Rapport Commission Numerique Club Des Juristes

Concilier neutralit et ordre public lheure de la convergence technologique
Rgulation juridique du contenu de linternet
Octobre 2013
CONCILIER NEUTRALIT ET ORDRE PUBLIC LHEURE DE LA CONVERGENCE TECHNOLOGIQUE Commission Numrique Octobre 2013
RGULATION JURIDIQUE DU CONTENU DE LINTERNET
SOMMAIRE INTRODUCTION ..................................................................................... 5
1re PARTIE Labsence de per nence du concept de neutralit de linternet pour rguler le contenu ........................................... 7 I Lmergence dun droit internet ....................................... 7
II Labsence de dni on de la neutralit dinternet en droit posi f ............................................................................... 14 III Les grandes tapes du dbat public sur la neutralit de linternet ................................................................................... 19
1/ Internet, droit fondamental autonome ou instrument des liberts fondamentales prexistantes ? ................................. 7 2/ Lapprhension par le droit existant des ventuelles a eintes laccs internet ......................................................... 10
2e PARTIE La ncessit, lheure de la convergence technologique, de faire des contenus lobjet du droit ........................................ 25 I La no on de convergence technologique et les principales tapes de sa prise en compte ................... 25
II Les ds de lapplica on du droit dans le contexte de la convergence technologique .................................... 32
1/ La no on de convergence technologique .............................. 25 2/ Les illustra ons de la convergence technologique ............... 27 3/ Les principales tapes de la prise en compte de la convergence technologique ................................................. 29
3e PARTIE Les caractrisitques du droit sur linternet ............................... 35 I Internet comme contexte par culier dapplica on du droit .............................................................................................. 36 II La ques on des abus commis sur internet ........................... 37 III La concilia on entre le droit daccs internet et les autres droits....................................................................... 38 IV La ncessaire dni on de tous les acteurs au regard de la convergence technologique ....................... 44
1/ Des acteurs dnis dans le cadre de disposi fs spciques... 44 2/ Des catgories pourront tre revues et/ou prcises ............. 47 3/ La ncessaire harmonisa on des dni ons des acteurs de linternet au travers dinstruments interna onaux ............. 49
ANNEXES Annexe 1 : Synthse des principales observa ons et recommanda ons ..................................................... 51
Annexe 2 : Dni ons actuelles des acteurs de linternet ..... 55
I Labsence de per nence du concept de neutralit de linternet pour rguler le contenu ....................................... 51 II La ncessit, lheure de la convergence technologique, de faire des contenus lobjet du droit ..................................... 51 III Les caractris ques du droit de linternet............................. 53 I diteurs .......................................................................................... 55 II Fournisseurs daccs................................................................... 61 III Fournisseurs dhbergement ................................................... 61 IV Titulaires de droits .................................................................... 66
Annexe 3 : Composi on de la commission .................................. 67 Annexe 4 : Liste des personnes audi onnes ............................. 69
REGULATION JURIDIQUE DU CONTENU DE LINTERNET
INTRODUCTION
Ce dbat de la rgula on juridique du contenu de linternet se droule dans une certaine confusion des concepts, voire en labsence de dni on juridique prcise de certains acteurs. Si un droit linternet semble sarmer facilit essen elle pour lexercice de droits fondamentaux, plus que droit fondamental en tant que tel un droit spcique de linternet entendu comme une rgula on globale et par essence interna onale nest ni fond, ni opportun. Il y a donc place pour le droit sur internet qui doit perme re des rgula ons sectorielles et possiblement direncies dun pays lautre et la protecon des ayants droit pour que linternet ne soit pas synonyme de zone de non-droit.
La ques on de la rgula on juridique du contenu de linternet renvoie celle des mo fs dordre public suscep bles de jus er une telle rgula on. La rgula on doit ds lors tre toujours jus e par excep on et la propor onnalit des voies et moyens de rgula on toujours respecte et ce, en par culier, en raison de la mul plicit des acteurs et des types de contenus qui sy rencontrent.
Le rcent dbat autour de la neutralit de linternet a vu merger plusieurs proposi ons visant consacrer un tel principe dans le droit posi f. Cependant, la neutralit, si elle savre per nente lorsquil sagit danalyser les rela ons conomiques entre les dirents acteurs, notamment entre
diteurs de contenus et oprateurs de rseaux, et de caractriser dventuels abus de posi on dominante ou de garan r laccs au march, ne saurait embrasser lensemble des problma ques lies lapplica on du droit sur internet. De surcrot, la convergence des technologies oblige apprhender sur le plan juridique les contenus de faon autonome par rapport aux vecteurs technologiques spciques.
Du fait notamment du caractre transfron re de la circula on des contenus accentu par la convergence, les rgles de droit et disposi fs de rgula on ins tus doivent, non seulement expliciter les peines et sanc ons encourues par les auteurs des manquements mais aussi dnir les acteurs qui, raison de leur rle intermdiaire, peuvent tre amens par ciper la protec on de lordre juridique. Ces acteurs, bien que ne pouvant pas tre considrs comme auteurs dun manquement, peuvent se voir imposer des obliga ons visant faire cesser ses eets. En gage decacit, leur dni on doit tre la plus neutre possible au regard des supports de diffusion u liss. Ce droit des acteurs de linternet et de leurs responsabilits doit tre idalement harmonis au niveau interna onal. Les eorts des tats doivent donc porter prioritairement sur ce e ques on.
Pour ce e raison, on prfrera la matrice de la neutralit celle de la convergence, conduisant abandonner lapproche technologique au prot dune analyse de la ncessit de la rgula on de certains contenus, dans ce contexte de convergence technologique, ainsi que de ladapta on et de la propor onnalit de ses modalits de mise en uvre.
1re PARTIE Labsence de per nence du concept de neutralit de linternet pour rguler le contenu I Lmergence dun droit internet
Internet devenant progressivement un terrain dexercice de plus en plus signica f de nombreuses ac vits sociales ou conomiques, une rexion sest naturellement dveloppe en vue de dterminer la nature quil convenait de confrer laccs internet, nature de laquelle dcouleraient ventuellement les instruments concrets perme ant la scurisa on et la protec on des ac vits y prenant place.
1/ Internet, droit fondamental autonome ou instrument des liberts fondamentales prexistantes ?

Les dirents contextes na onaux ayant conduit les juridic ons, lgislateurs et cons tuants se prononcer sur la nature juridique dinternet, et plus par culirement de laccs celui-ci, ont donn lieu des rponses diverses, dont il ressort cependant limpression dapproches, sinon globalement convergentes, au moins conciliables.
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Ainsi que le rapporte Michal Bardin1, plusieurs tats ont dores et dj situ internet, et la libert daccs celui-ci, au sein de leur hirarchie des normes, sous diverses formes :
Hors de nos fron res
en 2001, la Grce la inscrit dans sa Cons tu on comme une obliga on mise la charge de ltat de faciliter laccs linforma on qui circule sous forme lectronique, et la produc on, lchange et la diusion de ce e informa on ; lquateur la inscrit en 2008 en tant que droit daccs aux technologies de linforma on et de la communica on reconnu aux citoyens ainsi que sous la forme dune obliga on de promo on du pluralisme et de la diversit dans les mdias pesant sur ltat.
Pour autant, les dcisions de jurisprudence rendues sur le fondement des textes consacrant les liberts fondamentales ont fourni des exemples varis de la manire daborder internet laune de ces liberts, et plus prcisment de la libert dexpression et de communica on, de la libert de la presse ou encore de la libert de runion. Le Conseil cons tu onnel sest prononc dans les termes suivants sur la rela on quentre ennent laccs internet et les liberts fondamentales (dcision n 2009-580 DC du 10 juin 2009 rela ve la Loi favorisant la diffusion et la protec on de la cra on sur internet dite loi Hadopi ) :
I
Cependant, ainsi que le constate lauteur, au-del de ces rares cas dinscrip on dans les textes fondateurs, lapproche des tats est de manire gnrale plus circonspecte quant une reconnaissance dinternet un tel niveau dans la hirarchie des normes.
En France
(1) Le droit daccs internet : entre choix de socit et protection des droits existants , Revue Lamy Droit de limmatriel, mars 2013.
Considrant quaux termes de lar cle 11 de la Dclara on des droits de lhomme et du citoyen de 1789 : La libre communica on des penses et des opinions est un des droits les plus prcieux de lhomme : tout citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de labus de ce e libert dans les cas dtermins par la loi ; quen ltat actuel des moyens de communica on et eu gard au dveloppement gnralis des services de communica on au public en ligne ainsi qu limportance prise par ces services pour la par cipa on la vie dmocra que et lexpression des ides et des opinions, ce droit implique la libert daccder ces services ;
En cela, lapproche du juge cons tu onnel franais ne contraste pas avec la plupart des analyses trangres. Au contraire, elle contribue une vision globale de laccs internet non comme un droit juridiquement autonome mais comme un instrument parmi dautres perme ant lexercice des liberts fondamentales. Ce constat de la porte relle de la dcision du Conseil cons tu onnel nest pourtant pas dnu de consquences sur le rgime juridique dinternet en ce quil implique que, linstar des moyens de communica ons prcits, internet puisse bncier dune protec on par culire, au tre de son rle aujourdhui signica f dans lexercice dune libert fondamentale.
Laccs internet ne serait donc pas, daprs le Conseil cons tu onnel, une libert fondamentale part en re mais une modalit dexercice de la libert de communica on, a minima, au mme tre que la presse et les services de radio et de tlvision.
Certains observateurs ont voulu voir dans ce e apprcia on porte par le Conseil cons tu onnel sur laccs internet la conscra on dinternet en tant que libert fondamentale autonome, leve par la juridic on cons tu onnelle au mme rang que la libert de communica on laquelle il renvoie expressment. Une telle interprta on prte nanmoins la dcision une porte suprieure celle que lui confre sa lecture li rale. Selon la formula on adopte par les sages, la libre communica on des penses et des opinions implique la libert daccs aux services de communica on au public en ligne.
Prcdemment, loccasion de lexamen des disposi ons de la loi n 82652 du 29 juillet 1982 sur la communica on audiovisuelle, le Conseil, dont la saisine faisait grief au texte dfr dinstaurer pour les services de tlvision un rgime mconnaissant la libert de communica on, nonait ainsi lar cula on entre ce e libert et les restric ons jus es quil tait possible dy apporter :
il appar ent au lgislateur de concilier, en ltat actuel des techniques et de leur matrise, lexercice de la libert de communica on telle quelle rsulte de lar cle 11 de la Dclara on des droits de lhomme, avec, dune part, les contraintes techniques inhrentes aux moyens de la communicaon audiovisuelle et, dautre part, les objec fs de valeur cons tu onnelle que sont la sauvegarde de lordre public, le respect de la libert dautrui et la prserva on du caractre pluraliste des courants dexpression socioculturels auquel ces modes de communica on, par leur inuence considrable, sont suscep bles de porter a einte .
2/ Lapprhension par le droit existant des ventuelles a eintes laccs internet

Au vu de ce qui prcde, les risques da eintes laccs internet peuvent tre considrs laune de leurs consquences sur lexercice des liberts fondamentales ou de droits existants par ailleurs objet dune protec on. Ces a eintes, selon quelles sont luvre de personnes prives ou publiques, vont appeler des analyses sensiblement direntes : les a eintes portes par des personnes prives, fournisseurs daccs internet, renvoient principalement au dbat sur la neutralit dinternet et la possibilit, pour les acteurs impliqus dans lconomie numrique, doprer des discrimina ons sur les rseaux de communica ons lectroniques ou les services quils exploitent pour des raisons pouvant tenir leur intrt commercial, des impra fs techniques ou encore une dmarche de protec on des droits en amont dune interven on ta que en
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les atteintes laccs impliquant la restriction, partielle ou totale de lutilisation de certains services, ventuellement par certaines catgories dutilisateurs ; Lexamen des modalits et eets concrets de ces restric ons nourrit le dbat rela f leur ncessit, leur propor onnalit et leur caractre adapt. Ainsi, il conduira incidemment lexamen des mo fs dordre public les jus ant. les a eintes laccs impliquant une priva on de celui-ci.
les a eintes laccs impliquant la mise en avant de certains services au dtriment dautres ;
Par ailleurs, la diversit des possibles atteintes ncessite que soit brivement voque une typologie de celles-ci parmi lesquelles on trouvera notamment :
les a eintes portes par la puissance publique, quant elles, renvoient la ncessit pour ltat de garan r une applica on homogne des poliques publiques et du droit na onal, sur internet comme en dehors de celui-ci. Pour ce e raison, le raisonnement en termes de concilia on entre droits et liberts publiques y sera prpondrant.
la ma re. Elles incitent par consquent prendre tout par culirement en considra on le droit conomique ;
Bien que ntant pas qualiable de libert fondamentale part en re, laccs au rseau internet, en ce quil condi onne, outre lexercice de plusieurs de ces liberts, de nombreuses ac vits de nature sociale comme conomique, sest vu consacrer par les tats une place rela vement importante dans les poli ques publiques. Dans le prolongement des ac ons des tats en ma re daudiovisuel ou de communica ons lectroniques de manire gnrale, les ini a ves publiques ont parfois port plus spciquement sur laccs internet. Ainsi, le dbat autour de la neutralit dinternet a-t-il incit certains tats en inscrire le principe dans leurs normes les plus leves tandis que dautres poursuivent la rexion sur lopportunit de les imiter.
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En labsence dun principe de neutralit juridiquement consacr, dont la porte ainsi que les modalits dexercice seraient prcises par les textes, laccs internet ne se trouve nanmoins pas dpourvu de protec on : le droit de la consomma on, le droit de la concurrence, et le droit de la rgula on sectorielle des communica ons lectroniques fournissent dj un certain nombre dinstruments propres en assurer la protec on et en qualier le statut.
I
Le code des postes et des communica ons lectroniques prvoit2 dans son chapitre rela f au service public des communica ons lectroniques que laccs internet est inclus, en tant que composante de la fourniture dun service tlphonique de qualit un prix abordable , au rang des presta ons cons tu ves du service public des communica ons lectroniques. ce tre, ltat organise au moyen dun fonds sectoriel, auxquels contribuent lensemble des oprateurs de communica ons lectroniques dclars, la fourniture de ce e presta on daccs sur lensemble du territoire na onal.
Conu lini a ve de lUnion europenne comme un let de protec on au cas o le seul march ne parviendrait pas fournir les services de base , linstaura on dun service universel des communica ons lectroniques vise prvenir lexclusion sociale en faisant en sorte que les habitants des zones rurales et isoles ou les mnages faible revenu aient accs, un prix abordable, aux services de communica ons lectroniques de base et essen els.
Laccs internet : composante du service universel des communica ons lectroniques
(2) Art. L. 35-1 du code des postes et des communications lectroniques : Le service universel des communications lectroniques fournit tous : 1 Un raccordement un rseau fixe ouvert au public et un service tlphonique de qualit un prix abordable. Ce raccordement au rseau permet lacheminement des communications tlphoniques, des communications par tlcopie et des communications de donnes des dbits suffisants pour permettre laccs internet, en provenance ou destination des points dabonnement, ainsi que lacheminement gratuit des appels durgence [] .
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La rexion suivie, au niveau europen3, sur la possibilit dinclure laccs internet haut dbit dans le service universel des tlcommunica ons tmoigne de ce e prise en considra on accrue de laccs internet non comme une presta on accessoire mais comme une composante part enre du service public rpondant aux besoins essen els des citoyens.
I
De la mme manire, au-del de laccs stricto sensu, le droit de la concurrence ainsi que le droit de la consomma on peuvent tre amens apprhender certaines ques ons rela ves aux acteurs dinternet, non iden s ou dnis par les textes, en vue de rprimer les comportements conomiquement abusifs.
La fourniture de laccs internet tant habituellement une ac vit commerciale mene par des acteurs juridiquement iden s4, les rgles du droit de la concurrence trouvent sy appliquer de la mme manire que sur tout autre march. Ces rgles, si elles visent valuer, et le cas chant sanc onner, les rela ons entre acteurs et les situa ons observes sur un march dtermin au regard dun intrt donn, sans considra on de leffet des a eintes portes au regard de lexercice des liberts fondamentales, peuvent nanmoins venir indirectement au secours de celui-ci en garan ssant la sant du march de laccs par la sanc on des comportements (ententes, abus de posi on dominante, etc.) lui portant incidemment a einte.
Laccs internet objet dune protec on par le droit de la concurrence et de la consomma on
(3) Tlcommunications : consultation sur le futur service universel lre numrique, 2 mars 2010, IP/10/218 (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-218_fr.htm? locale=fr). (4) La loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique dsigne ainsi les fournisseurs daccs internet comme personnes dont lactivit est doffrir un accs des services de communication au public en ligne (art. 6, I. 1).
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II Labsence de dni on de la neutralit dinternet en droit posi f

Dans le cadre du dbat sur la rgula on du contenu de linternet, lon peut se demander si la neutralit, tenta ve toute rcente de crer un concept propre linternet, prsente une relle per nence ou si les objec fs dont elle tentait de rendre compte ne seraient pas plus ecacement apprhends et mis en uvre travers les catgories classiques communes au monde virtuel et au monde rel du droit des liberts publiques, de la consomma on, de la concurrence, etc. En dautres termes, le principe de neutralit ne doit-il pas cder la place un faisceau de droits la neutralit pour les u lisateurs du rseau ?
Labsence de dni on partage et le caractre trs tranch de nombreuses prises de posi on confrent dailleurs au dbat public sur la neutralit de linternet, le plus souvent, toutes les apparences dun dialogue de sourds dans le meilleur des cas ou dune guerre de religion dans le pire. La paternit du concept de neutralit des rseaux ou de neutralit de linternet semble revenir luniversitaire amricain Timothy Wu5, qui le rsume sommairement ainsi :
Lexercice consistant dnir de faon synth que la neutralit de linternet est susamment dlicat pour que les publica ons consacres ce concept ne sy livrent quavec la plus extrme prcau on, prfrant se concentrer sur les enjeux conomiques, juridiques et socitaux de la neutralit et sur les objec fs que la neutralit est cense poursuivre : accs de tous tous les services et contenus, bon fonc onnement et dveloppement long terme des rseaux.
Pour procurer une utilit maximale, un rseau public dinformation doit tendre un traitement quivalent de tous les contenus, sites et plate(5) Tim Wu, Network Neutrality, Broadband Discrimination, Journal of Telecommunications and High Technology Law, vol. 2, 2003, p. 141.
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formes, de faon transporter tout type dinformation et accepter toute application . dune part, une fonc on de transport, assure par un ensemble de rseaux de communica on, On sait quil convient de dis nguer au sein de la no on dinternet deux couches superposes :
Les autres prises de posi on sur la neutralit, quelles soient exprimes par les concepteurs du rseau ou par des publicistes, restent tout aussi gnrales sur la dni on du concept, pour se concentrer sur sa jus ca on et sur les ns que la neutralit est suppose poursuivre. Ainsi, selon luniversitaire Lawrence Lessig, le principe de neutralit doit empcher de dfavoriser certains contenus ou applica ons et implique, par consquent, que les innova ons, y compris celles que le rseau naime pas, (soient) possibles 7. Pour Alexander Reicher, le rseau ne doit discriminer aucun contenu, excep on faite des augmenta ons priodiques du trac suscepbles dentraver son bon fonc onnement8. Selon les mmes auteurs, lexi(6) Nicolas Curien, Winston Maxwell, La neutralit dinternet, La dcouverte, 2011, p. 3. (7) L. Lessig, Lavenir des ides, le sort des biens commun lheure des rseaux numriques, prf. C. Paul, PUL 2005, p. 194. (8) Cette ide est dveloppe dans un article dAlexander Richer qui constate que, Internet traffic patterns are characterized by period of lox activity followed by sudden bursts in transmission et selon lequel il y aurait deux types de discriminations : dune part les minimal discrimination justifies par des considrations techniques et daugmentation du trafic sur un rseau donn et, dautre part, les non-minimal discrimination
Au regard de ce e division, on pourrait considrer que la concep on de la neutralit de linternet telle que lexpose Timothy Wu consiste en ceci que les fournisseurs et consommateurs de contenus, de services, ou dapplicaons de la couche des usages doivent pouvoir agir sans interfrence aucune des acteurs de la couche des rseaux. Ou, encore plus simplement, que la neutralit est lgal accs des internautes tous les contenus 6.
et, dautre part, un ensemble de contenus et de services vhiculs pas ces rseaux.
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En tout tat de cause, aucune dni on de la neutralit de linternet na pour lheure de force juridique, pas plus en droit franais que dans les autres droits na onaux, pas plus au niveau communautaire que conven onnel.
Dans ses proposi ons et recommanda ons rela ves la neutralit de linternet, lARCEP9 sabs ent de proposer lintroduc on dune dni on gnrale de ce concept en droit franais. Toutefois, pour les besoins de lanalyse, elle considre que selon le principe de neutralit, chaque u lisateur doit avoir accs, travers linternet et, plus gnralement les rseaux de communica on lectronique (quel quen soit le support de diusion), lensemble des contenus, services et applica ons vhiculs sur ces mmes rseaux, quelle que soit la personne qui les dlivre ou les u lise, de faon transparente et non discriminatoire . Ce e dni on, assez largement partage, a le mrite de fournir un point dappui la rexion collec ve. En dautres termes, la neutralit qualierait un rseau dans lequel aucune ges on direncie des ux de donnes nest pra que par les fournisseurs daccs, que ce soit en fonc on de lorigine des contenus (quils proviennent des usagers eux-mmes, comme sur les sites contribufs, ou de distributeurs spcialiss), des clients (usagers naux ou fournisseurs de contenus et de services), ou de leur type (voix sur IP, pair--pair). Tout client dun fournisseur daccs doit ainsi pouvoir accder ou diuser lensemble des contenus et services en bnciant dune qualit de service quivalente : cest le principe du best eort.
gence de neutralit serait en dni ve inhrente la nature de linternet : en tant que rseau des rseaux universel, celui-ci devrait ncessairement reposer sur le protocole le plus simple possible pour perme re tous les ges onnaires des rseaux qui le composent de sinterconnecter entre eux.
qui ne rpondraient pas lidologie de neutralit, A. Reicher, Redefinig Net Neutrality after Comcast v. FCC , Berkeley Technology Law Journal, vol 26 :733 (disponible ladresse suivante : http://btlj.org/data/articles/26_1/Web%20PDFs/733-764_Reicher_ 091511.pdf). (9) ARCEP, Neutralit de linternet et des rseaux, propositions et recommandations, 2010, p. 13.
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Le premier en date, le Chili, a publi le 26 aot 2010 la loi n 20.453 consacrant le principe de neutralit pour les consommateurs et les usagers de linternet mais ce texte11 se borne me re la charge des oprateurs de tlcommunica ons quatre obliga ons prcises en ma re daccs des usagers au rseau, sans dnir le principe de neutralit. Il en va de mme pour la Telecommunica ewet12 nerlandaise du 7 juin 2012, dont lar cle 7.4a, entr en vigueur le 1er janvier 2013, apporte aux consommateurs une srie de garan es concrtes en interdisant, sauf excep on, les restric ons ou dgrada ons des condi ons daccs au rseau, mais ne propose, pour autant, aucune dni on de la neutralit.
Ainsi, dans sa Dclara on sur la neutralit de linternet10, la Commission europenne a-t-elle esquiv toute tenta ve de dni on. Quant aux tats, seuls quatre pays ce jour ont lgifr au sujet de la neutralit de linternet.
On signalera que, par ailleurs, la rglementa on franaise fait rfrence la no on de neutralit en imposant au fournisseur daccs internet lobliga on de prendre les mesures ncessaires pour garan r la neutralit de ses services vis--vis du contenu des messages transmis sur son rseau et
Enn, la loi du 28 dcembre 2012 par laquelle la Slovnie a transpos le troisime Paquet Tlcom semble contenir des disposi ons rela ves la neutralit de linternet mais le texte nest pour linstant disponible quen slovne14.
Lar cle 6 de la loi sur le haut dbit adopte par le Prou le 14 juin 2012 men onne lexpression de neutralit de linternet mais sans la dnir13 et se contente, l encore, de faire peser sur les oprateurs une interdic on gnrale de procder tout blocage, interfrence, discrimina on ou restricon dans laccs des usagers au rseau.
(10) Dclaration de la Commission sur la neutralit de linternet (2009/C 308/02), JOUE 18 dcembre 2009. (11) http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1016570. (12) http://www.government.nl/documents-and-publications/notes/2012/06/07/dutchtelecommunications-act.html. (13) https://dl.dropbox.com/u/199729/Ley_Banda_Ancha_TS.pdf. (14) http://www.uradni-list.si/_pdf/2012/Ur/u2012109.pdf#!/u2012109-pdf.
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Lintensica on du rythme de ces interven ons lgisla ves rvle, de la part des pouvoirs publics, une volont de rpondre une demande polique dont la neutralit de linternet cons tue le slogan mais qui recouvre en ralit des proccupa ons mul formes.
1 denvoyer et de recevoir le contenu de leur choix, du liser les services ou de faire fonc onner les applica ons de leur choix, de connecter le matriel et du liser les programmes de leur choix, ds lors quils ne nuisent pas au rseau ; 2 avec une qualit de service transparente, susante et non discriminatoire ; 3 et sous rserve des obliga ons prononces lissue dune procdure judiciaire et des mesures ncessites par des raisons de scurit et par des situa ons de conges on non prvisibles .
Le principe de neutralit est dni comme la capacit pour les u lisateurs dInternet :
Les lgislateurs ont donc jusqu ce jour, de faon pragma que, vacu le dbat sur lessence de la neutralit de linternet pour privilgier une approche centre sur les droits concrets des usagers. Ce e approche transparat galement dans la rcente proposi on de loi rela ve la neutralit de linternet dpose lAssemble na onale par Mme Laure de La Raudire16, qui envisage dinscrire au code des postes et communica ons lectroniques les disposi ons suivantes :
le secret des correspondances. cet eet, loprateur assure ses services sans discrimina on quelle que soit la nature des messages transmis et prend les disposi ons u les pour assurer lintgrit des messages 15.
(15) Art. D. 98-5 du code des postes et des communications lectroniques. (16) Assemble nationale, proposition de loi n 190, enregistre le 12 septembre 2012. Elle succde la proposition de loi n 3061 sur la neutralit de linternet, dpose par M. Christian Paul et dpose par le groupe socialiste, rejete par lAssemble nationale le 1er mars 2011.
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III Les grandes tapes du dbat public sur la neutralit de linternet
Trois facteurs ont conduit lmergence et lintensica on dun dbat sur la neutralit de linternet au cours des dix dernires annes : lexplosion du trac, notamment imputable la circula on de contenus vido et lappari on de nouveaux usages domo que, gnralisa on du streaming, e-learning, e-administra on, etc. qui a mul pli les risques dengorgement des rseaux ;
la libert totale pour les oprateurs de prendre de telles mesures, proprio motu ou sur la demande des pouvoirs publics, qui comporte selon ses
(17) Cest tout le dbat qui a eu lieu propos du trait ACTA. Pour un tat des lieux, voir le site de la quadrature du net et notamment : https://www.laquadrature.net/ fr/acta-victoire-totale-pour-les-citoyens-et-la-democratie.
linterdic on pour les oprateurs de procder des mesures de ges on et de tarica on direncie du trac, gnratrice terme selon ses adversaires dune dgrada on des rseaux et en dni ve de la qualit du service oert tous les usagers ;
Le dbat entre par sans et adversaires de la neutralit de linternet se dveloppe entre les deux posi ons extrmes suivantes :
les contraintes du nancement des rseaux, jusqu prsent exclusivement fond sur les u lisateurs naux, contrairement aux pra ques en vigueur dans la tlphonie o les fournisseurs de services, en amont, sont galement mis contribu on.
la proccupa on de faire respecter sur les rseaux un certain nombre de principes lis lordre public, notamment travers la lu e contre la cybercriminalit, la diusion de contenus dits odieux (pdopornographie, provoca on la discrimina on ou la haine raciale, apologie de crimes de guerre ou contesta on de crimes contre lhumanit) et les viola ons de la proprit intellectuelle17 ;
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La tenta ve de la FCC de prciser la no on de reasonnable network management en 2007, loccasion du blocage de laccs BitTorrent par le fournisseur daccs Comcast, a toutefois tourn court avec lannula on pour incomptence des mesures dcides par le rgulateur19.
La controverse sest cristallise dans un premier temps aux tats-Unis, autour des prises de posi on de la Federal Communica ons Commission (FCC). En 2005, la FCC a t saisie dune aaire dite Madison River, dans laquelle un fournisseur daccs de Caroline du Nord avait bloqu lu lisa on sur son rseau dun service de voix sur IP, an de favoriser la tlphonie classique. ce e occasion, la FCC a mis18 un policy statement qui consacrait quatre principes : libert daccder tout contenu lgal de son choix, du liser toute applica on ou service lgal, de connecter au rseau tout quipement qui nendommage pas ce dernier, de bncier dune concurrence eec ve entre fournisseurs de services lensemble de ces principes tant entendus sous rserve de la possibilit, pour les fournisseurs daccs, de me re en uvre des mesures raisonnables de ges on du rseau (reasonnable network management).
adversaires le risque de pra ques discriminatoires et an concurren elles lgard de fournisseurs de contenus ou de services, ainsi que da eintes la libert dexpression.
Paralllement aux tenta ves de la FCC, il faut souligner limportance de laccord trouv entre deux acteurs amricains majeurs pour promouvoir une vision commune de la neutralit de linternet. Le 9 aot 2010, en eet,
(18) FCC 05-151 du 5 aot 2005 : http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-05-151A1.pdf. (19) http://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/EA10373FA9C20DEA85257 807005BD63F/$file/08-1291-1238302.pdf.
Enn, ladop on de nouvelles lignes directrices par la FCC, le 21 dcembre 2010, a oppos les trois membres dmocrates du collge leurs deux homologues rpublicains, ces derniers faisant valoir le caractre nuisible linnova on de toute rgle encadrant la neutralit de linternet et lincomptence de leur organisme pour les adopter.
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Au sein de lUnion europenne, le dbat public sur la neutralit de linternet na rellement pris son essor quavec le troisime Paquet Tlcom , publi le 13 novembre 2007 par la Commission europenne et adopt le 25 novembre 2009 par le Parlement europen et le Conseil. Il sest focalis notamment sur la dfense, par le Parlement europen, dun amendement encadrant les mesures suscep bles dtre prises par les tats membres concernant laccs au rseau des u lisateurs naux et notamment la suspension temporaire de cet accs21.
Verizon et Google ont propos un cadre lgisla f20 laissant place la craon de services direncis pour des abonns payants ; par ailleurs, les rseaux mobiles ne seraient pas soumis la neutralit an de favoriser linves ssement dans ce secteur.
(20) https://docs.google.com/viewer?url=http://www.google.com/googleblogs/pdfs/ verizon_google_legislative_framework_proposal_081010.pdf. (21) Nouveau 3 bis insr larticle 1er de la directive 2002/21/CE par larticle 1er de la directive 2009/140/CE du Parlement europen et du Conseil du 25 novembre 2009 : 3 bis. Les mesures prises par les tats membres concernant laccs des utilisateurs finals aux services et applications, et leur utilisation, via les rseaux de communications lectroniques respectent les liberts et droits fondamentaux des personnes physiques, tels quils sont garantis par la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et les principes gnraux du droit communautaire./ Toute mesure susvise concernant laccs des utilisateurs finals aux services et applications, et leur utilisation, via les rseaux de communications lectroniques qui serait susceptible de limiter les liberts et droits fondamentaux prcits ne peut tre institue que si elle est approprie, proportionne et ncessaire dans le cadre dune socit dmocratique, et sa mise en uvre est subordonne des garanties procdurales adquates conformment la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, et aux principes gnraux du droit communautaire, y compris le droit une protection juridictionnelle effective et une procdure rgulire. Par voie de consquence, les mesures en question ne peuvent tre prises que dans le respect du principe de la prsomption dinnocence et du droit au respect de la vie prive. Une procdure pralable, quitable et impartiale est garantie, y compris le droit de la ou des personnes concernes dtre entendues, sous rserve de la ncessit de conditions et de modalits procdurales appropries dans des cas durgence dment tablis conformment la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Le droit un contrle juridictionnel effectif en temps utile est garanti .
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la loi n 2010-476 du 12 mai 2010 rela ve louverture la concurrence et la rgula on du secteur des jeux dargent et de hasard en ligne, dont lar cle 61 prvoit que lAutorit de rgula on des jeux en ligne peut saisir le juge pour faire dlivrer des injonc ons, lencontre des hbergeurs et des fournisseurs daccs internet, de faire cesser lhbergement ou laccs aux sites illgaux, ainsi qu lencontre des moteurs de recherche ou des annuaires pour faire cesser leur rfrencement ; la loi n 2011-267 du 14 mars 2011 dorienta on et de programma on pour la performance de la scurit intrieure (dite LOPPSI)22, dont lar cle 4 comporte lobliga on, pour les fournisseurs daccs, dempcher laccs de leurs abonns aux sites pdopornographiques dont les adresses leur sont no es par lautorit administra ve23.
la loi n 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diusion et la protec on de la cra on sur internet (dite Hadopi 1 ), complte la suite de sa censure par elle par le Conseil cons tu onnel par la loi n 2009-1311 du 28 octobre 2009 rela ve la protec on pnale de la proprit li raire et ar s que sur internet (dite Hadopi 2 ). Ce disposi f prvoyait une suspension administra ve, devenue judiciaire, de laccs internet en cas de viola on des droits de proprit intellectuelle rvlant un dfaut de scurisa on de cet accs par labonn. La loi prvoit galement la possibilit pour le juge de dlivrer, lencontre des hbergeurs et des fournisseurs daccs internet, des injonc ons de faire cesser lhbergement ou laccs aux sites illgaux ;
Au mme moment, se droulaient en France dans un court laps de temps trois dbats importants, respec vement rela fs :
(22) http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023707312 &dateTexte=&categorieLien=id. (23) Pour un tat des lieux du traitement de la question de la neutralit du net dans les diffrents pays europens, voir : L. de la Raudire, La Neutralit dInternet dans les diffrents pays europens : tat des dbats et enseignements en tirer, 2 mai 2012 : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/124000255/ 0000.pdf.
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Cet arsenal de textes dune densit probablement sans quivalent dans le reste du monde et les changes passionns quils ont suscits ont fortement structur le dbat poli que sur la neutralit de linternet dans notre pays, deux gards.
Elle nest toutefois pas exclusive dautres problma ques, comme celle des accords de peering26 rcemment illustre en France par la dcision de
En second lieu, sur le terrain des ides, ils marquent un recentrage trs sensible du dbat public sur la neutralit de linternet autour de la ques on de la libert dexpression. Plus exactement, en Europe et notamment en France, ce dbat est n avec la ques on de la libert dexpression et demeure largement monopolis par elle. La concomitance avec les Printemps arabes , o le rle de linternet dans la propaga on des mouvements rvolu onnaires a t largement valoris par les mdias, ainsi quavec diverses mesures rcemment prises par des rgimes autoritaires (Iran, Syrie, Chine) pour ltrer ou limiter laccs de leurs ressor ssants linternet, na fait que renforcer ce e tendance. La ques on de la libert dexpression tait dailleurs centrale lors des changes qui ont eu lieu, au niveau communautaire, au sujet de la ra ca on par lUnion europenne de laccord commercial an -contrefaon (ACTA)24 et qui se sont traduits par un rejet de ce texte, le 4 juillet 2012, par le Parlement europen25.
En premier lieu, sur le terrain juridique, ils ont permis au Conseil cons tuonnel de crer et de consolider sa jurisprudence sur la ques on de laccs des usagers au rseau. Mais celle-ci se fonde sur la tradi onnelle libert dexpression et de communica on, garan e par lar cle 11 de la Dclaraon des droits de lhomme et du citoyen, dont linternet nest quun des moyens dexercice sans passer par le dtour de la neutralit.
(24) http://register.consilium.europa.eu/pdf/fr/11/st12/st12196.fr11.pdf. (25) http://www.europarl.europa.eu/news/fr/pressroom/content/20120217BKG3848 8/html/L%27ACTA-examin%C3%A9-au-Parlement-europ%C3%A9en. (26) Selon la dfinition de lARCEP, le peering (accord de pair pair) est un type daccord dinterconnexion permettant deux acteurs de schanger, en direct, le trafic quils sadressent mutuellement, sans emprunter les routes du rseau international.
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lAutorit de la Concurrence rela ve laccord Orange/Cogent27 28. Pour mmoire, ces accords qui perme ent dop miser la transmission des contenus transfron re sont conclus, dans le schma tradi onnel, tre gratuit. Or, il savre, en pra que, que les ux envoys par lun des signataires laccord peuvent tre trop importants pour tre supports par le rseau rcipiendaire, ce qui ncessite pour le ges onnaire de ce dernier, soit de bloquer certains contenus, soit de faire payer un droit dentrer sur le rseau. Cest pour ce e dernire op on qua opt la socit Orange dans le cadre de son accord de peering avec la socit Cogent. LAutorit de la concurrence, constatant que des voies autres que les accords de peering taient possibles pour acheminer les contenus, a considr que ce e praque ntait pas an concurren elle. La neutralit de linternet, si elle savre u le ds lors quil sagit de caractriser un abus dans les rela ons conomiques entre acteurs et de poser le principe de la non-discrimina on, ne peut faire oce de principe structurant au travers duquel sanalyserait toute ques on dapplica on du droit sur internet.
(27) Dcision n 12-D-18 du 20 septembre 2012 relative des pratiques de mises en uvre dans le secteur des prestations dinterconnexion rciproques en matire de connectivit internet, n 19. (28) Il convient en outre de relever quen 2007, en France, un FAI avait bloqu la lecture de vidos sur Dailymotion du fait de ngociations difficiles concernant le peering payant. Cette dimension conomique peut donc avoir des consquences pour le public.
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2e PARTIE La ncessit, lheure de la convergence technologique, de faire des contenus lobjet du droit
Le dveloppement des technologies permet laccs aux mmes contenus par des technologies indirencies ou interconnectes. Sous leet de la convergence, il en modie les condi ons dusage (par ex. nouveaux services et usages lis linterac vit ou la consomma on dlinarise).
La convergence technologique invite donc adopter les rgimes juridiques les plus neutres possibles par rapport aux vecteurs de diusion des contenus, sauf condamner le droit tre constamment dpass par le progrs technique.
I La no on de convergence technologique et les principales tapes de sa prise en compte

1/ La no on de convergence technologique
La convergence technologique dsigne communment le phnomne de rapprochement des domaines tradi onnellement dis ncts des tlcom25
munica ons, de linforma que et de laudiovisuel, dune part, et dautre part, la capacit des direntes plateformes transporter dirents services (tlvision, donnes, tlphonie...)29. La convergence technologique est ainsi un concept principalement issu du dveloppement du numrique dans les tlcommunica ons et les mdias. En eet, les donnes et les services qui ont dsormais la mme nature numrique peuvent tre transports et reus, de plus en plus indiremment, sur des rseaux et via des terminaux qui, tradi onnellement ddis un mode de communica on par culier, deviennent polyvalents30.
Linteroprabilit voire la subs tuabilit des rseaux (cest--dire des vecteurs de communica on) amne au constat quun contenu ne peut plus tre caractris par son mode de transport ou par linterface perme ant sa communica on au public.
La convergence des technologies conduit donc linteroprabilit de rseaux antrieurement ddis lun ou lautre des deux grands types de communica on (les tlcommunica ons et la communica on audiovisuelle) et permet lore de services de nature mixte. La convergence technologique xe/mobile, y compris le transport des donnes haut et trs haut dbit, accentue et acclre ce e volu on31 32.
La convergence a transform le march des tlcommunica ons et des mdias en favorisant lmergence de nouveaux services limage des ores triple play (tlphonie, tlvision, SMAD33, internet) et a remis en cause la
(29) Livre vert de la Commission europenne du 3 dcembre 1997 sur La convergence des secteurs des tlcommunications, des mdias et des technologies de linformation, et les implications pour la rglementation. Conseil dtat, Internet et les rseaux numriques, Doc. fr., 1998. (30) ARCEP, Les ralits de la convergence , Lettre de lAutorit, n 48, janvier-fvrier 2006. (31) Idem. (32) J.-Cl. Administratif, Nouvelles technologies de communication, fasc. 274-12, JeanLouis Autin. (33) Art. 2-1 de la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 : Est considr comme service de mdias audiovisuels la demande tout service de communication au public par voie lectronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par lutilisateur et sur sa demande, partir dun catalogue de programmes dont la slection et
26
spara on tradi onnelle du cadre juridique des communica ons xes, mobiles, terrestres et par satellite34.
Le rseau internet est le lieu principal de la convergence. Accessible indiremment via divers terminaux (PC, tlphones, TV, table es), le rseau internet permet laccs des services de natures direntes35 : la tlvision via internet : la fourniture de services de tlvision numrique via internet relve de la rglementa on de la communica on audiovisuelle ; la tlphonie via internet : le service tlphonique, quel que soit son mode dacheminement, transmet des correspondances prives ;
La tlma que a, la premire, illustr le phnomne de convergence en perme ant lacheminement de services nouveaux sur les rseaux de tlcommunica ons : tltexte (sur minitel), vidotex (sur tlviseur) et audiotex (par tlphone).
Outre linteroprabilit des rseaux, la convergence reprsente la capacit des direntes plateformes transporter dirents services (tlvision, donnes, tlphonie...).
2/ Les illustra ons de la convergence technologique
lorganisation sont contrles par lditeur de ce service. Sont exclus les services qui ne relvent pas dune activit conomique au sens de larticle 256 A du code gnral des impts, ceux dont le contenu audiovisuel est secondaire, ceux consistant fournir ou diffuser du contenu audiovisuel cr par des utilisateurs privs des fins de partage et dchanges au sein de communauts dintrt, ceux consistant assurer, pour mise disposition du public par des services de communication au public en ligne, le seul stockage de signaux audiovisuels fournis par des destinataires de ces services et ceux dont le contenu audiovisuel est slectionn et organis sous le contrle dun tiers. Une offre compose de services de mdias audiovisuels la demande et dautres services ne relevant pas de la communication audiovisuelle ne se trouve soumise la prsente loi quau titre de cette premire partie de loffre . (34) Un nouveau cadre rglementaire pour les communications lectroniques en France , CCE, n 11, novembre 2004, tude 37, par Philippe Achilleas. (35) J.-Cl. Administratif, Nouvelles technologies de communication, fasc. 274-12, JeanLouis Autin.
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le courrier lectronique : il est dni comme tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou dimage envoy par un rseau public de communica on, stock sur un serveur du rseau ou dans lquipement terminal du des nataire, jusqu ce que ce dernier le rcupre 36. Il a t jug quun service de messagerie lectronique revt la nature de service de communica on lectronique, puisque les messages transmis ont un des nataire iden , ce qui en fait en principe des correspondances prives37. Il en va de mme pour les e-mails adresss lensemble des des nataires inscrits sur une liste de diusion, sauf archivage des messages sur un site ouvert au public38. Il ne saurait toutefois tre exclu quun courrier lectronique soit adress dans des condi ons de diusion qui conduiraient la jurisprudence le qualier de communica on au public par voie lectronique39 ; les messages changs dans des forums de discussion sont en principe accessibles de manire indirencie tout u lisateur ; il y a donc communica on au public. La discussion sur chat peut en revanche prsenter un caractre priv, lorsque deux internautes passent en mode de discussion prive ;
(36) L. n 2004-575, 21 juin 2004, pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN), art. 1er, IV, al. 5. (37) T. corr. Paris, 17e ch., 2 novembre 2000, n 9725223011 : www.droit-technologie.org, note E. Wery. (38) V. Sdaillan, Droit de linternet : Association des utilisateurs dInternet [AUI] 1997, p. 52. (39) Commentaire de la dcision n 2004-496 DC, Cah. Cons. const., cahier 17.
les rseaux sociaux, par lesquels les u lisateurs postent du contenu et/ou en reoivent au moyen de la mme interface et indis nctement. On peut penser Facebook mais aussi et surtout Twi er, dont les contenus sont eux-mmes ru liss.
les contenus accessibles via des services de communica on au public en ligne, y compris les blogs, sont en principe publics, et relvent donc de la communica on au public par voie lectronique, sauf si le service est u lis pour des opra ons au cours desquelles des informa ons conden elles sont changes (signature lectronique, coordonnes bancaires, donnes personnelles) ;
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3/ Les principales tapes de la prise en compte de la convergence technologique

I
En 1997, la Commission europenne, constatant que la convergence tait alors en passe de se raliser au niveau technologique, prsentait son Livre vert sur La convergence des secteurs des tlcommunica ons, des mdias et des technologies de linforma on, et les implica ons pour la rglementa on40. La Commission constatait que le terme convergence chappait une dni on prcise mais quil tait communment exprim de la faon suivante : la capacit de direntes plates-formes transporter des services essen ellement similaires ; le regroupement des quipements grand public comme le tlphone, la tlvision et les ordinateurs personnels.
Le Livre vert de la Commission europenne du 3 dcembre 1997
Le Livre vert relevait la ncessit de rviser le cadre rglementaire, faisant valoir que, selon certains points de vue, les rgles alors existantes avaient t dnies pour un environnement na onal, analogique et monomdia alors que les services recoupaient de plus en plus dirents secteurs tradi onnels, ainsi que des fron res gographiques, et quils pouvaient tre fournis sous direntes plates-formes, ce e situa on crant une inscurit juridique suscep ble de freiner linves ssement.
I
Le droit et la rgula on de la communica on sorganisaient tradi onnellement autour de la dis nc on entre rseaux et services de communica on audiovisuelle, dune part, et de tlcommunica on, dautre part.
Le constat de linadapta on du cadre conceptuel classique et ladapta on de la rglementa on
(40) Livre vert de la Commission europenne du 3 dcembre 1997 sur La convergence des secteurs des tlcommunications, des mdias et des technologies de linformation, et les implications pour la rglementation.
29
La convergence des technologies, en perme ant aux divers rseaux de faire circuler indiremment les services de communica on audiovisuelle et les services de tlcommunica ons, a rendu ncessaire lharmonisa on des rgles applicables tous les rseaux de communica on lectronique, quels que soient le contenu et la des na on des informa ons qui y circulent, faute de quoi se prolait un double risque dincohrence de la rgula on des rseaux et de distorsions de la concurrence entre oprateurs. Ce souci de neutralit technologique de la rglementa on des rseaux a conduit faire primer la dis nc on supports/contenus sur celle, autrefois premire, du caractre priv ou tout public du message achemin. La subs tu on de la no on de communica ons lectroniques celle de tlcommunica ons en est la consquence directe42.
Les services de communica on audiovisuelle acheminaient des messages des ns un public indirenci, tandis que les services de tlcommunica on acheminaient de la correspondance prive, notamment tlphonique41. Ce e architecture ne suscitait aucune dicult tant qu chaque type de service correspondait un type de rseau, ceci alors mme quun procd dirent de tlcommunica on tait u lis dans les deux cas.
(41) Circ. 17 fvrier 1988, JO 9 mars 1988. (42) La loi n 2004-569 du 9 juillet 2004 relative aux communications lectroniques et aux services audiovisuels notamment a pris acte des consquences de la convergence technologique en proposant des rgles communes applicables lensemble des rseaux et des technologies. La loi, reprenant les dfinitions de la directive 2002/21/CE du Parlement europen et du Conseil du 7 mars 2002 relative un cadre rglementaire commun pour les rseaux et services de communications lectronique (directive cadre ), a remplac le terme tlcommunications par communications lectroniques pour marquer sa volont dadopter un ensemble normatif unique pour tous les rseaux de transport par voie lectronique et les services associs. Larticle 32 du code des postes et des communications lectroniques dfinit ainsi, de manire gnrale, les communications lectroniques comme les missions, transmissions ou rceptions de signes, de signaux, dcrits, dimages ou de sons, par voie lectromagntique . Larticle 32 donne ensuite une dfinition complte, mais non exhaustive, du rseau de communications lectroniques pour englober tous les systmes, les quipements et les ressources ncessaires la transmission de signaux distance lexception des quipements terminaux. En citant expressment les rseaux utiliss pour la tlvision, le texte ne laisse aucun doute sur linclusion des supports de laudiovisuel dans le droit des rseaux. Les services de communications lectroniques sont quant eux dfinis
30
La fonc on de transport de contenus relve donc essen ellement du droit des communica ons lectroniques alors que la fonc on ddi on et de fourniture de contenus est rglemente par le droit de la communica on au public par voie lectronique43.
I
Le rgime de responsabilit instaur par la loi sur la libert de la presse du 29 juillet 1881 sest adapt muta s mutandis aux moyens de communicaon mergents : ainsi, outre la presse crite, lensemble des moyens de communica on au public par voie lectronique cest--dire communicaon audiovisuelle et communica on au public en ligne, y compris les espaces de contribu ons personnelles sont rgis par un rgime de responsabilit adapt la marge.
I
Ladapta on du rgime de responsabilit instaur par la loi du 29 juillet 1881 au phnomne de convergence technologique
comme : les prestations consistant entirement ou principalement en la fourniture de communications lectroniques mais ne sont pas viss les services consistant diter ou distribuer des services de communication au public par voie lectronique . (43) Art. 1 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique : On entend par communication au public par voie lectronique toute mise disposition du public ou de catgories de public, par un procd de communication lectronique, de signes, de signaux, dcrits, dimages, de sons ou de messages de toute nature qui nont pas le caractre dune correspondance prive . (44) Art. 2 de la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 Est considr comme service de mdias audiovisuels la demande tout service de communication au public par voie lectronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par lutilisateur et sur sa demande, partir dun catalogue de programmes dont la slection et lorganisation sont contrles par lditeur de ce service. Sont exclus les services qui ne relvent pas dune activit conomique au sens de larticle 256 A du code gnral des impts, ceux dont le contenu audiovisuel est secondaire, ceux consistant
La communica on audiovisuelle, organise par la loi du 30 septembre 1986, a galement pris en compte le phnomne de la convergence technologique : relvent aujourdhui de la communica on audiovisuelle, quelles que soient les modalits de leur mise disposi on auprs du public, les services de tlvision, les services de radio et les SMAD44 (cest--dire es-
Ladapta on de lencadrement de la communica on audiovisuelle au phnomne de convergence technologique
31
Le dbat sur la tlvision connecte internet fait apparatre que les grandes lignes de partage actuelles sont bouscules nouveau par ce e nouvelle forme de tlvision hybride o la connexion des tlviseurs internet permet lu lisateur daccder des services comparables et concurrents avec des niveaux dencadrement dirents.
sen ellement la tlvision de ra rapage et la vido la demande). Ainsi, si le CSA est comptent pour les services de radio et de tlvision diuss via le rseau internet, ainsi que pour les SMAD, les autres contenus audiovisuels disponibles sur internet ne sont en revanche pas rguls45.
II Les ds de lapplica on du droit dans le contexte de la convergence technologique

La convergence technologique doit pouvoir se dvelopper dans une conomie de march ouverte, rgule par excep on et de manire proporonne, les autorits de rgula on pouvant mme tre amenes disparatre une fois que lquilibre a t trouv sur un march donn.
Pour autant, le droit ne doit pas tre condamn courir aprs les voluons technologiques. Les techniques juridiques doivent donc tre sollicites pour relever ce d. La convergence technologique invite donc
fournir ou diffuser du contenu audiovisuel cr par des utilisateurs privs des fins de partage et dchanges au sein de communauts dintrt, ceux consistant assurer, pour mise disposition du public par des services de communication au public en ligne, le seul stockage de signaux audiovisuels fournis par des destinataires de ces services et ceux dont le contenu audiovisuel est slectionn et organis sous le contrle dun tiers. Une offre compose de services de mdias audiovisuels la demande et dautres services ne relevant pas de la communication audiovisuelle ne se trouve soumise la prsente loi quau titre de cette premire partie de loffre . (45) En juillet 2012, le Gouvernement a dcid dengager une rflexion sur les rgulations de laudiovisuel et des communications lectroniques lheure de la convergence des rseaux et des supports.
32
adopter les dni ons les plus neutres/indirentes possibles par rapport aux contraintes technologiques et indpendantes de ces dernires.
Enn, pour chaque mesure de rgula on envisage, il apparat ncessaire dclairer le dbat public par une jus ca on des mo fs dordre public et des voies et moyens envisags. 1. Iden er clairement les objec fs dordre public a eindre, dont la lgi ma on apparat encore plus ncessaire dans lespace de libre change cr par la convergence technologique. Le dbat public de ladapta on du droit la convergence technologique devrait tre men selon les grands principes suivants :
2. Sassurer de la per nence et de la compa bilit de lobjec f dordre public avec la convergence technologique : lordre public considr peut-il tre mis en uvre ecacement dans un contexte de convergence technologique et demeure-t-il per nent ? Exemple : la rglementa on franaise rela ve la publica on des sondages lectoraux, pense dans un contexte de catgories de mdias clairement iden es et contrles, apparat inadapte et anachronique dans le contexte de la convergence technologique et dun march ouvert et interna onalis. Laccs rendu possible une grande diversit de sources dinforma ons a nue la per nence de lobjec f poursuivi par linterdic on (protec on contre la manipula on de lopinion publique). 3. Dterminer les moyens me re en uvre : est-il indispensable dadopter une rglementa on spcique un vecteur de diusion technologique par culier ?
Exemple : dans le dbat actuel, face lore de nouveaux services audiovisuels, notamment la tlvision connecte, les mo fs de rgula on avancs sont la protec on du public sensible , la protec on des donnes personnelles, lexcep on culturelle et ses modalits de mise en uvre telles que la contribu on au nancement de la cra on selon le principe du bnciaire-payeur , les quotas de diusion
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Le droit commun ou un droit catgoriel existant perme ent-ils dj datteindre cet objec f ? Par exemple, les moyens mis en uvre pour protger lordre public sontils adapts si une rgle abou t des distorsions de concurrence entre oprateurs franais et trangers (asymtries scales et rglementaires) ?
Les moyens existants ou envisager sont-ils per nents, propor onns et adapts aux objec fs poursuivis ?
4. Si lon considre que les moyens de protec on de lordre public sont adapts la convergence technologique (ex : presse, contrefaon), se pose alors la ques on de son applicabilit au plan interna onal (coopra on policire, douanire, judiciaire).
Exemple : contribu on au nancement de la cra on, chronologie des mdias qui ne visent que les oprateurs tablis en France La mission Lescure a sur ces ques ons formul des prconisa ons en vue de faire contribuer au nancement de la cra on les services de vido la demande dont le sige est install hors de France mais sadressant aux publics franais46.
(46) Culture-acte 2, Mission Acte II de lexception culturelle , Contribution aux politiques culturelles lre numrique, Pierre Lescure, p. 310.
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3e PARTIE Les caractris ques du droit sur linternet
Au cours des deux dernires dcennies, lapprhension dinternet par le droit sest traduite par deux dynamiques parallles tendant, pour lune, la reconnaissance dun droit linternet , et plus par culirement dun droit daccder au rseau internet ou den tre acteur, et, pour lautre, au dveloppement dun droit sur internet entendu comme lensemble des mesures prises par les tats pour assurer une con nuit dapplica on du droit sur les rseaux numriques. En parallle de la ques on portant sur la nature juridique et sur la place dun droit laccs internet, le dveloppement des services de communica on au public en ligne a donn lieu, dans de nombreuses branches du droit, ladop on de disposi ons spciquement applicables sur internet. Aux ns de dis nguer ces droits et obliga ons de ltude du droit de laccs internet, on a parl de manire gnrale de droit de linternet pour voquer ces textes. Sagissant en ralit dassurer lapplica on du droit dans le contexte de linternet, il convient de prfrer le concept du droit sur internet celui du droit de linternet .
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I Internet comme contexte par culier dapplica on du droit

Quil sagisse de droit commercial, de droit de la consomma on, de droit de la communica on et de laudiovisuel, de droit de la proprit intellectuelle, ou plus gnralement de droit pnal ou de droit des obliga ons, internet a pendant la dcennie passe fait oce daiguillon incitant le lgislateur adapter de nombreux domaines du droit confronts une ralit voluant rapidement, menaant tant la per nence des dni ons juridiques que lecacit des textes et la scurit des rapports de droit. Ainsi le lgislateur a-t-il pris la mesure des phnomnes de contrefaons des contenus culturels facilits par les changes sur internet et les technologies numriques en adoptant plusieurs textes successifs47 ins tuant des disposifs de rgula on et des ac ons judiciaires civiles et pnales adaptes en vue dassurer une gale ecacit des droits concerns sur internet.
Antrieurement, et au terme dune ini a ve dharmonisa on lchelon europen, le lgislateur tait dj intervenu49 pour prciser, notamment, le rgime gnral de responsabilit des intermdiaires techniques sur in(47) Loi n 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la cration sur internet (dite HADOPI ), Loi n 2006-961 du 1er aot 2006 relative au droit dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation. (48) Loi n 2010-476 du 12 mai 2010 relative louverture la concurrence et la rgulation du secteur des jeux dargent et de hasard en ligne. (49) Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique.
Similairement, lecacit du cadre lgal applicable aux jeux dargent et de hasard, lequel implique un fort degr de contrle par ltat de ces ac vits, sest trouv considrablement rduit du fait du dveloppement rapide dac vits similaires en ligne, ce qui a conduit le lgislateur adapter les textes an douvrir la concurrence et la rgula on le secteur des jeux en ligne48 (rgula on qualita ve se subs tuant une rgula on quan tave dpasse sur et par les nouvelles technologies).
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ternet, me ant ainsi en principe n linscurit lie la pluralit dintervenants dans la mise en ligne et lhbergement de contenus sur internet.
Illustrant concrtement ce souci de cohrence, la loi HADOPI ne vient pas crer dinfrac on spcique de contrefaon en ligne, le dbat qui la concerne a davantage trait la concilia on (et donc la propor onnalit des mesures) du droit et du droit sur internet. De mme, la loi sur les jeux dargent et de hasard en ligne procde une homognisa on des peines encourues pour les infrac ons lies au jeux dargent et de hasard, quils soient proposs ou non en ligne.
Ces interven ons du lgislateur dans le domaine dinternet partagent, audel de leur prise en considra on dinternet comme nouvel espace de concilia on des droits, un souci commun de cohrence entre lapplica on du droit sur internet et hors ligne .
Plus gnralement, il conviendrait de dpasser le concept mme du droit sur internet pour rechercher un droit applicable de faon indirencie quelle que soit la technologie support.
Il nexiste donc pas, proprement parler, de droit de linternet en tant que corpus uni de rgles propres aux ac vits menes en ligne. Au contraire, ce droit de linternet est cons tu, aujourdhui, de la somme des adaptaons prvues par le lgislateur pour garan r dans plusieurs ma res une applica on cohrente du droit en ligne et hors ligne, du droit sur internet et hors internet.
II La ques on des abus commis sur internet

Internet crant, par lusage qui en est fait aujourdhui, un contexte parfois nouveau dexercice des droits prexistants ainsi quun terrain privilgi dexercice de certaines liberts fondamentales, il apparat logique quil puisse faire lobjet, de la mme manire que les autres supports de ces
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tre dillustra on, le rgime de responsabilit mis en place par la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse trouve aujourdhui sappliquer avec autant de per nence dans un contexte de convergence technologique car la logique jus ant ini alement que soit mis en place un mcanisme de responsabilit en vue de sanc onner ex post labus dune libert (dlits dinjure, de diama on, etc.) na pas tre remise en cause.
cet gard, la formula on adopte par le Conseil cons tu onnel en 1982 apparat toujours per nente en ce quelle voque autant la prise en compte des contraintes techniques que la ncessaire sauvegarde de lordre public jus ant dventuelles restric ons, la dirence prs que les contraintes techniques ne rsident plus, dans le cas dinternet, dans la raret dune ressource appartenant au domaine public mais dans la nature interna onale par essence dinternet, laquelle invite une approche qualita ve des restric ons envisager et non plus une organisa on eciente de la ressource publique.
Il est logique daborder la ques on du contrle de la propor onnalit des interven ons ta ques dans la sphre internet avec un niveau dexigence comparable celui observ dans la presse et sur les services de communica on audiovisuelle. En somme, si le droit doit tre le mme, les moyens de lappliquer peuvent tre adapts lorsque ncessaire.
droits et liberts, de restric ons visant en prvenir ou sanc onner leurs abus.
III La concilia on entre le droit daccs internet et les autres droits

De la mme manire que les a eintes apportes aux liberts fondamentales peuvent tre admises sur internet pour prvenir ou sanc onner leurs abus, sous condi on de ncessit et de propor onnalit au regard de lob38
Ainsi que le commande lar cle 1er, b de la direc ve 2009/140/CE du Parlement et du Conseil modiant les direc ves cadre et accs du paquet tlcom, les mesures prises par les tats membres concernant laccs des u lisateurs nals aux services et applica ons, et leur u lisa on, via les rseaux de communica ons lectroniques respectent les liberts et droits fondamentaux des personnes physiques, tels quils sont garan s par la conven on europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et les principes gnraux du droit communautaire. Toute mesure susvise concernant laccs des u lisateurs nals aux services et applica ons, et leur u lisa on, via les rseaux de communica ons lectroniques qui serait suscep ble de limiter les liberts et droits fondamentaux prcits ne peut tre ins tue que si elle est approprie, proporonne et ncessaire dans le cadre dune socit dmocra que, et sa mise en uvre est subordonne des garan es procdurales adquates conformment la conven on europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, et aux principes gnraux du droit communautaire [] .
jec f recherch, les restric ons envisageables laccs internet paraissent devoir rpondre ces mmes condi ons.
Plusieurs exemples rcents dans la lgisla on franaise peuvent ainsi tmoigner de ce souci de concilia on guid par les exigences dadqua on, de ncessit et de propor onnalit. Les illustra ons suivantes me ent galement en vidence le recours ncessaire lautorit judiciaire ds lors quil est port a einte laccs internet, et incidemment lexercice de liberts fondamentales, pour des mo fs dordre public pralablement noncs par la loi.
I
Rsultant dune volont de concilier le respect des droits dauteurs et la libert de communica on sur internet, le projet de loi Cra on et internet a donn loccasion (cf. supra) au Conseil cons tu onnel de prciser quelles taient les garan es procdurales a aches une restric on telle
La concilia on entre laccs internet et les droits de proprit intellectuelle : le disposi f HADOPI
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En eet, la mesure prise par les tats du phnomne du tlchargement illgal les a conduits une ac on poli que oriente vers le comportement des u lisateurs (duca on aux usages lgaux, prven on et sanc on) plus que vers la recherche de responsabilits dacteurs situs en dehors de leurs territoires respec fs.
Les conten eux se rapportant aux lois ou aux disposi fs privs visant protger le droit dauteur sur internet fournissent autant dexemples dapplica on par les juridic ons na onales de ces critres aux mcanismes de riposte gradue prvus par les lgislateurs, et plus par culirement de leur caractre propor onn lorsquils sont suscep bles dentraner in ne une priva on de laccs internet. Or, si ces disposi fs ont principalement voca on aborder les a eintes aux droits de proprit intellectuelle commises sur internet au moyen dou ls prenant en considra on leur dimension immatrielle et lu lisa on qui est faite des rseaux de communica on lectronique (usage illicite rpandu et banalis, facilit de commission des a eintes, caractre dmatrialis des actes de contrefaon), la dimension interna onale dinternet ny prend pas une place signica ve.
que la priva on de laccs internet, le disposi f ini al qui lui avait t dfr conant la dcision dune telle mesure une autorit administra ve indpendante50.
(50) Dcision n 2009-580 DC du 10 juin 2009, considrant n 16 : Considrant que les pouvoirs de sanction institus par les dispositions critiques habilitent la commission de protection des droits, qui nest pas une juridiction, restreindre ou empcher laccs internet de titulaires dabonnement ainsi que des personnes quils en font bnficier ; que la comptence reconnue cette autorit administrative nest pas limite une catgorie particulire de personnes mais stend la totalit de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire restreindre lexercice, par toute personne, de son droit de sexprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu gard la nature de la libert garantie par larticle 11 de la Dclaration de 1789, le lgislateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononc des sanctions, confier de tels pouvoirs une autorit administrative dans le but de protger les droits des titulaires du droit dauteur et de droits voisins .
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Ce e approche est dirente de celle, pourtant contemporaine, de la rgula on des jeux dargent et de hasard en ligne.
I
Ces instruments ont pour par cularit de toucher les oprateurs illgaux par le truchement des intermdiaires techniques concourant la prestaon de service. Ainsi la loi prvoit-elle quil peut tre ordonn, au terme dune procdure judiciaire, aux personnes men onnes au 2 du I et, le cas chant, au 1 du I de lar cle 6 de la loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la conance dans lconomie numrique (hbergeurs et fournisseurs daccs internet) dempcher laccs au service de loprateur. Il est galement possible, pour le rgulateur sectoriel, da eindre lore illgale dans sa visibilit en ligne en sollicitant lautorit judiciaire aux ns de prononcer toute mesure des ne faire cesser le rfrencement du site dun oprateur [] par un moteur de recherche ou un annuaire .
Dans le domaine des jeux dargent et de hasard sur internet, le lgislateur de 2010 a ins tu plusieurs procdures spciales, de nature judiciaire ou administra ve, visant a eindre les oprateurs proposant illgalement leurs services au public franais depuis ltranger. Ces disposi ons prennent en compte le fait que la presta on de services transfrontalire tait une composante prexistante linterven on de ltat dans ce secteur.
Le secteur des jeux dargent et de hasard en ligne, en ce que sa rgula on par ltat comporte une composante visant restreindre laccs aux services considrs comme illgaux, fournit par contraste un terreau plus ferle tant pour lexamen de la nature des restric ons suscep bles daecter laccs internet que pour la mise en vidence des limites, en ltat actuel du droit et de la technique, de ces restric ons sur le plan interna onal.
La concilia on entre laccs internet et la poli que publique en mare de jeux dargent et de hasard
Similairement, un arrt pris par le ministre en charge du Budget peut atteindre les oprateurs illgaux en prononant linterdic on, temporaire et renouvelable, de tout mouvement ou transfert de fonds en provenance ou des na on des comptes iden s comme dtenus par ces oprateurs ,
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Deux lments mritent dtre souligns. Dune part, la rgula on aprs explicita on lgisla ve des mo fs et objec fs dordre public de la rgulaon dans ses modalits juridiques et opra onnelles vise contraindre les oprateurs illgaux, en responsabilisant les intermdiaires techniques, sans sanc onner linternaute. Dautre part, la scalisa on et le contrle dune assie e reprsenta ve dune cra on de valeur, par des oprateurs tablis hors de France, notamment pour des raisons de droit communautaire, dans le march de consomma on domes que franais est eec ve. Comme peuvent galement lillustrer les exemples prcdents, la ncessaire concilia on entre lapplica on du droit sur internet et lexercice des droits et liberts laquelle traduit une volont de ne pas crer de dirence de traitement entre les supports dexercice de ces droits et liberts tout en prservant lecacit des poli ques publiques sajoute un nou-
Cet tat des disposi fs mis en place par le lgislateur incite en consquence sinterroger sur leur prennit et leur ecacit dans un contexte internaonal fcond en possibilits de contournement et, par suite, sur lapport ventuel de procdures alterna ves ou dinstruments interna onaux propres les renforcer tout en clariant les responsabilits des acteurs, et ce an de limiter le recours aux a eintes les plus graves laccs internet.
Ce e approche de responsabilisa on des intermdiaires par la loi franaise rpond au constat de limpossibilit, dans certains cas, da eindre directement loprateur vis. En eet, larchitecture dinternet permet un acteur de sinstaller sur le territoire dun tat o toute ac on judiciaire serait, sinon vaine, considrablement complique. Partant, les arguments conjugus tenant limmdiatet des a eintes lordre public et lincer tude de pouvoir y remdier par la voie judiciaire interna onale ont conduit le lgislateur responsabiliser les intermdiaires techniques concourant la fourniture du service de loprateur, ceux-ci se situant ventuellement sur le territoire franais.
mesure se traduisant concrtement par une obliga on mise la charge des intermdiaires nanciers (tablissements de crdit tels que dnis lar cle L. 511-1 du code montaire et nancier).
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vel impra f issu de la convergence technologique, imposant que les rgles spciques applicables internet ne puissent in ne se muer en vecteurs de distorsions entre internet et les rgimes dexcep on prexistants.
En dni ve, lapprcia on des mesures de rgula on dinternet ne peut se faire laune dun seul et unique principe intangible propre celui-ci. Elle ncessite au contraire que soient examins concrtement les eets dune telle interven on sur les droits et liberts, avec le souci de garan r une cohrence globale des mesures. Les mesures ta ques tenant la rgula on dinternet, en ce quelles visent assurer une con nuit de lapplica on du droit et de lexercice des liberts en ligne, doivent faire lobjet dune apprcia on au cas par cas de leur ncessit, de leur propor onnalit et de leur caractre adapt au regard de lobjec f dordre public ou social quelles poursuivent. De surcrot, lexplicita on des mo fs de linterven on publique est de nature perme re, lorsque les mesures visent des acteurs extrana onaux, leur examen par les tats dans lesquels ces acteurs sont tablis.
Les contradic ons entre le droit linternet et la protec on des droits sur internet (blocage ou ltrage de laccs des sites ou suspension de laccs internet) doivent tre soumises lapprcia on dun juge et prfrablement celle dune autorit administra ve. par r de ces impra fs, la ques on se pose naturellement de savoir comment apprhender ecacement, dans un contexte de convergence, des acteurs dont les statuts, parfois issus de rglementa ons dis nctes coexistantes, peuvent tre amens entrer en conit.
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IV La ncessaire dni on de tous les acteurs au regard de la convergence technologique

Lecacit des disposi fs de rgula on existants ou envisager ne peut tre a einte que si les acteurs viss sont clairement dnis.
Les dni ons des acteurs doivent donc tre susamment prcises, cohrentes et lensemble des acteurs de la chane doivent tre dnis.
Il importe en eet diden er les acteurs qui seront responsables du manquement la rgle de droit, ceux qui, sans tre responsables du manquement, peuvent tre amens par ciper la protec on de lordre juridique y compris dans le cadre dinjonc ons sous astreintes, ou encore ceux qui sont soumis des rglementa ons spciques sectorielles. La clarica on des dni ons, lorsquelle apparat ncessaire, doit tre envisage au niveau europen et interna onal.
1/ Des acteurs dnis dans le cadre de disposi fs spciques

Les acteurs de linternet sont dnis soit au travers du rgime de responsabilit qui leur est applicable soit au travers de rglementa ons sectorielles spciques (par exemple en ma re de contribu on au nancement de la cra on).
Le glossaire annex au prsent rapport illustre ltat de dni on de la plupart des acteurs en droit posi f (diteurs, fournisseurs daccs, fournisseurs dhbergement et tulaires de droits). Ces dni ons rsultent soit de la rglementa on, soit de cra ons jurispruden elles, soit des deux.
La plupart des acteurs de linternet sont apprhends par des dni ons qui se dgagent des textes et de la jurisprudence.
Il apparat que ces acteurs ont t dnis dans le cadre de rglementa ons coexistantes qui rpondent des objec fs dordre public dis ncts :
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1. dune part, le rgime de responsabilit mis en place par la direc ve commerce lectronique et la LCEN, ces textes visant encourager le dveloppement des services de la socit de linforma on. Ce disposi f envisage des qualica ons des acteurs a priori exclusives les unes des autres (notamment hbergeur/diteur). Au regard des prcisions apportes par la jurisprudence, il apparat que les dni ons des acteurs viss par ces textes sont aujourdhui peu prs stables ;
2. dautre part, la dfense de lexcep on culturelle, notamment au travers de la rglementa on audiovisuelle qui apprhende certains acteurs pour les soume re des obliga ons et/ou leur octroyer certains avantages eu gard la nature des services quils proposent. Dans ce cadre, sont notamment viss les diteurs et les distributeurs de services de communicaon audiovisuelle (services de tlvision, de radio et SMAD). La coexistence de dni ons relevant de corpus de rgles dis ncts apparat envisageable ds lors que sont explicits les objec fs dordre public poursuivis dans chaque cas. cet gard la direc ve commerce lectronique prcise dans son premier ar cle quelle ne porte pas a einte aux mesures prises au niveau communautaire ou na onal, dans le respect du droit communautaire, pour promouvoir la diversit culturelle et le pluralisme des mdias51.
Si la qualica on dditeur de service de communica on audiovisuelle ne semble pas pouvoir tre a ribue un oprateur bnciant du statut dhbergeur au sens de la LCEN, il napparat pas incompa ble ni contraire aux textes prcits da ribuer dans certains cas des qualica ons cumula ves ds lors quun acteur propose des presta ons de natures direntes. cet gard, les FAI au sens de la LCEN sont aujourdhui soumis la taxe sur la distribu on de services de tlvision (TST-D) en qualit de distributeurs de services de tlvision au sens de lar cle 2-1 de la loi du 30 septembre
(51) Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil, art. 1.6 : La prsente directive ne porte pas atteinte aux mesures prises au niveau communautaire ou au niveau national, dans le respect du droit communautaire, pour promouvoir la diversit culturelle et linguistique et assurer la dfense du pluralisme .
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Au plan de la mthode, il apparat que lapproche adopte par la rglementa on audiovisuelle, qui consiste dnir les services et les acteurs indpendamment de la modalit de communica on au public du service concern (cest--dire ladop on de dni ons matrielles), rpond la ralit de la convergence technologique et permet ladapta on des disposi fs mis en place. Exemple : la dni on de distributeur de services de communica on audiovisuelle prcite a permis dapprhender, dans le cadre du disposi f de la taxe sur la distribu on de services de tlvision qui alimente le fonds du CNC, les distributeurs dits classiques chanes auto-distribues comme le groupe Canal+ ou les bouquets de programmes mais aussi les FAI et les oprateurs de tlphonie mobile qui distribuent des services de tlvision au sein dores composites53. Dans un contexte de convergence technologique, il convient de poursuivre la tendance consistant privilgier des dni ons matrielles des services et des acteurs. La coexistence de dni ons relevant de corpus de rgles dis ncts peut tre jus e, mais implique que soient explicits les objec fs dordre public poursuivis dans chaque cas. Il napparat pas incompa ble ni contraire aux textes da ribuer certaines qualica ons cumula ves ds lors quun acteur propose des
(52) Art. 2-1 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rdaction issue de la loi n 2004669 du 9 juillet 2004 relative aux communications lectroniques et aux services de communication audiovisuelle : Pour lapplication de la prsente loi, les mots : distributeur de services dsignent toute personne qui tablit avec des diteurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise disposition auprs du public par un rseau de communications lectroniques au sens du 2 de larticle L. 32 du code des postes et des communications lectroniques. Est galement regarde comme distributeur de services toute personne qui constitue une telle offre en tablissant des relations contractuelles avec dautres distributeurs . (53) Cf. Rapport mission Lescure, fiche B-9.
198652 ds lors quils cons tuent des bouquets de programmes en tablissant des rela ons contractuelles avec les diteurs de services de tlvision.
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presta ons de natures direntes. Face au dveloppement de nouveaux services, les catgories juridiques auxquelles se ra achent certaines ac vits devront tre revues et/ou prcises.
2/ Des catgories pourront tre revues et/ou prcises

Si les no ons sont aujourdhui globalement stabilises et perme ent dapprhender la plupart des acteurs, il apparat que les catgories juridiques auxquelles se ra achent certaines ac vits peuvent tre amenes tre revues (exemple : le statut des sites de partage de vidos pourra tre revu pour ce qui concerne certaines de leurs presta ons qui les rapprochent dune ac vit de distribu on notamment).
(54) En prsence dune atteinte un droit dauteur ou un droit voisin occasionne par le contenu dun service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas chant en la forme des rfrs, peut ordonner la demande des titulaires de droits sur les uvres et objets protgs, de leurs ayants droit, des socits de perception et de rpartition des droits vises larticle L. 321-1 ou des organismes de dfense professionnelle viss larticle L. 331-1, toutes mesures propres prvenir ou faire cesser une telle atteinte un droit dauteur ou un droit voisin, lencontre de toute personne susceptible de contribuer y remdier .
sur le fondement de lar cle L. 336-2 du code de la proprit intellectuelle54, des demandes ont pu tre formes par des tulaires de droits lencontre de moteurs de recherche alors que lesdits oprateurs semblent
la loi ARJEL n 2010 du 12 mai 2010 prvoit en son ar cle 61 que le Prsident de LARJEL peut saisir le Prsident du Tribunal de grande instance de Paris aux ns de voir prescrire toute mesure des ne faire cesser le rfrencement du site dun oprateur par un moteur de recherche ou un annuaire . Faute de dni on lgale des moteurs de recherche/annuaires, crant de ce fait une inscurit juridique, ce e procdure na pas ce jour t u lise par le Prsident de lARJEL lencontre desdits oprateurs ;
Pour ce qui concerne les moteurs de recherche, labsence de dni on posi ve pose des dicults dapplica on du droit au moins deux gards :
47
Lac vit de moteur de recherche renvoie celle de rfrencement et dindexa on. Au regard de la jurisprudence, les moteurs de recherche relvent de la catgorie des intermdiaires techniques bnciant du rgime de responsabilit allge prvu par lar cle 6 de la LCEN, au mme tre que les hbergeurs. La qualica on de lac vit de rfrencement dpend donc du rle ac f ou passif du prestataire. Si le rle du prestataire est passif, il ne sera suscep ble dengager sa responsabilit que sous rserve davoir eu connaissance eec ve du caractre illicite du rfrencement quil opre56 : le rle ac f semble consister dans la capacit pour loprateur de saccaparer le contenu stock sur des sites ers an den eectuer une reprsenta on directe sur son service linten on de ses propres clients57. Toutefois, il apparat que cest au regard de la capta on de valeur praque par certains services que certains oprateurs souhaiteraient qualier lac vit de rfrencement.
arguer quils ne seraient pas viss par ce disposi f qui doit tre interprt la lumire de lar cle 8.3 de la direc ve 2001/29 du 22 mai 200155.
La mission Lescure a prcis que la rexion sur le statut juridique du rfrencement nest pas susamment mre et pourrait connatre dans les mois venir des progrs substan els et rappel que (i) la CJUE a t saisie le 18 septembre 2012 dune ques on prjudicielle par une juridic on sudoise58 et que (ii) les conclusions dune tude lance sur le sujet par le CSPLA devraient tre publies prochainement.
(55) Les tats membres veillent ce que les titulaires de droits puissent demander quune ordonnance sur requte soit rendue lencontre des intermdiaires dont les services sont utiliss par un tiers pour porter atteinte un droit dauteur ou un droit voisin . (56) CJUE 23 mars 2010, Vuitton et autres c/ Google Cass. civ. 1re, 12 juillet 2012, Google c/ Bac Films CA Paris, 28 juillet 2011, SAIF c/ Google. (57) Culture-acte 2, Mission Acte II de lexception culturelle , Contribution aux politiques culturelles lre numrique, Pierre Lescure, p. 295. (58) La question prjudicielle porte sur les points suivants : le fait de fournir sur un site internet un lien cliquable vers une uvre protge constitue-t-il une communication au public au sens de la directive 2001/29/CE ?
48
3/ La ncessaire harmonisa on des dni ons des acteurs de linternet au travers dinstruments interna onaux
An damliorer lecacit du droit sur internet au niveau interna onal, il apparat que leort doit porter a minima sur lharmonisa on des dni ons des acteurs de linternet (cf. supra notamment pour ce qui concerne labsence de dni on des moteurs de recherche).
En tout tat de cause, il importe de poursuivre le travail dharmonisa on des dni ons des acteurs de linternet au travers dinstruments internaonaux existants ou crer.
Des proposi ons dharmonisa on des dni ons des acteurs de linternet pourraient tre formules dans le cadre des accords de libre-change (ces accords tant structurs selon des secteurs tradi onnels : services informa ques, services de tlcommunica on, commerce lectronique, proprit intellectuelle). cet gard, il convient de relever que si les accords de libre-change posent un principe de responsabilit limite/condi onne au bnce des oprateurs techniques, ils ne proposent pas pour autant de dni ons prcises des acteurs de linternet (seules les ac vits de caching et de hos ng faisant gnralement lobjet de dni ons).
les conditions daccs au site cibl par le lien (accs ouvert ou restreint) et de prsentation de luvre (renvoi un site tiers ou apparition sur le site mme) ont-elles une incidence sur la qualification juridique du lien ? est-il loisible un tat membre dtendre la notion de communication au public au-del des cas prvus par la directive ?
49
Association dclare - 4, rue de la planche 75007 Paris Tl. : 01 53 63 40 04 - Fax : 01 53 63 40 08 www.leclubdesjuristes.com

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Concilier neutralit et ordre public lheure de la convergence technologique

Rgulation juridique du contenu de linternet

RGULATION JURIDIQUE DU CONTENU DE LINTERNET

SOMMAIRE INTRODUCTION ..................................................................................... 5

II Les ds de lapplica on du droit dans le contexte de la convergence technologique .................................... 32

Annexe 2 : Dni ons actuelles des acteurs de linternet ..... 55

REGULATION JURIDIQUE DU CONTENU DE LINTERNET

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1/ Internet, droit fondamental autonome ou instrument des liberts fondamentales prexistantes ?

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Hors de nos fron res

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2/ Lapprhension par le droit existant des ventuelles a eintes laccs internet

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Laccs internet : composante du service universel des communica ons lectroniques

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Laccs internet objet dune protec on par le droit de la concurrence et de la consomma on

II Labsence de dni on de la neutralit dinternet en droit posi f

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III Les grandes tapes du dbat public sur la neutralit de linternet

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I La no on de convergence technologique et les principales tapes de sa prise en compte

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2/ Les illustra ons de la convergence technologique

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3/ Les principales tapes de la prise en compte de la convergence technologique

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Le Livre vert de la Commission europenne du 3 dcembre 1997

Le constat de linadapta on du cadre conceptuel classique et ladapta on de la rglementa on

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Ladapta on de lencadrement de la communica on audiovisuelle au phnomne de convergence technologique

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II Les ds de lapplica on du droit dans le contexte de la convergence technologique

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3e PARTIE Les caractris ques du droit sur linternet

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I Internet comme contexte par culier dapplica on du droit

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II La ques on des abus commis sur internet

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III La concilia on entre le droit daccs internet et les autres droits

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IV La ncessaire dni on de tous les acteurs au regard de la convergence technologique

1/ Des acteurs dnis dans le cadre de disposi fs spciques

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2/ Des catgories pourront tre revues et/ou prcises