Dpartement fdral de justice et police DFJP

Rapport du Conseil fdral sur les utilisations illicites d'uvres sur Internet en rponse au postulat 10.3263 Savary

1. Contexte Les biens culturels possdent une double nature. En plus d'tre culturels, ces activits, biens et services sont aussi conomiques 1, et ce titre ils font l'objet, l'instar de tous les biens immatriels, de la protection constitutionnelle de la garantie de la proprit 2. En principe, les biens immatriels confrent des droits exclusifs : leur titulaire est la seule personne pouvoir en disposer et, en cas de violation, pouvoir saisir la justice pour faire valoir ses droits. L'mergence du Web a considrablement baiss les cots lis la mise en circulation de musique, de films, de littrature et de logiciels, faisant ainsi pratiquement tomber une entrave aux marchs correspondants. La diffusion de ces biens l'chelle mondiale est le fait de resquilleurs, autrement dit de personnes qui n'ont pas de cots amortir vu qu'elles n'ont rien investi dans la production de ces biens. Compte tenu de l'ampleur des violations des droits, une application par la voie judiciaire traditionnelle est impossible. Rien que dans le domaine de la musique, il faudrait en effet nommer quelque 170 procureurs ayant la comptence exclusive pour enquter sur ces violations 3. Proccup par cette situation, le Conseil des Etats a charg le Conseil fdral de rdiger un rapport sur le tlchargement illgal de musique et d'tudier les mesures permettant d'y remdier 4. Le prsent rapport ne se limite toutefois pas au domaine de la musique, mais examine aussi la situation des secteurs du film et des jeux informatiques.

2. Rsum des rsultats Aprs dpouillement des tudes existantes et interrogation des milieux concerns, il s'est avr qu'il tait impossible de dgager un bilan clair sur l'impact de la mise en circulation illicite d'uvres numriques. Alors que certains ayants droit imputent les pertes considrables qu'ils essuient l'volution des technologies, d'autres affirment que, dans leur secteur, les ventes sont restes stables depuis des annes. Les tudes existantes ne permettent pas, elles non plus, de tirer des conclusions univoques. Une vidence s'impose toutefois : le march se trouve un tournant. La diffusion illicite d'uvres sur Internet n'est pas un phnomne national. Aussi les ventuelles mesures permettant de l'endiguer appellent-elles une coordination l'chelon international. Confronte ce dfi, l'Organisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle (OMPI) a agi ds 1996 en inscrivant dans le Trait du 20 dcembre 1996 sur le droit dauteur (WCT) 5 et dans le Trait sur les interprtations et excutions et les phonogrammes (WPPT) 6, datant du 20 dcembre 1996 galement, un droit exclusif de mise disposition et une protection des mesures techniques afin d'empcher les utilisations illicites. La Suisse a transpos ces obligations dans sa lgislation en 2008 la faveur de l'entre en vigueur de la rvision partielle du droit d'auteur. A l'heure actuelle, l'OMPI ne prvoit ni adaptation du niveau de protection, ni mesures visant simplifier l'application des droits. Elle concentre davantage ses efforts sur les moyens permettant d'viter que la protection des droits d'auteur n'entrave l'accs la culture et au savoir ainsi qu' la cration culturelle par la dfinition de nouvelles restrictions aux droits d'auteur. Dans le cadre des ngociations en vue d'un nouvel accord de lutte contre la contrefaon et le piratage (ACAC), les dlgus d'Australie, du Canada, de la Core, des Etats-Unis, du Japon, du Maroc, du Mexique, de la Nouvelle-Zlande, de Singapour, de la Suisse et de
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Voir prambule de la Convention sur la protection et la promotion de la diversit des expressions culturelles, RS 0.440.8. ATF 126 III 148, consid. 8.a. Entretien tlphonique du 21.7.2011 avec le procureur du canton de Zurich. 10.3263 Postulat Savary. La Suisse a-t-elle besoin d'une loi contre le tlchargement illgal de musique ? RS 0.231.151 RS 0.231.171.1
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l'Union europenne (UE) ont examin des mesures contre les violations de droits d'auteur et de droits voisins dans l'environnement numrique. Ces mesures, comme la coupure de la connexion Internet pour les auteurs d'infractions au droit d'auteur, le durcissement des sanctions ou une obligation de renseigner impose aux fournisseurs d'accs Internet, taient surtout de nature rpressive. Aucune majorit n'a pu tre cependant rallie autour d'une mesure de nature lgislative. Les parties l'accord ACAC ont finalement donn la prfrence l'autorgulation du march et sont convenues d'encourager des efforts de coopration dans la sphre conomique pour combattre efficacement les violations de droits de marque, de droits d'auteur et de droits voisins. Leur attention s'est porte en particulier sur les fournisseurs d'accs Internet, car ils semblent tre les mieux placs pour contribuer prvenir les violations de droits d'auteur. Les mesures envisages allaient de la communication des donnes d'abonns aux titulaires de droits la coupure de l'accs Internet pour les abonns auteurs d'infractions, des procds, donc, qui ne sont gure compatibles avec le droit suisse. Gagnes par la mme crainte que l'OMPI de voir un nouveau renforcement des droits d'auteur avoir, en fin de compte, des effets ngatifs sur la socit dans son ensemble, les parties l'accord ACAC ont fini par s'accorder veiller au respect de la concurrence loyale, de la libert d'expression, des procdures quitables et de la protection de la sphre prive. Le Conseil fdral est par consquent d'avis que le cadre juridique trac par le lgislateur suisse lors de la rvision partielle du droit d'auteur entre en vigueur en 2008 offre pour l'heure une marge de manuvre suffisante pour parer aux utilisations d'uvres dans l'environnement numrique. Il serait ds lors prmatur de lgifrer. Il importe de donner au march la possibilit de s'autorguler afin d'viter le maintien artificiel de structures dpasses.

3. Rsultats dans le dtail 3.1 Introduction Par le pass, l'existence de barrires techniques a contraint uniquement les artistes et les intermdiaires culturels (et non les utilisateurs d'uvres) se proccuper du droit d'auteur. En effet, seules les personnes en possession d'une presse imprimer ou d'une presse vinyles, d'une part, et disposant d'un vaste rseau de distribution, d'autre part, pouvaient prtendre agir sur le march. L'volution technique a lev une premire barrire, celle bloquant l'accs au march. L'mergence de la photocopieuse, des magntoscopes et des lecteurs de cassettes a permis tout un chacun de confectionner des copies de bonne qualit. Puis, la rvolution d'Internet a supprim le second obstacle technique tant donn que la mise en circulation des uvres ne ncessite plus un rseau de distribution coteux. Si cette volution est souhaitable en soi parce que les entraves au march nuisent la concurrence, elle pose problme en l'occurrence, et ce pour deux raisons. Les biens immatriels prsentent les particularits de biens publics. Contrairement la protection de la possession inscrite l'art. 926, al. 1, CC 7, il n'est pas possible de prvenir une utilisation par autrui au moyen de mesures physiques. En outre, la consommation de ces biens ne les fait pas disparatre; ils peuvent tre rutiliss l'infini. Toutes ces particularits les rendent vulnrables aux utilisations abusives par des resquilleurs. Le fait que les utilisateurs d'uvres taient cantonns dans leur rle passif de simples consommateurs et n'avaient donc pas vraiment eu se proccuper des droits d'auteur jusqu' prsent vient accentuer le problme des utilisations illicites. La possibilit de confectionner des copies pour l'usage priv a certes entran de nombreuses violations de droits d'auteur, mais l'inscription l'art. 19 de la loi sur le droit d'auteur (LDA) 8 de la restriction en faveur de l'usage des fins prives a permis de sortir les utilisateurs de l'illgalit. La rvolution d'Internet a de nouveau chang la donne. Les utilisateurs d'uvres sont devenus, leur
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insu ou par insouciance, des resquilleurs et ont induit une distorsion du march. En rponse, les ayants droit ont dcid de dfendre leurs intrts lgitimes ou prtendument lgitimes pour certains, ce qui a t peru par les utilisateurs, peu familiers des droits d'auteur, comme une restriction injustifie. Pour parer aux problmes poss par le perfectionnement des possibilits de confectionner des copies et de les mettre en circulation, le lgislateur suisse a arrt la rglementation suivante : la loi autorise l'utilisation d'uvres des fins prives mais a dfini en contrepartie un droit rmunration. Cette rgle permet non seulement aux consommateurs de ne plus agir dans l'illgalit, mais protge aussi les intrts patrimoniaux des ayants droit. Paralllement, la loi vise dissuader les consommateurs d'agir en resquilleurs et de causer ainsi des dommages considrables en faisant circuler des uvres. Elle prvoit des amendes et le versement de dommages-intrts. 3.2 Dfaillance du march des biens immatriels Le march des biens immatriels, au nombre desquels on compte non seulement des biens culturels comme la musique, les livres ou les films, mais aussi les jeux informatiques et les logiciels, est trs souvent dfaillant, comme nous lavons dmontr la section 3.1. Or, comme la production et le commerce de ces biens prsentent un intrt macroconomique, l'Etat a pour mission de remdier, dans la mesure du possible, cette dfaillance 9. Si, dans de telles situations, les interventions tatiques sont susceptibles de gnrer des avantages macroconomiques, elles s'accompagnent galement d'effets secondaires comme des cots supplmentaires pour lconomie dans son ensemble qu'on dsigne par le terme de pertes de prosprit. Aussi longtemps que les avantages macroconomiques l'emportent sur les cots gnrs par l'intervention tatique, cette dernire est justifie du point de vue conomique. Loin d'tre rigide, le calcul cots-avantages peut tenir compte d'une nouvelle ralit. C'est pourquoi le Conseil des Etats s'est prononc en faveur d'un examen de la solution adopte par le lgislateur. 3.3 Aperu de la littrature Il existe de nombreuses tudes rcentes sur la problmatique de la violation des droits d'auteur rsultant du partage de fichiers sur des sites en ligne ou en peer-to-peer. La plupart d'entre elles traitent du tlchargement de fichiers musicaux. Elles aboutissent toutefois des conclusions trs diverses en fonction des donnes disposition ainsi que des hypothses et mthodes d'analyse. Dans le cadre d'une analyse de 22 publications traitant de l'utilisation de bourses d'change de musique, Tschmuck 2010 10, par exemple, constate qu'il ressort de quatorze d'entre elles que le partage illicite de fichiers a une incidence sur le chiffre d'affaires gnr par la vente de musique. Cinq tudes relvent un impact positif et trois concluent que cette forme d'utilisation n'a pas d'effet significatif sur les ventes de musique. Handke 2010 11 parvient des conclusions similaires dans son rapport rdig l'intention de l'office anglais des marques et des brevets. Les deux tudes les plus cites sont celle d'Oberholzer-Gee & Strumpf 2007 12 et celle de Liebowitz 2006 13. Elles arrivent elles aussi des conclusions trs divergentes. S'agissant du partage illicite de films par le biais de sites
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Concernant la thorie conomique, voir p. ex. Landes, William M. & Posner, Richard H. (2003) : The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cambridge : Harvard University Press; ou Lvque, Franois & Mnire, Yann (2004) : The Economics of Patents and Copyright. Berkeley : Berkeley Electronic Press. Tschmuck, Peter (2010) : The Economics of Music File Sharing A Literature Overview. Mimeo, Wien : Institute of Culture Management and Culture Sciences, University of Music and Performing Arts. Handke, Christian (2010) : The Economics of Copyright and Digitisation : A Report on the Literature and the Need for Further Research. London : Strategic Advisory Board for Intellectual Property Policy (SABIP). Oberholzer-Gee, Felix & Strumpf, Koleman (2007) : The Effect of File Sharing on Record Sales : An Empirical Analysis . Journal of Political Economy, vol. 115, no 1 (2007), pp. 1 42. Liebowitz, Stan (2006) : File Sharing : Creative Destruction or Just Plain Destruction . Journal of Law and Economics, vol. XLIX, pp. 1 28.
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en ligne, il convient de mentionner l'tude de Bounie, Bourreau et Waelbroeck 14 datant de 2006. Il existe enfin une tude plus gnralesur les utilisations illicites de sites de partage de musique, de films et de jeux informatiques qui a t commande par trois ministres nerlandais en 2009 15. En plus de ces tudes thoriques et conomtriques, qui reposent toutes sur des hypothses de modlisation trs spcifiques, il existe diverses enqutes (pour la plupart mandates par des associations de dfense d'intrts) qui mettent en lumire les attitudes des internautes qui utilisent des contenus numriques et la manire dont ils se procurent ces contenus. Citons l'tude Brenner 16 de la Bundesverband Musikindustrie (la fdration allemande de l'industrie de la musique), ralise pour la dernire fois en 2010, et l'enqute de la Swedish Performing Rights Society (la socit sudoise pour les droits voisins) de l'anne 2009 17. 3.4 Situation en Suisse (tat des donnes) et dmarche Grce la statistique des douanes, nous disposons en Suisse d'un bon tat des donnes sur l'ampleur et la nature de l'importation de produits pirats sur une priode prolonge. Il n'existe par contre pas de statistiques officielles concernant les actes de piratage sur Internet. Les tudes mentionnes au point 3.3 ne contiennent aucune donne ou indication sur la situation en Suisse. C'est pourquoi l'Institut Fdral de la Proprit Intellectuelle (IPI) a demand aux secteurs concerns de mettre sa disposition les informations suivantes : chiffres d'affaires, comportements des utilisateurs et utilisations d'offres illgales sur Internet. Trs intresses par cette enqute, les branches en question ont t nombreuses nous communiquer les chiffres relatifs leurs offres en ligne et leurs distribution de copies physiques. S'agissant des utilisations illgales d'uvres sur Internet, aucun chiffre sur la situation en Suisse ntait toutefois disponibleLes milieux interrogs ont cependant cit maintes reprises les enqutes existantes, en particulier europennes, en prcisant que la situation en Suisse tait comparable. L'tude europenne qui permet le mieux de brosser un tableau de la situation helvtique est l'tude nerlandaise mentionne plus haut. Couvrant des domaines identiques ceux faisant lobjet du prsent rapport, elle a t mandate par un service indpendant 18 et ralise dans un pays dont les institutions, la structure dmographique et l'infrastructure technique sont semblables celles de Suisse. Comme le montreront les deux prochaines sections, la similarit des cadres juridiques applicables, de l'infrastructure technique et d'autres paramtres entre les deux pays laisse supposer qu'une tude indpendante conduite en Suisse aboutirait aux mmes rsultats. Il parat ds lors inopportun de consentir des dpenses inutiles lies la conduite d'une telle tude en Suisse.

4.

Ampleur de l'utilisation d'offres illgales en Suisse

4.1 Transfrabilit des rsultats de l'tude nerlandaise Le cadre juridique nerlandais rgissant l'utilisation d'offres illgales ne diffre pas du cadre juridique suisse. Aux Pays-Bas comme en Suisse, ces utilisations tombent sous le coup d'une restriction aux droits d'auteur comparable, qui autorise le tlchargement d'uvres
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Bounie, David; Bourreau, Marc; Waelbroeck, Patrick (2006) : Piracy and Demands for Films : Analysis of Piracy Behavior in French Universities. Working Papers in Economics and Social Sciences 06-12. Huygen, Annelies et al. (2009) : Economic and cultural effects of file sharing on music, film and games. TNO Rapport on behalf of the Dutch ministries of Economic Affairs, Justice and Education, Culture and Science. Bundesverband Musikindustrie (2010) : Brennerstudie 2010. Berlin : Bundesverband Musikindustrie. STIM (2009) : Pirates, file-sharers and music users. A survey of the conditions for new music services on the Internet. Stockholm : Swedish Performing Rights Society. L'tude a t ralise la demande de trois ministres, celui de la Formation, de la Culture et de la Science, celui de l'Economie et celui de la Justice.
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pour l'usage priv indpendamment de la question de savoir s'il s'agit d'une offre lgale ou illgale. Dans les deux pays, le champ d'application de cette restriction aux droits d'auteur ne s'tend pas aux logiciels. Comme en Suisse, la mise disposition d'uvres sur Internet aux Pays-Bas prsuppose l'accord de l'ayant droit. Le cadre juridique ne conduit donc pas un comportement diffrent chez les utilisateurs nerlandais et suisses. La structure dmographique et l'infrastructure technique des deux pays se ressemblent galement. On n'observe pas de diffrences marquantes dans les pyramides des ges des Pays-Bas et de la Suisse. En l'an 2000, les hommes de 15 25 ans, autrement dit le groupe de la population comptant le plus d'internautes, reprsentaient 12,0 % de la population totale en Suisse et 12,2 % aux Pays-Bas. On ne relve pas de diffrences significatives pour les autres tranches d'ges non plus 19. Au moment de l'enqute, l'infrastructure technique des deux pays permettant d'accder Internet tait elle aussi comparable. Alors qu'en 2008, 86,1 % des mnages nerlandais disposaient d'un accs Internet, ce pourcentage tait de 77 % en Suisse 20. Le nombre des accs fixes large bande en Suisse est pass de 32,7 37,1 pour 100 habitants entre juin 2008 et juin 2010 alors que les Pays-Bas comptaient 35,7 accs par 100 habitants en juin 2008 et 37,8 deux ans plus tard 21. Dans les deux pays, le prix mensuel d'un accs Internet haut dbit (corrig du pouvoir d'achat) est presque identique, savoir 42,03 dollars (amricains) aux Pays-Bas contre 41,64 dollars en Suisse 22. Le revenu moyen par habitant est proche galement : 42 738 dollars (corrig du pouvoir d'achat, 2008) en Suisse et 41 063 dollars (corrig du pouvoir d'achat, 2008) aux Pays-Bas 23. L'volution du chiffre d'affaires pour les biens examins, c'est--dire la musique, les films et les jeux informatiques, est un indicateur essentiel permettant de juger de la transfrabilit de l'tude nerlandaise. Les graphiques ci-dessous prsentent les chiffres pour la Suisse ( gauche) et les Pays-Bas ( droite) :

Sources : IFPI, BfS, Huygen et al., 2009, supra note de bas de page 15, p. 28. Dans les deux graphiques, les donnes sont indexes (1999 = 100). Bien que les mthodes de relev diffrent et que les sries de donnes pour les ventes de jeux informatiques en

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Voir OCDE Dmographie et population (http://www.oecd.org/dataoecd/52/31/38123085.xls, dernire consultation le 14.07.2011). Voir OCDE 2008 : Indicateurs TIC (http://www.oecd.org/sti/ICTindicators, dernire consultation le 14.07.2011).

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Voir OCDE 2008 : Indicateurs TIC (http://www.oecd.org/sti/ICTindicators, dernire consultation le 14.07.2011).

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Voir la statistique de l'OCDE sur les abonns au haut dbit; donnes du mois d'octobre 2009 (http://www.oecd.org/sti/ICTindicators, dernire consultation le 14.07.2011). Voir les statistiques de l'OCDE (http://stats.oecd.org/Index.aspx, dernire consultation le 14.07.2011).
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Suisse soient insuffisantes 24, il ressort des graphiques que les deux pays sont confronts des problmes similaires. Aussi bien en Suisse qu'aux Pays-Bas, les ventes de musique ont pratiquement fondu de moiti entre 1999 et 2007 25. Dans le domaine du film, les recettes gnres par les entres de cinma sont restes relativement stables dans les deux pays. Le chiffre d'affaires gnr par les ventes de vidos et de DVD ne sont que partiellement comparables tant donn qu'en Suisse on ne fait pas la distinction, au niveau des chiffres, entre vente et location. De manire gnrale, le comportement des consommateurs dans les deux pays semble avoir des consquences analogues sur le chiffre d'affaires ralis par le secteur du divertissement. Si l'on considre ces chiffres ainsi que les conditions techniques et dmographiques, la transfrabilit des rsultats de l'tude nerlandaise sur la situation en Suisse parat ds lors lgitime. 4.2 Utilisations illicites de sites de partage et comportement des utilisateurs Dans le cadre de l'tude nerlandaise, une vaste enqute 26 a t conduite sur le comportement des internautes ainsi que sur leurs motivations et leurs connaissances de l'illgalit de l'utilisation des sites de partage. En voici les rsultats : 44 % des internautes interrogs avaient tlcharg de la musique, des films ou des jeux au cours des douze mois prcdant l'enqute. Pendant la mme priode, 84 % ont achet de la musique, des films ou des jeux 27. Une extrapolation de ces rsultats sur la population suisse pendant une priode de 15 ans conduit aux rsultats suivants, exprims en chiffres absolus : 2,61 millions de tlchargeurs 28 et 4,99 millions d'acheteurs 29. Prs d'un tiers des Suisses de plus de 15 ans a ds lors tlcharg gratuitement de la musique, des films et/ou des jeux. L'utilisation de sites de partage en ligne n'est pas un phnomne uniquement juvnile. S'il est vrai que chez les 15 24 ans ils sont deux tiers utiliser de tels sites 30, on relve encore un petit tiers chez les 50 64 ans et un sixime chez les plus de 65 ans. Parmi les internautes faisant usage de sites de partage, 55 % des tlchargeurs de films, 53 % des tlchargeurs de jeux et 33 % des tlchargeurs de musique estimaient possder des connaissances d'Internet suprieures la moyenne. Or, la question de savoir quelle mthode de tlchargement ils avaient utilise, un grand nombre des internautes interrogs 31 a rpondu qu'ils n'en avaient aucune ide. Prs des deux tiers des internautes se rendant sur des sites de partage ont indiqu se cantonner au tlchargement de fichiers. On peut toutefois supposer qu'un bon nombre d'entre eux n'a pas conscience du fait qu'en utili24

Il existe des donnes pour les annes 2008 2010, mais selon les indications de l'association Swiss Interactive Entertainment Association (SIEA) et de Media-Control, qui font les relevs, elles ne constituent pas une srie chronologique complte en raison des fluctuations du nombre des membres de l'association et de la limitation des relevs aux jeux lectroniques pour consoles et PC (i.e. sans les jeux en ligne, p. ex. sur les smartphones). Selon la statistique de l'IFPI, le chiffre d'affaires de la branche musicale en Suisse se montait 147 millions de francs environ en 2010. En 1985, il tait encore plus bas et ne se chiffrait qu 123 millions de francs. C'est en 1995 qu'il a atteint son niveau le plus lev : 317 millions de francs. 1500 Nerlandais de plus de 15 ans disposant d'une connexion Internet ont t interrogs dans le cadre de cette enqute. Pratiquement tous ont rpondu aux questions relatives la musique et aux films et une petite moiti seulement aux questions portant sur les jeux informatiques. Les rsultats de l'tude sont nanmoins reprsentatifs puisqu'ils tiennent compte de ces distorsions (voir Huygen et al. 2009, supra note de bas de page 15, p. 61 s.) Voir Huygen et al. 2009, supra note de bas de page 15, p. 63, tableau 4-1. Dont 2,37 millions de tlchargeurs de musique, 0,77 million de tlchargeurs de films et 0,53 million de tlchargeurs de jeux. Dont 4,16 millions de personnes qui ont achet de la musique, 3,21 millions des films (sans compter les entres de cinma) et 1,66 million des jeux. Les tlchargements se rpartissent comme suit : musique 62 %, films 22 % et jeux 21 %. 48 % des tlchargeurs de fichiers musicaux, 34 % des tlchargeurs de films et 74 % des tlchargeurs de jeux.
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sant des rseaux peer-to-peer ils mettent en gnral aussi disposition des uvres sur le Web. Ils ne sont pas plus de 5 % avoir indiqu qu'ils savaient pertinemment qu'ils mettaient galement en circulation des contenus sur la Toile. Il s'est par ailleurs avr que, tant parmi les utilisateurs de sites de partage que parmi les non-utilisateurs, la majorit ne savait pas ce qui est lgal ou non. S'agissant du rapport entre utilisations d'uvres sur des sites de partage illgaux et utilisations d'offres lgales comme l'achat ou la location de copies, il est possible de distinguer entre trois cas de figure : tlchargement illgal de fichiers comme activit complmentaire, comme alternative ou des fins d'information. Dans le premier cas, le comportement de l'internaute rsulte vraisemblablement d'un manque de pouvoir d'achat puisqu'une nette majorit 32 des personnes rpond la question de savoir si elles achteraient plus ou moins de musique, de films et de jeux s'il n'existait pas de sites de partage par autant . Elles sont plus nombreuses indiquer qu'elles achteraient plutt moins de musique et de DVD et plutt plus de billets de cinma et de jeux si les possibilits de tlchargement n'existaient pas. On peut en dduire que les sites de partage n'induisent des pertes de revenus directes qu' la branche cinmatographique et aux fabricants de jeux. Finalement, l'effet sampling semble bel et bien exister et ne pas tre une pure assertion justificative. En effet, 63 % des utilisateurs de sites de partage achtent au moins une fois par anne de la musique qu'ils ont tlcharge. L'tude rvle que le comportement d'achat de ces utilisateurs ne se diffrencie que trs peu de celui d'autres personnes; en ce qui concerne les films et les jeux, ils consomment mme plus d'offres lgales que les nonadeptes du tlchargement. Cette observation est encore plus valable s'agissant des internautes les plus actifs, savoir les 15 24 ans 33. Dans son Schweizer Entertainment und Media Outlook 34, paru pour la premire fois en 2010, Price Waterhouse Coopers (PWC) subdivise le march suisse du divertissement et des mdias en onze secteurs, qui ont gnr en 2009 un chiffre d'affaires de 10,7 milliards de francs suisses au total. La musique et les supports audio reprsentent un de ces secteurs, les jeux vido un deuxime et le divertissement cinmatographique un troisime 35. Ces trois secteurs dgagent ensemble 1,23 milliard de francs suisses, soit 11,5 % du chiffre d'affaires total 36, ce qui correspond environ 0,23 % du produit intrieur brut de la Suisse 37. Malgr l'existence de sites de partage, ce chiffre d'affaires est rest plus ou moins stable ces dernires annes. Dans une socit dans laquelle les revenus et la part dvolue aux loisirs sont en hausse, la demande pour des produits de divertissement a aussi tendance augmenter. Or, comme il semble que le pourcentage du revenu disponible affect aux dpenses dans ce secteur ne varie gure, les dpenses pour les produits de divertissement devraient tre de l'ordre de la croissance du PIB. On observe toutefois des transferts au sein de ce budget. Les utilisateurs de sites de partage continuent d'investir les conomies ralises dans les divertissements.
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Entre 54 % (musique) et 71 % (jeux informatiques) des personnes indiquent qu'elles achteraient autant de musique et de jeux informatiques s'il n'tait plus possible de tlcharger ces contenus. Voir Huygen et al. 2009, supra note de bas de page 15, p. 76. Ainsi, 68 % des personnes qui partagent des fichiers musicaux achtent aussi des titres de musique alors que ce pourcentage est de 72 % pour les non-adeptes du partage de fichiers. En ce qui concerne les films, on dnombre mme plus d'acheteurs chez les adeptes du partage de fichiers (61 %) que chez les nonadeptes (57 %), voir Huygen et al., 2009, supra note de bas de page 15, p. 64 s. PWC (2010) : Where Your Revenues Come From in 2014. Swiss Entertainment and Media Outlook 20102014. Zurich : PricewaterhouseCoopers Ltd. Les huit autres secteurs sont la radio, la publicit sur Internet rseaux fixe et mobile, la publicit la tlvision, la publicit out of home , les revues grande diffusion, les abonnements TV et taxes de tlvision, l'accs Internet par les rseaux fixe et mobile et les journaux. Qui se rpartissent comme suit : musique et supports audio 2,8 %, jeux vido 3,8 % et films 4,9 %. La valeur ajoute produite en Suisse ne reprsente cependant qu'une petite partie de ce chiffre d'affaires, comme nous le montrerons ci-aprs. La part relle au PIB suisse est par consquent nettement plus modeste.
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Comme le montre l'tude nerlandaise, cette observation vaut particulirement pour les plus gros tlchargeurs de copies illicites. Ils consomment certes moindre frais de la musique tlcharge sur Internet, mais investissent les conomies ralises dans des concerts et des produits de merchandising 38. La commercialisation de films prsente une volution similaire. Aprs avoir connu un vritable boom la fin des annes 90, les ventes de vidos et de DVD sont en recul ces dernires annes, alors que les salles de cinma affichent un chiffre d'affaires constant, voire en lgre progression 39. Les rsultats de l'tude nerlandaise semblent indiquer que les ventes de jeux informatiques ont connu une forte progression malgr l'existence des sites de partage. Les transferts au sein du budget sont toutefois limits. Ni le march de la musique ni le secteur cinmatographique ne se sont effondrs en raison des utilisations gratuites sur Internet. Une explication se trouve peut-tre dans la meilleure qualit des supports de donnes physiques par rapport celle des copies tlcharges sur le Web, ce qui vaut particulirement pour les films. Une autre raison importante rside dans le fait que tous les consommateurs ne savent pas forcment comment se procurer des fichiers sur la Toile. Il existe en outre des genres musicaux que les internautes coutent moins et qui sont donc gnralement moins tlchargs 40. L'effet dcouverte mentionn plus haut joue galement un rle. Une partie des utilisateurs de sites de partage se dcident sciemment pour un achat aprs un tlchargement 41. Enfin, des aspects de scurit entrent vraisemblablement galement en ligne de compte. En effet, en se connectant un site de partage, l'internaute tlcharge sur son ordinateur, qu'il utilise peut-tre aussi pour ses transactions bancaires en ligne, un fichier sur la base de son seul nom, sans connatre ni le contenu ni la personne que l'a mis disposition. Il s'expose donc d'normes risques en termes de scurit informatique. Il court le danger de tlcharger, en plus du fichier convoit, des logiciels malveillants (chevaux de Troie, logiciels espions, etc.). Il existe ds lors de bonnes raisons d'opter pour des offres lgales malgr la possibilit des tlchargements gratuits . Pour l'examen de l'impact sur l'conomie nationale, ce n'est pas tant le chiffre d'affaires de la branche qui est pertinent, mais la valeur ajoute produite par cette dernire en Suisse. Selon le rapport Recording Industry in Numbers de la Fdration internationale du disque (IFPI), en 2007, la vente de musique suisse 42 ne reprsente que 9 % du chiffre d'affaires total de ses membres et les entres de cinma pour voir des films suisses que 5,4 % 43. En ce qui concerne les jeux informatiques, pour lesquels il n'existe aucune donne dtaille, la part trangre est vraisemblablement encore plus leve. Ces chiffres montrent que le recul de la
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Voir p. ex. The Economist du 09.10.2010 : What's working in music. Having a ball. In the supposedly benighted music business, a lot of things are making money ou les recettes croissantes de la Suisa provenant des concerts (rapport annuel 2010, p. 40). Voir la statistique du cinma et du film de l'Office fdral de la statistique. Voir PWC 2010, p. 26 : Les genres musicaux ne sont pas gaux devant le piratage. Jusqu' prsent, les musiques du monde, la musique folklorique suisse et la musique classique taient moins concernes. Les auditeurs de ces genres musicaux sont en gnral un peu plus gs et prfrent acheter des copies physiques. (NDT : traduction libre) Voir enqutes sur la disposition payer pour de la musique et des films, p. ex. Huygen et. al., 2009, supra note de bas de page 15, p. 75 ss. Voir IFPI (2007) : Recording Industry in Numbers, p. 40. 83 % des productions (mesures en pour cent de la valeur des ventes) proviennent de l'tranger; la musique classique, pour laquelle on n'opre pas de distinction en fonction de la provenance, reprsente 8 %. Le rapport entre productions nationales et productions internationales est relativement stable. Voir IFPI (2006) : Recording Industry in Numbers, p. 64. Le transfert de fonds entre la Suisa et des socits de gestion trangres corrobore ce constat : prs de 34 % de la somme de rpartition disposition en 2009 ont t transfrs des socits surs l'tranger, alors que les fonds en provenance de l'tranger ne reprsentaient que 10 % environ des recettes totales de la Suisa. Voir la statistique du cinma et du film de l'Office fdral de la statistique (http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/16/02/01/data.Document.69676.xls, dernire consultation le 14.07.2011). Les films amricains (Etats-Unis) dominent le march avec plus de 70 %; ils sont suivis par les films de l'UE avec 21 %.
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valeur ajoute produite en Suisse est nettement moins important pour les trois biens culturels examins dans le cadre du prsent rapport que le dclin du chiffre d'affaires 44. Il est probable que cette tendance s'accentue l'avenir tant donn que dans la distribution numrique de contenus en particulier, la part de la valeur ajoute locale se rduit la publication et l'encaissement.

5. Actions envisageables Sous l'effet de l'ampleur inconteste de la mise en circulation d'uvres protges sur la Toile, diffrentes actions lgislatives destines enrayer le phnomne sont prconises, mme s'il n'est pas possible d'tablir avec certitude l'impact ngatif des utilisations illicites d'uvres sur Internet sur l'ensemble de l'conomie. Dans un premier temps, l'attention s'est avant tout porte sur la dfense individuelle des droits exclusifs contre les auteurs d'infractions. Le nombre de ces derniers tant tellement lev, il est cependant tout simplement impossible d'agir contre chacun d'entre eux dans la perspective d'une dfense efficace des droits exclusifs 45. Il existe en outre des rserves lies la protection des donnes (voir ATF 136 II 508 Logistep ). C'est pourquoi le lgislateur a renonc explicitement, lors de la rvision partielle du droit d'auteur entre en vigueur le 1er juillet 2008, interdire l'utilisation d'offres illgales; autrement dit, cette utilisation tombe sous le coup de l'art. 19 LDA qui rgit la restriction aux droits d'auteur en faveur de l'usage priv. Il ne semble ds lors pas indiqu de revenir sur la dcision du lgislateur pour remdier au problme. L'ide d'avertir les auteurs d'infractions et de couper l'accs Internet en cas de rcidive (loi Hadopi) soulve des rserves de mme ordre. Bien que la Haute Autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), laquelle est charge de l'application de cette mesure en France, se prvale de quelques succs 46, il est impossible d'valuer l'heure actuelle l'impact de ces avertissements long terme. D'un point de vue objectif, les effets de ce levier d'action semblent plutt limits 47. La rponse gradue, connue galement sous l'expression anglaise three strikes and youre out (mcanisme de dsincitation en trois tapes) ncessite la mise en place d'un lourd appareil administratif. Les cots annuels de fonctionnement de l'Hadopi s'lvent 12 millions d'euros selon le budget 2011 du ministre franais de la Culture et de la Communication. Enfin, il existe des doutes quant la compatibilit de la solution franaise avec certains engagements internationaux de la Suisse. Il ressort d'un rapport l'attention du Conseil des droits de l'homme de l'ONU 48 que le verrouillage d'Internet est considr comme une violation de l'art. 19, al. 3, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques 49. Rcemment, le dbat sur les mesures rpressives a surtout port sur le rle des fournisseurs d'accs Internet, qui occupent de par leur activit une place de choix pour exercer un contrle sur l'accs la Toile. Leur rle dans la lutte contre le piratage a aussi t au centre
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A dfaut de donnes, il n'est pas possible de fournir des indications plus prcises sur la valeur ajoute produite en Suisse. Selon l'Office fdral de la statistique, il existe des chiffres relativement dtaills pour la branche du cinma, mais il manque des donnes spcifiques pour les autres branches faisant partie du secteur du divertissement. Dans la statistique de la valeur ajoute avec la classification NOGA de 2002, la valeur ajoute apparat notamment dans la rubrique Reprsentation d'intrts, activits culturelles, sportives et rcratives (91 et 92) et dans la rubrique Edition, impression, reproduction d'enregistrements sonores, vido et informatiques (22). Staatsanwlte verweigern Ermittlung (NDT : enqute refuse par le parquet), Focus Online du 28.03.2008. L'Hadopi a envoy 400 000 avertissements, Le Figaro.fr du 06.06.2011. Voir les enqutes conduites par David Touve, prsente au CISAC World Copyright Summit 2011, http://www.cisac.org/CisacPortal/initConsultDoc.do?idDoc=21910 (dernire consultation le 14.07.2011). http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf (dernire consultation le 04.07.2011). RS 0.103.2
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des ngociations en vue de l'accord ACAC que la Suisse a menes avec l'Australie, le Canada, la Core, les Etats-Unis, le Japon, le Maroc, le Mexique, la Nouvelle-Zlande, Singapour et l'UE. Or il s'est avr que mme entre Etats partageant les mmes valeurs et poursuivant les mmes buts, il tait impossible de trouver un consensus allant au-del d'un simple engagement encourager la collaboration entre fournisseurs d'accs Internet et titulaires de droits. Cet engagement est de surcrot assorti d'un rappel de la ncessit de protger la concurrence loyale ainsi que les principes fondamentaux comme le droit la libert d'expression, des procdures quitables et au respect de la sphre prive. Ce rsultat rvle l'embarras des parties aux ngociations par rapport une approche rpressive. Le verrouillage d'Internet par un fournisseur d'accs suscite des rserves comparables celles formules l'gard de la rponse gradue. Ces mesures ne sont gure compatibles avec le droit la libert d'expression, et le fait que ce verrouillage ne soit pas ordonn par un tribunal, mais qu'il mane d'une entreprise prive le rend encore plus problmatique. On voque l'emploi de technologies de filtres en guise d'alternative, mais elles se heurtent galement des rticences lies la protection des donnes. On craint, de surcrot, qu'elles ralentissent srieusement la vitesse de connexion Internet. Pour l'heure, cette approche ne semble donc pas non plus trs prometteuse d'un point de vue pratique. En ralit, il est lgitime de s'interroger sur la pertinence des mesures rpressives en vue d'endiguer les violations de droits d'auteur. L'effet prventif d'une norme lgale et sa capacit guider l'action humaine dpendent hautement de la probabilit de dcouvrir et de sanctionner non seulement l'infraction, mais aussi son auteur. Eu gard l'ampleur de la violation des droits et compte tenu de la modestie des moyens dont disposent les autorits de poursuites pnales, l'action rpressive aura tt fait d'atteindre ses limites. L'influence des valeurs morales, religieuses, politiques ou sociales gnralement reconnues dans une socit et la pression sociale sont plus fortes que les incitations manant du droit, qui est le plus souvent mal connu et qui reste trs abstrait. Les personnes se modlent sur leurs pairs et agissent selon les rgles qui rgissent leur vie quotidienne. Cette constatation fait surgir un obstacle supplmentaire : aujourd'hui, les droits d'auteur sont ce point perus comme une barrire entravant l'accs la culture et leur lgitimit est tellement remise en question que le parti des pirates est all jusqu' inscrire la libration de la culture des droits d'auteur dans son programme 50. Alors que de larges pans de la socit s'obstinent dans la voie rpressive malgr ses maigres chances de succs, d'aucuns prconisent une approche permissive. Lorsque les photocopieuses et les magntophones ont fait sauter les barrires empchant les reproductions prives, le lgislateur a prvu une licence lgale trs tendue pour faire en sorte que les utilisateurs n'agissent plus dans l'illgalit 51. En contrepartie, il a veill ce que les intrts des ayants droit soient pris en compte en assortissant la restriction du droit d'auteur d'une obligation de verser une redevance pour les photocopies et sur les supports vierges. En optant pour une rglementation techniquement neutre, le lgislateur suisse a dj fait en sorte que les internautes suisses qui utilisent des fins personnelles ou dans un cercle de personnes troitement lies des uvres mises en circulation illicitement sur Internet n'agissent pas dans l'illgalit. En outre, si cette utilisation conduit une reproduction sur un support vierge, l'ayant droit se verra verser une indemnisation. Mais Internet a aussi fait tomber les barrires qui empchaient la mise en circulation d'uvres. Il convient ds lors de se poser la question de savoir s'il ne serait pas judicieux de s'inspirer de la rglementation rgissant la photocopie et de prvoir une licence lgale pour la mise disposition d'uvres sur Internet des fins non commerciales tout en l'assortissant d'un droit rmunration qui prendrait la forme d'un forfait (flatrate). Cette solution prsenterait le double avantage de sortir surtout les enfants et les jeunes de l'illgalit et d'indemniser aussi des utilisations comme la lecture en continu (streaming), qui, en vertu du droit actuel et en l'absence d'une reproduction sur un support vierge, ne donne droit aucune rmunration. Le forfait ne fait toutefois pas non plus l'unanimit. D'une part, il n'est pas certain que le
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http://www.partipirate.ch/programme_du_parti (dernire consultation le 04.07.2011). FF 1989 III 522

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public accueille favorablement une telle solution. En effet, la motion Droit dauteur : moins de procs, davantage dargent pour les ayants droit 52 et la ptition Stop aux taxes SUISA sur les supports vierges 53 montrent que la population juge ces systmes quelque peu injustes. Leur mode de compensation, en effet, n'est quitable que globalement parlant et pas ncessairement dans un cas d'espce. D'autre part, il faudrait s'assurer de la compatibilit d'une telle licence lgale avec les engagements internationaux de la Suisse. Le droit de mettre disposition des uvres sur Internet est un droit exclusif aux termes des traits Internet de l'OMPI le WCT et le WPPT qui autorisent certes des restrictions et des exceptions, mais uniquement condition qu'elles se limitent des cas spciaux qui n'entravent pas une exploitation normale de l'uvre. Autoriser de manire gnrale la diffusion d'uvres des fins non commerciales quivaudrait substituer une licence lgale un droit exclusif et dpasserait les limites de ce qui peut tre considr comme un cas spcial. A cet gard, il convient de rappeler que les ayants droit peuvent convenir de leur plein gr de modles similaires en faisant usage de leur libert contractuelle; il n'y a donc pas lieu pour le lgislateur d'agir. Il serait par exemple envisageable que les grandes socits de mdias et les socits de gestion passent des accords portant sur une autorisation tendue assortie d'un forfait avec les fournisseurs d'accs Internet en vue d'autoriser une utilisation de leurs rpertoires par les abonns de ces derniers.

6. Conclusions En premier lieu, force est de constater que l'volution technique, autrement dit l'augmentation de la bande passante et la densit des connexions Internet, en particulier des connexions mobiles, va aller en s'acclrant. Ensuite, le nombre des digital natives, c'est-dire la gnration des internautes qui ont toujours connu Internet, va aussi se multiplier. Une numrisation croissante du march des biens de divertissement semble ds lors probable. On est en outre en droit de supposer que les conomies induites par l'utilisation d'offres illgales continueront d'tre dpenses dans le secteur du divertissement, de sorte que les dommages subis par la branche dans son ensemble devraient tre limits. S'agissant de la mise disposition de nouveaux contenus numriques, il faut relever que l'volution des conditions techniques modifie les incitations produire de nouvelles uvres. Lorsque la reproduction et la mise en circulation d'un nouveau produit sont possibles pratiquement sans frais et que le producteur de ce bien ne voit pas comment amortir ses investissements ni comment dgager des gains, soit il cessera de produire ce bien, soit il essaiera, l'aide de biens complmentaires moins aiss copier (merchandising), de compenser le manque gagner. Ces changements structurels et les adaptations qu'ils appellent sont toutefois caractristiques de priodes dans lesquels une nouvelle technologie se substitue une ancienne la faveur du progrs technique. Un ayant droit interrog dans le cadre de l'enqute de l'IPI mentionne au dbut du prsent rapport a dclar trs justement que le problme n'tait pas nouveau, mais qu'il tait dj apparu dans les annes 70 dans le domaine du livre. Selon lui, chaque fois qu'une nouvelle technologie a merg sur le march, qu'il s'agisse de la photocopieuse Xerox, du magntoscope, du tlphone cellulaire ou d'Internet, elle a toujours t l'objet d'utilisations abusives. Ce serait le prix du progrs. Les gagnants seront ceux qui sauront tirer profit, notamment sur le plan commercial, des avantages de cette nouvelle technologie, les perdants ceux qui auront rat ce virage technologique et qui s'obstineront dans des modles d'affaires dpasss. Les pronostics, du moins pour la Suisse, pour les trois domaines examins dans le

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08.3589 Motion Stadler. Droit dauteur : moins de procs, davantage dargent pour les ayants droit. www.tropdetaxes.ch (dernire consultation le 04.07.2011).
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prsent rapport, savoir la musique, les films et les jeux informatiques, sont gnralement bons 54. Une action du lgislateur ne semble par consquent pas s'imposer dans l'immdiat. Il importe toutefois de suivre attentivement l'volution des technologies et le dbat au niveau international et de rvaluer priodiquement la situation afin de pouvoir dceler temps la ncessit d'adapter le droit d'auteur et agir en consquence. Il est en revanche impratif que les milieux concerns et la Confdration poursuivent leur travail d'information et de sensibilisation du public 55 afin de rendre le cadre juridique actuel plus transparent au niveau national.

3003 Berne, aot 2011

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Le Schweizer Entertainment und Media Outlook 2010-2014 de PWC 2010 prvoit, pour la priode cite, une croissance annuelle moyenne de 0,9 % pour la musique et les supports audio, de 3,5 % pour les vidos et le cinma et de 6,9 % pour les jeux informatiques. Voir PWC 2010 supra note de bas de page 34. A l'instar de ce que fait STOP A LA PIRATERIE, la Plate-forme suisse de lutte contre la contrefaon et la piraterie.
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