obliger, le cas chant, les redfinir. la rgle de droit ne peut se comprendre et na defficacit qua dans la mesure o elle sinscrit ou apparat dans un tout que le pouvoir chercher inlassablement rendre cohrent. Ce qui est utile, cest de comprendre que: 1 le systme juridique se prsente comme une multitude de concepts. 2 chacun de ces concepts renvoi dautres rgles juridiques diffrentes selon le concept choisi; 3lavocat de chacune des parties choisira de faire appel au concept dont les effets juridiques sont les plus favorables leur client, puisquen dfinitive, lorsquil choisit une qualification, lavocat a toujours en tte les consquences juridiques de cette qualification. 4 cest le juge qui tranchera en choisissant telle ou telle qualification avance par les avocats.

Section 4: Y a-t-il un pluralisme juridique? Le droit la rencontre des autres rgulations Droit unique ou pluriel? le droit est pluriel car notre conception est diffrente par rapport dautres cultures. pluralisme juridique est un fait dans lordre international. Il est incontestable lorsquon voit la diversit du droit dans chaque tat. Coexistence des diffrents tats=> pluralit du droit. thse de FRANCOIS RIGAUX=> il peut y avoir plusieurs ordres juridiques dans un mme tat. Exemple: un prof -prtre=> il obit plusieurs ordres. un citoyen peut tre soumis plusieurs ordres juridiques autre que ltat? => non, car les autres ordres ne sont pas du droit.

Diffrents droits sur ma terre le droit sincarne, il est le reflet de la socit, de son histoire, de ses composantes, chaque socit aborde le droit en fonction de son pass. en Belgique, le droit sincarne dabords dans le norme crite par le lgislateur et ensuite dans la doctrine, la jurisprudence. en Angleterre, le droit sincarne dans mes juges pour les musulmans, la premire source du droit est le coran. 1. Droit d lAngleterre Ce droit sest export dans tous les pays du commonwealth. Caractristiques: il repose sur la dcision des juges. la 1re source est la jurisprudence ( case law). La rvolution franaise a chang notre conception du droit car elle a refait le droit partir de rien, elle a crit quelque chose. Avant elle, tout sparpillait dans la jurisprudence et notre conception tait comme celle des anglais. La loi est devenu la premire source du droit depuis la rvolution franaise. LAngleterre na jamais eu le besoin de faire des lois dans des codes. Le droit est marqu par le fait que la 1re source cest la jurisprudence, la common law(= dcision de jurisprudence applique en Angleterre) Cest un droit au cas par cas, il se pose partir dun cas concret. la juge prend une dcision sur base du raisonnement. ratio dcident di = raison de dcider dans un sens ou lautre. le juge anglais sexprime la 1re personne dans son jugement. Il y a donc une personnalisation du droit autour de grand juge. Dcision personnelle pour les anglais, le droit cest la raison de dcider dun juge par rapport un cas concret. obiter dicta >< ratio dcident di => il y a une distinction entre les deux. rgle cohrence => partir du XIII sicle, les juges ont adopt la rgle du prcdent= un juge est tenu, si les faits sont semblables, de suivre la dcision du premier juge, de suivre le mme raisonnement. Cette rgle ne vaut que si le 1er juge est dun degr suprieur ou gal moi. hirarchie: House of lords Suprme court Court of appel

Of justice Queens banc Magistrate court Remarque: dans des dcisions actuelles, on utilise encore des dcisions dil y a trs longtemps. manire de sortir du prcdent 1. principe de distinction: si un magistrat est gen par un prcdent, il peut utiliser le principe distinction, cd dire que ce nest pas tout fait le mme cas, pour ne pas devoir appliquer la mme dcision que le prcdent. 2. equity: demander au ministre de la justice de droger. Les juridictions peuvent invoque lEquity pour ne pas devoir appliquer une dcision dun prcdent. 3. La loi: la loi nest conue que comme une manire, ventuellement, dabolir un prcdent. La loi est donc exceptionnelle. Loi= act ou statute Loi= lgislatif + dcisions de lexcutif. Il ny a pas de hirarchie comme chez nous? En Angleterre, la loi peut tre nimporte quoi. la loi va dfinir de manire prcise les cas dans lesquels elle sapplique. Ce sont des lois particulires. elle est dinterprtation restrictive.

2. Droit coranique FIQH Fiqh= savoir en arabe ce droit nest pas de lordre du commandement et de linterdiction mais bien de la connaissance de Dieu, donc du bien. Ce droit est dabords des recommandations de lordre moral et religieux. Cette conception est dfendue par les thologiens juristes. coran= un certain nombre de versets(600) rangs sous des sourats (114), do lon tire des prescrits juridiques. Ces prescrits se prsentent souvent, sous la forme de recommandations et parfois sous forme dinterdictions. le Coran est la premire source du droit.

Prescrits : - interdiction (trs rare) -recommandations ( souvent) - chose administrative - chose considre comme mal - ordres le coran fixe la SHARIA la SUNNA est la deuxime source du droit. - la veille du dpart => verset. Dans cette histoire, un prophte lui demande comment il va juger, il rpond : selon le livre de Dieu , ce verset tabli une hirarchie entre les sources. SUNNA=Tradition du prophte de Dieu, tradition de la vie du prophte. -Les aptres ont racont la vie du prophte, ses dcisions ces rcits sont les sunna. La sunna est donc la somme des Hadiths (= rcits transmis de manire oral, textes sacrs) - un bon juriste est celui qui peut dire quun hadith est une bonne source de foi. - selon les diffrents rites musulmans, on ne va pas accorder la mme confiance aux mme hadiths. AMAL est la 3me source du droit. cest la tradition qui limite le jugement du juge. Ces personnes sont beaucoup plus libres, ils ne sont pas obligs de se rfrer au Coran, la Sunna, ils font appel la raison. IDJMA= accords des thologiens juristes. = consensus des savants thologiens juristes. Ils vont dire ce quils pensent face une dcision. Ils disent que ce consensus est pris sous la pousse de Allah. SI PAS DE SOLUTION DANS TOUTES CES SOURCES? il y a une autre source appele QYAS . cest un raisonnement fait par un juge particulier, un religieux (le moujahid). Cest un raisonnement par analogie (= manire dtendre progressivement les dcisions vers des situations qui nont pas encore eu lieu)

DROIT CORANIQUE CORAN SUNNA IDJMA QYAS

AMAL LOI (=respecter lautorit du prince, cest une source rsiduaire du droit musulman.) 3. Droit romano-germanique la loi est la source unique du droit. Au dpart, la loi est mise sur un pied destalle, la doctrine et la jurisprudence sont au service de la loi. les juges sont l pour appliquer btement la loi. Ils ne sont pas l pour interprter la loi. rfr lgislatif=si un juge a un problme dinterprtation, la seule chose quil peut faire, cest renvoyer au lgislateur. le juge navait pas de pouvoir crateur, ni dinterprtation de la loi. Il est le simple serviteur de la loi. la cour de Cassation tait l pour oprer la censue. => 1re CONCEPTION EN FRANCE: pas de possibilit de faire voluer la loi. Plus tard, on a fait sauter le rfr lgislatif qui a t remplac par les articles 5 et 6 di code civil. Ceci permet au droit dvoluer.

Pour un monisme juridique : rfutation de la thse du pluralisme juridique et rflexion sur linternormativit. Monisme vs pluralisme Monisme= un seul droit Pluralisme= coexistence de droit lchelle plantaire, le pluralisme simpose. Les conceptions du droit sont diffrentes selon les cultures, les pays, Il nexiste quun droit par pays. 1 ETAT = I DROIT

Ce nest pas un monisme pur et dur. Le systme est en dialogue avec dautres ordres normatifs car le systme juridique lui seul ne suffit pas. Tuyau: on passe dun systme ferm un systme o le droit est en dialogue avec dautres ordres normatifs. On passe du monisme ferm (Kelsen) un pluralisme normatif. Basculement vers un systme o le droit est de plus en plus ouvert. les normes prives se dotent de structures comparables celle du droit et affirment leur autonomie totale par rapport aux lois tatiques. cette volont de reconnatre diffrents ordres normatifs placs sur pied dgalit avec le droit nest pas neuve mme si aujourdhui elle saccentue avec les phnomnes de globalisation et de dpassement des frontires. Rglements sportif devant la justice Les normes sont trs prsentes lintrieur des organisations sportives. Thse de F. OST et VAN DE KERCHOVE. Deux figurent emblmatiques: les ordres sportifs et ecclsiastique dans leur rapport avec les ordres juridiques tatiques et supra tatiques. Voir texte. Ordre normatif sportif est diffrent de lordre juridique. Cest un rglement propre au secteur sportif. Position de Charleroi=> le droit est ferm sur lui-mme, il na pas prendre en compte dautres ordres normatifs. selon VAN DE KERCHOVE, le rglement sportif de la FIFA, cest du droit, cest un ordre juridique. les ordres juridiques peuvent entrer en conflits.

Texte page 88 paragraphe 4 Clause impose par un ordre normatif, un ordre qui vient dailleurs, autre que le droit. Ractions du droit: refus de prise en considration. Il ny a que le droit qui compte et ne doit donc rien prendre dautre en considration=> monisme article 1134 code civil. selon cet article le contrat, sign par le joueur, vaut. acceptation par le biais dun contrat. Le droit accepte quelque chose qui est produit ailleurs mais cest au nom mme de son ordre juridique, et non pas parce quil

sagit dun autre ordre normatif. lautorit publique a dlgu une autorit prive le droit dtablir des normes, de rguler des comportement. dlgation. Cette dlgation a lieu en dehors de lautorit publique. Elle montre les limites du monisme juridique. Elle permet une ouverture trs large. Elle montre galement que lordre juridique tatique est bien le 1er. il va plus loin dans la reconnaissance dautres ordres normatifs. Le droit reconnat le pouvoir normatif de cette association, quest la FIFA. Il le reconnat au nom dune libert fondamentale: la libert dassociation. Cest une attitude beaucoup plus positive. Mais le droit reste un pouvoir souverain, cest au nom de son ordre juridique quil le reconnat. LORDRE JURIDIQUE ETATIQUE RESTE LORDRE SOUVERAIN. Remarques: le droit ne reconnat, dans tous les cas, que travers un concept du droit tatique. un large pouvoir normatif est reconnu. le systme de pluralisme juridique est a concili avec un monisme juridique. Le droit est moniste mais nexclut pas le pluralisme normatif. F. OST et VAN DE KERCHOVE reprennent les trois attitudes du juges (voir texte). Dans les trois attitudes, lordre juridique affirme bien sa suprmatie vis--vis de toutes les formes dautorgulation, celle de pouvoir dire le dernier mot . Certes, sil permet aux associations sportives une certaine marge de manuvre et lui laisse le soin de rguler les activits sportives, cest au nom et dans les limites du principes qui sont minemment juridiques. Le thse juridique du pluralisme juridique parait non fonde. Relation entre le droit et les autres formes de rgulation social. A. Le droit a besoin de certains instrument de rgulation non juridiques. Le droit a absolument besoin des autres ordres normatifs, il peut donc prendre diffrentes attitudes vis--vis deux.

Pourquoi le droit les aime-il? tuyau comparaison des 2 phnomnes le droit est soutenu. les autres ordres normatifs soutiennent le droit. le droit est soulag. ils lui facilitent la vie. le droit fait rfrence aux autres ordres normatifs. Cest le phnomne de la rception. le droit incorpore les autres ordres normatifs. Cest le phnomne de

lincorporation. Le droit est soutenu Exemple: le prescrit juridique tu ne tueras point est soutenu par la morale. - le contenu du prescrit juridique peut galement tre celui dun prescrit moral. - leffectivit non pas assure par le droit mais bien par dautres modes normatifs. Le prescrit juridique est respect car dautres ordres le respectent galement. Dans nombres de cas, le rgulations non juridiques favorisent le respect du droit. - il est frquent que la norme non juridique joue un role prpondrant dans le respect des comportements exigs. - le soulagement vient galement de la faon dont les rgles non juridiques sont produites. Le droit est soulag Le droit ne doit pas soccuper de tout dans la socit. Exemple: diplme=> cest lautorit publique qui dcide qui peut tre matre dun diplme. Lensemble des profs dcident qui a russi mais aussi le rglement qui fixe les dtails de la russite. Le droit se soulagent donc sur la comptence des institutions universitaires. - le droit peut se rfrer facilement des ordres normatifs privs. Mais rien ne lui interdit de revenir sur sa dcision, il peut donner mais aussi reprendre ses prrogatives, en cas de crise par exemple. Le droit fait rfrence La rgle lgale recours un standard, qui est un type de norme ouverte, et, de la sorte, invite implicitement mais incontestablement le juge sinspirer de normes de bons comportements en vigueur dans les groupes sociaux: cette opration simpose pour pouvoir, sur base du standard lgal, donner une solution aux problmes pos. Le juge se sert de la vie sociale pour appliquer le standard lgal. - lintrieur du droit, certains concepts font rfrence des normes prives (ex: BPF,), tout une srie de concept dont le contenu fait rfrence des normes prives. Le droit fait rfrence des codes tatiques (de bonne conduite, du journaliste,), le droit a besoin de passer le relais. Le phnomne de rception est du: - niveau de dtail - problme de lexpertise - volutivit. Dans ce phnomne, le droit fait rfrence quelque chose qui reste un norme en dehors du droit.

Le phnomne de la rception joue un role capital dans larticulation entre le droit et les rgulations non juridiques. La rception prsente en effet, un double visage:

elle soulage le lgislateur en le dispensant de prvoir, dnumrer et mettre rgulirement jour les comportements contraires la prudence et la diligence attendues du BPF, veux qui portent atteintes des murs, le standard lgale permet au juge dtendre lemprise du droit la violation de toutes les normes sociales quil choisit de rceptionner, daccueillir, pour nourrir la norme juridique. Le droit incorpore, phnomne de lincorporation - cd quil fait sien. Une norme labore sans lintervention du droit tatique est incorpor celui-ci, sans disparatre pour autant dans le systme de rgulation non juridique, elle devient juste galement une rgle de droit. Il va approuver ce qui a t fait dans des conventions prives. De chose qui nauraient pas du tre du droit, il en fait du droit. Au dpart ctait de la norme prive et le droit va les incorporer. Exemple: la coutume= habitude. Le droit va incorporer certaines coutumes. La coutume est lincorporation par le droit dun ensemble dusages rpandus dans un groupe social et ayant progressivement acquis par le consensus des membres du groupe un caractre contraignant (=opinio necessitatis). Lorsquune coutume est accepte par tout le monde, elle simpose tout le monde comme une habitude, le droit va lincorporer.

Les attitudes du droit face aux autres formes de rgulation sociales: A. la tendance du droit est certes lattitude conciliante. Le droit est incapable de se prononcer sur tout, seul, il ne parviendrait pas rguler lensemble des relations sociales. Le droit sappuie Une norme juridique est dautant mieux suivie quelle peut se reposer sur des normes sociales ou morales ou conomiques voire technique allant de le mme sens. Pour faire passer son message, le droit va jouer sur un autre registre (registre moral, social,) la seule rglementation juridique ne suffit pas. La norme juridique nest pas tout. Pour augmenter la lgitimit de la rglementation juridique, le droit adjoint la norme juridique dautres normes non juridiques. Le droit protge Lattitude du droit savre parfois plus positive. En reconnaissant des grandes liberts publiques, il sinterdit de porter atteinte lautonomie des acteurs sociaux mais il tablit aussi des principe dordre public que ses tribunaux feront respecter dans les rapports entre particuliers. Parfois, la protection saccompagne dune vritable aide. Ex: libert de culte, dassociation, de libert dopinion, Le droit contrle, voire combat la rgulation sociale. Le droit promeut Si le lgislateur rglemente tout, il risque dtre dpass. Des normes non juridiques prolongent le travail du lgislateur. Afin que la lgislation ne soit pas dpasse le lgislateur sen tient aux grands principes: Principe gnral Les secteurs concerns prcisent les principes gnraux. Les normes prives prennent le relais. Le devoir du lgislateur, ayant fix les objectifs gnraux de politique publique atteindre et ce dans le respect des principes de ncessit et de proportionnalit, de se tourner vers les acteurs privs et de leur demander de fixer avec ltat ou eux-mmes les rgles qui permettront datteindre ces objectifs. Le droit se doit de promouvoir la rgulation par dautres modes que celui juridique. B. lattitude peut lexamen tre de mfiance Le droit contrle Le droit consacre un certain nombre de valeurs travers de grands principes dordre public et des rgles impratives destines protger les citoyens les plus faibles. Ltat et ses juridictions veillent ce que les rgulations non juridiques respectent ces valeurs essentielles. Ltendue de cette surveillance dpend toutefois de divers facteurs,

principalement la volont politique des gouvernants, les moyens quils dcident de consacrer au contrle. Les obstacles pratiquent rencontrs par celui-ci, la propension des citoyens sadresser aux juridictions pour se plaindre datteintes aux valeurs en question. Exemple: matire des contrats. Le droit tatique incorpore en principe lautorgulation voulue par les contractants mais il nadmet pas tout. Il interdit et annule, en cas de non respect de linterdiction, les stipulations contractuelles contraires aux rgles et principes de lordre public et des bonnes murs ou aux dispositions impratives destines protger le contractant le plus faible comme la travailleur ou le consommateur. Le droit exerce un pouvoir souverain ( diffrence avec les autres types de normes (non prives)). Le droit peut exercer un pouvoir de contrle et ventuellement de rejet. Le pouvoir du dernier mot permet au droit tatique tant de contrler de manire interne la validit de sa propre production que, de manire externe, de rceptionner les productions de normes manent dautres rgulateurs. Le droit combat Le droit peut tre amen rejeter voire combattre certaines rgulations sociales ou certaines dispositions prises par des groupements. Ex: combat du droit contre les diverses mafias, les groupes terroristes, Un rglement de groupement peu connu et peu transparent ne pourra tre impos aux membres faute de rpondre des conditions deffectivit.

Il y a trois critres de validit juridique: point 17 de laccord interinstitutionnel europen mieux lgifrer Le point 16 prcise la commission veille ce que le recours aux mcanismes de corgulation et dauto-rgulation soit toujours conforme au droit communautaire et qil

respecte des critres de transparences et de reprsentativit des parties impliques. Il doit, en outre, reprsenter une valeur ajoute pour lintrt gnral. Ils doivent assurer une rgulation rapide et flexible qui naffectent pas les principes de concurrence ni lunicit du march intrieur. Principe de subsidiarit lgislative =>le lgislateur nintervient pas si les normes prives atteignent les objectifs quil a fix. VALEUR AJOUTEE lgitimit=> rgle dautant plus suivie quelle a t dcide par tous. conformit=> dterminer le contenu effectivit=> le secteur priv permet une meilleur effectivit de la norme. Si aucune plus-value=> le droit rejette la norme. Le lgislateur fixe des conditions pour contrler les normes prives. VALEUR AJOUTEE: contenu de la norme conforme lensemble des rgles impratrices. => condition de conformit auteur=>lgitimit effets=> effectivit Leffectivit dune lgislation dpend, entre autre, de: - la faon dont elle est connue=> PUBLICITE - mthodes mises en place pour reprer les infractions -mthode de contrle=> CONTRLE - systme de sanctions=> PRONONCE DES SANCTIONS La valeur ajoute peut porter aussi bien sur; la conformit, la lgitimit et leffectivit.