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Introduction
I La notion de droit commercial. A Dfinition du droit commercial
Cest lensemble des rgles applicables la fois aux commerants et aux actes de commerce. Il existe deux conceptions de droit commercial retenue par le Code de commerce. Tout dabord, une conception subjective selon laquelle le droit commercial est le droit du commerant. Cest le commerant qui justifie lapplication des rgles du droit commercial. En application de cette approche, larticle L.121-1 du Code de commerce dfinie le commerant son commerant ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leur profession habituelle . Il y a galement une conception objective, selon cette approche, le droit commercial est le droit des actes de commerce c'est--dire le droit qui sapplique aux oprations commerciales. Le point de dpart est lopration, les actes de commerce qualifis de commerant. Mme si une personne qui a accompli cet acte nest pas commerant. Le Code de commerce na pas tranch. Le droit commercial sapplique aux commerants et aux actes de commerce. Daprs larticle L.110-1 du Code commerce, le code donne des exemples des oprations commerciales et des actes de commerce. Il y a donc une approche mixte des actes de commerce. Cette mthode adopte par le Code de commerce a t critiqu, car le code de commerce na pas adopt une dfinition claire du droit commercial. Il y a une hsitation. On peut constater labsence dun critre qui dtermine le champ dapplication. A la fois, le Code de commerce et dans la jurisprudence. On voit bien quil y a une conception mixte du Code de commercial.
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Le Code de 1807 a une longue vie notamment jusquen lan 2000. Le Code de Napolon avait des insuffisances et a t critiqu par la doctrine au XIXme sicle, car on a dit que cela tait un mauvaise code . Le Code a t adopt rapidement, ce Code a repris le Code de Savary de 1673 en ajoutant dautres infractions pnales. Elles contenaient prs de 648 articles rparties en quatre livres. On a constat que le contenu de ce Code a t rapidement dpass par les activits conomiques notamment la Rvolution industrielle. Le Code tait incapable dintgrer cette volution industrielle. De nouveaux instruments juridiques sont apparus au besoin de la pratique pour rglementer les activits commerciales notamment en matire de socit, de bail commercial. On parle de phnomne de dcodification.
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Aprs le nouveau Code de commerce, certaines de ces dispositions taient modifies par les droits ultrieurs. Exemple, la loi du 15 mai 2001 La nouvelle rgulation conomique (NRE) qui a apporte des modifications de certains articles du nouveau Code de commerce. Egalement, autre exemple, en matire des droits des entreprises en difficults, le 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises. Egalement, la loi du 2 aot 2005 en faveur des moyennes et petites entreprises qui a modifie certaines dispositions du nouveau Code de commerce. Egalement, la loi sur la modernisation de lconomie du 4 aot 2008 qui a porte des modifications en matire auto-entrepreneur.
III Les sources du droit commercial A Les sources dorigine publique. 1. La constitution
Peu darticles concernent le droit commercial. La constitution du 4 octobre 1958 a reconnu le principe de la libert de commerce et de lindustrie, cest la Rvolution franaise qui a reconnu ce principe.
3. Le droit Europen.
Lobjectif de lUnion Europenne est de crer un march ni obstacles ni restrictions c'est--dire de crer un espace de libert conomique. Ces rgles de droit europen se caractrisent par deux aspects importants : La primaut : Le droit Europen une valeur suprieur au droit interne des Etats. Leffet direct : Les justiciables peuvent invoquer leurs droits reconnus par le droit Europen. Le droit europen des affaires a exerc une influence importante sur le droit commercial franais notamment de modifications lgislatives. En matire de droit de la concurrence, de droits commerciaux, en matire de proprit intellectuelle et en matire de distribution.
4. La loi.
La loi constitue une source importante du droit commercial car lensemble de la partie lgislative du nouveau Code de commerce a acquis force de loi.
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5. La jurisprudence.
La jurisprudence comprend lensemble des dcisions concordantes rendues par les tribunaux comme les dcisions des tribunaux de commerce, de la Cour de cassation, etc. On peut ajouter les dcisions rendues par la Cour de Justice de lUnion Europenne. La jurisprudence doit interprter les dispositions du Code de commerce. La jurisprudence peut crer de nouveaux principes, notamment le principe de la bonne foi, le principe de loyaut contractuelle, le principe de transparence. Le rgime de laction de la concurrence dloyales a t cre par la jurisprudence. Enfin, la jurisprudence dtermine galement lautorit des usages de commerce.
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3. Usage de droit.
Lusage de droit un caractre objectif ne dpendant pas de la volont des parties un contrat. Cest un usage ancien ayant un caractre constant. Les usages de droit sont des usages anciens qui ont t consacr par la jurisprudence. Ils ont un caractre constant et sont plus rares en pratique. Cest un usage assimil dans son rgime juridique la rgle de droit. Devant le juge en cas de litige, cest le critre le plus important, lusage de droit est trait comme une rgle de droit. Le juge saisi doit appliquer doffice lusage de droit. Le juge ne peut pas exiger lune des parties de dmontrer lexistence de lusage de droit parce que les juges sont censs les connaitre. Le juge de fond na pas de pouvoir dapprciation contrairement en cas de lusage de fait cest--dire que la Cour de cassation contrle lapplication de lusage de droit par le juge du fond. Cette solution a t consacre par un arrt de la Cour de cassation rendue le 13 mai 2003 Lusage de droit mme lorsquil na pas un caractre obligatoire est une rgle de droit dans lapplication est contrle par la Cour de cassation . Caractre obligatoire de lusage de droit : Lusage de droit nest pas impratif, il ne simpose pas aux parties. Les parties peuvent exclure son application par une clause contraire.
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Selon un usage de droit ancien entre commerant dbiteur dune mme dette, il y a une prsomption de solidarit entre commerant dbiteur dune mme dette c'est--dire que le crancier peut demander lun dentre eux la totalit de la dette car ils sont solidaires reconnue par deux arrts de la Cour de cassation : 18 juillet 1929 et 20 octobre 1920. Ces deux arrts reconnu la solidarit entre commerant. Cette solution est contraire celle des droits civils selon larticle 1202 La solidarit ne se prsume point ; il faut qu'elle soit expressment stipule. Pour inciter les banques, cet usage a une utilit pratique notamment pour prter de largent aux commerants. Lusage de droit contra legem cest un usage contraire une loi imprative. Lusage de droit ne peut pas tre contraire une rgle imprative de droit commercial. Par contre, lusage de droit peut tre contraire une rgle imprative de droit civil, tout simplement parce que lusage de droit commercial un domaine dapplication diffrent. Cette solution sexplique et se justifie la fois par ladage juridique la loi ou la rgle spciale droge la loi gnrale . Exemple : Cest lautorisation dun anatocisme, lanatocisme signifie la capitalisation des intrts selon un usage de droit ancien consacr par la jurisprudence depuis 1850. Il existe un usage bancaire permettant en matire de compte courant ouvert par des commerants permettant aux banques la capitalisation trimestrielles des intrts. Larticle 1154 du Code civil interdit lanatocisme pour une priode infrieure un an. Lanatocisme est autoris pour une priode suprieur 1 an mais sous conditions. On est en prsence dun usage de droit qui est contraire une rgle imprative de droit commun du droit civil.
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Ce sont des actes de commerce suivant la nature de lacte. Cest lacte en tant que tel. Les actes de commerce par nature sont diviss en trois sous catgories. Les actes de commerce par la forme, les actes de commerce en entreprise et les actes de commerce titre isol.
A La lettre de change.
La lettre de change est un crit, un titre par lequel une personne appele tireur donne lordre une autre personne appele tir des billets une date dtermine une troisime personne appele le bnficiaire ou porteur . La lettre de chance est considre comme un moyen de paiement. Selon larticle L.110-1 alina 10 du Code de commerce est considr comme un acte de commerce entre toutes personnes les lettres de change c'est-dire toute personne quelque soit sa qualit, commerant ou pas, qui signe une lettre de change accomplie un acte de commerce. Cest la simple signature de la lettre de change qui est qualifi dacte de commerce. En cas de litige, cest le tribunal de commerce qui est comptent. Le signataire dune lettre de change doit se soumettre aux rgles du droit commercial. Exemple, si un mdecin signe une lettre de chance, donc en cas de litige, il doit se soumettre aux rgles de droit commercial et doit accepter la comptence des tribunaux de commerce car une lettre de change est un acte de commerce. Mais cette signature ne rend pas signataire commerant. Selon larticle 313-13 du Code de la consommation il interdit aux consommateurs de souscrire une lettre de change est considr comme nulle .
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1. Lentreprise de manufacture.
Larticle L110-1 alina 5 qualifie un acte de commerce toute entreprise de manufacture . Il sagit dune expression ancienne qui dsigne aujourdhui les entreprises industrielles. Une entreprise industrielle est une entreprise qui exerce une activit de transformation des biens. La jurisprudence a interprte de manire extensive le terme transformation, ce terme ouvre des oprations suivant notamment la rparation, la remise ltat des biens mobiliers ou immobiliers. Par exemple, les activits de rparation, dassemblage, les entreprises de btiments, de
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travaux publics, les activits de construction. Egalement, certaines activits de transformation sont exclues du champ commercial c'est--dire quelles sont de nature civile comme les activits agricoles.
1. Les intermdiaires.
Les intermdiaires sont des professionnels qui interviennent dans les relations entre les deux parties au contrat afin de les aider conclure le contrat. Cette opration est bien rmunre. Larticle 110-1 du Code de commerce sapplique aux intermdiaires professionnels : Les courtiers, les agents daffaires et les commissionnaires.
a. Les courtiers.
Le courtier est un professionnel qui rapproche deux parties qui souhaite conclure un contrat. Le courtier intervient en matire de contrat de vente comme le courtier en marchandise. Le courtier peut intervenir en matire dassurance. Cette activit exerce par un courtier de courtage est un acte de commerce daprs larticle 110-1 alina 5.
c. Les commissionnaires.
Le commissionnaire est celui qui conclu lacte en son nom et pour le compte dautrui. Autrement dit, cest un mandataire occulte et il ne dvoile pas son cocontractant la personne qui la reprsente. Exemple : Le commissionnaire acheteur, cest une personne qui signe un contrat de vente et il signe en son nom propre mais en ralit, il agit pour le compte dautrui. Autre exemple : les agences de change qui sont des professionnels qui ngocie la bourse c'est--dire les actions et les obligations cotes en bourse.
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6. Lentreprise de fourniture.
Cela peut tre des fournitures de biens et services notamment la fourniture de leau, des gaz, de llectricit.
B Le gage.
Cest un contrat par lequel un dbiteur remet une chose mobilire son crancier afin de garantir le paiement de sa dette. Le crancier gagiste peut conserver cette chose jusquau paiement de la dette. A dfaut de paiement le
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crancier pour vendre la chose. Selon la jurisprudence, la nature commerciale du gage dpend de la nature commerciale de la dette garantie. Le gage suit la nature des dettes. Le gage est commercial si la dette garantie est commerciale quelque soit la qualit des personnes qui ont consenti.
C Le cautionnement.
Le cautionnement est un contrat pour lequel une personne appele la caution sengage garantir la dette dautrui. Autrement dit, la caution sengage lgard du crancier de payer la place du dbiteur principal au cas o ces derniers ne sont pas dfaillant. En principe, le cautionnement est un acte de nature civile et il devient commercial dans deux cas de figure : Le cautionnement est de nature commerciale si la caution est commerante et le cautionnement un lien avec ces activits commerantes. Exemple : les associs titre exceptionnel ne sont pas des commerants mais les associs en nom collectif se porte caution pour garantir les dettes de sa socit, dans ce cas le cautionnement est commercial. Il sagit de la caution des non commerants, il faut deux conditions pour que le cautionnement soit qualifi dacte de commerce : La dette commerciale doit tre commerciale. La caution doit avoir un intrt patrimonial et personnel la dette garantie. Exemple : Le cautionnement souscrit par le dirigeant dune socit commerciale pour garantir les dettes de sa socit. Ces cautionnements souscrits par un non commerant. La dette est commerciale car il sagit dune socit commerciale. Egalement, le dirigeant a un intrt personnel et patrimonial car le dirigeant pour attendre une augmentation de son salaire. Exemple : Est de nature civile le cautionnement souscrit pour une caution qui est de nature non patrimoniale, dans ce cas l, le cautionnement est civil. Consquence : Il faut savoir si les deux conditions sont remplies : La rgle de solidarit sapplique au cautionnement. La caution mme si elle na pas la qualit de commerant sengage solidairement avec le dbiteur principal c'est--dire que le crancier peut demander la caution le paiement de la totalit de la dette la caution on commerante avant de sadresser au dbiteur prcdent. La comptence des tribunaux de commerce car en cas de litige la caution doit accepter la comptence des tribunaux de commerce.
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Il existe deux grandes catgories dacte de commerce : Les actes de commerce par nature et Les actes de commerce par accessoire.
I Dfinition
Lacte de commerce par accessoire est un acte lorigine civile qui devient commercial car accompli par un commerant par les besoins du commerce. Autrement dit lacte civil devient commercial par accessoire. On parle daccessoire subjectif qui met laccent sur la qualit de lacte qui est commerant. Cette qualification repose sur le principe gnral selon lequel laccessoire suit le principal . Par exemple : Lachat dun camion par un commerant pour transporter ces marchandises est un acte de commerce par accessoire car conclu par un commerant pour le besoin de son commerce.
II Les conditions de la commercialit par accessoire. A Lacte doit tre accompli par un commerant.
Parce quil sagit dun acte de commerce accessoire, lacte doit tre accompli par un commerant mais il nest pas ncessaire que les deux parties lacte soient des commerants. Exemple : Lagriculteur qui vend un camion un commerant, cest un acte mixte, civil lgard de lagriculteur et commercial par accessoire pour le commerant. Le commerant peut tre une personne physique, une personne morale. Exemple : Le cas de lachat par une socit anonyme dachat dordinateur : Cest un acte de commerce par accessoire.
2. Personne morale.
La personne na quune seule vie, une vie professionnelle. Selon la jurisprudence, un bail conclu par une socit anonyme est un vice commercial pour loger ces dirigeants. Cest un acte commercial par accessoire.
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b. Le dlit civil.
Cest un acte illicite qui rsulte dune faute intentionnelle et engage la responsabilit civile de son auteur. Lorsque le commerant commet une faute dans le cadre de ces activits commerciales, il doit rparer les prjudices autrui notamment les actes de concurrences dloyales. La victime peut intenter une action et obtenir rparation. Cette action est un acte de commerce par accessoire.
c. Le quasi-dlit.
Il sagit dun acte illicite qui rsulte dune faute non intentionnelle. Est qualifi dactes de commerce par accessoire le fait dun prjudice caus par un commerant envers un tiers dans le cadre de son activit commerciale.
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IV Laccessoire civil
Cest un acte lorigine commercial qui devient civil car il a t accompli par un professionnel civil pour le besoin de ces activits civiles. Lorsquun professionnel civil conclu exceptionnellement ou titre occasionnel un titre de commerce, cet acte de commerce devient civil par accessoire. Exemple : Un artisan exerce une profession civile mme sil vend titre occasionnel des tissus, acte civile par accessoire qui se rattache une activit commerciale. Section III : La recherche doctrinale dun critre gnral de lacte de commerce.
La mthode choisie par les rdacteurs du Code de commerce a t critiqu par la doctrine. Le Code civil se contente de donner des exemples des activits commerciales. Cest une liste qui est incomplte. La doctrine a essaye de donner le critre le plus pertinent des actes de commerce.
II Le critre de la spculation.
Lacte de commerce est accompli dont le but est de gagner de largent. Toutes activits dsintresses sont exclues du droit commercial. Lavantage de ce critre cest que le critre permet de justifier le caractre civil, des actes conclus par des associations. Ce critre a t critiqu parce que sil est vrai que les actes de commerce sont exercs dans un but lucratif, ils remplissent les conditions de cette spculation mais il y a beaucoup dactes civils qui sont accomplis dans un but lucratif qui sont de nature spculative.
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Chapitre II : Le commerant.
Section I : La qualification du commerant. Le commerant peut tre une personne physique, on parle alors dune entreprise individuelle ou dune personne morale comme une socit commerciale. Sous-section I : Le commerant, personne physique.
Sa dfinition est donne par larticle L.121-1 du Code de commerce Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle .
2. Lexercice habituel.
Selon cet lment, seul lexercice par une personne des actes de commerce de manire habituelle donne cette personne la qualit de commerant. Seul lexercice des actes de commerce en entreprise permet leur auteur dacqureur la qualit de commerant. Le commerant est une personne qui a accomplis dune manire rptitive des actes de commerce identique. Celui qui effectue un transport de marchandise quune seule fois nest pas commerant mais sil leffectue plusieurs fois, il devient commerant. Il a t jug quune association qui organise quelques spectacles payants, ne devient pas commerante.
3. Lexercice professionnel.
Tout simplement, le commerant tire lessentiel de son revenu de son activit commerciale. Cest cette activit qui permet aux commerants de subvenir aux besoins de son existence.
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II Le principe de lunit du patrimoine. A Le principe de lunit du patrimoine et les risques encourus par le commerant personne physique.
Dans le cas de commerant personne physique, dans ce cas, il nexiste pas de diffrence entre les dettes de lentreprise et les dettes de commerant car lentreprise individuelle na pas de personnalit morale, na pas de patrimoine autonome, na pas dautonomie financire. Le droit franais depuis longtemps consacr un principe important, cest celui de lunit du patrimoine. Selon ce principe, chaque personne a un seul patrimoine et quil nexiste pas un patrimoine daffectation. Le commerant ne peut pas diviser son patrimoine, une partie qui relve de sa vie prive et une partie qui relve de la vie professionnelle. Le patrimoine fait encourir beaucoup de danger dans la pratique parce que le commerant personne physique qui exerce le commerce en son nom propre encourt le risque dexposer son patrimoine personnelle aux poursuites des cranciers. Les cranciers des commerants peuvent saisir sur ces biens privs. Mais depuis les annes 80, les commerants rclament la reconnaissance de la sparation entre des biens personnels et patrimoine de lentreprise.
B Les remdes.
Il y a trois remdes pour protger le commerant personne physique :
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2. La dclaration dinsaisissabilit.
Le commerant qui ne souhaite pas cre une EURL peut opter pour cette dclaration. Il peut mettre lensemble de ses biens immobiliers labri des poursuites de ses cranciers. Cette solution est consacre larticle L.526-1 du Code de commerce modifie rcemment par la loi du 4 aot 2008 sur les petites et moyennes entreprises. Les commerants personne physique et tous les professionnels peut dclarer insaisissable non seulement les meubles constituants sa rsidence habituelle mais aussi lensemble des biens immobiliers qui ne sont pas affects au commerce. Deux conditions : Le commerant doit tre inscrit au registre du commerce de socits. Le commerant doit effectuer lacte devant un notaire pour informer les cranciers.
3. La reconnaissance du patrimoine affect lactivit professionnelle : La loi du 15 juin 2010 relative lentrepreneur individuel
Le statut lentrepreneur responsabilit limite a t rcemment modifi. Cette loi du 15 juin 2010 a insre de nouveaux articles dans le Code de commerce. Il sagit des articles L. 526-6 L. 526-21 du Code de commerce. Cette loi a introduit une drogation importante au principe de lunit de patrimoine. Larticle 526-6 du Code de commerce prvoit Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle un patrimoine spar de son patrimoine personnel, sans cration d'une personne morale . Trois conditions pour bnficier de ce statut : Ce statut ne sapplique quaux entrepreneurs, personnes physiques qui exercent une activit professionnelle comme le commerant. Ces statuts ne sappliquent quaux personnes morales. Lentrepreneur doit agir titre individuel. Il peut affecter certains biens ces activits professionnelles. Ces patrimoines daffectation sont composs de lensemble des biens, des droits, des obligations dont lentrepreneur individuel est titulaire et qui sont en mme temps ncessaire lexercice de son activit professionnelle. Lentrepreneur individuel doit par la suite dposer une dclaration daffectation dans un registre lgal c'est-dire pour le commerant. Cette dclaration doit tre dpos au registre du commerce de socit doit comporter la liste des biens, des droits et des obligations affects lactivit commerciale pour informer les tiers. Cette partie du patrimoine affecte lactivit commerciale constitue le gage des cranciers dont les crances sont nes loccasion de lexercice de lactivit professionnelle. Les cranciers des commerants ne peuvent pas saisir les biens non affects au commerce, sur les biens appartenant au commerant qui ne figurent pas sont protgs. En cas de faillite de lentreprise individuelle seul le patrimoine affect au commerce peut faire lobjet de cette procdure de liquidation judiciaire. La grande majorit des commerants optent pour la troisime solution.
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III Les rgles relatives au commerant mari. A Les rgles communes tous les commerants maris.
1. A reconnaissance au conjoint du commerant de la libert dexercer le commerce.
La loi du 13 juillets 1965, depuis cette loi les poux sont traits sans discrimination. Larticle L.121-3 du Code de commerce qui prvoit que Le conjoint d'un commerant n'est rput lui-mme commerant que s'il exerce une activit commerciale spare de celle de son poux. Exemple : Une dame marie un commerant dcide dexercer le commerce, doit choisir une activit diffrente de son mari pour avoir acqurir la qualit de commerant. La jurisprudence interprter de manire extensive cet article. Cet article consacre une prsomption de non commercialit du conjoint du commerant qui participe au mme fond de commerce. Le conjoint du commerant peut tre qualifi de commerant mme sil participe la gestion de lentreprise de son poux commerant.
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1. Le conjoint collaborateur.
Cest le conjoint qui travaille dans lentreprise de son poux sans rmunration. Des rgles sont applicables cette forme de collaboration dans le cadre des relations familiales. Le conjoint du commerant doit tre mentionn au registre de commerce et de socit en tant que conjoint-collaborateur. Il a un statut professionnel et il peut bnficier de certains avantages : Le conjoint collaborateur bnficie de la protection sociale. Le conjoint collaborateur peut tre lu aux tribunaux de commerce et aux chambres de commerce. Selon larticle L.121-6 du Code de commerce le conjoint collaborateur aprs son inscription au registre de commerce et de socit est rput avoir reu mandat de son poux commerant pour agir au nom et pour le compte de ce dernier . Il y a une prsomption lgale de ce mandat, il doit agir pour le nom et le compte de son poux commerant. Ainsi, le conjoint collaborateur peut signer un contrat mais sil signe un contrat cest pour le nom et le compte de son conjoint commerant. Le conjoint collaborateur est considr comme non commerant car le commerant doit agir de manire indpendante. Selon la jurisprudence, cette prsomption est simple c'est--dire que les tiers peuvent combattre cette prsomption et dmontrer au contraire que le conjoint collaborateur est devenu commerant c'est--dire que le conjoint collaborateur na pas agit pour le nom et pour le compte de son poux commerant, il a dpass les limites de son mandat et notamment dune manire indpendante c'est--dire a agit comme un vrai commerant.
2. Le conjoint salari.
Les dispositions du droit du travail sapplique au conjoint salari. Pour bnficier de ces statuts certaines conditions doivent tre runies : Il faut un contrat de travail entre le commerant et son conjoint c'est--dire que le conjoint salari doit agir comme un vrai salari c'est--dire doit agir sous le contrle et la direction de son poux commerant et il faut un lien de dpendance qui caractrise le contrat de travail. Le conjoint salari doit effectuer un travail effectif c'est--dire exercer une activit professionnelle. Le conjoint salari doit avoir un salaire au moins gal au SMIC. Le conjoint salari doit bnficier des avantages sociaux reconnus aux salaris comme la protection de scurit et lindemnit en cas de licenciement. Le conjoint salari doit sinscrire au regarde du commerce et de socit en tant que conjoint salari. Le conjoint salari aprs linscription est prsume tre non commerant parce quil nagit pas de manire indpendante. Le tiers peut dmontrer le contraire si le conjoint se dmontrer comme le vritable de lentreprise.
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3. Le conjoint associ
Dans ce cas, le commerant peut avec son poux exploiter un fonds de commerce, prfrer le statut dassoci. Dans ce cas, les poux peuvent constituer une socit commerciale laquelle le fond de commerce est utilis comme un apport. Les deux poux ont la qualit dassoci et les associs nont pas la qualit de commerce.
4. Le conjoint co-exploitant.
Le conjoint qui participe lexploitation du fonds de commerce peut-il avoir la qualit de commerant ? Daprs larticle 121-3 du Code de commerce qui prvoit que le conjoint dun commerant nest rput lui-mme commerant que lorsquil exerce une activit commerciale diffrente de son poux . Un conjoint doit exercer une activit diffrente de son poux. Lorsque les deux poux exploitent le mme fonds de commerce, le conjoint du commerant est prsum tre non commerant. Cette prsomption est simple, le tiers peut dmontrer le contraire, que le conjoint du commerant qui participe la gestion de lentreprise devient commerant ou exploite lentreprise. La jurisprudence dispose quil faut deux conditions cumulatives depuis un arrt du 15 octobre 1991 pour que le conjoint de commerant soit qualifi de commerant : Exercice des actes de commerce titre de profession habituelle et dune manire indpendante. Lintervention dans la gestion de lentreprise. La Cour de cassation a runis plusieurs indices dmontrant lintervention du conjoint de commerant dans la gestion de lentreprise, le conjoint qui conclu le contrat dassurance, des relations suivit avec le client mais aussi avec les fournisseurs, banque, le nom du conjoint commerant figure dans la publicit du magasin. Le conjoint commerant faire croire un tiers de bonne fois que cest un commerant cest ce quon appelle la thorie de lapparence . Les deux sont commerants partir de ce moment, les rgles de solidarit sappliquent entre les deux poux. En cas de litige, le conjoint du commerant est soumis aux rgles du droit commercial. Sous-section II : Le commerant personne morale.
A Enumration.
Larticle L. 210-1 du Code de commerce prvoit sont commerciales raison de leur forme et quelque soit leur objet, les socits en nom collectif, en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits par action .
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Cest une socit qui est ferme. Lentre dun nouvel associ ncessite laccord unanime de tous les associs.
3. La socit responsabilit limite (SARL) et lentreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL). a) SARL
Les associs nont pas la qualit de commerant. Cette socit est galement une socit ferme car la cession des parts sociales un tiers ncessite une dcision prise la majorit.
b) EURL
Cest une vritable socit qui est compos un seul associ. Cette socit permet aux es commerants personnes physiques de protger son patrimoine priv et dexercer son commerce travers une personne morale.
a) La socit anonyme :
Cest une socit dont le capital est divis en action et donc le capital est divis en action et qui est constitue entre des associes qui ne supportent les pertes qu concurrence de leur apport daprs larticle L.225-1 du Code de commerce : Le capital est divis en action. Cest une socit ouverte. Cest une socit risque limit. Les actionnaires nont pas la qualit de commerant. Cest une socit qui convient aux grandes entreprises.
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la volont de crer une socit. Par exemple, des concubins qui exploitent un mme fonds de commerce et partagent les profits sont solidairement tenus des dettes.
B Lassociation.
Il peut devenir un commerant par objet. Lassociation est dfinie comme la convention par laquelle une ou plusieurs personnes mettent en commun de manire permanente leur connaissance ou leur activit dans un but autre que de partager des bnfices. Lassociation ne peut pas pour objet de partager les bnfices entre les membres. Il peut rinvestir les bnfices ou faire un don pour une autre association. Lassociation na pas la qualit de commerant, cest une personne morale de droit civil. Le Code de commerce autorise lassociation daccomplir titre occasionnel des actes de commerce si son statut le prvoit. Autrement dit, la loi autorise lassociation dexercer des actes de commerce titre occasionnel, et donc cet acte sera un acte civil par accessoire. Comment qualifier lassociation si elle exerce des actes de commerce titre principal ? Tout simplement, lassociation devient un commerant de fait. Le commerant de fait est une personne physique ou morale qui exerce des actes de commerce titre de profession habituelle, et indpendante mais qui nest pas inscrite au registre du commerce et de socit. Quelles sont les consquences qui dcoulent de cette qualification ? Le commerant de fait est tenu de respecter toutes les obligations qui simposent au commerant mais il ne peut pas bnficier des avantages ou des droits reconnus au commerant. Une personne physique peut tre un commerant de fait ou une personne morale comme une association. Exemple : La jurisprudence de la Cour de cassation a justifie la qualification dune association de commerant de fait lorsquelle exploite un site interne destin rapproch lacheteur et le vendeur des biens immobiliers. Section II : Les professionnels non commerants.
I Les agriculteurs.
Pour des raisons historiques, les activits agricoles sont exclues du domaine commercial. Toutes les activits qui se rattachent du sol sont exclues du domaine du droit commercial. Lagriculteur est un professionnel civil.
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a) A titre accessoire.
Larticle L. 311-1 du Code rural et de la pche maritime prvoit que sont rputs agricoles tous les actes corresponds la matrise et lexploitation dun cycle biologique . Cette article consacr un nouveau critre pour dfinir les activits agricoles notamment la matrise dun cycle biologique. Exemple : Llevage traduit la matrise dun cycle biologique de lanimal. Selon ce critre, llevage des animaux est de nature de civile peut importe la quantit de nourriture achete lextrieur. On applique plus le critre antrieur 1988. Les animaux doivent respecter dans lexploitation ncessaire leur dveloppement.
b) A titre accessoire.
Daprs larticle 311-1 du Code rural et de la pche maritime prvoit que sont rputs agricoles les activits exerces par une exploitation qui se situe dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation . Exemple : Les activits agricoles qui se situent dans le prolongement de lacte de production et il sagit des activits de transformation des produits agricoles sont qualifis activits agricoles. Autre exemple : Les activits qui ont pour support lexploitation notamment un agriculteur qui amnage des chambres pour recevoir des touristes et sont nourris par les produits de la ferme.
B Le statut de lagriculteur.
Il nest pas soumis aux rgles de droit commercial. On constate un rapprochement entre le statut du commerant et le statut de lagriculteur. Lagriculteur a la possibilit comme le commerant de faire lobjet dune procdure de faillite. Les articles L.620-2 et L. 631-2 du Code du commerce ont consacr lextension aux agriculteurs de la procdure de liquidation judicaire comme le commerant. Egalement, les agriculteurs ont la possibilit de se regrouper, de crer des entreprises agricoles. Ces socits sont de nature civile. La mme personne peut cumuler les deux statuts notamment tre agriculteur et commerant.
II Lartisan
Lartisan est celui qui tire de son revenu de son travail personnel et qui emploi un nombre rduit de personnes. Lartisan peut exercer une activit commerciale par exemple, le chauffeur de taxi exerce titre habituel. La jurisprudence adopte une approche cas par cas, ce sont des questions relvent lapprciation du juge saisi, les tribunaux se rfre en gnral un critre principal et un critre complmentaire. Selon le critre principal, lartisan qui tire son revenu de son travail personnel et qui a un nombre rduit de personnel. Autrement dit, il ne spcule pas sur le travail dautrui. Exemple : Un cordonnier qui na aucun apprenti et qui travail seul est un artisan.
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Le critre de la spculation sur la main duvre : Selon la jurisprudence sont qualifis de commerants, le maon qui dirige une entreprise de maonnerie et qui emploi 7 personne car il ne tire pas lessentiel de son revenu de son travail personnel mais galement du travail de son personnel. Le critre de la spculation sur les machines, le commerant est celui qui utilise des machines pour fabriquer ses produits. Les dispositions du Code civil permettent au commerant de bnficier des procdures de liquidation judicaire, mais cette comptence relve des tribunaux de commerce mme sil exerce une activit civile.
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II Les limites au principe de la libert du commerce et de lindustrie. A Les limites lies la personne du commerant.
1. Lincapacit.
Sont incapable dexercer le commerce, les personnes qualifies par le droit civil comme incapable notamment les mineurs et les majeurs incapables. Pour le cas de mineur, le droit commercial a prvu une rgle spcifique : Selon larticle L. 121-2 du Code de commerce : Le mineur mme mancip ne peut tre commerant . En droit civil, les mineurs mancips 16 ans, peuvent conclure certains actes. La loi du 15 juin 2010 relative lentrepreneur individuelle responsabilit limite modifie larticle 121-2 du Code de commerce. Selon la nouvelle rdaction le mineur mancip peut tre commerant sur autorisation du juge des tutelles . A partir de l, le mineur mancip peut devenir commerant condition quil soit autoris par le juge. Cette loi a supprime la spcificit en la matire de droit commercial. Les actes juridiques conclus par les mineurs sont considrs comme nuls. Mais seul le mineur ou son reprsentant peut demander la nullit relative.
2. Les incompatibilits.
Lexercice de certaines professions est incompatible avec le commerce, notamment les fonctionnaires, les militaires, les membres de professions librales comme les avocats, les experts comptables, les mdecins. Si lune de ses personnes exerce le commerce en violation de son statut, lacte nest pas nul. La personne sil exerce le commerce titre habituel peut tre qualifi de commerant de fait. Les membres de profession librale encourent une sanction disciplinaire.
3. La nationalit.
On doit faire une distinction entre deux catgories dtrangers :
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4. Les interdictions
Lobjet des interdictions est de protger le commerce notamment des personnes qui ont t sanctionnes au pnal par exemple de crimes, de vols, dabus de confiance. La loi du 4 mai 2008 a interdiction automatique pour faciliter la rinsertion. Le juge pnal a la facult dinterdire lexercice de commerce comme une peine complmentaire. On peut citer lexemple sur linterdiction des personnes qui ont fait lobjet de faillite personnel. Il sagit de dcisions des tribunaux qui visent les dirigeants des entreprises qui ont gr leur entreprise dune manire ruineuse. Cette gestion a entrane la faillite de lentreprise, ainsi, les dirigeants peuvent se voir interdire la gestion dune entreprise.
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rgle nest pas respecte, lacte sous seing-priv est considr comme nul. Par contre, en matire commerciale, cette rgle est exclue en application de principe de la libert de preuve c'est--dire quun seul exemplaire est possible, mais il faut que le contrat ait t sign par les deux parties.
d) Larticle 1328 du Code civil qui sapplique en matire de preuve de la date du contrat lgard des tiers.
Selon cet article, le contrat a une date certaine lgard du tiers c'est--dire que le contrat est opposable lgard des tiers dans les cas suivants : Si le contrat en enregistr par un fonctionnaire, ce contrat est opposable lgard du tiers. Si le contrat a t mentionn dans un acte authentique. Le contrat a une date certaine de la mort de lun des contractants. Cette rgle ne sapplique pas en droit commercial selon le principe de la libert de preuve.
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b) Les prsomptions.
Cela permet de tirer un fait tabli la preuve dun fait inconnu. On peut donner deux exemples de preuve par prsomption : Les livres comptables : Comment la comptabilit peut-tre utilise comme moyen de preuve ? On doit distinguer entre deux cas de figure : Ils sont invoqus par le commerant qui les a tenus. Daprs larticle 1330 du Code civil Les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire sa prtention. Selon cet article, les livres de commerant ne peuvent pas tre diviss, cela veut dire que ladversaire ne peut pas slectionner les informations qui lui sont favorables et carter les informations dfavorables. Larticle L123-23 du Code de commerce permet chaque commerant dutiliser sa propre comptabilit comme moyen de preuve en cas de litige. Cette rgle est une exception en droit civil. Comment justifier cette exception ? Le commerant qui falsifie ses livres comptables sexposent des sanctions pnales. Elle pose plusieurs conditions : Le commerant ne peut invoquer ce libre comptable qu lgard dun autre commerant. Autrement dit, un commerant ne peut invoquer un livre comptable lgard dun non commerant en cas de litige. Egalement, la comptabilit doit tre rgulire. Une comptabilit irrgulire ne peut pas tre invoque comme moyen de preuve. La lettre de confirmation : La lettre de confirmation est un crit qui a pour objet de confirmer lexistence dun contrat verbal. Aprs la conclusion du contrat verbal, lune des parties rdige une lettre de confirmation quil envoi lautre partie. Cette lettre reprend les points sur lequel a port la lettre de change. Cette lettre de confirmation nest pas reconnue comme un crit en droit civil car il ny a pas la signature des deux parties. Par contre, en matire commerciale, la lettre de confirmation peut tre un moyen de preuve en matire commerciale, preuve par prsomption. Cest le cas lorsque le destinateur de la lettre ne ragit pas. Par consquence, celui qui a rdig la lettre de confirmation peut lutiliser comme moyen de preuve pour prouver le contrat verbal. Le silence du destinateur vaut acceptation en droit commercial. La lettre de confirmation peut tre rdige par lune des parties ou par un intermdiaire notamment le commissionnaire. Exemple : Dans le secteur de fruits et lgumes, selon lusage, les destinateurs de la lettre de confirmation doivent la contester dans un dlai de 24h.
c) Les tmoignages.
Les tmoins peuvent se dplacer devant le juge pour prouver lexistence dun contrat entre les commerants. Le tmoin peut tre un intermdiaire.
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II Les rgles relatives aux obligations commerciales. A La formation des actes de commerce : le consentement.
En matire commerciale, le silence gard par les parties peut tre une source dune obligation. Le silence vaut acception en matire commerciale lorsquil existe entre les deux commerants une relation daffaire c'est--dire que les deux parties au contrat ont pris lhabitude depuis longtemps de conclure un contrat identique plusieurs fois. Exception : Le contrat de vente de marchandise entre deux commerants conclus de manire rptitive. Par exemple, chaque moi, le commerant paye la facture dune tonne de pomme de terre, mais si une fois le marchand reoit la marchandise sans confirmation, son silence est une acceptation.
2. La facult de remplacement.
Cest une sanction prvue en cas dinexcution totale du contrat de vente par le vendeur c'est--dire que le vendeur refuse de livrer les marchandises prvues ou na pas respect les dlais prvus. Dans ce cas, lacheteur au lieu de demander linexcution force peut aprs avoir mis en demeure le vendeur, acheter dun autre commerant des marchandises identiques mais au frais du vendeur initial. Il suffit de mettre en demeure le vendeur. Par contre, en droit civil, cette facult ncessite une autorisation du juge, il faut une autorisation pralable du juge pour utiliser le remplacement en application de larticle 1144 du Code civil selon lequel Le crancier peut aussi, en cas d'inexcution, tre autoris faire excuter lui-mme l'obligation aux dpens du dbiteur.
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Les diffrents dlais de prescription Imprescriptible Droit de proprit (c. civ. art. 2227) 30 ans Les actions relles immobilires (c. civ. art. 2227) Les actions en rparation d'un dommage l'environnement (c. env. art. L. 152-1) 10 ans Les actions en rparation d'un dommage corporel (c. civ. art. 2226) Les actions en responsabilit contre les constructeurs et leurs sous-traitants (c. civ. art. 2226) 5 ans Les actions personnelles ou mobilires (c. civ. art. 2224) Les obligations nes entre commerants (c. com. art. L 110-4) L'action en rparation d'une discrimination commise dans les relations de travail (c. trav. art. L. 1134-5) L'action en responsabilit contre les personnes ayant reprsent ou assist les parties en justice (c. civ. art. 2225) Les actions en paiement des sommes dues au titre des contrats de travail (pas uniquement au titre des salaires) (c. civ. art. 2224) 2 ans Les actions des professionnels pour les biens et galement pour les services qu'ils fournissent aux consommateurs (c. consom. art. L 137-2) En matire de bail commercial, larticle L.145-60 du Code de commerce prvoit que les actions exerces en matire de bail commercial se prescrivent par deux ans.
Il existe les actes civils, les actes de commerce et les actes mixtes. Les actes mixtes sont des actes qui ont un caractre commercial pour lune des parties et un caractre civil pour lautre commerant. Lacte mixte est un acte conclu entre un commerant et un non commerant. Le nom commerant peut tre un professionnel (mdecin, avocat) ou un non-professionnel. Exemple dactes mixtes : Quand on achte un billet de train ou davion. Quels sont les rgles qui dfinissent les actes mixtes ? Dans ce domaine, la jurisprudence consacre un principe, il sagit dun principe de lapplication distributive des rgles civiles et commerciales.
I Lapplication distributive des rgles civiles et des rgles commerciales. A En matire de preuve.
Comment prouver des actes mixtes ? Le non commerant peut invoquer lencontre dun commerant les rgles de preuve de droit commercial. Le non-commerant peut prouver par tous les moyens car lgard dun commerant la preuve est libre. En cas de litige, la tche des non-commerants est facile, il peut prouver par crit, par tmoignage ou prsomption. Cette application est trs critique car selon ce principe en matire de preuve, le commerant doit se constituer de preuve crite pour constituer une preuve crite alors que le non commerant professionnel ne mrite pas une protection particulire. Cest pour cette raison quune partie de la doctrine souhaite la rforme du rgime de preuve sur une nouvelle base : La libert de preuve entre professionnels.
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A partir de 1563, les tribunaux de commerce sont devenus des tribunaux tatiques.
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18 juillet 2008 a propos les trois modifications : Introduire la mixit au sein, des tribunaux Associer un magistrat un commerant. Les autres rformes est dimposer aux membres des tribunaux de commerce des rgles de dontologie notamment des rgles de transparence. Troisime modification est dinstaurer une formation juridique obligatoire tous les membres des tribunaux de commerce.
1. Le tribunal de commerce est des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdit ou en eux .
Le tribunal de commerce est comptent pour statuer sur des litiges entre commerant. Les activits qui ont un rapport avec leur activit commerciale. La juridiction civile est comptente pour les litiges relatifs de la vie prive dun commerant. La premire remarque est quun acte mixte est un acte conclu entre un commerant et un non-commerant. Lorsque le commerant est demandeur en justice, il doit ncessairement assign le non commerant devant la juridiction civile. Par contre lorsque le non commerant est demandeur, le non commerant peut assigner le commerant soit devant la juridiction civile soit devant le tribunal de commerce. Certains litiges mme entre commerant chappent titre exceptionnel la comptence des tribunaux de commerce, comme par exemple : les litiges relatifs au brevet dinvention et aux marques. Ces litiges relvent de la comptence exclusive des tribunaux de grande instance mme entre commerants. De mme, les litiges des baux commerciaux relvent du tribunal de grande instance.
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Ces cas de comptence visent des personnes non commerantes qui accomplissent des actes de commerce. Par exemple, un non-commerant professionnel ( : mdecin, agriculteur, avocat, artisan) signe une lettre de change, sa signature est un acte de commerce et il doit en cas de litige accepter la comptence du tribunal de commerce. Autre exemple, un non-commerant exerce un acte de commerce concerne les actes de commerce titre isol. Autre exemple, le commerant de fait. Le commerant doit se soumettre toutes les conditions qui simposent au commerant. Cest un commerant non immatricul.
B La comptence territoriale.
La comptence territoriale permet de dterminer le tribunal comptent sur le territoire national. Le principe est que le tribunal est le lieu du dfendeur du dbiteur. Pour les personnes morales, cest le lieu o se trouve son sige social. Cela connat des exceptions : En matire contractuel. En matire de contrat de vente de marchandise. Le tribunal de commerce comptent est celui du lieu de livraison des marchandises. En matire dlictuelle, le tribunal de commerant est celui du lieu o le dommage a eu lieu.
C Les drogations conventionnelles des rgles de comptence : Les clauses attributives de comptence.
1. Clauses attributive de comptence matrielle.
Si les deux parties au contrat sont commerantes, la clause attributive de comptence matrielle est valable. Cette clause attribue la comptence aux tribunaux de commerce. Lorsque la clause est insre dans un acte mixte entre un commerant et un non commerant. Les deux parties un acte mixte peuvent insrer une clause qui donne comptence aux tribunaux de commerce ? Dans tous les cas, le tribunal de commerce sera comptent mme pour les actes mixtes. La rponse est donne depuis un arrt de la Cour de cassation du 10 juin 1997 : La Cour de cassation fait la distinction entre deux cas de figure : Tout dpend de la qualit des demandeurs en justice. Si le commerant est demandeur en justice, il doit assigner le non commerant devant la juridiction civile c'est--dire que la clause attributive de comptence au tribunal de commerce ne produit pas deffet. Si le non commerant est demandeur en justice, dans ce cas, la clause insre dans le contrat est valable et il produit des effets et le non commerant est li par la clause. Selon une jurisprudence constante, la clause attributive matrielle conclu entre un commerant et un consommateur qui oblige le consommateur de saisir le tribunal de commerce est considr comme abusive et ait considre comme non crite.
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Le tribunal de commerce est celui qui est le domicile du dfendeur. Les deux commerants peuvent droger cette rgle ? Les rgles de comptence territoriale ne sont pas dordre public. Les parties peuvent y droger. Cette clause est une clause qui droge aux rgles de comptence territoriale et qui a pour objectif de donner comptence un tribunal de commerce autre que celui du domicile du commerant. Si les parties souhaitent exclure la comptence du tribunal, il suffit dinsrer une clause du tribunal de leur choix. Quels sont les conditions de validit ? Deux conditions cumulatives : Les deux parties au contrat doivent avoir la qualit de commerant. La clause est nulle pour les actes mixtes. La cause est rpute non crite lorsquelle est insre dans un contrat pour un commerant pour les besoins de sa vie prive. La clause doit tre stipule dans le contrat dune manire apparente. La clause est rpute non crite lorsquelle est rdige en petit caractre illisible ou si elle figure au verso du contrat. Cette mention est apprcie dune manire souveraine par le juge du fond.
A La procdure ordinaire.
Tout dabord, la prsence dun avocat nest pas obligatoire. Les parties peuvent dsigner un avocat et ils peuvent se prsenter seul. La procdure est orale c'est--dire que les parties ne sont pas tenues de prsenter des mmoires crites mme si en pratique les parties aux litiges prfrent changer des mmoires crites. Ce caractre oral est confirm rcemment par le dcret du 1er octobre 2010 qui a modifi certaines dispositions du Code de procdure civil. Le jugement doit tre rendu par le tribunal compos dun juge mais le tribunal peut confier un juge unique le soin dinstruire laffaire. Le tribunal peut par la suite rendre son jugement. Le jugement du tribunal de commerce ne fait pas lobjet dappel lorsque le montant de la demande ne dpasse pas 4.000 Euros. La seule voie est le pourvoi en cassation. Par contre, si la valeur du litige concerne un montant suprieur 4.000 euros, lappel est possible.
2. Linjonction de payer.
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Daprs larticle 1405 du Code de procdure civil, cette procdure permet au commerant crancier le paiement acclrer le paiement des crances commerciales. Il suffit de saisir le prsident du tribunal avec des pices justificatives sans assignation du dbiteur. Si la demande de crance est justifie, il rend une ordonnance dinjonction de payer. Cette ordonnance est notifie au dbiteur qui est en droit de faire une opposition. Sil le fait, on revient une procdure ordinaire. En cas dabsence dopposition du dbiteur, cette ordonnance devient excutoire. Section II : La justice prive : larbitrage.
Par un dcret du 11 juillet 2011 qui a modifi les articles 1442 1527 du Code de procdure civil.
I La notion darbitrage.
La justice darbitrage est une justice prive. La loi reconnait aux commerants, la facult dcarter la comptence des tribunaux de commerce. Cette justice prive est compose darbitres qui sont des juges privs. Cette justice prive une nature mixte ou hybride. Il a une double origine la fois juridictionnelle et origine contractuelle.
B Apprciation de larbitrage.
1. Les avantages : Une justice sur mesure adapte aux besoins des milieux daffaires.
Il sagit dune justice sur mesure adapte qui rpond aux besoins des commerants. Quels sont ces besoins ? : Libert : Ce sont des parties au litige qui dsignent les membres du tribunal arbitrage. Ce sont les parties au litige qui dterminent le sige du tribunal arbitral. Rapidit : On peut fixer la dure du procs. Confidentialit : Cest une justice discrte alors que le procs tatique est public. La procdure arbitrale est une procdure confidentielle, seules les parties impliques dans le litige peuvent participer larbitrage. Larbitre et les membres du tribunal arbitral sont tenus par le secret daffaire.
2. Les inconvnients.
Cest une justice qui cote chre. Il est difficile de contrler limpartialit des juges car ils sont nomms par les parties au litige. Il ne faut pas confondre les tribunaux de commerce et larbitrage : Les tribunaux de commerce sont des commerants lus par les maires alors que le tribunal arbitral est compos de juristes dsigns par les parties au litige. Larbitrage une nature mixte : juridictionnelle et contractuelle alors que la justice tatique est seulement dorigine juridictionnelle.
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2. Le compromis.
Article 1447 du Code de procdure civile : Cest une convention par laquelle les parties un litige n soumettent celui-ci larbitrage . Le compromis est soumis des conditions de valid plus souple quen matire de clause compromissoire. Par exemple, lcrit nest pas une condition de validit dun compromis. Pourquoi est-il soumis une condition plus souple ? Parce que le compromis est considr comme moins dangereux que la clause compromissoire car aprs le litige les parties connaissent lobjet du litige.
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1. Effets ngatifs.
Cet effet ngatif est prvu par larticle 1448 du Code de procdure civile qui prvoit que lorsquun litige relve dune convention darbitrage est porte devant une juridiction de lEtat, celle-ci doit se dclarer incomptente c'est--dire que la convention darbitrage pour effet de soustraire un litige de la comptence dun juge tatique. La convention darbitrage rend incomptent les tribunaux tatiques. Si un juge est saisi dun litige qui a pour objet une convention darbitrage, il doit se dclarer incomptent. Le juge saisi ne doit pas relever doffice son incomptence, il doit se dclarer incomptent lorsque lune des parties invoque lexiste de la convention darbitrage.
2. Effets positifs.
Les parties doivent respecter la convention darbitrage c'est--dire en cas de litige, ils doivent participer la constitution du tribunal arbitral, constituer les arbitres, dterminer le sige du tribunal arbitral. Dans ce cas, la convention darbitrage fait natre une obligation de faire la charge des parties dagir de manire positive, de participer la constitution du tribunal arbitrale et la procdure arbitrale.
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2. Le recours en annulation.
Lorsque les parties nont pas prvues dappel, le recours en annulation est ouvert devant la cour dappel de Paris et larticle 1492 du Code de procdure civil La Cour dappel peut annoncer la sentence : Plusieurs cas : Si le tribunal arbitral sest dclar tort comptent ou incomptent Si le tribunal arbitral a t irrgulirement constitu. Si le tribunal a statu sans se conformer la mission qui lui a t confie. Si le principe de contradiction na pas t respect. La sentence peut tre annule si elle est contraire lordre public franais. Si la sentence na pas t motive c'est--dire ne comporte pas la date o la sentence a t rendue ou ne comporte pas les signatures requises .
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La loi exige que les documents comptables doivent tre rguliers c'est--dire quil soit sincre. Ces documents comptables ont plusieurs avantages pour le commerant : Le document comptable est un moyen utile pour le commerant pour grer lentreprise commerciale. La comptabilit permet aux autorits publiques dtre informes des activits de commerant notamment pour le paiement dimpt. Les documents comptables sont utiliss comme moyen de preuve en cas de litige, ils ont une valeur probante.
b) Le registre national.
Il est tenu par lInstitution National de la Proprit Industrielle et chaque greffier doit transmettre cet Institut, un double de des dclarations. Le registre national permet aux autorits publiques de raliser des statistiques. Cest une garantie supplmentaire contre la perte ou la destruction des registres.
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Depuis 1981 ont t cre des centres spcialiss appeles Les Centres de formalits des entreprises . Ces centres ont t crs pour permettre au commerant de raliser lensemble des formalits des diffrentes formations par le moyen dun dossier unique. Ces centres doivent les transmettre les dclarations reues au greffier du tribunal de commerce.
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Larticle R53-37 prcise les informations obligatoires qui doivent tre publies pour les personnes physiques. Ces mentions peuvent tre classes en deux catgories : La qualit du commerant comme son tat civil, son domicile, sa date de naissance. Le nom de lenseigne de lentreprise, lorigine du fonds de commerce, lactivit exerce. La personne qui cesse ces activits perd sa qualit de commerant et il doit se faire radier du registre. La loi LLE du 4 aot 2008 a introduit dans le Code de commerce larticle L.123-1 dispose que lobligation dimmatriculation des autoentrepreneurs est dispense. Ces auto-entrepreneurs ne sont pas tenus de lobligation dimmatriculation au registre du commerce et des socits mais il doit dposer une dclaration concernant leur activit au centre de formalit des entreprises. Cette dispense pour objectif de faciliter la cration demploie en France. Souvent lauto-entrepreneur a la forme de lentreprise individuelle responsabilit limite.
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La preuve lgard des tiers. Prsomption simple de qualit de commerant lgard des tiers : Larticle L.123-5 du Code de commerce prvoit que limmatriculation au registre du commerce et des socits apporte prsomption la qualit de commerant . En cas de litige, la personne immatricule peut se prvaloir lgard des tiers, sa qualit de commerant. Cette prsomption est simple lgard des tiers de bonne foi qui peuvent apporter les preuves contraires. Prsomption irrfragable de la qualit de commerant en cas de vente ou de location-grance du fonds de commerce : La perte de la qualit de commerant ne peut tre oppose aux tiers qu partir de la radiation. Larticle L.123-8 alina 2 consacre une rgle particulire concernant le commerant immatricul qui dcide de cesser ses activits soit en vendant son fonds de commerce ou en donnant son fonds de commerce en cas de location-grance. Cet article prvoit une rgle qui sanctionne le commerant qui omet de se faire radier, le commerant non radier reste responsable des dettes et des obligations contracts par son successeur. Le vendeur non radier reste commerant. Par exemple, un ancien commerant non radier ne peut pas prtendre quil a cess son activit pour se soustraire aux poursuites des cranciers de son successeur. Cette rgle a t mise en uvre pour protger les tiers mais galement pour sanctionner le commerant qui dcide de cesser ses activits mais qui voulait en mme temps se faire radier. La preuve lgard de la personne immatricule. Une personne inscrite au registre peut-elle apporter la preuve contraire en cas de litige ? La personne immatricule en tant que commerant personne physique ne peut pas elle-mme rapporter la preuve contraire.
3. Les effets de la mention et du dfaut de mention des faits et actes (Article L.123-9 du Code de commerce).
Certains actes doivent tre obligatoirement enregistrs au registre notamment le nom de la socit commerciale. La mention dun acte ou dun fait de registre est opposable au tiers ds la publication. Cette publication apporte une prsomption simple lgard des tiers. Cet article L.123-9 a prvu une sanction en cas de dfaut de mention. Selon cet article, les personnes physiques ou morales assujettis lobligation qui nont pas publies ses actes ou faits ne peuvent sen prvaloir lgard des tiers condition que les tiers soient de bonne foi. Par exemple, les actes ou les faits non publis sont opposables aux tiers de mauvaise foi.
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A Les biens faisait partie du fonds de commerce. 1. Les lments corporels a) Le matriel et loutillage.
Ce sont des biens ncessaires lexploitation de lentreprise comme le mobilier, le bureau, des meubles de rangements, le matriel. Lensemble des ces matriels font partie des fonds de commerce c'est--dire quen cas de vente de fonds de commerce, ils sont transmis lacheteur sauf clause contraire. La seule condition impose pour que ce matriel puisse faire partie du fonds de commerce est que ces matriels appartiennent au commerant mais si ces matriels sont lous par le commerant, ils ne font pas partie du fonds de commerce et ils ne sont pas transmis au fonds de commerce.
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b) Les marchandises
Ce sont des meubles corporels destins tre revendus. En cas de vente de fonds de commerce, ils doivent tre transmis lacheteur sauf clause contraire. Sachant galement que dans la pratique, le fonds de commerce peut exister sans marchandises, cest le cas des fonds de commerce dont lobjet est la prestation de service comme une entreprise de rparation de voitures.
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proprit industrielle notamment le contrat de location des droits industriels. En cas de vente de fonds de commerce, lacheteur devient titulaire de ces licences. Les autorisations administratives : Ce sont des autorisations qui sont ncessaires lexploitation dun fonds de commerce comme pour la vente dalcool, il faut une autorisation, pour lexploitation dune pharmacie, il faut une autorisation. Ces autorisations sont considres comme des lments immatriels et doivent tre transmis lacheteur en cas de vente.
1. Les immeubles.
Ils sont exclus des champs dapplication du droit commercial pour des raisons historiques. Le fonds de commerce en tant que tel est qualifi comme un bien meuble incorpor. Par consquent, lorsquun commerant est la fois propritaire du fonds de commerce et propritaire du local, si ce commerant dcide de vendre son fonds de commerce, il doit ncessairement conclure avec lacheteur deux contrats soumis deux rgimes juridiques diffrents. Le premier contrat porte sur le fonds de commerce, qui est un bien meuble, qui ne comprend pas le local. Le deuxime contrat porte sur la vente de limmeuble car les immeubles sont exclus du fonds de commerce.
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2. La position de la doctrine.
Depuis les annes 1940, une partie de la doctrine soutenait une thse selon laquelle la clientle nest pas un lment du fonds de commerce car le commerant nest pas propritaire de ces clients. Pour la doctrine, cest la finalit du fonds de commerce. La doctrine aujourdhui considre la clientle comme un lment du fonds de commerce et il sagit de llment le plus important. La clientle est une plus value du fonds de commerce. Egalement, pour la doctrine, la clientle en soi est protge par la loi, toute atteinte la clientle est sanctionne par laction en concurrence dloyale. Enfin, selon la doctrine la jurisprudence consacre cette solution.
2. La clientle doit tre personnelle au commerant propritaire du fonds qui doit bnficier de lautonomie de gestion de son entreprise.
Il doit bnficier dune autonomie de gestion de son entreprise. Ce caractre se pose pour un type particulier de commerce, le commerce dpendant. Cest un commerce situ dans lenceinte dun autre tablissement comme par exemple, les restaurants installs dans un centre commercial. La jurisprudence a dabord employ un critre qui est celui de la clientle du commerant propritaire du fonds de commerce puis elle a exige lautonomie de gestion. Dans une affaire du 24 avril 1970 La buvette du champ de
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course . En lespce, lexploitant dune buvette installe dans un champ de course prtendait tre propritaire. La Cour de cassation a juge que lexploitant de cette buvette navait pas de client propre, mais avait les clients du champ course. A partir du moment o ce nest pas une clientle propre, il ne peut pas prtendre tre propritaire du fonds de commerce car pour un fonds de commerce, il faut justifier une clientle personnelle. Il ne peut pas demander le renouvellement de bail avec ltablissement car seul le commerant propritaire du fonds de commerce est protg par la loi. Le propritaire doit exercer le fonds de commerce de manire autonome. Dans un arrt de la Cour de cassation, en lespce, il sagissait dun exploitant dun stand install sur les terrasses dun caf, il prparait des crpes aux clients du caf et aux passants de la rue. Ce propritaire est-il propritaire du fonds de commerce ? Selon la Cour de cassation, cet exploitant ne bnficie pas dune autonomie de gestion de son entreprise car leau, llectricit, les instruments de la cuisine taient fournis par la socit qui gre le caf. Egalement, le contrat de franchise est un contrat par lequel les titulaires des marques (le franchiseur) fait usage de cette marque un commerant indpendant appel le franchis. En contrepartie, le franchis doit payer le franchiseur de redevance sur son chiffre daffaire. Il doit galement sapprovisionner auprs des franchiseurs. A qui appartient la clientle ? Au franchiseur ou au franchis ? Selon la jurisprudence, le franchis est le propritaire du fonds de commerce car la clientle est rattache son activit. Il faut que le franchis montre une autonomie de gestion de son entreprise. Cette solution en matire de contrat de franchise permis la jurisprudence dexiger ces deux critres notamment par des arrts rcents (Autonomie de gestion et clientle).
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A Un bien meuble.
Cest un bien meuble c'est--dire que le fonds de commerce peut tre dplac par le commerant mais il faut quil trouve un autre fonds de commerce. Egalement, le contrat sur le fonds de commerce ne porte pas sur les meubles.
B Un bien incorporel.
Le fonds de commerce est un bien incorporel car llment essentiel du fonds de commerce est la clientle. La jurisprudence exclue lapplication au fonds de commerce les articles du Code civil rgissant le bien meuble corporel. Selon larticle 2276 En matire de meuble, la possession vaut titre .
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2. Lobjet de la vente. a) Les lments compris dans le contrat de vente du fonds de commerce.
Le Code de commerce a cit des exemples qui font partie du fonds de commerce. Ces lments sont cits titre indicatif. Ce sont les parties qui dcident les lments qui font les contrats de vente du fonds de commerce. On soppose que tous les lments cits dans le Code de commerce sont transmis lacheteur. Le contrat de vente doit contenir les lments capables de conserver et dattirer la clientle sinon le contrat de vente sera qualifi sans objet.
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Elle concerne ladministration fiscale. La dissimulation dune partie des prix relvent du droit pnal. Egalement, si le fisc estime que le prix dans le contrat, la loi permet daugmenter le prix du fonds de commerce
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1. La publicit de la vente.
Larticle 141-13 du Code de commerce a impos trois formes de publicit. Tout dabord, la vente doit tre enregistre de la part des autorits fiscales. Egalement, la vente doit tre publie dans les 15 jours suivant la signature dans un Journal dannonce lgal. Egalement, dans un dlai de 15 jours qui suit la premire publication, le contrat doit tre publi dans un journal national. Aprs cette procdure de publicit, le vendeur du fonds de commerce doit se faire radier du registre du commerce et des socits et lacheteur doit sinscrire au registre. Ces procdures sont prvues pour informer les tiers notamment les cranciers de vendeur. Quelles sont les sanctions prvues ? Les non respect de cette publicit nentrane pas la nullit de la vente mais entrane le paiement du prix inopposable au crancier du vendeur, dans ce cas, lacheteur doit payer une deuxime fois le prix au crancier du vendeur.
2. Les oppositions.
Selon cette procdure aprs la dernire publication, le prix de la vente reste indisponible dans une dure de 10 jours. Daprs larticle 141-14 reconnait tous cranciers un billet de vendeur le droit de faire opposition au paiement du prix par lacheteur sous un dlai de 10 jours. Si un crancier impay fait opposition, leffet est de bloquer le prix. Dans ce cas, le prix de la vente devra tre distribu au crancier du vendeur.
3. La surenchre du sixime.
Aprs opposition, le prix convenu ne suffit pas rembourser les cranciers du vendeur. Dans ce cas, ces cranciers peuvent pratiquer une surenchre, notamment demander la vente aux enchres du fonds de commerce. Ce mcanisme est destin protger le crancier du vendeur contre le prix drisoire. Dans ce cas, le fonds de commerce est mis en enchre par le prix fix au contrat major au sixime du prix des lments incorporels.
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Le droit de bail fait partie du fonds de commerce et le transfert de la proprit de cet lment ncessite la signification de la vente au bailleur. Ces transferts de proprit nest opposable quaprs la signification de la vente. En cas dabsence de cette signification, le bailleur peut demander le paiement du loyer au vendeur du fonds de commerce.
2. Lobligation de garantie.
Deux types de garantie :
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1. Le privilge du vendeur.
Ce principe est issu de larticle L. 141-5 du Code de commerce. Il y a deux conditions pour exercer ce privilge : La ventilation du prix dans le contrat c'est--dire que le contrat de vente doit prvoir des prix distincts pour trois catgories dlments : Marchandises, matriels et lments incorporels. Cette ventilation des prix est prvue pour permettre lacheteur dorganiser le paiement dune partie du prix. En cas de non paiement du prix, le vendeur peut exercer son privilge sur le prix des marchandises, sur les prix des matriels et enfin sur le prix des lments incorporels.
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Le privilge doit tre inscrit dans les 15 jours suivant la vente dans un registre spcial tenu par le greffier du Tribunal de Commerce. Une fois quil a enregistr son privilge, le vendeur peut obtenir la vente force du fonds de commerce pour se faire rembourser avant les cranciers de lacheteur.
2. Laction rsolutoire.
Cest une action dans laquelle le vendeur demande la rsolution de la vente et en cas de rsolution, chacune des parties doit restituer ce quelle a reu. Section II : La location-grance du fonds de commerce. Lexploitation de fonds de commerce peut seffectuer soit directement soit indirectement, c'est--dire le propritaire du fonds de commerce confie lexploitation un locataire grant (contrat de location grance ou grance libre). Contrat par lequel le propritaire du fonds de commerce loue son fonds de commerce un autre commerant appel locataire grant qui exploite le fonds de commerce son propre compte ses risques et prils en contrepartie du paiement de redevance au propritaire du fonds de commerce. Ce contrat est rglement par les articles L. 144-1 et suivants du code de commerce. Avantages de ce contrat : Il permet au propritaire de fonds de commerce de cesser ses activits. Il peut cesser ses activits sans perdre la proprit de fonds de commerce. Le contrat de location grance permet un ancien commerant de conserver son bien et davoir une source de revenu. Ce contrat permet aux hritiers lorsquils sont mineurs de confier la location un tiers jusquau jour o un mineur devient capable, il peut alors exploiter lui-mme le fonds de commerce et mettre fin la location grance Le locataire grant peut exploiter un fonds de commerce qui ne lui appartient pas pour faire des bnfices dans avoir la proprit. Ce contrat permet au commerant dexercer le commerce sans avoir investir dans lachat dun fonds de commerce. Ce contrat permet des particuliers de crer un rseau de distribution. Inconvnients : Risque pour le propritaire du fonds de commerce li la baisse de la valeur de son fonds de commerce. Si le locataire grant perd une partie des clientles, ou en cas de mauvaise gestion de fonds de commerce, la valeur du fonds de commerce baisse. Le locataire grant a du mal trouver des crdits pour exercer le commerce car il est locataire de fonds de commerce. Les banques accordent plus facilement des crdits au commerant propritaire de fonds de commerce car les banques ont une garantie de leur crance. Le contrat de location grance peut tre source de confusion pour les tiers. Les tiers peuvent croire que ces derniers sont propritaires de fonds de commerce. Le contrat peut nuire au consommateur car il peut tre lorigine dune augmentation des prix du produit. Favorisation de la spculation. Augmentation des prix.
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Loi du 20 mars 1965 + ordonnance du 25 mars 2004 : ces dispositions sont incorpores au nouveau code de commerce aux articles L 144-1 et suivants.
Critres utiliss par les tribunaux pour distinguer contrat de travail/de location-grance : Les tribunaux vrifient si le grant exploite le fonds de commerce ses risques et prils.
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Ils vrifient sil exploite librement le fonds de commerce ou sil est soumis aux directives dun propritaire dun fonds de commerce.
A Les effets produits pendant la dure du contrat 1. Les effets entre les parties
Ce sont les obligations des parties : la majorit des obligations qui simposent aux parties de location grance sont issus de rgime de droit commun. Mais certaines rgles qui sappliquent au contrat de location grance drogent au droit civil en raison de la spcificit de la location grance.
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Le locataire grant doit payer des redevances prvues par le contrat, les loyers. Dans la pratique, il arrive souvent que le loyer soit index, c'est--dire les parties dcident dinsrer une clause de rvision de loyer, de prix. =>clauses dindexation. Les dispositions du Code de commerce (article L 144-11 et L 144-12) prvoient des rgles destines lutter contre la haute ou baisse excessive rsultant de mauvais choix dindices (indices par instituts spcialiss,). En cas daugmentation ou de diminution excessive, chacune des parties peut demander au juge la rvision du montant des loyers. Le locataire grant doit exploiter le fonds de commerce et en conserver la substance. La cessation de lexploitation du fonds de commerce entraine la perte de la clientle. Par consquent, les dfauts de lexploitation de fonds de commerce par le locataire grant justifient la rsiliation du contrat et la condamnation du locataire grant des d&i. Le locataire grant doit aussi conserver la substance du fonds de commerce, c'est--dire maintenir les lments de fonds de commerce en bon tat. Il ne doit pas modifier les activits prvues dans le contrat, la destination du fonds de commerce. Le locataire-grant ne peut pas cder son contrat. Il faut lautorisation du propritaire de son fonds de commerce.
2. Les effets lgard des cranciers a) Les effets lgard des cranciers du propritaire du fonds de commerce
On entend les cranciers du loueur dont les crances sont nes avant la conclusion du contrat de location grance. Les dettes sont antrieures au contrat. Le fonds de commerce reste la proprit du loueur et fait par consquent parti des gages de ses cranciers. Le changement dexploitation de fonds de commerce peut avoir des consquences sur la valeur du fonds de commerce. Larticle L 144-6 : autorise les cranciers du loueur de demander au tribunal de commerce de dclarer leurs crances terme immdiatement exigibles sil dmontre que le contrat de location grance met en danger le remboursement de leur crance. Dans ce cas le juge doit condamner le loueur payer immdiatement les cranciers. Laction doit tre intente par les cranciers du loueur dans une priode de 3 mois suivant la publication du contrat de location grance.
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En principe, les dettes souscrites par le locataire grant lui sont personnelles, nengagent que lui. Car le locataire grant est un commerant indpendant. Article L 144-7 : protection des cranciers du locataire-grant. Selon cet article, jusqu la publication du contrat de location grance, et pendant 6 mois suivant cette publication, le loueur est solidairement responsable avec le locataire grant des dettes contractes par ces derniers. Cette rgle a fait lobjet dune interprtation restrictive de la part des tribunaux, tout dabord la responsabilit solidaire : elle ne sapplique quaux dettes ncessaires lexploitation de fonds de commerce. Selon la JP, cette responsabilit solidaire est prvue dans lintrt du crancier de locataire-grant. Le locataire grant lui-mme ne peut pas linvoquer.
a) Le propritaire de limmeuble
Il ne faut pas confondre le contrat de locataire grant et le contrat de bail commercial. Le contrat de LG est conclu entre le propritaire du fonds de commerce et le locataire grant. Le contrat de bail commercial a pour objet le local pour lequel le fonds de commerce est exploit, il est conclu entre le propritaire de limmeuble et le locataire du local qui est le propritaire du fonds de commerce. Par consquent, il sagit de deux contacts distincts, dans ce cas, le locataire grant ne peut pas agir contre le propritaire de limmeuble dans lequel le fonds de commerce est exploit car cest un tiers au contrat. On peut tirer deux consquences : A lexpiration du contrat de bail commercial, seul le propritaire du fonds de commerce le droit de demander le renouvellement du bail. En cas de refus, il a le droit un renouvellement du bail. Cependant, le locataire grant ne peut pas demander le renouvellement du bail quand ce bail arrive terme. Quand le bail arrive terme, cela entrane la fin du contrat de location-grance. Concernant le bail commercial, le loyer doit tre pay par le propritaire du fonds de commerce. Ainsi, le propritaire de limmeuble ne peut pas rclamer le paiement des loyers au locataire-grant.
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4. Lobligation de non-concurrence.
Le locataire-grant nest pas tenu de lobligation de non concurrence, lexpiration du contrat, peut sinstaller pour exercer une activit similaire, concurrente. Contrairement au loueur, ne peut pas sinstaller dans la mme zone pour exercer une activit similaire. Par contre, le locataire grant nest pas tenu de cette obligation.
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Le bail commercial est le contrat conclu entre le bailleur (propritaire) et le preneur (commerant) pour exploiter son fonds de commerce. Le commerant propritaire du fonds de commerce peut acheter le local et devient propritaire du local. Sinon, contrat de bail commercial => loue fonds de commerce. Quand le bail arrive terme, il faut laccord du propritaire des biens pour renouveler le contrat. Le lgislateur est intervenu pour rglementer, pour encadrer ce contrat afin de protger le commerant locataire, afin de lui garantir une stabilit dans lexercice de sa profession. Cette protection permet au commerant locataire davoir le droit au renouvellement du bail. Si refus, alors doit payer une indemnit. Loi du 30 juin 1925 > Loi du 30 septembre 1953 > dispositions incorpores au code de commerce (L 145-1 et suivants) Section I : Les conditions dapplication du statut des baux commerciaux. Les statuts de bail commercial consacr un rgime drogatoire par rapport aux rgles de droit commun. Cest ces rgles qui sappliquent au bail commercial qui sont dordre public.
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Lapplication du bail commercial soppose lexistence du fonds de commerce. Il est exploit au local lou.
IV Les conditions lies au contrat de bail. A Les contrats exclus en raison de leur objet.
Le contrat doit tre qualifi du bail commercial. Faut que lon soit en prsence dun bail commercial c'est--dire que sont exclus du bail commercial, les contrats qui ne confrent pas au preneur une jouissance du local contre le paiement du loyer. Nest pas un pas un bail commercial la jouissance des lieux en qualit de copropritaire, mais galement, le crdit bail immobilier ( : Cest une opration effectue par un tablissement de crdit qui achte un immeuble ou un local la demande dun commerant mais qui reste propritaire de ce local, par la suite, cet tablissement loue le local au commerant pour une dure dtermine contre le paiement des loyers. A lexpiration du contrat, le commerant bnficie dune option, soit restituer les meubles lous la socit propritaire soit acheter les meubles du local. Autrement dit, cette opration permet au commerant de revenir propritaire du local en remboursant le prt. Ce genre de contrat nest pas un bail commercial. Selon la jurisprudence, le crdit bail immobilier constitue un investissement qui vise essentiellement la proprit du local. Par consquent, le bail commercial ne sapplique pas cette opration).
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Selon larticle L.145-4 du Code de commerce : Le bail commercial doit avoir au moins une dure de 9 ans. Ce type de contrat de bail mme portant sur un local commercial chappe lapplication des rgles de bail commercial soit parce quils sont concluent dans une dure trs courte ou trs longue.
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Selon larticle L.145-5 du Code de commerce, la dure de bail ne doit pas tre infrieure 9 ans afin de protger les locataires. Cette disposition est dordre public. Le bailleur est tenu de respecter ce dlai de 9 ans. Il ne peut pas mettre fin au bail avant ce dlai. Toute clause contraire permettant au bailleur de mettre fin au bail, sera rpute non crite. A titre exceptionnel, le bailleur peut obtenir la rsolution du bail avant terme en cas de faute du locataire. Egalement, le bailleur peut mettre fin au contrat pour faire des travaux ou en cas dmolition de limmeuble. Concernant le commerant locataire, le dlai de 9 ans nest pas obligatoire et ne simpose pas au preneur. Ce dlai vise le protger. Larticle L.145-4 du Code de commerce permet au preneur de mettre fin au bail a lexpiration de chaque priode de 3 ans, il doit respecter un dlai de pravis de 6 mois. On parle de facult de rsiliation anticipe du bail sans saisir le juge.
II Le loyer.
A La fixation du loyer initial et la pratique du pas-de-porte .
Le commerant locataire est tenu de payer le loyer et en application du droit commun, de la libert contractuelle, les parties ont une libert pour fixer les prix condition que ces prix ne soient pas drisoires. On peut cette occasion parler de la pratique de pas-de-porte . Selon cette pratique, avant la conclusion du contrat, le loueur peut exiger le paiement dune certaine somme dargent. Selon un usage ancien, la jurisprudence a reconnue le caractre licite de cette pratique. Selon la jurisprudence aucunes dispositions du statut de bail commercial ninterdit cette pratique. Le pas-de-porte peut tre considr comme un supplment des loyers pays davance. Dans ce cas, le pas-deporte doit tre imput tous les mois sur le loyer payer. Le pas-de-porte peut tre considr comme une compensation financire des bailleurs. Dans ce cas le pas-de-porte reste acquis au bailleur. Il ne se confond pas avec le loyer. Cette pratique est en voie de disparition en France car le bailleur prfre fixer un loyer de base plus lev.
B La rvision du loyer.
La fixation des loyers initiale relve des rgles du droit commun. Par contre, la rvision des loyers est strictement rglementer par le statut du bail commercial et cet gard existe deux mcanismes de rvisions de loyer. La rvision peut tre dorigine contractuelle prvoyant la rvision. En cas dabsence dune clause contractuelle cest la loi qui prvoit la mthode de rvision.
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Larticle L145-38 du Code de commerce prvoit le plafonnement des loyers. Afin dviter une variation importance de la rvision des loyers, le lgislateur a fix un plafonnement des loyers. Selon cet article En cas de rvision des loyers la hausse ou la baisse, cette rvision ne peut excder, dpasser la variation de lindice trimestrielle du cot de construction ou lindice des loyers commerciaux.
b) La clause de recette.
Rvision est fixe en fonction du chiffre daffaire ralis par le locataire. Cette clause est souvent insre dans le contrat de bail des locaux qui se trouve dans les centres commerciaux. Cette clause permet au commerant-locataire de bnficier dun loyer de dpart relativement bas et permet aussi au propritaire du local (bailleur) de profiter de la prosprit de lessor du Fonds de commerce. La jurisprudence a reconnu la validit d cette clause d recette. Elle a prcis que linsertion de cette clause dans le contrat de bail fait obstacle lapplication du rgime.
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B La sous-location.
Selon le droit commun, la sous location est autoris sauf clause contraire dans le contrat. Par contre, en matire de bail commercial, larticle L.145-31 du code de commerce prcise quen principe toute sous location est interdite sauf clause contraire dans le contrat ou sauf accord de bailleur. Si le bailleur autorise la sous location, elle doit tre express. Dans la pratique, cette autorisation se manifeste mme pas la participation du bailleur au contrat de sous location. Autrement dit, la sous location de local est subordonn lagrment du sous locataire par le bailleur. A lexpiration du bail principal, le sous locataire peut demander le renouvellement. A condition que le sous locataire soit autoris par le bailleur. Ne pas confondre la sous location et la location grance. La sous location porte sur le local / la location grance porte sur le Fonds de commerce. Le locataire ne peut pas demander le renouvellement car le propritaire est un tiers au contrat par contre le sous locataire peut demander le renouvellement du bail.
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voir par un commun accord, une clause de rsiliation de plein droit du contrat en cas de manquement des locataires de ses obligations. Cette clause entrane la rsiliation du contrat sans intervention du juge. Le juge nintervient que postrieurement que pour vrifier que la clause existe ou que les conditions prvues par la clause sont runies. En matire de bail commercial, ce genre de clause est autoris, mais larticle L.145-41 du Code de commerce prvoit que la clause de rsiliation de plein droit ne peut produire ses effets quun mois aprs une mise en demeure du commerant locataire et si cette mise en demeure reste sans rponse. Section III : Les effets produits lexpiration du bail. A lexpiration du bail se manifeste les avantages de contrat de bail pour le commerant locataire. A lexpiration du bail, le locataire a le droit de demander le renouvellement du bail et en cas de refus du propritaire, il a le droit une indemnit en cas dviction pour garantir une certaine stabilit dans lexercice de ces activits.
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on doit appliquer la mme procdure de rvision que celle prvue en cas de rvision lgale (Valeur locative et plafonnement). Si les deux parties ne sont pas daccord avec le renouvellement du bail, il peut saisir le juge pour rsoudre le litige. En cas de litige concernant le renouvellement du bail, le commerant locataire dispose dun droit au maintient dans le local.
II Lindemnit dviction.
Le bailleur nest pas tenu de lobligation de renouvellement du bail. Il peut refuser condition de payer une indemnit dviction. Il existe deux cas de figure : Le refus de renouveler le bail est sanctionn par le paiement dune indemnit dviction. Ce principe connait des exceptions. Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans tre tenu de payer lindemnit dviction.
2. Le droit de repentir.
Si le bailleur en cas de dsaccord des deux parties sur le montant de lindemnit, cest le juge qui est saisi pour fixer le montant de lindemnit. Si le bailleur estime que lindemnit est trs leve, montant fixer par le juge, larticle L.14558 lui reconnait un droit de repentir Le propritaire peut, jusqu' l'expiration d'un dlai de quinze jours compter de la date laquelle la dcision est passe en force de chose juge, se soustraire au paiement de l'indemnit, charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de dsaccord, sont fixes conformment aux dispositions rglementaires prises cet effet .
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