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Droits de l’Homme

(Cours)

4 ème Année HEC

Mme Lamia Darghouth

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Droits de l’Homme

INTRODUCTION

Cours Droits de l’Homme

Mme Lamia Darghouth

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« Il n’est pas de véritable droit sans morale » 1 . On note en effet l’omniprésence de la morale dans le droit des sociétés, le droit des procédures collectives … le droit des affaires de manière générale. Elle est appréhendée à travers de multiples notions juridiques : éthique, loyauté, bonne foi, respect du secret professionnel… Contrairement à une idée extrêmement répandue dans le domaine juridique, la garantie des libertés et droits fondamentaux n’est pas uniquement d’ordre juridique (constitutionnel, légal ou judiciaire), elle a également une dimension éthique puisqu’elle a une portée considérable dur la conscience des hommes. C’est à ce titre que la morale permet de faire conscience aux entreprises, qu’elles ne sont pas de simples structures économiques mais qu’elles représentent surtout une unité sociale et avant tout une communauté humaine. C’est pourquoi l’étude des droits et libertés fondamentales de l’homme présente ici un intérêt particulier. Jamais, on autant parlé des droits de l’homme et des libertés, pourtant, jamais les libertés n’ont été, a ce point bafouées. Dans certain pays, on semble s’accommoder et s’accoutumer à l’arbitraire et au manque de démocratie devenu chronique. Il s’agit de l’immense majorité des humains qui vivent en Asie, en Amérique latine, en Afrique et en Europe, et subissent des régimes totalitaires et archaïques. Mais il est de plus en plus inquiétant de voir que même les pays dits libres et démocratiques sont désormais, contaminés par le virus de la discrimination, des inégalités de traitements, de la corruption, des abus de pouvoir et des bavures successives surtout contre des populations bien ciblés et repérées. Des exemples récents illustrent clairement le recul général du droit humanitaire et des garanties fondamentales des libertés publiques :

1. Le nombre grandissant des atteintes aux droits et libertés des hommes, des femmes et des enfants, au quotidien, dans la quasi-totalité des pays du monde

1 V Morale et droits des sociétés, J ;F Barbieri – Edition Montchrestien p114 n°38-1994

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révélées par les rapports réguliers des différentes organisations et commissions internationales chargées de la protection de droits de l’homme.

2. L’impression que la liberté et les droits inhérents à la personne humaine constituent un luxe inespéré face au sous développement. 2

3. L’extension générale des pouvoirs de l’Etat dans les sociétés modernes conduit au rétrécissement de la sphère des libertés individuelles.

4. Certains évènements politiques majeurs ont contribué à ce recul constaté des droits de l’Homme, l’exemple le plus significatif est celui des évènements du 11 septembre 2001 survenus aux USA. Au nom de la lutte contre le terrorisme international, plusieurs mesures dites de sécurité ont été prises aussi bien dans les pays traditionnellement démocratiques que dans les pays qui le sont moins. D’abord pour les premiers, il s’agit d’une mise en question de plusieurs garanties relatives au droit d’asile, au droit à la libre circulation, au droit de défense, à la présomption d’innocence, au droit à un procès équitable. Les droits civils et politiques de certains groupements, particulièrement d’origine Arabo Musulmane, se sont vus considérablement limités. Toujours sous le couvert de la lutte contre le terrorisme, on a permis des violations significatives des conventions de l’ONU sur la protection des civils en temps de guerre, ex. : au cours de la guerre en Afghanistan (bombardement massif des zones habitées, déplacement massif et forcé de population civile, utilisation d’armes non conventionnelle contre des civils…) mais aussi aucune considération de la convention des Nations Unies sur la protection des prisonniers de guerre lors par exemple de la détention abusive des prisonniers sans statut et sans la moindre garantie judiciaire :

2 Il faut préciser que la relation des droits de l’homme au développement économique pose aujourd’hui une double problématique d’abord historiquement le souci d’assurer le développement économique et social a souvent servi comme prétexte aux multiples violations des libertés dans les pays en voie de développement. De plus et de nos jours tout développement socio-économique réalisé dans ces pays commence paradoxalement à servir comme prétexte aux même violations

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- Sans publication de leurs identités

- Sans inculpation

- Sans procès

- Sans avocat

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Ensuite, pour plusieurs Etats arabes et musulmans, les évènements du 11 septembre représentaient l’occasion idéale pour justifier les méthodes musclées avec lesquelles ils ont lutté contre le terrorisme sur leurs propres sols. Les violations des droits qui indignaient le monde, il y a de là à peine quelque temps sont brusquement devenues un model d’efficacité et de détermination.

Reste que le bilan n’est pas si sombre. En fait depuis un quart de siècle la carte de la liberté dans le monde a sensiblement changé.

- La chute des régimes totalitaires en Europe de l’Est.

- La réunification allemande

- La chute de la dictature militaire en Grèce

- La chute du régime dictatorial au Portugal

- La chute des régimes militaires sanguinaires en Amériques Latines (au Nicaragua, en Bolivie, au Chili, en Argentine, en Uruguay, au Brésil …)

- La chute du régime totalitaire du couple Marcos aux Philippines

- La chute du régime sanguinaire di Jean-Claude Duvalier à Haïti

- La chute du régime de discrimination raciale en Afrique du sud

Pourtant les droits de l’homme ne connaissent pas en ce début de siècle leur plein essor, au contraire, ils sont en mauvaise posture et la liberté n’a jamais été autant menacée qu’aujourd’hui. Ceci représente tout l’intérêt de ce cours, qui va tenter d’apporter une sensibilisation à la culture des droits de l’Homme et de la liberté et au rôle fondamental de la démocratie dans le développement de toute société. Ce cours servira à apporter quelques éléments de réponses aux interrogations suivantes :

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1. Qu’est ce qu’on entend par liberté ?

2. Quelles sont les sources des droits de l’homme ?

3. Quelles sont les garanties nécessaires au respect des droits de l’homme

I – Définition de la liberté :

La liberté ne se traduit pas à une seule signification ; on distingue entre liberté au sens naturel (1) et la liberté au sens juridique (2).

1 – La liberté naturelle :

Dans le sens naturel, la liberté est la qualité de ce qui n’est pas soumis à une contrainte (physique, psychologique ou morale). C’est la liberté au sens négatif dès l’instant qu’elle résulte de l’absence d’une contrainte. La liberté se confond dans ce sens avec la garantie d’une sphère privée où chacun est le maître de lui-même. « La liberté d’un être c’est l’autodétermination de cet être ». Il s’agit alors d’une liberté de fait consistant dans la non soumission de soi à des forces extérieures.

2 - La liberté juridique :

Etre libre au sens juridique, c’est avoir le droit ou le pouvoir d’accomplir tel ou tel acte. Le mot libre est synonyme de licite ou de permis. Ce qui est libre n’est ni obligatoire ni interdit. Il s’agit d’une liberté normative : le fait de ne pas être soumis à un impératif

juridique. Et c’est ce sens de la liberté qui intéresse le juriste ; or on constate que le seul fait de ne pas être soumis à une obligation juridique ne permet pas de définir la liberté. La liberté juridique ne peut exister qu’à la double condition :

- Que le titulaire de la liberté soit aussi libre au sens naturel.

- Que les tiers soient soumis eux-mêmes à une interdiction générale de porter atteinte à cette liberté.

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Il n’y a donc de liberté juridique que dans la mesure où celle-ci est protégée contre les atteintes des tiers y compris ceux des pouvoirs publics. Si la liberté juridique est ainsi une liberté protégée, la protection porte essentiellement sur l’exercice de la liberté, elle visera à protéger la liberté contre les atteintes des tiers. La protection de la liberté ne peut en aucun cas expliquer sa violation ou même son détournement. D’un point de vue de leur régime juridique, les droits de l’homme peuvent être regroupés en trois grands ensembles : les droits de l’homme peuvent être regroupés en trois grands ensembles : les droits touchant à la personne humaine, les droits civils et politiques et les droits socio-économiques.

II - Les sources des droits de l’Homme et des libertés publiques :

Les sources des droits de l’Homme sont nombreuses et variées. Il existe 4 sources positives essentielles des droits de l’Homme : la Constitution (A), les conventions internationales (B), la loi (C), les actes administratifs (D).

A- La Constitution :

En tant qu’acte fondateur de l’Etat, les constitutions de la plupart des Etat du monde consacrent une partie, plus au moins importante, aux droits et libertés des citoyens. La constitution joue en ce sens un double rôle :

- Garantir les libertés fondamentales jugées indispensables dans un Etat de droit.

- Fixer les limites d’intervention des pouvoirs publics en matière de libertés.

Depuis son adoption le 1 er Juin 1959, la constitution tunisienne avait réservé une grande partie de son premier chapitre intitulé « Disposition générales » pour garantir certaines libertés. Onze (11) sur un ensemble de 17 sont en effet consacrés à cette fin :

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L’article 5 :

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- Garantie des libertés fondamentales et des droits de l’Homme.

- Garantie des principes de l’Etat de droit.

- Garantie du pluralisme.

- Le droit à la dignité

- Le droit de l’Homme au développement de sa personnalité.

- Garantie des valeurs de solidarité, de tolérance et d’entraide.

- L’inviolabilité de la personne humaine.

- La liberté de conscience.

- Le libre exercice des cultes.

L’article 6 :

- L’égalité des citoyens devant la loi.

L’article 8 :

- La liberté d’opinion.

- La liberté d’expression.

- La liberté de presse et de publication …

- La liberté de réunion.

- La liberté d’association.

- Le droit syndical.

L’article 9 :

- L’inviolabilité du domicile.

- Le secret de la correspondance.

- La protection des données personnelles.

L’article 10 :

- Le droit à la libre circulation.

- Le libre choix du domicile.

L’article 11 :

- Interdiction du bannissement du territoire national.

L’article 12 :

- Interdiction de la détention arbitraire.

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- Soumission de la garde à vue au contrôle judiciaire.

- Présomption d’innocence.

- Droit de défense.

L’article 13 :

- Personnalité de la peine.

- La non réactivité de la loi.

- Principe du traitement humain et digne des prisonniers.

L’article 14 :

- Le droit de la propriété.

L’article 16 :

- Le principe de l’équité fiscale.

L’article 17 :

- Interdiction d’extrader les réfugiés politiques.

Le régime constitutionnel des libertés publiques souffre cependant de plusieurs lacunes :

1 – Plusieurs autres droits et garanties de libertés ne sont prévus que par le

préambule de la constitution alors même que la valeur juridique du dit préambule est incertaine, il s’agit en particulier du :

- Principe de l’exploitation de la richesse nationale au profit du peuple.

- Le droit à la santé.

- Le droit au travail.

- Le droit à l’instruction.

2 – D’autres droits et libertés sont simplement non reconnus, il s’agit surtout du:

- Droit au libre accès aux données personnelles.

- Droit au respect de la vie privée.

- Droit à la liberté de l’industrie et de commerce.

- Droit à la constitution des partis politiques.

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3 – La portée doublement limitée même, des droits reconnus et garantis :

-

La première limite coule de la portée générale de l’article 7 de la constitution. Cet article commence en effet par déclarer que « les citoyens exercent la plénitude de leurs droits » en ajoutant « dans les formes et conditions prévues par la loi ». il continue en précisant que « l’exercice de ces droit ne peut être limité que par la loi prise pour la protection des droits d’autrui, le respect de l’ordre public, la défense nationale, le développement économique et le progrès social ». L’ambigüité et la généralité des concepts utilisés (tel que : Ordre public, défense nationale ou développement économique et progrès social) donnent aux pouvoirs publics, une liberté excessive, qui leur permet de limiter les libertés tout en se justifiant par des motifs imprécis et discrétionnaires.

-

La seconde limite est particulière à certaines libertés : il s’agit des droits reconnus par les articles 5, 8, 9 et 10 de la constitution. Ces articles se contentent de garantir la liberté tout en accordant à la loi la compétence de fixer les conditions d’exercice. Profitant de cette ouverture, les pouvoirs publics ont souvent, utilisé l’argument de simple organisation de la liberté pour en limiter considérablement la portée.

Exemple 1 :

Lorsque la constitution reconnait et garantit la liberté d’association (article 8), la loi devrait normalement se contenter de garantir aux citoyens les moyens d’accès à ce droit. La loi de 1959 relative aux associations, telle que modifiée par la loi organique du 12 août 1988 avait cependant, suspendu dans son article 5 l’exercice de la liberté d’association à l’octroi d’une ‘autorisation’ du Ministre de l’intérieur, et puisque, selon la même loi, le ministre exerce dans ce domaine un pouvoir d’appréciation quasi-illimité, le bénéfice de ce droit est désormais, suspendu à la bonne volonté du pouvoir exécutif.

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Exemple 2 :

La constitution tunisienne garantit dans son article 8 la liberté de la presse, mais elle renvoie à la loi la compétence de fixer les conditions d’exercice. La loi du 28 avril 1975, telle que modifiée par la loi organique du 2 août 1993 ainsi que la loi organique n°2001-43 du 3 mai 2001, sur la presse ne prévoit pas en l’occurrence, un régime d’autorisation préalable, mais simplement un système de déclaration auprès des services du Ministère de l’Intérieur et ce en déposant un dossier complet contre un récépissé prouvant le dépôt du dossier (article 13). Cependant, la loi n’a pas fixé un délai pour l’octroi du dit récépissé. Ce qui bascule, de fait, le régime de déclaration préalable vers un régime d’autorisation préalable.

Il faut préciser que la compétence de la loi en matière de détermination des conditions d’exercice de la liberté, n’est pas mise en cause. Il s’agit d’une nécessité au regard de la complexité de la mise en œuvre de la liberté. Les constitutions ne sont pas les textes des détails, elles se contentent généralement d’annoncer les grands principes et les grandes orientations. Ce qui peut être mise en cause c’est la perception qu’ont les pouvoirs publics du rôle de la loi. La loi intervient pour protéger la liberté et y faciliter l’accès en non pas pour en limiter la portée ou y porter atteinte.

La constitution semble alors avoir une position centrale comme source des droits et des libertés, non pas seulement en terme de quantité de droits reconnus mais aussi en termes de qualité, car c’est elle qui fixe le cadre général et les grandes orientations en matière des droits de l’Homme.

B- Les conventions internationales :

Les conventions occupent une place fondamentale comme source des droits de l’Homme, la constitution tunisienne place dans son articla 32 les conventions une fois ratifiées, dans un rang supérieur à la loi, elles ont alors une valeur plus élevée que les textes nationaux.

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Quelques exemples :

1-

Les conventions internationales :

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- La convention internationale contre la torture et les autres peines ou traitements cruels inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984.

- La convention internationale sur les droits des enfants du 20 novembre

2-

1989.

Les conventions régionales :

Ce sont des conventions multilatérales, conçues dans le cadre de certains groupements régionaux comme l’Union Européenne, la Ligue Arabe :

- La convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950.

- La charte Arabe des droits de l’Homme adoptée par la ligue arabe en septembre 1994.

- La déclaration Américaine des droits et devoirs des citoyens du 30 Avril 1948.

C- La loi : les textes législatifs :

Dans notre système constitutionnel, toute réglementation relative aux droits de l’Homme et aux libertés publiques relèvent exclusivement du domaine législatif et échappe du coup au pouvoir réglementaire du président de la république. Certains droits et libertés entrent exclusivement dans la catégorie des lois organiques, ainsi l’article 28 § 5 dispose qu’ :« ont le caractère de lois organiques, les lois prévues par les articles 4, 8, 9, 10, 66, 67, 68, 69, 70 et 71 de la constitution ».

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Ainsi tous les textes relatifs aux libertés prévues par les trois articles 8,9 et 10 prennent nécessairement la forme d’une loi organique. En combinant les articles 7 et 34 nous pouvons déduire que les autres libertés fixées par le premier chapitre de la constitution prennent alors la forme de loi ordinaire. L’article 7 qui prévoit que « l’exercice de ces droits ne peut être limité que par une loi… ». Et l’article qui annonce que « sont pris sous forme de loi, les textes relatifs : aux modalités générales d’application de la constitution. Les libertés garanties dans les articles 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14 et 17 relèvent alors du domaine de la loi ordinaire. La compétence exclusive du législateur constitue une garantie fondamentale de la liberté puisqu’elle fait échapper la matière à la compétence du pouvoir exécutif. Cette garantie perd en revanche le sens qui est le sein quand le pouvoir exécutif lui-même domine l’action du pouvoir législatif. Plusieurs textes de lois sont effectivement consacrés aux droits de l’Homme nous pouvons citer à titre d’exemples :

1-

Le code électoral du 8 avril 1969 modifié à plusieurs reprises (15 août 1979, 30 avril 1980, 7 août 1981, 29 décembre 1988, 14 mai 1990, 27 décembre 1993, 16 novembre 1998, 21 mars 2000).

2-

La loi organique du 3 mai 1988 organisant les partis politiques.

3-

La loi du 21 juillet 1997 relative au financement des partis politiques.

4-

La loi du 7 novembre 1959 relative aux associations.

5-

La loi organique du 26 juillet relative à l’installation des organisations non gouvernementales en Tunisie.

6-

Le code de la presse du 28 avril 1973

7- La loi du 25 mars 1991 sur les prélèvements et la greffe des organes

humains.

8- La loi de 1992 sur les maladies transmissibles (cas du SIDA).

Notant que ses domaines ne révèlent pas tous du domaine législatif, certains reviennent à la compétence réglementaire du Président de la République, il serait

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alors légitime de se demander si les libertés publiques relèvent exclusivement de la compétence législative.

D- Les actes administratifs :

La majorité de la doctrine est unanime pour affirmer la compétence du pouvoir constituant et du pouvoir législateur dans la reconnaissance de la liberté. Cependant, ils soutiennent que l’intervention du pouvoir réglementaire administratif n’est admise qu’en matière d’aménagement de la liberté.

En fait la limitation au profil de la compétence réglementaire est double :

Pour certaines matières, l’article 34 de la constitution dispose que la loi fixe les principes fondamentaux, il s’agit du :

- Régime de la propriété et des droits réels.

- De l’enseignement.

- De la santé publique.

- Du droit de travail.

- De la sécurité sociale.

Si le législateur se contente, dans ces matières, de fixer les principes généraux, à qui incombe alors la tache d’aménager les détails. L’article 35 apporte la réponse en précisant que tout ce qui sort du domaine de la loi tombe systématiquement dans le domaine du règlement, il revient donc au Président de la République d’aménager les libertés liées à ces domaines.

Mais, même dans les domaines où les textes doivent nécessairement prendre la forme d’une loi, le législateur ne peut pas tout aménager. La loi elle-même renvoie aux décrets présidentiels et aux arrêtés ministériels. D’ailleurs, la jurisprudence reconnaît que même dans le cas où une loi ne prévoit pas ses

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modalités

d’application,

le

règlement

peut

intervenir

pour

la

rendre

applicable.

Ainsi, la portée des actes pris par le pouvoir exécutif en matière des droits de l’Homme s’est accentuée après la révision constitutionnelle de 1997. A contre coup, la sphère d’intervention du pouvoir législatif s’est rétrécie.

Le système constitutionnel tunisien ne permet pas une répartition nette des compétences entre pouvoir législatif et exécutif pour la réglementation des droits de l’homme et des libertés publiques.

III- Les garanties des droits de l’Homme :

Les garanties des droits de l’Homme reposent sur le respect d’un principe fondamental : celui de la séparation des pouvoirs. Ce principe signifie que les trois fonctions législative, exécutive et judiciaire sont exercées par des organes distincts et indépendants les uns des autres, tant par leur mode de désignation que par leur fonctionnement. L’article 16 de la déclaration française des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 se réfère également à cette théorie en disposant que toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ou la séparation des pouvoirs établie, n’a point de constitution. Le principe de séparation des pouvoirs constitue un obstacle au despotisme, à la tentation du pouvoir personnel puisqu’aucune personne ne peut concentrer entre ses mains la totalité des attributs de la souveraineté étatique. C’est précisément l’idée Montesquieu qui soutient : lorsque, dans la même personne ou le même corps, on réunit la puissance législative à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté. Mais à coté de la garantie de la politique générale constituée par le respect du principe de séparation des pouvoirs, deux garanties juridiques sont indispensables : il s’agit de la garantie rattachée aux modalités

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d’aménagement des libertés d’une part (1) et des garanties juridictionnelles d’autre part (2).

1- Les modalités d’aménagement des libertés :

Les libertés peuvent être aménagées selon trois régimes : un régime répressif, en principe libéral, un régime préventif en principe plus défavorable à la liberté et un régime entre les deux précédents : celui de la déclaration préalable.

A- Le régime répressif :

Le régime répressif est traditionnellement comme le plus conforme au système libéral des droits de l’homme. Il signifie que l’individu utilise sans entrave les libertés qui lui sont reconnues par le droit positif, sans prévenir à l’avance une autorité administrative ou judiciaire. L’individu doit seulement connaitre les limites posées par le législateur à l’exercice de la liberté, c’est-à-dire les infractions qu’il ne doit pas commettre. Si jamais il franchit ces limites, c’est au juge, et non à l’administration, de prononcer les sanctions appropriées. Le régime répressif suppose que plusieurs conditions soient réunies pour que sa valeur libérale soit réelle :

Il faut que les infractions, qui délimitent le champ d’action de la liberté, soient connues. A défaut, le régime répressif est totalement arbitraire dans la mesure où l’individu est dans l’ignorance de ce qu’il peut faire sans enfreindre la loi et que cela peut avoir un effet dissuasif qui limiterait considérablement la liberté.

Les infractions doivent être définies de façon rigoureuse. Des infractions définies dans des termes larges peuvent aboutir à supprimer la liberté et avoir le même effet dissuasif sur l’individu. Ainsi, par exemple, la sanction du délit de la publication de fausses nouvelles. L’article 49 de la presse dispose : « La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées … lorsque, faites de mauvaise foi, elles

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auront troublé l’ordre public ou auront été susceptibles de le troubler, seront punies d’un emprisonnement de deux mois à trois ans … ». La plupart des termes utilisés dans cet article sont imprécis. Qu’est ce qu’une diffusion ou une reproduction ? Qu’est ce qu’une fausse nouvelle ? Qu’est ce qu’un ordre public ? Qu’est- ce que veut dire le terme « susceptible de le troubler » ? il s’agit des termes vagues sujette à interprétation.

B- Le régime préventif :

Dans me régime préventif, l’individu n’est pas maître de ses comportements :

il est soumis, avant l’exercice de la liberté, à un régime d’autorisation préalable. C’est l’administration qui permet ou interdit d’exercer telle ou telle liberté. En cela, le régime préventif apparaît contraire à la liberté. Par exemple la liberté cinématographique, ou théâtrale est soumise à un régime d’autorisation préalable, ainsi que la liberté de publication, de constitution des partis politiques. Il en va de même pour les permis de conduire ou de construire. On remarque d’ailleurs que le procédé de l’autorisation préalable a été sensiblement étendu avec le développement de l’interventionniste économique sous toutes ses formes. La réglementation économique prévoit ainsi l’obtention d’une autorisation d’ouverture pour certains établissements (dangereux, incommodes ou insalubres), la sollicitation de l’agrément administratif pour d’autres activités (création de laboratoires), ou l’autorisation pour pouvoir utiliser l’espace public (circulation de poids lourds, circulation de produits, ou occupation privative de l’espace public). Compte tenu de l’importance du procédé et de son impact sur la liberté, l’administration ne peut pas, en principe, décider elle-même de soumettre une liberté au régime de l’autorisation. Le législateur est seul compétent. Le régime de l’autorisation particulièrement rigoureux pour les libertés peut néanmoins, connaitre plusieurs atténuations :

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1- La première tient à l’autorité qui la délivre. C’est le plus souvent une autorité administrative alors que rien ne s’oppose à ce que ce soit l’autorité judiciaire.

2- La seconde tient au pouvoir de l’administration. L’autorisation peut être à la discrétion de l’administration. Lorsque celle-ci possède un pouvoir discrétionnaire. L’autorisation aboutit à un régime de tolérance policière peu compatible avec l’image de l’orientation libérale dans laquelle s’engage la Tunisie. En revanche, lorsque la compétence de l’administration est liée, elle doit délivrer l’autorisation dés lors que les conditions légales sont remplies. Un certain libéralisme réapparait.

C- Régime de la déclaration préalable :

La déclaration préalable remplie principalement une fonction d’information. L’individu doit prévenir l’administration de son intention d’exercer telle ou telle action ou liberté. Par exemple, une déclaration est exigée avant une grève ou avant l’organisation d’une réunion publique. En Tunisie la déclaration préalable avant l’exercice de la liberté se fait auprès de l’administration. Dans certains systèmes étrangers, la déclaration se fait aussi auprès de l’autorité judiciaire (publication de journal en France). La déclaration ne sert dans ce système qu’à informer, pour cela elle n’entraine par elle-même aucun effet. Tout dépend donc des pouvoirs de l’administration et de ses possibilités de réaction après la déclaration. Nous avons déjà pu constater qu’un régime de simple constatation peut se transformer de droit 3 (cas des associations) ou de fait 4 (cas de la liberté de la presse) en régime préventif d’autorisation préalable.

2- Les garanties juridictionnelles :

3 C'est-à-dire par la loi elle même

4 C'est-à-dire par l’interprétation abusive de la loi

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Elles sont nombreuses. Il suffit de rappeler qu’il est établi dans la tradition libérale que le juge est le gardien de la liberté. Pour s’assurer que le juge est un véritable gardien de la liberté, il doit appartenir à un système qui garantit l’indépendance de la justice par rapport aux autres pouvoirs. La constitution tunisienne consacre le principe dans son article 64 « l’autorité judiciaire est indépendante ; les magistrats ne sont soumis dans l’exercice de leurs fonctions qu’à l’autorité de la loi ».

Un véritable régime de garanties est un régime qui permet d’instituer un ou plusieurs mécanismes de contrôle et de réparation de dommages. Il devrait avoir au minimum une technique qui permet à la fois de contrôler la constitutionnalité des lois (A) et la légalité de l’administration (B).

A- Le contrôle de la constitutionnalité des Lois:

C’est une technique qui résulte du principe de la suprématie de la constitution et qui permet à une autorité juridictionnelle ou politique, neutre et indépendante (conseil constitutionnel, haute cour …) de vérifier la conformité d’un texte législatif (loi) à la constitution, et de sanctionner tous les textes déclarés inconstitutionnels. Ce mécanisme, quelques soit la forme qu’il peut prendre, est déterminant pour les droits de l’Homme, car c’est à travers celui-ci qu’ont peut assurer que les libertés garanties par la constitution, soient véritablement respectées par le législateur. La Tunisie a adopté en matière de contrôle de la constitutionnalité une attitude prudente et particulièrement réticente. Le conseil constitutionnel, créé en 1987, a régulièrement évolué dans son statut et ses fonctions, cependant il souffre jusqu’à maintenant de plusieurs lacunes. D’abord au niveau de son statut, le conseil constitutionnel tunisien souffre toujours d’une grande dépendance vis-à-vis du Président de la république. En effet et avant la révision du 26 mai 2002, le président de la république nommait la totalité des membres du conseil. Aujourd’hui sur les neuf membres qui composent le

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conseil constitutionnel, 4 y compris le président du conseil sont librement choisis et directement nommés par le président de la république. Deux autres sont en outre nommés par le président de la chambre des députés. Les trois membres restant sont automatiquement investis de cette mission, en raison de leurs fonctions. Il s’agit de Président de la cour de cassation, du Président du tribunal administratif et du président de la cour des comptes. Notant au passage qu’initialement ces trois derniers membres étaient désignés directement par le président de la république. Ensuite et au niveau de l’exercice de ses fonctions, le conseil constitutionnel continue à être fortement lié au Président de la république puisque le droit de saisine du conseil est exclusivement exercé par celui-ci. D’ailleurs les avis du conseil sont toujours, en partie, tenus secrets, puisqu’ils ne parviennent, dans les faits qu’au Président de la république alors même que l’article 75 de la constitution précise que les avis du conseil sont motivés et communiqués à la chambre des députés. Ceci dit, l’intervention du conseil constitutionnel n’est pas déterminante puisque ses avis restent purement consultatifs.

B- Le contrôle de la légalité :

C’est une technique qui permet à une juridiction spéciale (Tribunal Administratif, Conseil d’Etat …) ou bien au juge commun, de vérifier la légalité des actes administratifs (décrets présidentiels, arrêtés, décisions municipales…) et d’annuler tous ceux qui sont incompatibles avec les dispositions de la loi ou des principes généraux du droit. Le tribunal Administratif tunisien, créé par l’article 69 de la constitution assure cette fonction. Il faut signaler cependant qu’au départ, les décrets réglementaires étaient immunisés et n’étaient pas soumis au contrôle du juge, en raison d’une disposition de l’article 3 de la loi du 1 juin 1972 qui interdit tout recours direct pour excès de pouvoir 5 contre les décrets réglementaires. Il était paradoxal en effet de constater que dans un même système juridique, la loi expression de la volonté générale et votée par les représentants du peuple, soit

5 Le seul recours possible était par voie d’exception. C’est ce qu’on appelle l’exception d’illégalité : un décret réglementaire peut être contesté au point de vue de sa légalité à l’occasion d’un autre procès.

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soumise à un contrôle, bien que lacunaire, alors qu’un décret, simple acte administratif, échappait à tout contrôle et par conséquent à toute sanction. C’est la raison pour laquelle l’article 3 a été modifié par la loi organique du 4 février 2002 modifiant et complétant la loi du 1 er juin 1972, relative au tribunal administratif, qui permet désormais et dans le cadre d’un REP, l’annulation des actes administratifs. Les techniques de garantie, des droits et libertés sont extrêmement nombreuses et variées. Le décalage est d’ailleurs constant entre l’évolution économique, scientifique et techniques, la naissance de nouveaux droits et les techniques de protection de ces droits.

Le 21 ème siècle est assurément caractérisé par une révolution informatique et un nouvel ordre de l’information qui s’appuie sur l’explosion des médias à portée universelle. Quoiqu’on dise et quelque puissent être les censures, les mêmes référents culturels circulent et se mondialisent jusque dans les pays frappés de radicalisme politique.

Saisie : Bouhalli Zied

E-mail : iheczied@yahoo.fr http://www.club-ihec.net/about.html

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