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Droit commercial

Introduction
I La notion de droit commercial. A Dfinition du droit commercial
Cest lensemble des rgles applicables la fois aux commerants et aux actes de commerce. Il existe deux conceptions de droit commercial retenue par le Code de commerce. Tout dabord, une conception subjective selon laquelle le droit commercial est le droit du commerant. Cest le commerant qui justifie lapplication des rgles du droit commercial. En application de cette approche, larticle L.121-1 du Code de commerce dfinie le commerant son commerant ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leur profession habituelle . Il y a galement une conception objective, selon cette approche, le droit commercial est le droit des actes de commerce c'est--dire le droit qui sapplique aux oprations commerciales. Le point de dpart est lopration, les actes de commerce qualifis de commerant. Mme si une personne qui a accompli cet acte nest pas commerant. Le Code de commerce na pas tranch. Le droit commercial sapplique aux commerants et aux actes de commerce. Daprs larticle L.110-1 du Code commerce, le code donne des exemples des oprations commerciales et des actes de commerce. Il y a donc une approche mixte des actes de commerce. Cette mthode adopte par le Code de commerce a t critiqu, car le code de commerce na pas adopt une dfinition claire du droit commercial. Il y a une hsitation. On peut constater labsence dun critre qui dtermine le champ dapplication. A la fois, le Code de commerce et dans la jurisprudence. On voit bien quil y a une conception mixte du Code de commercial.

B Le droit commercial et le droit des affaires.


Le droit des affaires. Le droit des affaires a un champ dapplication plus tendu que le champ commercial. Le droit des affaires intgre le contenu du droit commercial. Le droit des affaires est le droit applicable aux entreprises. Lentreprise car il est devenu lacter premier des marchs. Lentreprise est la runion des personnes, lments humains et des biens dans lobjectif dassurer une activit. Le droit des affaires englobe les rgles classiques du droit commercial (justice commercial, le fond de commerce, les actes de commerce,). Il traite galement des rgles de droit de la concurrence, droit fiscal, une partie du droit du travail. On voit bien que le droit des affaires est une matire extensive que le droit commercial. Cette distinction mrite dtre nuance. Quand on parle des entreprises, il existe deux formes dentreprise : Entreprise individuelle (commerant personne physique) et entreprise personne morale. Entreprise individuelle : Elle na pas une personnalit morale. Entreprise personne morale : Dans ce cas, lentreprise ne se confond pas avec la personnalit juridique est diffrente. Rapport entre le droit commercial et le droit civil : Le droit commercial est un droit spcial drogatoire qui sapplique aux commerants et aux actes de commerce. En cas de litige entre commerants, le juge saisi de ce litige doit chercher la solution en premier lieu dans le droit commercial et il doit appliquer aux commerants le droit commercial. Mais galement, il peut puiser la solution dans le droit civil.
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II Lhistoire du droit commercial. A De lantiquit lAncien rgime.


Le commerce maritime tait assez tendu. Les historiens ont constat quil existait une forme rudimentaire des usages maritimes. En droit romain, il ny a pas une branche spcial en droit commercial, il ny a pas de rgles spciales vis--vis aux commerants. On appliquait le droit des obligations entre les commerants. Cest au moyen-ge que le droit commercial trouve son origine. Au XIme sicle, il y a le dveloppement des foires partout en Europe pour permettre aux commerants de vendre et dacheter des marchandises, notamment les grandes villes de lItalie du nord. On cre donc des rgles spcifiques. Ces grandes foires ont permis de dveloppement des rgles spciales, notamment du Droit des marchands. Ces droits de marchand loccasion de grands foires, cest caractris par deux aspects : Un droit corporatif : Il sagit dun droit cre par une corporation dont les membres sont des commerants. Ces rgles taient diffrentes de celles du Droit civil, dgag par les commerants eux-mmes. Il va y avoir le dveloppement de la procdure de faillite pour sanctionner le commerant qui se trouve en situation de cessation de paiement. Mais aussi les juridiques commerciales (ou juridiction consulaire) ont t cre par des commerants pour trancher leur litige, et ces tribunaux taient composs de commerants lus. Il va y avoir la cration de la lettre de change : instrument de paiement entre commerant pour viter de transporter de largent pendant le trajet. Cest lorigine des tablissements bancaires. Un droit international : Il sagissait dun droit international qui sappliquait toute lEurope et sappliquait aux commerants issus de nationalits diffrentes qui participent aux foires. Cest un droit coutumier fond sur lusage : Lex mercatoria. Au XVI et XVIII sicles : LEtat souhaitait encadr le droit commercial, notamment adopt des lois, des rglements ce qui a conduit laffaiblissement du droit des commerants. Exemple : En 1563, le Roi Charles III, il y a la cration des juridictions consulaires. En 1673, a t adopt pour la premire fois une codification commerciale : LOrdonnance Savary ou Code marchant. Cest la premire codification des premiers usages de commerce. Il a impos en France la cration de corporation. Les corporations taient dans une situation contraignante car pour exercer le commerce, il fallait faire partie dune corporation pour exercer un mtier. Le commerce ntait pas libre. Chaque mtier sorganise en corporation. Les activits conomiques taient monopolises par les corporations. Les corporations taient source dingalit sociale. Le Code marchand tait insuffisant, il tait dpass par le dveloppement des activits conomiques.

B La rvolution franaise (1789).


Les rvolutionnaires ont aboli les corporations en France (1791). La rvolution a proclame un principe important : Celui de la libert du commerce et de lindustrie qui est un principe toujours en vigueur. A partir de ce moment, toute personne majeure peut exercer le commerce. Cependant, seuls les hommes peuvent exercer le commerce. La Rvolution franaise na pas abolie le droit des commerants.
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Le Code de 1807 a une longue vie notamment jusquen lan 2000. Le Code de Napolon avait des insuffisances et a t critiqu par la doctrine au XIXme sicle, car on a dit que cela tait un mauvaise code . Le Code a t adopt rapidement, ce Code a repris le Code de Savary de 1673 en ajoutant dautres infractions pnales. Elles contenaient prs de 648 articles rparties en quatre livres. On a constat que le contenu de ce Code a t rapidement dpass par les activits conomiques notamment la Rvolution industrielle. Le Code tait incapable dintgrer cette volution industrielle. De nouveaux instruments juridiques sont apparus au besoin de la pratique pour rglementer les activits commerciales notamment en matire de socit, de bail commercial. On parle de phnomne de dcodification.

D Les lois postrieures au Code.


Il y a la multiplication des lois rgissant les activits conomiques. En matire de droit des socits, le Code de Napolon ne traite pas de la socit. Les lois sur les lois commerciales ont t adoptes le 24 juillet 1867, galement la loi du 11 juillet 1985. Egalement, en matire de proprit commerciale, cest la loi du 7 mars 1909 sur la vente de fond de commerce. La loi du 30 septembre 1953 en matire de bail commercial. Lclatement des rgles de la matire a justifi la notion dun nouveau Code de commerce.

E Le nouveau Code de commerce


1. Une codification droit constant .
Par une loi du 16 dcembre 1999, le gouvernement franais a adopt une ordonnance du 18 septembre 2000 et cette ordonnance a abroge le Code de 1807 et a cre un nouveau Code de commerce. Selon la mthode de codification droit constant. Selon cette mthode, le nouveau Code de commerce ne doit pas crer des rgles substantielles et ne modifie pas le contenu du Code de Napolon. Le nouveau Code se contente de regrouper, dorganiser ces dispositions dj existantes de runir dans une nouvelle codification, les dispositions de lancien Code. Lobjectif de cette nouvelle codification est avant tout de faciliter le rle des juristes, des avocats et des magistrats en ralisant une codification cohrente. Egalement, lobjectif est dtablir une harmonisation entre les dispositions. Aprs ladoption du nouveau code de commerce, la doctrine a tablie des critiques.

2. Les critiques adresses au nouveau Code.


-Le nouveau Code de commerce na pas regroup lensemble des textes de droit commercial. -Le nouveau Code de commerce dpasse les relations entre les commerants. Par exemple, les dispositions du nouveau code commerce qui sapplique en matire de concurrence ne se limitent pas seulement entre les commerants mais galement, elles sappliquent aux entreprises prives et publiques. Ces dispositions sappliquent galement pour les professions librales, qui ne sont pas des commerants. -Le nouveau Code de commerce a adopt une codification droit constant et on constate avec dception que le nouveau Code de commerce na pas tranche entre la conception objective et la conception subjective du droit commercial.
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Aprs le nouveau Code de commerce, certaines de ces dispositions taient modifies par les droits ultrieurs. Exemple, la loi du 15 mai 2001 La nouvelle rgulation conomique (NRE) qui a apporte des modifications de certains articles du nouveau Code de commerce. Egalement, autre exemple, en matire des droits des entreprises en difficults, le 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises. Egalement, la loi du 2 aot 2005 en faveur des moyennes et petites entreprises qui a modifie certaines dispositions du nouveau Code de commerce. Egalement, la loi sur la modernisation de lconomie du 4 aot 2008 qui a porte des modifications en matire auto-entrepreneur.

III Les sources du droit commercial A Les sources dorigine publique. 1. La constitution
Peu darticles concernent le droit commercial. La constitution du 4 octobre 1958 a reconnu le principe de la libert de commerce et de lindustrie, cest la Rvolution franaise qui a reconnu ce principe.

2. Les conventions internationales.


Il sagit de conventions internationales ratifies par la France. En cas de conflit, cest les dispositions de la convention qui priment sur les dispositions de la loi. Exemple, la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises. Cette convention sapplique aux contrats internationaux mais pas dans les contrats en droit interne. Autre exemple, on peut citer la Convention de Genve du 7 juin 1930 qui a cre des rgles uniformes en matire de lettre de change. Enfin, la Convention de lOMC (Organisation Mondiale du Commerce) cre en 1995. Lobjectif de lOMC est de supprimer les obstacles du rgime Etatique au commerce international, par exemple, supprimer les droits de douane des Etats.

3. Le droit Europen.
Lobjectif de lUnion Europenne est de crer un march ni obstacles ni restrictions c'est--dire de crer un espace de libert conomique. Ces rgles de droit europen se caractrisent par deux aspects importants : La primaut : Le droit Europen une valeur suprieur au droit interne des Etats. Leffet direct : Les justiciables peuvent invoquer leurs droits reconnus par le droit Europen. Le droit europen des affaires a exerc une influence importante sur le droit commercial franais notamment de modifications lgislatives. En matire de droit de la concurrence, de droits commerciaux, en matire de proprit intellectuelle et en matire de distribution.

4. La loi.
La loi constitue une source importante du droit commercial car lensemble de la partie lgislative du nouveau Code de commerce a acquis force de loi.

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5. La jurisprudence.
La jurisprudence comprend lensemble des dcisions concordantes rendues par les tribunaux comme les dcisions des tribunaux de commerce, de la Cour de cassation, etc. On peut ajouter les dcisions rendues par la Cour de Justice de lUnion Europenne. La jurisprudence doit interprter les dispositions du Code de commerce. La jurisprudence peut crer de nouveaux principes, notamment le principe de la bonne foi, le principe de loyaut contractuelle, le principe de transparence. Le rgime de laction de la concurrence dloyales a t cre par la jurisprudence. Enfin, la jurisprudence dtermine galement lautorit des usages de commerce.

B Les sources dorigine prive : les usages de commerce.


Le Droit commercial donne une place importante aux usages de commerce. Ces usages de commerce sont considrs comme une source de droit commercial et limportance des usages se manifeste par plusieurs aspects. Tout dabord, lusage permet une adaptation permanente des rgles aux besoins des commerants. Les usages sont crs par la pratique des commerants.

1. Dfinition et diversit des usages du commerce.


Les usages sont des rgles qui naissent des pratiques habituellement suivies par les commerants dans leurs relations commerciales notamment en matire contractuelle. Ces usages se dveloppent dans la pratique lintrieur dune branche spcifique du commerce. Les usages de commerces naissent lintrieur des branches dactivits commerciales. Les commerants peuvent crer des associations professionnelles. On voit bien que cela sont des rgles qui naissent dans la pratique. En matire de publicit, il existe un pravis de 6 mois en cas de rupture du contrat. Exemple, en matire de commerce de coton, il existe un usage qui prcise que le taux dhumidit de ce produit ne doit pas dpasser 10%. Cest un usage subi par les commerants. Les usages internationaux sont des usages trs dvelopps dans le commerce international et il sapplique une branche de commerce international quelque soit la nationalit de ses membres. Exemple, la fdration internationale des crales qui regroupent lensemble des commerants de ce secteur. Certains auteurs parlent de la nouvelle lex mercatoria . Certains usages internationales sont codifis par des associations internationales prives notamment la Chambre de commerce internationale dont le sige est Paris. A ct des usages internationaux, les usages nationaux peuvent soit limits soit illimits.

a. Les usages limits.


Ils peuvent tre limits un secteur donn (bancaire, publicit, le commerce des fruits et lgumes), mais galement un lieu donn, notamment les usages propres la bourse de Paris, du port de Marseille.

b. Les usages illimits.


Il sagit dusages qui sadressent tous les commerants de France. Exemple : La Cour de cassation, le 19 juin 1981 et 9 janvier 2001, a juge qu entre commerant les prix sentendent hors taxe sauf convention contraire .
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2. Usage conventionnel (ou de fait).


Ce type dusage tire sa force de la volont prsume des parties. Il se caractrise par trois caractristiques : Un usage qui sapplique sauf accord contraire des parties. Les commerants partis ces contrats doivent accepter ces usages en cas de silence de contrat. Si par contre, ces commerants souhaitent exclure lacception de ces usages, ils doivent le dire expressment dans le contrat. Exemple : Le pravis de 6 mois dans le secteur de publicit, ils peuvent exclure cet usage, ils doivent rdiger une clause expresse dans le contrat. Cet usage ne sapplique quaux commerants de mme milieu professionnel. Chaque commerant est cens connatre lusage de son milieu professionnel. Il ne peut prtendre ignorer lusage de son propre milieu. Les usages conventionnels ne sappliquent quentre deux ou plusieurs commerants appartenant au mme milieu professionnel. Cependant, les usages conventionnels ne sappliquent pas aux personnes extrieures au milieu professionnel c'est--dire un non commerant. Un commerant issu dun milieu donn ne peut pas opposer son usage un autre milieu. Par exemple, un commerant spcialis dans le secteur de vente de fruits et lgumes, ne peut pas invoquer un usage propre son milieu la vente de crales. Cette solution a t consacre par la jurisprudence comme larrt de la Cour de cassation du 18 janvier 1972 o la Cour de cassation a juge quun commerant dans le domaine du commerce du bois ne peut pas opposer son usage de bois un non commerant. Cest un usage qui doit tre invoqu et tabli par celui qui sen prvaut. La Cour dappel un pouvoir souverain pour apprcier lexistence dun usage de fait. Le juge ne peut pas appliquer lusage de fait doffice . Les parties peuvent fournir des contrats types prtablis par chaque association professionnelle et ces contrats types intgrent les usages. Egalement, les associations professionnelles tablissent souvent le code de bonne conduite et ces codes permettent toutes personnes intresses de connatre les usages de chaque branche. Dans un arrt du 1er juillet 1970 a jug que lusage propre la branche de publicit peut tre prouv par la production dun contrat type tablie par lassociation nationale des publicitaires. Cest un usage qui droge une loi suppltive et non une loi dordre public de droit commercial ni de droit civil.

3. Usage de droit.
Lusage de droit un caractre objectif ne dpendant pas de la volont des parties un contrat. Cest un usage ancien ayant un caractre constant. Les usages de droit sont des usages anciens qui ont t consacr par la jurisprudence. Ils ont un caractre constant et sont plus rares en pratique. Cest un usage assimil dans son rgime juridique la rgle de droit. Devant le juge en cas de litige, cest le critre le plus important, lusage de droit est trait comme une rgle de droit. Le juge saisi doit appliquer doffice lusage de droit. Le juge ne peut pas exiger lune des parties de dmontrer lexistence de lusage de droit parce que les juges sont censs les connaitre. Le juge de fond na pas de pouvoir dapprciation contrairement en cas de lusage de fait cest--dire que la Cour de cassation contrle lapplication de lusage de droit par le juge du fond. Cette solution a t consacre par un arrt de la Cour de cassation rendue le 13 mai 2003 Lusage de droit mme lorsquil na pas un caractre obligatoire est une rgle de droit dans lapplication est contrle par la Cour de cassation . Caractre obligatoire de lusage de droit : Lusage de droit nest pas impratif, il ne simpose pas aux parties. Les parties peuvent exclure son application par une clause contraire.
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Selon un usage de droit ancien entre commerant dbiteur dune mme dette, il y a une prsomption de solidarit entre commerant dbiteur dune mme dette c'est--dire que le crancier peut demander lun dentre eux la totalit de la dette car ils sont solidaires reconnue par deux arrts de la Cour de cassation : 18 juillet 1929 et 20 octobre 1920. Ces deux arrts reconnu la solidarit entre commerant. Cette solution est contraire celle des droits civils selon larticle 1202 La solidarit ne se prsume point ; il faut qu'elle soit expressment stipule. Pour inciter les banques, cet usage a une utilit pratique notamment pour prter de largent aux commerants. Lusage de droit contra legem cest un usage contraire une loi imprative. Lusage de droit ne peut pas tre contraire une rgle imprative de droit commercial. Par contre, lusage de droit peut tre contraire une rgle imprative de droit civil, tout simplement parce que lusage de droit commercial un domaine dapplication diffrent. Cette solution sexplique et se justifie la fois par ladage juridique la loi ou la rgle spciale droge la loi gnrale . Exemple : Cest lautorisation dun anatocisme, lanatocisme signifie la capitalisation des intrts selon un usage de droit ancien consacr par la jurisprudence depuis 1850. Il existe un usage bancaire permettant en matire de compte courant ouvert par des commerants permettant aux banques la capitalisation trimestrielles des intrts. Larticle 1154 du Code civil interdit lanatocisme pour une priode infrieure un an. Lanatocisme est autoris pour une priode suprieur 1 an mais sous conditions. On est en prsence dun usage de droit qui est contraire une rgle imprative de droit commun du droit civil.

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Chapitre I : Les actes de commerce


La dfinition des commerants dpend de la dfinition des actes de commerce. Daprs larticle L.121-1 du Code de commerce prvoit sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en fond leur profession habituelle . Le Code de commerce na pas dfinie cette notion. Le Code de commerce se contente de donner des exemples des actes de commerce. Le Code de commerce se contente de donner une liste des actes de commerce larticle L.110-1 du Code de commerce concernant les actes de commerce terrestres et larticle L.110-2 du Code de commerce concernant les actes de commerce maritimes. Il y a une absence de cohrence densemble. Cette liste est incomplte, elle est aujourdhui dpasse car cette liste a t tablie au moment de la rdaction du Code de commerce de Napolon en 1807. Exemple, le code de commerce ne concerne que le transport maritime et terrestre mais il nexiste pas le transport arien. Mais la jurisprudence tablie une interprtation extensive du transport. La doctrine a tablie une distinction entre les actes de commerce par nature et les actes de commerce par accessoire. Section I : Les actes de commerce par nature.

Ce sont des actes de commerce suivant la nature de lacte. Cest lacte en tant que tel. Les actes de commerce par nature sont diviss en trois sous catgories. Les actes de commerce par la forme, les actes de commerce en entreprise et les actes de commerce titre isol.

I Les actes de commerce par la forme.


Les actes de commerce se manifestent dans une forme prvue par la loi quelque soit lobjet de lacte ou la qualit de son auteur.

A La lettre de change.
La lettre de change est un crit, un titre par lequel une personne appele tireur donne lordre une autre personne appele tir des billets une date dtermine une troisime personne appele le bnficiaire ou porteur . La lettre de chance est considre comme un moyen de paiement. Selon larticle L.110-1 alina 10 du Code de commerce est considr comme un acte de commerce entre toutes personnes les lettres de change c'est-dire toute personne quelque soit sa qualit, commerant ou pas, qui signe une lettre de change accomplie un acte de commerce. Cest la simple signature de la lettre de change qui est qualifi dacte de commerce. En cas de litige, cest le tribunal de commerce qui est comptent. Le signataire dune lettre de change doit se soumettre aux rgles du droit commercial. Exemple, si un mdecin signe une lettre de chance, donc en cas de litige, il doit se soumettre aux rgles de droit commercial et doit accepter la comptence des tribunaux de commerce car une lettre de change est un acte de commerce. Mais cette signature ne rend pas signataire commerant. Selon larticle 313-13 du Code de la consommation il interdit aux consommateurs de souscrire une lettre de change est considr comme nulle .

B Les socits commerciales par la forme.


Sont considrs comme socits commerciales en fonction de leur forme, la socit en nom collectif, la socit par action, la socit responsabilit limite et les socits commandite simple. Ces socits sont de nature commerciale mme sil exerce une activit civile, la socit qui a prit cette forme l est une socit commerciale. Par consquent, tous les actes lis la cration, aux fonctionnements, et la dissolution de ces socits sont des actes de commerce.
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II Les actes de commerce en entreprise : Les activits commerciales.


Lacte doit tre exerc dune manire rptitive. Si lacte est accompli une seule fois, ce nest pas un acte de commerce. Exemple, le transport est une activit commerciale. Cette activit doit tre exerce dans un but lucratif notamment pour gagner de largent.

A Lachat pour revendre.


Larticle 110-1 du Code de commerce fait la distinction entre deux formes dachat pour revendre.

1. Lachat de biens meubles pour les revendre.


Le grossiste est le commerce du dtail galement pour la grande redistribution. Selon larticle L.110-1 alina 1 constitue un acte de commerce tout achat de bien meuble pour les revendre . Il faut un certain nombre de conditions : Lobjet de lopration doit tre un bien meuble. Ce bien meuble peut tre un bien corporel comme les marchandises. Il peut sagir des biens meubles incorpors comme les valeurs mobilires. Exemple : Le fond de commerce est qualifi comme un bien meuble incorporel. Celui qui achte des biens meubles doit avoir lintention de le revendre. Ce qui est important cest limportance de revendre. Cette condition nous permet de faire la distinction entre un commerant et le consommateur. Celui qui vend ce qui na pas achet ne fait pas un acte de commerce : exemple : lagriculteur. Les socits qui grent les activits artistiques exercent une activit commerciale. Lopration doit seffectuer dans le cadre dune entreprise. Il faut la rptition et la recherche de gain c'est-dire la spculation.

2. Lachat de biens immeubles pour les revendre.


Il sagit dun acte de commerce daprs larticle L.110-1 alina 2 du Code de commerce. Dans les deux cas suivants, le fait dacheter des terrains et les diviser en parcelle pour les revendre. Deuxime exemple : Le fait dacheter un immeuble ou des appartements pour les revendre. Par contre, est qualifi de nature civile, la construction vente : le fait dacheter des terrains pour construire des btiments. Cette opration est une activit civile depuis une loi de 1970 qui a exclue cette opration pour favoriser la construction des btiments. Les socits spcialises dans ce domaine sont des socits civiles et ne sont pas soumises au droit commercial.

B Les activits industrielles.


Le code de commerce a connu deux types dactivits industriels :

1. Lentreprise de manufacture.
Larticle L110-1 alina 5 qualifie un acte de commerce toute entreprise de manufacture . Il sagit dune expression ancienne qui dsigne aujourdhui les entreprises industrielles. Une entreprise industrielle est une entreprise qui exerce une activit de transformation des biens. La jurisprudence a interprte de manire extensive le terme transformation, ce terme ouvre des oprations suivant notamment la rparation, la remise ltat des biens mobiliers ou immobiliers. Par exemple, les activits de rparation, dassemblage, les entreprises de btiments, de
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travaux publics, les activits de construction. Egalement, certaines activits de transformation sont exclues du champ commercial c'est--dire quelles sont de nature civile comme les activits agricoles.

2. Lexploitation des mines


Lactivit dextraction est une activit civile mais depuis une loi ancienne du 9 septembre 1919, lexploitation des mines est considre comme un acte de commerce. Ainsi sont qualifis comme actes de commerce, lextraction des mtaux (ptrole, fer), lextraction des matires prcieuses, de mme lextraction de sel. Par contre, sont de nature civile, lexploitation des carrires en argile (pierre, etc) ou lextraction des eaux minrales.

C Les activits de service.


Certains services sont exclus du domaine de droit commercial.

1. Les intermdiaires.
Les intermdiaires sont des professionnels qui interviennent dans les relations entre les deux parties au contrat afin de les aider conclure le contrat. Cette opration est bien rmunre. Larticle 110-1 du Code de commerce sapplique aux intermdiaires professionnels : Les courtiers, les agents daffaires et les commissionnaires.

a. Les courtiers.
Le courtier est un professionnel qui rapproche deux parties qui souhaite conclure un contrat. Le courtier intervient en matire de contrat de vente comme le courtier en marchandise. Le courtier peut intervenir en matire dassurance. Cette activit exerce par un courtier de courtage est un acte de commerce daprs larticle 110-1 alina 5.

b. Les agents daffaire.


Cette activit est qualifie dactes de commerce daprs larticle L.110-3 alina 6 et 3. Les agents daffaires sont des professionnels qui sont spcialiss dans les affaires dautrui. Par exemple, lagence de voyage, les agences immobilires.

c. Les commissionnaires.
Le commissionnaire est celui qui conclu lacte en son nom et pour le compte dautrui. Autrement dit, cest un mandataire occulte et il ne dvoile pas son cocontractant la personne qui la reprsente. Exemple : Le commissionnaire acheteur, cest une personne qui signe un contrat de vente et il signe en son nom propre mais en ralit, il agit pour le compte dautrui. Autre exemple : les agences de change qui sont des professionnels qui ngocie la bourse c'est--dire les actions et les obligations cotes en bourse.

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2. Les services financiers.


Cela concerne le commerce dargent.

a. Les oprations de banques.


Larticle L.110-1 alina 7 qualifie acte de commerce toute opration de change de banque et les services de paiement et lalina 8 dsigne toute opration de vente publique . Exemple : Les oprations des crdits, la rception des fonds publics, la location des coffres fort et la gestion des moyens de paiements. Les activits exerces par les tablissements bancaires sont des natures commerciales. La jurisprudence est alle encore plus loin : Toute personne nayant pas la qualit de commerant qui effectue des oprations bancaires effectuent des actes de commerce et il doit en cas de litige se soumettre aux rgles de droit commercial et accepter la comptence du tribunal de commerce. Sachant que toutes les oprations qualifies dun acte de commerce ncessite la runion de deux conditions : La rptition. La recherche de profit. Ces deux conditions sont exiges pour tous les actes de commerce sauf pour les tablissements bancaires. La jurisprudence qualifie dactivit commerciale les activits bancaires exerces par les socits mutuelles. Ces tablissements ne cherchent pas le profit, ils exercent ces activits dans un but non lucratif.

b. Les oprations de bourse.


Ce sont des actes de commerce daprs larticle L.110-1 alina 7 du Code de commerce toute opration de change . La bourse des marchandises est le lieu o lon vend et achte des marchandises. La bourse des valeurs est li lieu o lon achte et vend les actions et les obligations : socit dinvestissement. Les oprations de bourse doivent tre exerces titre individuel.

c. Les oprations dassurance.


Article L.110-2 qui vise les activits dassurance maritime. Selon la jurisprudence, lassurance mutuelle pratique dans un but non lucratif est une activit civile. Aujourdhui, cette jurisprudence est consacre par le Code des assurances qui confirme larticle L.322-26 du Code de commerce le caractre non commercial des socits dassurance mutuelle. Conclusion : Il y a une absence de cohrence de la jurisprudence notamment pour les oprations bancaires. La doctrine critique lexception accorde aux oprations bancaires.

3. Les entreprises de location de meuble.


La location d'immeuble est par nature civile, mme si l'immeuble est usage commercial. En revanche, l'entreprise de location de meubles est commerciale en vertu de l'article L 110-1. Exemple : location de tlvisions, d'automobiles, d'outils

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4. Les entreprises de transport.


Larticle 110-1 alina 5 qualifie un acte de commerce toute entreprise de transport terrestre et maritime , auxquels il faut ajouter le transport arien. Exemple : Les entreprises de dmnagements et la jurisprudence a qualifie dactivit commerciale les entreprises de tlcommunications.

5. Les services des loisirs.


Ces services sont viss par larticle L.110-1 alina 6 qui qualifie dactes de commerce toute entreprise de spectacle public . Exemple : le spectacle sportif.

6. Lentreprise de fourniture.
Cela peut tre des fournitures de biens et services notamment la fourniture de leau, des gaz, de llectricit.

III Les actes de commerce titre isol.


Contrairement aux actes de commerce en entreprise qui exigent la rptition, les actes de commerce titre isol sont des actes qualifis de nature commerciale mme si elles ne sont accomplies quune seule fois. Dans la pratique, les actes de commerce titre isol sont des actes accomplis exceptionnellement par des non commerants qualifi par la jurisprudence. Ils sont rares en pratique et certains auteurs dsignent ces actes sous lappellation d accessoire subjectif . Lacte accompli par un non commerant et laccessoire sont lis un acte de commerce. Laccessoire suit le principal.

A La vente dun fonds de commerce.


Trois cas de figures : Lorsquun commerant propritaire dun fonds de commerce dcide de vendre son fonds de commerce et conclu un contrat de vente. Cest un acte de commerce parce que le contrat se rattache une activit commerciale. Lorsquune personne qui nest pas encore commerant achte un fonds de commerce pour exercer le commerce. Dans ce cas cet acte est qualifi comme acte de commerce. Lachat dun fond de commerce est considr comme le premier acte dexploitation de fonds de commerce. En cas de dcs dun commerant, son hritier qui na pas la qualit de commerant souhaite vendre le fonds de commerce. Si lacheteur souhaite acheter le fonds de commerce pour tre commerant, celui-ci nest pas un commerant. La doctrine qualifie cet acte comme acte de commerce titre isol. Un arrt rendu par la Cour de cassation du 20 novembre 2005. La Cour de cassation a juge que lemprunt contract par des poux pour lacquisition dun fonds de commerce est de nature commerciale.

B Le gage.
Cest un contrat par lequel un dbiteur remet une chose mobilire son crancier afin de garantir le paiement de sa dette. Le crancier gagiste peut conserver cette chose jusquau paiement de la dette. A dfaut de paiement le
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crancier pour vendre la chose. Selon la jurisprudence, la nature commerciale du gage dpend de la nature commerciale de la dette garantie. Le gage suit la nature des dettes. Le gage est commercial si la dette garantie est commerciale quelque soit la qualit des personnes qui ont consenti.

C Le cautionnement.
Le cautionnement est un contrat pour lequel une personne appele la caution sengage garantir la dette dautrui. Autrement dit, la caution sengage lgard du crancier de payer la place du dbiteur principal au cas o ces derniers ne sont pas dfaillant. En principe, le cautionnement est un acte de nature civile et il devient commercial dans deux cas de figure : Le cautionnement est de nature commerciale si la caution est commerante et le cautionnement un lien avec ces activits commerantes. Exemple : les associs titre exceptionnel ne sont pas des commerants mais les associs en nom collectif se porte caution pour garantir les dettes de sa socit, dans ce cas le cautionnement est commercial. Il sagit de la caution des non commerants, il faut deux conditions pour que le cautionnement soit qualifi dacte de commerce : La dette commerciale doit tre commerciale. La caution doit avoir un intrt patrimonial et personnel la dette garantie. Exemple : Le cautionnement souscrit par le dirigeant dune socit commerciale pour garantir les dettes de sa socit. Ces cautionnements souscrits par un non commerant. La dette est commerciale car il sagit dune socit commerciale. Egalement, le dirigeant a un intrt personnel et patrimonial car le dirigeant pour attendre une augmentation de son salaire. Exemple : Est de nature civile le cautionnement souscrit pour une caution qui est de nature non patrimoniale, dans ce cas l, le cautionnement est civil. Consquence : Il faut savoir si les deux conditions sont remplies : La rgle de solidarit sapplique au cautionnement. La caution mme si elle na pas la qualit de commerant sengage solidairement avec le dbiteur principal c'est--dire que le crancier peut demander la caution le paiement de la totalit de la dette la caution on commerante avant de sadresser au dbiteur prcdent. La comptence des tribunaux de commerce car en cas de litige la caution doit accepter la comptence des tribunaux de commerce.

D La cession de parts sociales entranant le transfert du contrle de la socit.


Un associ qui dcide de vendre ses partiels, cela constitue des actes civils ou des actes commerciales ? La cession de parts sociales est un acte civil. Ce principe connat une exception, la cession de part social de nature commerciale si la cession porte sur la majorit des parts sociales. Si la cession porte sur la majorit des parts sociales alors cest un acte de commerce car il y a le transfert du contrle de la socit car lacheteur la majorit gnrale.

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Section II : Les actes de commerce par accessoire.

Il existe deux grandes catgories dacte de commerce : Les actes de commerce par nature et Les actes de commerce par accessoire.

I Dfinition
Lacte de commerce par accessoire est un acte lorigine civile qui devient commercial car accompli par un commerant par les besoins du commerce. Autrement dit lacte civil devient commercial par accessoire. On parle daccessoire subjectif qui met laccent sur la qualit de lacte qui est commerant. Cette qualification repose sur le principe gnral selon lequel laccessoire suit le principal . Par exemple : Lachat dun camion par un commerant pour transporter ces marchandises est un acte de commerce par accessoire car conclu par un commerant pour le besoin de son commerce.

II Les conditions de la commercialit par accessoire. A Lacte doit tre accompli par un commerant.
Parce quil sagit dun acte de commerce accessoire, lacte doit tre accompli par un commerant mais il nest pas ncessaire que les deux parties lacte soient des commerants. Exemple : Lagriculteur qui vend un camion un commerant, cest un acte mixte, civil lgard de lagriculteur et commercial par accessoire pour le commerant. Le commerant peut tre une personne physique, une personne morale. Exemple : Le cas de lachat par une socit anonyme dachat dordinateur : Cest un acte de commerce par accessoire.

B Lacte doit se rattacher lactivit commerciale.


A cet gard, on peut faire une distinction entre commerant personne physique et commerant personne morale.

1. Le commerant personne physique.


On doit distinguer deux choses : Les aspects professionnels et les aspects qui relvent de la vie prive. Un commerant qui achte des meubles et des entreprises est un acte de commerce par accessoire. Par contre un commerant qui achte une cuisine pour sa maison, cest un acte civil lgard de commerant car ces actes relvent de la vie prive et nagit pas en tant que simple particulier. En cas de litige concernant sa vie prive, le commerant ne peut pas tre assign devant le tribunal de commerce mais devant le tribunal civil.

2. Personne morale.
La personne na quune seule vie, une vie professionnelle. Selon la jurisprudence, un bail conclu par une socit anonyme est un vice commercial pour loger ces dirigeants. Cest un acte commercial par accessoire.

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III Le domaine de la commercialit par accessoire. A Les applications jurisprudentielles.


1. Les obligations contractuelles.
Tous les contrats conclus par un commerant pour le besoin de son commerce est un acte de commerce par accessoire lgard des commerants. Pour le contrat de transport de marchandise conclu avec une socit professionnelle. Un commerant sadresse une socit pour transposer ces marchandises. A lgard des commerants, cest un acte de commerce par accessoire et lgard de la socit de transport cest un acte de commerce en entreprise. Les oprations de transport sont des actes de commerce en entreprise. Tous les contrats conclus avec un commerant pour les besoins de son commerant sont qualifi dacte de commerce par accessoire.

2. Les obligations extracontractuelles : (Quasi-contrat/dlit et quasi-dlit). a. Le quasi-contrat.


Cest un fait juridique crateur dobligation : Le paiement de lindu cest une forme de quasi-contrat. Selon la jurisprudence est qualifie dacte de commerce par accessoire, les obligations qui rsultent dun quasi-contrat li lactivit commerciale. Exemple : Un commerant qui paye deux fois une mme facture. Dans ce cas, il peut obtenir la restitution de lindu et cette restitution est un acte de commerce par accessoire lgard dun commerant.

b. Le dlit civil.
Cest un acte illicite qui rsulte dune faute intentionnelle et engage la responsabilit civile de son auteur. Lorsque le commerant commet une faute dans le cadre de ces activits commerciales, il doit rparer les prjudices autrui notamment les actes de concurrences dloyales. La victime peut intenter une action et obtenir rparation. Cette action est un acte de commerce par accessoire.

c. Le quasi-dlit.
Il sagit dun acte illicite qui rsulte dune faute non intentionnelle. Est qualifi dactes de commerce par accessoire le fait dun prjudice caus par un commerant envers un tiers dans le cadre de son activit commerciale.

3. Les obligations lgales.


Ce sont des obligations imposes par la loi comme payer des cotisations pour les commerants. La jurisprudence a confirme le caractre commercial des dettes de la scurit sociale condition quil se rattache lactivit commerciale.

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B Les exceptions. 1. Les dettes fiscales.


Selon la jurisprudence, les dettes fiscales sont de natures civiles. Cette solution sexplique de manire pratique pour viter que ladministration fiscale soit soumise au tribunal de commerce en cas de litige.

2. La constitution de droits rels sur des immeubles.


La constitution des droits rels sur des immeubles par un commerant. Selon la jurisprudence la transmission des droits rels sur un immeuble ne sont pas des actes de commerce par accessoire. Exemple : La constitution dun acte dhypothque est civile mme sil sattache au besoin de son commerce.

IV Laccessoire civil
Cest un acte lorigine commercial qui devient civil car il a t accompli par un professionnel civil pour le besoin de ces activits civiles. Lorsquun professionnel civil conclu exceptionnellement ou titre occasionnel un titre de commerce, cet acte de commerce devient civil par accessoire. Exemple : Un artisan exerce une profession civile mme sil vend titre occasionnel des tissus, acte civile par accessoire qui se rattache une activit commerciale. Section III : La recherche doctrinale dun critre gnral de lacte de commerce.

La mthode choisie par les rdacteurs du Code de commerce a t critiqu par la doctrine. Le Code civil se contente de donner des exemples des activits commerciales. Cest une liste qui est incomplte. La doctrine a essaye de donner le critre le plus pertinent des actes de commerce.

I Le critre de la circulation des richesses.


Ce critre a t propos certains auteurs au XXme sicle. Selon ce critre, sont qualifies dacte de commerce les oprations effectues par un intermdiaire c'est--dire toutes les oprations lies la circulation des biens et des marchandises. Les oprations exerces par les intermdiaires se situent entre lacte de production et lacte de consommation. Ces critres permettent dexclure du droit commercial lacte de consommation. Ces critres ont t critiqus en raison de son insuffisance. Tout dabord, certains actes exercs par les intermdiaires sont des actes civils comme les activits de mandataires ( : Ceux qui agissent et pour le compte dautrui). Certaines activits de production sont qualifies de nature commerciale comme lexploitation des mines.

II Le critre de la spculation.
Lacte de commerce est accompli dont le but est de gagner de largent. Toutes activits dsintresses sont exclues du droit commercial. Lavantage de ce critre cest que le critre permet de justifier le caractre civil, des actes conclus par des associations. Ce critre a t critiqu parce que sil est vrai que les actes de commerce sont exercs dans un but lucratif, ils remplissent les conditions de cette spculation mais il y a beaucoup dactes civils qui sont accomplis dans un but lucratif qui sont de nature spculative.

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III Le critre de lentreprise.


Ce critre propos par une partie de la doctrine met laccent sur lacteur principal de la vie des affaires. Souvent, dans la pratique, les actes de commerce sont effectus par des entreprises. Ce critre est critiqu par la doctrine en raison de son caractre insuffisant, la majorit des actes de commerce est accomplie dans le cadre dune entreprise, mais il existe galement des actes civils effectus par des entreprises, par exemple, une entreprise artisanale qui exerce une activit civile. Egalement, il existe des actes de commerce titre isol c'est--dire effectu une seule fois en dehors de laction de lentreprise. Conclusion : On constate labsence en droit franais dun critre cohrent des actes de commerce qui englobe lensemble des actes de commerce. Ces trois critres peuvent servir en cas de litige comme une indication pour les tribunaux, comme indice pour qualifier les actes de commerce. Egalement, lvolution rcente du droit commercial depuis les annes 90 a affaiblis la distinction entre commerant et non-commerant. Cette distinction entre commerant et non commerant est en phase tre remplac entre professionnel et non professionnel.

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Chapitre II : Le commerant.
Section I : La qualification du commerant. Le commerant peut tre une personne physique, on parle alors dune entreprise individuelle ou dune personne morale comme une socit commerciale. Sous-section I : Le commerant, personne physique.

Sa dfinition est donne par larticle L.121-1 du Code de commerce Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle .

I Les lments constitutifs de la dfinition du commerant.


Il y a deux conditions cumulatives de fond la qualit de commerant : Lexercice des actes de commerce titre de professionnel habituelle. Le commerant est celui qui exerce des actes de commerce de manire indpendante. Si ces deux conditions sont runies, la personne physique acquire la condition de commerant. Pour la personne physique, la qualit de commerant ne dpend pas des conditions de forme. Linscription dans le registre de socits nest pas une condition ncessaire lacquisition de la qualit de commerant, cest une obligation qui simpose aux personnes qualifies de commerant.

A Lexercice des actes de commerce titre de profession habituelle.


1. Les actes de commerce.
Une personne qui souhaite devenir commerant doit ncessairement effectuer des actes de commerce par nature. Les actes de commerce par accessoire sont sans influence sur la qualit de commerant car les actes de commerce par accessoire supposent que leur auteur ait la qualit de commerant.

2. Lexercice habituel.
Selon cet lment, seul lexercice par une personne des actes de commerce de manire habituelle donne cette personne la qualit de commerant. Seul lexercice des actes de commerce en entreprise permet leur auteur dacqureur la qualit de commerant. Le commerant est une personne qui a accomplis dune manire rptitive des actes de commerce identique. Celui qui effectue un transport de marchandise quune seule fois nest pas commerant mais sil leffectue plusieurs fois, il devient commerant. Il a t jug quune association qui organise quelques spectacles payants, ne devient pas commerante.

3. Lexercice professionnel.
Tout simplement, le commerant tire lessentiel de son revenu de son activit commerciale. Cest cette activit qui permet aux commerants de subvenir aux besoins de son existence.

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B Lexercice des actes de commerce dune manire indpendante.


Le commerant est celui qui agit dune manire indpendante c'est--dire quil agit en son nom et pour son compte. Le commerant encoure les risques lis son commerce. Selon la jurisprudence, ne peuvent tre qualifis de commerant, les personnes qui agissent au nom et pour le compte dautrui. Par exemple, les salaris ne peuvent tre qualifis de commerant. Autre exemple : Les mandataires : Cest celui qui agit au nom et pour le compte dautrui. Autrement dit, il ne sengage pas personnellement, ne sont pas commerant les mandataires et les agents commerciaux car les agents commerciaux sont des professionnels qui agissent au nom et pour le compte des commerants. De mme, les dirigeants des socits, mme commerciale nont pas la qualit de commerant parce que les dirigeants des socits agissent au nom et pour le compte de la socit. Exceptions : Les dirigeants de la socit en nom-collectif sont des commerants. Le commissionnaire est celui qui agit en son nom propre mais pour le compte dautrui. Le commissionnaire est considr comme commerant car par son acte il engage son patrimoine propre.

II Le principe de lunit du patrimoine. A Le principe de lunit du patrimoine et les risques encourus par le commerant personne physique.
Dans le cas de commerant personne physique, dans ce cas, il nexiste pas de diffrence entre les dettes de lentreprise et les dettes de commerant car lentreprise individuelle na pas de personnalit morale, na pas de patrimoine autonome, na pas dautonomie financire. Le droit franais depuis longtemps consacr un principe important, cest celui de lunit du patrimoine. Selon ce principe, chaque personne a un seul patrimoine et quil nexiste pas un patrimoine daffectation. Le commerant ne peut pas diviser son patrimoine, une partie qui relve de sa vie prive et une partie qui relve de la vie professionnelle. Le patrimoine fait encourir beaucoup de danger dans la pratique parce que le commerant personne physique qui exerce le commerce en son nom propre encourt le risque dexposer son patrimoine personnelle aux poursuites des cranciers. Les cranciers des commerants peuvent saisir sur ces biens privs. Mais depuis les annes 80, les commerants rclament la reconnaissance de la sparation entre des biens personnels et patrimoine de lentreprise.

B Les remdes.
Il y a trois remdes pour protger le commerant personne physique :

1. LEntreprise Unipersonnelle Responsabilit Limite (EURL).


Les particularits de l'Entreprise Unipersonnelle Responsabilit Limite (EURL) concernent l'associ. Il est toujours seul, il peut tre une personne physique ou une personne morale. De mme, une mme personne peut constituer une ou plusieurs EURL. Cependant, une EURL ne peut pas tre l'associe unique de plusieurs autres EURL. Les cranciers de cette socit ne peuvent pas saisir les biens privs des commerants. Seul le patrimoine de cette socit rpond aux dettes.
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2. La dclaration dinsaisissabilit.
Le commerant qui ne souhaite pas cre une EURL peut opter pour cette dclaration. Il peut mettre lensemble de ses biens immobiliers labri des poursuites de ses cranciers. Cette solution est consacre larticle L.526-1 du Code de commerce modifie rcemment par la loi du 4 aot 2008 sur les petites et moyennes entreprises. Les commerants personne physique et tous les professionnels peut dclarer insaisissable non seulement les meubles constituants sa rsidence habituelle mais aussi lensemble des biens immobiliers qui ne sont pas affects au commerce. Deux conditions : Le commerant doit tre inscrit au registre du commerce de socits. Le commerant doit effectuer lacte devant un notaire pour informer les cranciers.

3. La reconnaissance du patrimoine affect lactivit professionnelle : La loi du 15 juin 2010 relative lentrepreneur individuel
Le statut lentrepreneur responsabilit limite a t rcemment modifi. Cette loi du 15 juin 2010 a insre de nouveaux articles dans le Code de commerce. Il sagit des articles L. 526-6 L. 526-21 du Code de commerce. Cette loi a introduit une drogation importante au principe de lunit de patrimoine. Larticle 526-6 du Code de commerce prvoit Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle un patrimoine spar de son patrimoine personnel, sans cration d'une personne morale . Trois conditions pour bnficier de ce statut : Ce statut ne sapplique quaux entrepreneurs, personnes physiques qui exercent une activit professionnelle comme le commerant. Ces statuts ne sappliquent quaux personnes morales. Lentrepreneur doit agir titre individuel. Il peut affecter certains biens ces activits professionnelles. Ces patrimoines daffectation sont composs de lensemble des biens, des droits, des obligations dont lentrepreneur individuel est titulaire et qui sont en mme temps ncessaire lexercice de son activit professionnelle. Lentrepreneur individuel doit par la suite dposer une dclaration daffectation dans un registre lgal c'est-dire pour le commerant. Cette dclaration doit tre dpos au registre du commerce de socit doit comporter la liste des biens, des droits et des obligations affects lactivit commerciale pour informer les tiers. Cette partie du patrimoine affecte lactivit commerciale constitue le gage des cranciers dont les crances sont nes loccasion de lexercice de lactivit professionnelle. Les cranciers des commerants ne peuvent pas saisir les biens non affects au commerce, sur les biens appartenant au commerant qui ne figurent pas sont protgs. En cas de faillite de lentreprise individuelle seul le patrimoine affect au commerce peut faire lobjet de cette procdure de liquidation judiciaire. La grande majorit des commerants optent pour la troisime solution.

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III Les rgles relatives au commerant mari. A Les rgles communes tous les commerants maris.
1. A reconnaissance au conjoint du commerant de la libert dexercer le commerce.
La loi du 13 juillets 1965, depuis cette loi les poux sont traits sans discrimination. Larticle L.121-3 du Code de commerce qui prvoit que Le conjoint d'un commerant n'est rput lui-mme commerant que s'il exerce une activit commerciale spare de celle de son poux. Exemple : Une dame marie un commerant dcide dexercer le commerce, doit choisir une activit diffrente de son mari pour avoir acqurir la qualit de commerant. La jurisprudence interprter de manire extensive cet article. Cet article consacre une prsomption de non commercialit du conjoint du commerant qui participe au mme fond de commerce. Le conjoint du commerant peut tre qualifi de commerant mme sil participe la gestion de lentreprise de son poux commerant.

2. La disparition de lobligation dinformer les tiers de la situation matrimoniale.


Le commerant doit mentionner au registre du commerce de socit, la date de son contrat de mariage, la nature de son rgime matrimonial. Cette obligation est justifie par une raison pertinente quil y a un lien entre les dettes lies au commerce et le rgime matrimonial mais un dcret du 9 mai 2007 a supprim cette obligation. A partir de cette date, le commerant nest pas tenu de lobligation dindiquer quil est mari. Cette suppression de toutes les mentions matrimoniales du commerant se justifient par le souci de protger la vie prive des commerants. Ce dcret a t critiqu par la doctrine car cette suppression peut tre dangereuse pour les tiers.

3. Dettes commerciales et rgime matrimonial.


Si le commerant exerce le commerce sous forme dentreprise individuelle sans utiliser les trois remdes, il encourt le risque que les cranciers peuvent saisir son patrimoine priv. On doit faire la distinguer la distinction dans le rgime matrimonial.

a. Le rgime de sparation des biens.


Cela ncessite que les deux poux aient accept de conclure un contrat de mariage. Chaque poux est propritaire de ses biens. Les cranciers ne peuvent pas poursuivre le conjoint non commerant.

b. La communaut des biens.


En cas dabsence de contrat de mariage, il existe deux catgories de biens : Les biens personnels de chaque poux, ce sont les biens possds avant le mariage ou acquis par le mariage par succession ou donation. Les biens communs, ce sont les biens acquis pendant le mariage titre onreux. Dans ce cas, chacun des poux peut engager par ses dettes lensemble des biens communs. Ce rgime na pas adapt la situation du commerant car il peut mettre en pril les biens du conjoint. Cette rgle connait deux exceptions : Les cranciers ne peuvent pas saisir le salaire du conjoint non commerant. Les dettes nes dun emprunt ou dun cautionnement nengagent pas les biens de la communaut. Chaque poux engage ses biens communs.
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B Les rgles applicables aux poux exploitant un mme commerce.


Il se peut que le commerant soit aid par son conjoint dans le cadre de sa profession, il faut se poser la question du statut du conjoint dans ce cas. Le conjoint de commerant a le choix entre trois statuts :

1. Le conjoint collaborateur.
Cest le conjoint qui travaille dans lentreprise de son poux sans rmunration. Des rgles sont applicables cette forme de collaboration dans le cadre des relations familiales. Le conjoint du commerant doit tre mentionn au registre de commerce et de socit en tant que conjoint-collaborateur. Il a un statut professionnel et il peut bnficier de certains avantages : Le conjoint collaborateur bnficie de la protection sociale. Le conjoint collaborateur peut tre lu aux tribunaux de commerce et aux chambres de commerce. Selon larticle L.121-6 du Code de commerce le conjoint collaborateur aprs son inscription au registre de commerce et de socit est rput avoir reu mandat de son poux commerant pour agir au nom et pour le compte de ce dernier . Il y a une prsomption lgale de ce mandat, il doit agir pour le nom et le compte de son poux commerant. Ainsi, le conjoint collaborateur peut signer un contrat mais sil signe un contrat cest pour le nom et le compte de son conjoint commerant. Le conjoint collaborateur est considr comme non commerant car le commerant doit agir de manire indpendante. Selon la jurisprudence, cette prsomption est simple c'est--dire que les tiers peuvent combattre cette prsomption et dmontrer au contraire que le conjoint collaborateur est devenu commerant c'est--dire que le conjoint collaborateur na pas agit pour le nom et pour le compte de son poux commerant, il a dpass les limites de son mandat et notamment dune manire indpendante c'est--dire a agit comme un vrai commerant.

2. Le conjoint salari.
Les dispositions du droit du travail sapplique au conjoint salari. Pour bnficier de ces statuts certaines conditions doivent tre runies : Il faut un contrat de travail entre le commerant et son conjoint c'est--dire que le conjoint salari doit agir comme un vrai salari c'est--dire doit agir sous le contrle et la direction de son poux commerant et il faut un lien de dpendance qui caractrise le contrat de travail. Le conjoint salari doit effectuer un travail effectif c'est--dire exercer une activit professionnelle. Le conjoint salari doit avoir un salaire au moins gal au SMIC. Le conjoint salari doit bnficier des avantages sociaux reconnus aux salaris comme la protection de scurit et lindemnit en cas de licenciement. Le conjoint salari doit sinscrire au regarde du commerce et de socit en tant que conjoint salari. Le conjoint salari aprs linscription est prsume tre non commerant parce quil nagit pas de manire indpendante. Le tiers peut dmontrer le contraire si le conjoint se dmontrer comme le vritable de lentreprise.

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3. Le conjoint associ
Dans ce cas, le commerant peut avec son poux exploiter un fonds de commerce, prfrer le statut dassoci. Dans ce cas, les poux peuvent constituer une socit commerciale laquelle le fond de commerce est utilis comme un apport. Les deux poux ont la qualit dassoci et les associs nont pas la qualit de commerce.

4. Le conjoint co-exploitant.
Le conjoint qui participe lexploitation du fonds de commerce peut-il avoir la qualit de commerant ? Daprs larticle 121-3 du Code de commerce qui prvoit que le conjoint dun commerant nest rput lui-mme commerant que lorsquil exerce une activit commerciale diffrente de son poux . Un conjoint doit exercer une activit diffrente de son poux. Lorsque les deux poux exploitent le mme fonds de commerce, le conjoint du commerant est prsum tre non commerant. Cette prsomption est simple, le tiers peut dmontrer le contraire, que le conjoint du commerant qui participe la gestion de lentreprise devient commerant ou exploite lentreprise. La jurisprudence dispose quil faut deux conditions cumulatives depuis un arrt du 15 octobre 1991 pour que le conjoint de commerant soit qualifi de commerant : Exercice des actes de commerce titre de profession habituelle et dune manire indpendante. Lintervention dans la gestion de lentreprise. La Cour de cassation a runis plusieurs indices dmontrant lintervention du conjoint de commerant dans la gestion de lentreprise, le conjoint qui conclu le contrat dassurance, des relations suivit avec le client mais aussi avec les fournisseurs, banque, le nom du conjoint commerant figure dans la publicit du magasin. Le conjoint commerant faire croire un tiers de bonne fois que cest un commerant cest ce quon appelle la thorie de lapparence . Les deux sont commerants partir de ce moment, les rgles de solidarit sappliquent entre les deux poux. En cas de litige, le conjoint du commerant est soumis aux rgles du droit commercial. Sous-section II : Le commerant personne morale.

I les personnes morales commerantes par la forme : Les socits commerciales.


La socit est dfinie comme un groupement de personne qui souhaite de partager les bnfices ou de faire des conomies. La socit poursuit un but lucratif. Les socits commerciales sont des socits qui ont la qualit de commerant quelque soit leur activit, leur objet. La personne morale est commerante par la forme.

A Enumration.
Larticle L. 210-1 du Code de commerce prvoit sont commerciales raison de leur forme et quelque soit leur objet, les socits en nom collectif, en commandite simple, les socits responsabilit limite et les socits par action .

1. La socit en nom collectif.


La dfinition est donne larticle L. 221-1 du Code de commerce qui prvoit les associs de la socit en nom collectif ont tous la qualit de non commerant et rponde indfiniment et solidairement des dettes commerciales . Il sagit dune socit constitue dassocis ayant la qualit de commerant. Les associs sont tenus indfiniment et solidairement des dettes de leur socit . Les socits commerciales peuvent demander lun des commerants le paiement de la totalit de la dette. Les cranciers peuvent saisir les biens personnels des associs.
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Cest une socit qui est ferme. Lentre dun nouvel associ ncessite laccord unanime de tous les associs.

2. La socit en commandite simple


Cette socit est constitue de deux types dassocis : Associs commandits : Ils ont un statut identique que les associs que la socit en non collectif c'est--dire quils sont tous commerant et ils sont tenus indfiniment et solidairement des dettes de la socit. Associs commanditaires : Ces associs ne sont pas qualifis de commerant, pas dengagement indfinie et solidaire c'est--dire que chaque associ nest tenu aux dettes de la socit qu concurrence de la proportion du montant de son appart. Cest une socit qui est ferme, il faut lunanimit pour autoriser la cession des parts sociales un tiers.

3. La socit responsabilit limite (SARL) et lentreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL). a) SARL
Les associs nont pas la qualit de commerant. Cette socit est galement une socit ferme car la cession des parts sociales un tiers ncessite une dcision prise la majorit.

b) EURL
Cest une vritable socit qui est compos un seul associ. Cette socit permet aux es commerants personnes physiques de protger son patrimoine priv et dexercer son commerce travers une personne morale.

4. Les socits par action.


Ce sont des socits par action car laccent est mis sur le capital, le montant des apports, les actions. Il existe deux types :

a) La socit anonyme :
Cest une socit dont le capital est divis en action et donc le capital est divis en action et qui est constitue entre des associes qui ne supportent les pertes qu concurrence de leur apport daprs larticle L.225-1 du Code de commerce : Le capital est divis en action. Cest une socit ouverte. Cest une socit risque limit. Les actionnaires nont pas la qualit de commerant. Cest une socit qui convient aux grandes entreprises.

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b) La socit par action simplifie :


Comme la socit anonyme, la socit par action simplifie un capital est divise en action. Egalement, il sagit dune socit risque limit. Egalement, les actionnaires nont pas la qualit de commerant. Dans le cadre de la socit anonyme, ladministration et la direction de la socit anonyme sont rglements par la loi. Par contre la direction de la socit par action simplifie peut tre librement organise dans les statuts par les associs. La seule condition est quil faut nommer un PDG. La socit par action simplifie contrairement la socit anonyme est une socit ferme, elle nest pas quotte en bourse.

B Consquences de la commercialit par la forme.


1. Le principe.
Ce principe dcoule de la qualification des personnes morales par la forme. Le principe gnral est que la socit commerciale par la forme est une personne morale qui a la qualit de commerant c'est--dire que le choix par les fondateurs de lune des formes conduit lapplication des rgles de droit commercial. Autrement dit, cette socit comme le commerant personne physique doit respecter les obligations qui simposent aux commerants. En cas de litige, il doit accepter la comptence des tribunaux de commerce, les rgles des preuves en droit commercial.

2. Limites concernant les socits commerciales par la forme objet civil.


Quelque soit son activit, la socit doit se soumettre au droit commercial. Cette rgle connat une exception, la jurisprudence refuse aux socits commerciales par la forme objet civil le bnfice des statuts de bail commercial. Ces statuts sont reconnus un commerant locataire dun bail commercial. La socit commerciale par la forme objet civil ne peut pas exercer une activit commerciale dans un local.

II Les personnes morales commerciale par lobjet.


La personne morale peut tre qualifi de commerant par lobjet parce quelle exerce une activit commerante. Ce critre est utilis titre exceptionnel par la jurisprudence : On peut citer deux exemples :

A Les socits commerciales par leur objet. a) La socit en participation


Il sagit dune socit qui runie les conditions ncessaire la constitution dune socit. Chaque associ doit avoir la volont de sengager, chaque associ fait un apport et lintention de partager les bnfices et les pertes. La socit en participation dcide de ne pas immatriculer au registre du commerce et de socit. Cette participation en rgit par les articles 1871 1872-2 du code de commerce. Les associs sont tenus personnellement et solidairement aux dettes de leur socit lorsquil exerce une activit commerciale.

b) La socit cre de fait.


Cest une socit qui na pas t voulu par les associs. Les associs ne voulaient pas conclure un contrat de socit. Cette socit na pas la personnalit morale. Les associs ne comportent comme de vritable associ mais nont pas

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la volont de crer une socit. Par exemple, des concubins qui exploitent un mme fonds de commerce et partagent les profits sont solidairement tenus des dettes.

B Lassociation.
Il peut devenir un commerant par objet. Lassociation est dfinie comme la convention par laquelle une ou plusieurs personnes mettent en commun de manire permanente leur connaissance ou leur activit dans un but autre que de partager des bnfices. Lassociation ne peut pas pour objet de partager les bnfices entre les membres. Il peut rinvestir les bnfices ou faire un don pour une autre association. Lassociation na pas la qualit de commerant, cest une personne morale de droit civil. Le Code de commerce autorise lassociation daccomplir titre occasionnel des actes de commerce si son statut le prvoit. Autrement dit, la loi autorise lassociation dexercer des actes de commerce titre occasionnel, et donc cet acte sera un acte civil par accessoire. Comment qualifier lassociation si elle exerce des actes de commerce titre principal ? Tout simplement, lassociation devient un commerant de fait. Le commerant de fait est une personne physique ou morale qui exerce des actes de commerce titre de profession habituelle, et indpendante mais qui nest pas inscrite au registre du commerce et de socit. Quelles sont les consquences qui dcoulent de cette qualification ? Le commerant de fait est tenu de respecter toutes les obligations qui simposent au commerant mais il ne peut pas bnficier des avantages ou des droits reconnus au commerant. Une personne physique peut tre un commerant de fait ou une personne morale comme une association. Exemple : La jurisprudence de la Cour de cassation a justifie la qualification dune association de commerant de fait lorsquelle exploite un site interne destin rapproch lacheteur et le vendeur des biens immobiliers. Section II : Les professionnels non commerants.

I Les agriculteurs.
Pour des raisons historiques, les activits agricoles sont exclues du domaine commercial. Toutes les activits qui se rattachent du sol sont exclues du domaine du droit commercial. Lagriculteur est un professionnel civil.

A Les critres de lactivit agricole.


1. Les critres appliqus llevage par les tribunaux avant la loi de 1988.
Avant la loi de 1988, la jurisprudence considre lactivit agricole comme une activit civile sauf llevage. Llevage tait considr comme civil car les animaux taient nourris par les produits de la ferme. Par contre, llevage est commercial si lagriculteur achte la plupart des aliments lextrieur de son exploitation.

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2. Les critres adopts par la loi du 30 dcembre 1988.


Il sagit de la loi relative ladaptation de lexploitation agricole son environnement conomique et sociale. Cette loi a donne une dfinition extensive des activits agricoles et prvoit que les activits agricoles sont de nature civile. Les dispositions de cette loi ont t incorpores par le code rural (Article L.311-1). Cet article fait la distinction entre les activits agricoles titre par nature et titre accessoire.

a) A titre accessoire.
Larticle L. 311-1 du Code rural et de la pche maritime prvoit que sont rputs agricoles tous les actes corresponds la matrise et lexploitation dun cycle biologique . Cette article consacr un nouveau critre pour dfinir les activits agricoles notamment la matrise dun cycle biologique. Exemple : Llevage traduit la matrise dun cycle biologique de lanimal. Selon ce critre, llevage des animaux est de nature de civile peut importe la quantit de nourriture achete lextrieur. On applique plus le critre antrieur 1988. Les animaux doivent respecter dans lexploitation ncessaire leur dveloppement.

b) A titre accessoire.
Daprs larticle 311-1 du Code rural et de la pche maritime prvoit que sont rputs agricoles les activits exerces par une exploitation qui se situe dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation . Exemple : Les activits agricoles qui se situent dans le prolongement de lacte de production et il sagit des activits de transformation des produits agricoles sont qualifis activits agricoles. Autre exemple : Les activits qui ont pour support lexploitation notamment un agriculteur qui amnage des chambres pour recevoir des touristes et sont nourris par les produits de la ferme.

B Le statut de lagriculteur.
Il nest pas soumis aux rgles de droit commercial. On constate un rapprochement entre le statut du commerant et le statut de lagriculteur. Lagriculteur a la possibilit comme le commerant de faire lobjet dune procdure de faillite. Les articles L.620-2 et L. 631-2 du Code du commerce ont consacr lextension aux agriculteurs de la procdure de liquidation judicaire comme le commerant. Egalement, les agriculteurs ont la possibilit de se regrouper, de crer des entreprises agricoles. Ces socits sont de nature civile. La mme personne peut cumuler les deux statuts notamment tre agriculteur et commerant.

II Lartisan
Lartisan est celui qui tire de son revenu de son travail personnel et qui emploi un nombre rduit de personnes. Lartisan peut exercer une activit commerciale par exemple, le chauffeur de taxi exerce titre habituel. La jurisprudence adopte une approche cas par cas, ce sont des questions relvent lapprciation du juge saisi, les tribunaux se rfre en gnral un critre principal et un critre complmentaire. Selon le critre principal, lartisan qui tire son revenu de son travail personnel et qui a un nombre rduit de personnel. Autrement dit, il ne spcule pas sur le travail dautrui. Exemple : Un cordonnier qui na aucun apprenti et qui travail seul est un artisan.
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Le critre de la spculation sur la main duvre : Selon la jurisprudence sont qualifis de commerants, le maon qui dirige une entreprise de maonnerie et qui emploi 7 personne car il ne tire pas lessentiel de son revenu de son travail personnel mais galement du travail de son personnel. Le critre de la spculation sur les machines, le commerant est celui qui utilise des machines pour fabriquer ses produits. Les dispositions du Code civil permettent au commerant de bnficier des procdures de liquidation judicaire, mais cette comptence relve des tribunaux de commerce mme sil exerce une activit civile.

III Les professions librales et intellectuelles.


Ce sont des professions non commerantes. Il existe deux raisons pour exclure ses professions de commerciales : Ce sont professions qui proposent des services intellectuels contre rmunration. Ces activits reposent sur un lien de confiance incompatible avec les activits de commerce. Ces professions librales sont organises en ordre (ordre des mdecins, des avocats) et chaque ordre adopte des rgles de dontologie. En principe, les membres de ces professions librales nont pas le droit dexercer le commerce. Section III : Laccs la profession de commerant.

I Le principe de la libert de commerce et de lindustrie.


Ce principe a t revendiqu par les rvolutionnaires. Aujourdhui, cest un principe constitutionnel consacr par la constitution franaise, il sagit dune libert publique. Toute restriction cette libert doit tre interprte dune manire restrictive, toute personne majeure capable peut exercer librement le commerce. Ce principe se manifeste par trois aspects : La libert dentreprendre. Selon cette libert, toute personne peut choisir librement une profession commerciale. Selon cette libert, chaque personne peut choisir entre entreprise individuelle et entreprise personne morale. La libert dexploiter librement le commerce. Chaque commerant peut grer son entreprise commerciale et il peut librement choisir ses partenaires. Il peut librement choisir la forme de linvestissement, le mode de distribution, le march dans lequel il souhaite agir (march europen, national, international). La libert de la concurrence. Selon cette libert chaque commerant peut exercer librement la concurrence. Il peut vendre les mmes produits. La concurrence est encourage par la loi. La concurrence permet de diversifier les produits, baisser le prix du produit dans le march. La seule condition impose par la loi est que la concurrence doit tre loyale c'est--dire quil soit conforme ltique des affaires et aux usages des affaires. La loi interdit la concurrence dloyale comme limitation dune marque. La concurrence est encourage mais condition quelle soit loyale.

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II Les limites au principe de la libert du commerce et de lindustrie. A Les limites lies la personne du commerant.
1. Lincapacit.
Sont incapable dexercer le commerce, les personnes qualifies par le droit civil comme incapable notamment les mineurs et les majeurs incapables. Pour le cas de mineur, le droit commercial a prvu une rgle spcifique : Selon larticle L. 121-2 du Code de commerce : Le mineur mme mancip ne peut tre commerant . En droit civil, les mineurs mancips 16 ans, peuvent conclure certains actes. La loi du 15 juin 2010 relative lentrepreneur individuelle responsabilit limite modifie larticle 121-2 du Code de commerce. Selon la nouvelle rdaction le mineur mancip peut tre commerant sur autorisation du juge des tutelles . A partir de l, le mineur mancip peut devenir commerant condition quil soit autoris par le juge. Cette loi a supprime la spcificit en la matire de droit commercial. Les actes juridiques conclus par les mineurs sont considrs comme nuls. Mais seul le mineur ou son reprsentant peut demander la nullit relative.

2. Les incompatibilits.
Lexercice de certaines professions est incompatible avec le commerce, notamment les fonctionnaires, les militaires, les membres de professions librales comme les avocats, les experts comptables, les mdecins. Si lune de ses personnes exerce le commerce en violation de son statut, lacte nest pas nul. La personne sil exerce le commerce titre habituel peut tre qualifi de commerant de fait. Les membres de profession librale encourent une sanction disciplinaire.

3. La nationalit.
On doit faire une distinction entre deux catgories dtrangers :

a) Ltranger ressortissant dun pays tiers lUnion Europenne.


Il faut deux conditions : La rciprocit c'est--dire pour quun tranger puisse exercer le commerce, il faut que le pays tranger accepte les mmes conditions que pour les franais. Cela se fait par la convention. La dclaration ou lobtention dune carte de sjour. Depuis 2006, il faut faire une distinction entre ltranger rsident en France et ltranger qui rside dans son pays : Il doit obtenir une carte de sjours temporaire, la prfecture autorise en mme temps lexercice du commerce. Si ltranger nest pas encore en France, sil souhaite exercer le commerce, il doit sinscrire dans le registre du commerce et de socit et il doit faire une dclaration la prfecture.

b) Ltranger ressortissant dun pays membre de lUnion Europenne.


Ils peuvent exercer librement le commerce en France. Il y a lgalit des traitements. Il peut sinscrire au registre du commerce de socit.
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4. Les interdictions
Lobjet des interdictions est de protger le commerce notamment des personnes qui ont t sanctionnes au pnal par exemple de crimes, de vols, dabus de confiance. La loi du 4 mai 2008 a interdiction automatique pour faciliter la rinsertion. Le juge pnal a la facult dinterdire lexercice de commerce comme une peine complmentaire. On peut citer lexemple sur linterdiction des personnes qui ont fait lobjet de faillite personnel. Il sagit de dcisions des tribunaux qui visent les dirigeants des entreprises qui ont gr leur entreprise dune manire ruineuse. Cette gestion a entrane la faillite de lentreprise, ainsi, les dirigeants peuvent se voir interdire la gestion dune entreprise.

B Les limites lies lactivit.


1. Le monopole de lEtat.
LEtat avec le monopole de lindustrie nuclaire, la poste etc. Mais depuis louverture la concurrence de plusieurs secteurs, cette limite un champ dapplication restrictif.

2. Les activits soumises autorisation administrative.


Cela peut tre la vente dalcool, lexploitation des pharmacies, des entreprises de transport, des agences de voyages. Mais galement, louverture dune grande surface.

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Chapitre III : Le rgime des actes de commerce.


Section I Les rgles applicables aux actes de commerce.

I La preuve des actes de commerce. A Le principe de la libert de la preuve.


Ce principe est consacr larticle L.110-3 du Code de commerce qui dispose qu lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens sauf disposition contraire de la loi . Cet article consacre la libert de preuve en matire commerciale. Alors quen droit civil exige pour la preuve lcrit. Lcrit nest pas adapt au besoin du commerant, cest un formalisme lourd pour les commerants. Le commerant nest pas tenu chaque fois de formaliser son engagement par crit. Le commerant est un professionnel qui na pas besoin de protection particulire, selon le principe de prsomption du professionnalisme des commerants. En droit commercial, labsence de lcrit est compense par lobligation qui simpose aux commerants de tenir un livre comptable comme moyen de preuve en cas de litige. Ce principe de libert de preuve en matire commerciale ne sapplique quaux commerants. Le dfendeur la preuve doit avoir la qualit de commerant et que lacte son gard doit tre un acte de commerce. Ce principe connait des exceptions, parfois le droit commercial exige lcrit comme condition de validit de lacte. Exemple : Certaines oprations entre commerant doivent tre constates entre les commerants (contrat de vente de fonds de commerce ou contrat de transport et socit). La lettre de change doit comporter des mentions obligatoires crites. La libert de la preuve doit tre carte pour les actes conclus par un commerant qui relve de sa vie prive.

B Les consquences de la libert de preuve en droit commercial.


1. La mise lcart des rgles du Code civil. a) Larticle 1341 du Code civil.
Cet article exige un crit prconstitu pour prouver les obligations contractuelles. Un contrat sign par les deux parties est un crit. Lcrit exig lorsque lobjet de lobligation est suprieur 1500 Euros, il faut un crit savoir un acte sous seing priv ou acte devant notaire. Cette rgle ne sapplique pas en droit commercial car en droit commercial la preuve est libre, on peut prouver les obligations commerciales par tous les moyens notamment par crit ou par tmoignage, par prsomption. Cet article 1341 du Code civil consacre galement une hirarchie des moyens de preuve. On parle de preuve lgale. Si une personne a une preuve crite, son adversaire ne peut pas prouver par tous moyens. Par contre, en matire commerciale, il ny a pas de hirarchie de preuve. Tous les moyens de preuve se valent.

b) Larticle 1325 qui sappliquent aux contrats synallagmatiques.


Cet article exige ou consacre la rgle des doubles exemplaires des contrats synallagmatiques c'est--dire en matire civile si on conclu un contrat, il faut que chaque partie doit avoir un exemplaire. Le contrat doit tre sign par les deux parties. Un contrat non sign na pas de valeur. Cette rgle de double exemplaires pour objectif de garantir lgalit des traitements entre les deux parties, chacune des deux parties doit avoir un exemplaire en cas de litige. Si cette
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rgle nest pas respecte, lacte sous seing-priv est considr comme nul. Par contre, en matire commerciale, cette rgle est exclue en application de principe de la libert de preuve c'est--dire quun seul exemplaire est possible, mais il faut que le contrat ait t sign par les deux parties.

c) Larticle 1326 du Code civil qui sapplique aux actes unilatraux.


On entend lacte par lequel une personne sengage lgard du crancier payer une certaine somme dargent. Par exemple, la reconnaissance de dette en matire de droit civil. La reconnaissance de dette est un acte sign uniquement par le dbiteur. Lobjectif de cette rgle est de protger le dbiteur, la signature ne suffit pas, la somme prte doit tre mentionne en toute lettre et chiffre. Cet article sapplique en matire civile par contre, en matire commerciale selon le principe de libert de preuve, seule la signature dun commerant suffit mme si la somme nest pas en chiffre et en lettre.

d) Larticle 1328 du Code civil qui sapplique en matire de preuve de la date du contrat lgard des tiers.
Selon cet article, le contrat a une date certaine lgard du tiers c'est--dire que le contrat est opposable lgard des tiers dans les cas suivants : Si le contrat en enregistr par un fonctionnaire, ce contrat est opposable lgard du tiers. Si le contrat a t mentionn dans un acte authentique. Le contrat a une date certaine de la mort de lun des contractants. Cette rgle ne sapplique pas en droit commercial selon le principe de la libert de preuve.

2. Les modes de preuve du droit commercial. a) Les diffrentes formes dcrit.


Le commerant peut utiliser lcrit c'est--dire des actes sous seing priv ou des actes authentiques. Lcrit nest pas exiger pour les commerants. Les copies en droit civil nont pas de valeur probante. En cas de litige, une personne peut loriginale. Par contre, en droit commercial, la copie peut tre une preuve car en matire commerciale, la preuve libre. Les contrats types peuvent tre utiliss comme moyen de preuve : Les contrats types prtablis rdigs lavance par des associations professionnelles. Le contrat type est considr comme un usage de commerce. Les contrats types prtablis rdigs lavance par lune des parties comme les clauses gnrales dachat. Comment ces contrats types rdigs par les deux parties peuvent tre utiliss comme moyen de preuve ? La jurisprudence exige deux conditions : Le contrat principal doit contenir une clause renvoyant au contrat type prtabli ou rdig lavance par lune des parties. La partie qui a rdige le contrat type, ce contrat doit tre port la connaissance de son cocontractant.
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b) Les prsomptions.
Cela permet de tirer un fait tabli la preuve dun fait inconnu. On peut donner deux exemples de preuve par prsomption : Les livres comptables : Comment la comptabilit peut-tre utilise comme moyen de preuve ? On doit distinguer entre deux cas de figure : Ils sont invoqus par le commerant qui les a tenus. Daprs larticle 1330 du Code civil Les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire sa prtention. Selon cet article, les livres de commerant ne peuvent pas tre diviss, cela veut dire que ladversaire ne peut pas slectionner les informations qui lui sont favorables et carter les informations dfavorables. Larticle L123-23 du Code de commerce permet chaque commerant dutiliser sa propre comptabilit comme moyen de preuve en cas de litige. Cette rgle est une exception en droit civil. Comment justifier cette exception ? Le commerant qui falsifie ses livres comptables sexposent des sanctions pnales. Elle pose plusieurs conditions : Le commerant ne peut invoquer ce libre comptable qu lgard dun autre commerant. Autrement dit, un commerant ne peut invoquer un livre comptable lgard dun non commerant en cas de litige. Egalement, la comptabilit doit tre rgulire. Une comptabilit irrgulire ne peut pas tre invoque comme moyen de preuve. La lettre de confirmation : La lettre de confirmation est un crit qui a pour objet de confirmer lexistence dun contrat verbal. Aprs la conclusion du contrat verbal, lune des parties rdige une lettre de confirmation quil envoi lautre partie. Cette lettre reprend les points sur lequel a port la lettre de change. Cette lettre de confirmation nest pas reconnue comme un crit en droit civil car il ny a pas la signature des deux parties. Par contre, en matire commerciale, la lettre de confirmation peut tre un moyen de preuve en matire commerciale, preuve par prsomption. Cest le cas lorsque le destinateur de la lettre ne ragit pas. Par consquence, celui qui a rdig la lettre de confirmation peut lutiliser comme moyen de preuve pour prouver le contrat verbal. Le silence du destinateur vaut acceptation en droit commercial. La lettre de confirmation peut tre rdige par lune des parties ou par un intermdiaire notamment le commissionnaire. Exemple : Dans le secteur de fruits et lgumes, selon lusage, les destinateurs de la lettre de confirmation doivent la contester dans un dlai de 24h.

c) Les tmoignages.
Les tmoins peuvent se dplacer devant le juge pour prouver lexistence dun contrat entre les commerants. Le tmoin peut tre un intermdiaire.

d) Le cas de commerce lectronique.


Depuis une loi du 13 mars 2000 : Cette loi a reconnue la signature lectronique. En matire commerciale, le principe gnral sapplique, la preuve est libre c'est--dire, toutes les informations stockes par un commerant peuvent tre une preuve, mme si ces informations et fichiers ne sont pas signs. Entre commerant, on peut prouver un acte par e-mail ou par sms.

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II Les rgles relatives aux obligations commerciales. A La formation des actes de commerce : le consentement.
En matire commerciale, le silence gard par les parties peut tre une source dune obligation. Le silence vaut acception en matire commerciale lorsquil existe entre les deux commerants une relation daffaire c'est--dire que les deux parties au contrat ont pris lhabitude depuis longtemps de conclure un contrat identique plusieurs fois. Exception : Le contrat de vente de marchandise entre deux commerants conclus de manire rptitive. Par exemple, chaque moi, le commerant paye la facture dune tonne de pomme de terre, mais si une fois le marchand reoit la marchandise sans confirmation, son silence est une acceptation.

B Lexcution des actes de commerce : la sanction de linexcution du contrat.


En cas de non respect dune des parties de ses parties, le droit commercial prvoit des sanctions notamment en matire de contrat de vente de marchandise. Ces sanctions sont fondes sur les usages de commerce.

1. La rfaction du contrat de vente.


Il sagit dune sanction en cas dinexcution partielle du contrat de vente par le vendeur c'est--dire que le vendeur livre des marchandises non conformes au contrat, il y a donc une inexcution partielle. Le marchand peut demander la rfaction du contrat cest--dire quil conserve les marchandises non conformes au contrat et il obtient une diminution du prix. Autrement dit, le juge refait le contrat. Comment cela se justifie ? Deux raisons qui justifient cette sanction ? : Cette sanction est adapte aux commerants. Le principe de bonne foi en matire commerciale.

2. La facult de remplacement.
Cest une sanction prvue en cas dinexcution totale du contrat de vente par le vendeur c'est--dire que le vendeur refuse de livrer les marchandises prvues ou na pas respect les dlais prvus. Dans ce cas, lacheteur au lieu de demander linexcution force peut aprs avoir mis en demeure le vendeur, acheter dun autre commerant des marchandises identiques mais au frais du vendeur initial. Il suffit de mettre en demeure le vendeur. Par contre, en droit civil, cette facult ncessite une autorisation du juge, il faut une autorisation pralable du juge pour utiliser le remplacement en application de larticle 1144 du Code civil selon lequel Le crancier peut aussi, en cas d'inexcution, tre autoris faire excuter lui-mme l'obligation aux dpens du dbiteur.

C La prescription des obligations commerciales.


Le dlai de la prescription extinctive de droit commun en matire civile, c'est--dire celui qui s'applique dfaut de dispositions particulires, est rduit de trente ans cinq ans (c. civ. art. 2224 nouveau). Par ailleurs, le dlai de prescription de droit commun en matire commerciale pour les obligations nes l'occasion de leurs oprations de commerce ou entre commerants et non-commerants est dsormais de cinq ans si ces obligations ne sont pas soumises des prescriptions spciales plus courtes (c. com. art. L 110-4 modifi).

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Les diffrents dlais de prescription Imprescriptible Droit de proprit (c. civ. art. 2227) 30 ans Les actions relles immobilires (c. civ. art. 2227) Les actions en rparation d'un dommage l'environnement (c. env. art. L. 152-1) 10 ans Les actions en rparation d'un dommage corporel (c. civ. art. 2226) Les actions en responsabilit contre les constructeurs et leurs sous-traitants (c. civ. art. 2226) 5 ans Les actions personnelles ou mobilires (c. civ. art. 2224) Les obligations nes entre commerants (c. com. art. L 110-4) L'action en rparation d'une discrimination commise dans les relations de travail (c. trav. art. L. 1134-5) L'action en responsabilit contre les personnes ayant reprsent ou assist les parties en justice (c. civ. art. 2225) Les actions en paiement des sommes dues au titre des contrats de travail (pas uniquement au titre des salaires) (c. civ. art. 2224) 2 ans Les actions des professionnels pour les biens et galement pour les services qu'ils fournissent aux consommateurs (c. consom. art. L 137-2) En matire de bail commercial, larticle L.145-60 du Code de commerce prvoit que les actions exerces en matire de bail commercial se prescrivent par deux ans.

Section II : Le rgime des actes mixtes.

Il existe les actes civils, les actes de commerce et les actes mixtes. Les actes mixtes sont des actes qui ont un caractre commercial pour lune des parties et un caractre civil pour lautre commerant. Lacte mixte est un acte conclu entre un commerant et un non commerant. Le nom commerant peut tre un professionnel (mdecin, avocat) ou un non-professionnel. Exemple dactes mixtes : Quand on achte un billet de train ou davion. Quels sont les rgles qui dfinissent les actes mixtes ? Dans ce domaine, la jurisprudence consacre un principe, il sagit dun principe de lapplication distributive des rgles civiles et commerciales.

I Lapplication distributive des rgles civiles et des rgles commerciales. A En matire de preuve.
Comment prouver des actes mixtes ? Le non commerant peut invoquer lencontre dun commerant les rgles de preuve de droit commercial. Le non-commerant peut prouver par tous les moyens car lgard dun commerant la preuve est libre. En cas de litige, la tche des non-commerants est facile, il peut prouver par crit, par tmoignage ou prsomption. Cette application est trs critique car selon ce principe en matire de preuve, le commerant doit se constituer de preuve crite pour constituer une preuve crite alors que le non commerant professionnel ne mrite pas une protection particulire. Cest pour cette raison quune partie de la doctrine souhaite la rforme du rgime de preuve sur une nouvelle base : La libert de preuve entre professionnels.

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B En matire de juridiction comptente.


Comment dterminer sur le plan matriel la comptence du tribunal en cas de litige li un acte mixte : Tribunal de commerce ou tribunal civil ? Tout dpend de la qualit du demandeur en justice. Si cest le commerant qui est demandeur en justice, le commerant doit ncessairement assigner le non commerant devant la juridiction civile. Par contre, le non-commerant demandeur a le choix, il peut assigner le commerant soit devant la juridiction civile soit devant le tribunal de commerce.

II Les exceptions lapplication distributive.


Ce principe connat deux exceptions :

A Lapplication exclusive des rgles de droit civil.


On peut citer larticle 48 du nouveau Code de procdure civile : La clause attributive des comptences territoriales est nulle dans les contrats Toute clause qui, directement ou indirectement, droge aux rgles de comptence territoriale est rpute non crite moins qu'elle n'ait t convenue entre des personnes ayant toutes contract en qualit de commerant et qu'elle n'ait t spcifie de faon trs apparente dans l'engagement de la partie qui elle est oppose. Cette clause est valable uniquement lorsquelle est insre dans un contrat conclu entre deux commerants. Cette nullit relve du droit civil c'est--dire cette nullit est prvue pour protger la partie dun commerant en faveur de la partie non-commerante. La jurisprudence a admis que les deux parties au contrat qualifi dacte mixte peuvent invoquer cette nullit. On voit que le commerant peut invoquer des rgles de droit civil.

B Lapplication dun droit spcial : Le droit de la consommation.


Lorsque le non commerant de lacte mixte est un consommateur, dans ce cas, ce sont les rgles de droit de la consommation qui sapplique pour protger le consommateur. Ces rgles visent protger le consommateur considr comme la partie la plus faible contre le professionnel. Le droit de la consommation se pose que lune des parties est consommateur et lautre un professionnel. Le professionnel peut tre un commerant et il peut sagir dun professionnel civil. Le contrat conclu entre un professionnel commerant ou civil et dun autre ct un consommateur comporte dans la pratique des dangers pour la partie la plus faible, elle contient des clauses dadhsions c'est--dire des causes rdiges lavance par la partie professionnelle la plus importante. Ces clauses sont favorables la partie qui la rdige. Par exemple : La clause qui limite sa responsabilit. Le professionnel a une obligation dinformation prcontractuelle envers le consommateur. Le professionnel lobligation de garantir la scurit du produit vendu.

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Chapitre IV : La justice commerciale.


La justice relve en principe du service public, la mission de trancher les litiges est une mission de service public confie aux tribunaux Etatiques. Le droit commercial se caractrise par une autre justice, une justice prive savoir larbitrage. Section I : La justice tatique : Les tribunaux de commerce.

A partir de 1563, les tribunaux de commerce sont devenus des tribunaux tatiques.

I Lorganisation des tribunaux de commerce. A La constitution des tribunaux de commerce.


Dans les petites villes o il nexiste pas des tribunaux de commerce, il existe des tribunaux de Grande Instance qui les remplacent. Les tribunaux de commerce sont composs de commerants lus par des commerants. Cette lection nest pas faite directement par le commerant mais par un collge lectoral. Ce collge lectoral est compos de commerant de diffrentes entreprises. Deux remarques : Il sagit dun tribunal compos de commerants lus. Les membres des tribunaux de commerce ne sont pas rmunrs contrairement aux magistrats. Les membres ne sont pas obligs davoir eu des formations juridiques. Les avantages : Les commerants sont les mieux placs pour statuer sur les litiges en matire commercial car les commerants connaissent bien les usages de commerce. Le fait dtre jug par ces paires permet de mieux accepter la dcision. Autrement dit, ce caractre renforce la lgitimit des dcisions des tribunaux de commerce.

B Les critiques des tribunaux de commerce et lchec des tentatives de rforme.


Plusieurs critiques : Tribunaux de connivences. Cette situation affaiblie lindpendance des juges consulaires qui font partie du milieu. Critique renforce par les scandales mdiatiss qui ont touch les tribunaux de commerce (opration de fraudes). Il sagit dune juridiction inconnue en droit compar. Cette juridiction est maintenue en France uniquement pour des raisons historiques. Le manque de formation juridique des membres des tribunaux de commerce. Il faut matrise la jurisprudence, les dispositions de la loi. Cest une matire complexe qui ncessite une formation juridique solide.

C Les tentatives de rformes.


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18 juillet 2008 a propos les trois modifications : Introduire la mixit au sein, des tribunaux Associer un magistrat un commerant. Les autres rformes est dimposer aux membres des tribunaux de commerce des rgles de dontologie notamment des rgles de transparence. Troisime modification est dinstaurer une formation juridique obligatoire tous les membres des tribunaux de commerce.

II La comptence des tribunaux de commerce. A La comptence matrielle.


Elle dtermine le tribunal comptent en fonction du litige et de la qualit des parties.

1. Le tribunal de commerce est des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdit ou en eux .
Le tribunal de commerce est comptent pour statuer sur des litiges entre commerant. Les activits qui ont un rapport avec leur activit commerciale. La juridiction civile est comptente pour les litiges relatifs de la vie prive dun commerant. La premire remarque est quun acte mixte est un acte conclu entre un commerant et un non-commerant. Lorsque le commerant est demandeur en justice, il doit ncessairement assign le non commerant devant la juridiction civile. Par contre lorsque le non commerant est demandeur, le non commerant peut assigner le commerant soit devant la juridiction civile soit devant le tribunal de commerce. Certains litiges mme entre commerant chappent titre exceptionnel la comptence des tribunaux de commerce, comme par exemple : les litiges relatifs au brevet dinvention et aux marques. Ces litiges relvent de la comptence exclusive des tribunaux de grande instance mme entre commerants. De mme, les litiges des baux commerciaux relvent du tribunal de grande instance.

2. Des contestations relatives aux socit commerciales .


Ce sont des litiges qui sont opposs aux associs, les associs majoritaires et minoritaires. Les litiges qui opposent les associs dans une socit commerciale contre le dirigeant. La jurisprudence rcente : Deux arrts rendus le 29 septembre 2009 et le 25 octobre 2009 : Cette jurisprudence confirme la volont de la Cour de cassation de faire des tribunaux de commerce, le juge naturel et exclusif des litiges concernant les socits commerciales. Toute action est de la comptence du tribunal de commerce notamment la formation commerciale, aux fonctionnements ou la liquidation de la socit commerciale mme si le demandeur en justice na pas la qualit de commerant.

3. Des contestations relatives aux actes de commerce entre toute personnes .


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Ces cas de comptence visent des personnes non commerantes qui accomplissent des actes de commerce. Par exemple, un non-commerant professionnel ( : mdecin, agriculteur, avocat, artisan) signe une lettre de change, sa signature est un acte de commerce et il doit en cas de litige accepter la comptence du tribunal de commerce. Autre exemple, un non-commerant exerce un acte de commerce concerne les actes de commerce titre isol. Autre exemple, le commerant de fait. Le commerant doit se soumettre toutes les conditions qui simposent au commerant. Cest un commerant non immatricul.

B La comptence territoriale.
La comptence territoriale permet de dterminer le tribunal comptent sur le territoire national. Le principe est que le tribunal est le lieu du dfendeur du dbiteur. Pour les personnes morales, cest le lieu o se trouve son sige social. Cela connat des exceptions : En matire contractuel. En matire de contrat de vente de marchandise. Le tribunal de commerce comptent est celui du lieu de livraison des marchandises. En matire dlictuelle, le tribunal de commerant est celui du lieu o le dommage a eu lieu.

C Les drogations conventionnelles des rgles de comptence : Les clauses attributives de comptence.
1. Clauses attributive de comptence matrielle.
Si les deux parties au contrat sont commerantes, la clause attributive de comptence matrielle est valable. Cette clause attribue la comptence aux tribunaux de commerce. Lorsque la clause est insre dans un acte mixte entre un commerant et un non commerant. Les deux parties un acte mixte peuvent insrer une clause qui donne comptence aux tribunaux de commerce ? Dans tous les cas, le tribunal de commerce sera comptent mme pour les actes mixtes. La rponse est donne depuis un arrt de la Cour de cassation du 10 juin 1997 : La Cour de cassation fait la distinction entre deux cas de figure : Tout dpend de la qualit des demandeurs en justice. Si le commerant est demandeur en justice, il doit assigner le non commerant devant la juridiction civile c'est--dire que la clause attributive de comptence au tribunal de commerce ne produit pas deffet. Si le non commerant est demandeur en justice, dans ce cas, la clause insre dans le contrat est valable et il produit des effets et le non commerant est li par la clause. Selon une jurisprudence constante, la clause attributive matrielle conclu entre un commerant et un consommateur qui oblige le consommateur de saisir le tribunal de commerce est considr comme abusive et ait considre comme non crite.

2. La clause attributive de comptence territoriale.


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Le tribunal de commerce est celui qui est le domicile du dfendeur. Les deux commerants peuvent droger cette rgle ? Les rgles de comptence territoriale ne sont pas dordre public. Les parties peuvent y droger. Cette clause est une clause qui droge aux rgles de comptence territoriale et qui a pour objectif de donner comptence un tribunal de commerce autre que celui du domicile du commerant. Si les parties souhaitent exclure la comptence du tribunal, il suffit dinsrer une clause du tribunal de leur choix. Quels sont les conditions de validit ? Deux conditions cumulatives : Les deux parties au contrat doivent avoir la qualit de commerant. La clause est nulle pour les actes mixtes. La cause est rpute non crite lorsquelle est insre dans un contrat pour un commerant pour les besoins de sa vie prive. La clause doit tre stipule dans le contrat dune manire apparente. La clause est rpute non crite lorsquelle est rdige en petit caractre illisible ou si elle figure au verso du contrat. Cette mention est apprcie dune manire souveraine par le juge du fond.

III La procdure devant le tribunal de commerce.


La procdure se caractrise par une procdure simplifie et plus rapide quune juridiction de droit commun notamment pour rpondre aux besoins du commerant.

A La procdure ordinaire.
Tout dabord, la prsence dun avocat nest pas obligatoire. Les parties peuvent dsigner un avocat et ils peuvent se prsenter seul. La procdure est orale c'est--dire que les parties ne sont pas tenues de prsenter des mmoires crites mme si en pratique les parties aux litiges prfrent changer des mmoires crites. Ce caractre oral est confirm rcemment par le dcret du 1er octobre 2010 qui a modifi certaines dispositions du Code de procdure civil. Le jugement doit tre rendu par le tribunal compos dun juge mais le tribunal peut confier un juge unique le soin dinstruire laffaire. Le tribunal peut par la suite rendre son jugement. Le jugement du tribunal de commerce ne fait pas lobjet dappel lorsque le montant de la demande ne dpasse pas 4.000 Euros. La seule voie est le pourvoi en cassation. Par contre, si la valeur du litige concerne un montant suprieur 4.000 euros, lappel est possible.

B Les procdures spciales.


1. Le rfr commercial.
Cette procdure permet au prsident de prendre des mesures en cas durgence notamment de nommer un administrateur provisoire. Autre exemple, lorsquun commerant est victime de la concurrence dloyale, dans ce cas, le juge des rfrs peut demander la cessation immdiate des activits illicites de la part de lauteur de la concurrence dloyale.

2. Linjonction de payer.
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Daprs larticle 1405 du Code de procdure civil, cette procdure permet au commerant crancier le paiement acclrer le paiement des crances commerciales. Il suffit de saisir le prsident du tribunal avec des pices justificatives sans assignation du dbiteur. Si la demande de crance est justifie, il rend une ordonnance dinjonction de payer. Cette ordonnance est notifie au dbiteur qui est en droit de faire une opposition. Sil le fait, on revient une procdure ordinaire. En cas dabsence dopposition du dbiteur, cette ordonnance devient excutoire. Section II : La justice prive : larbitrage.

Par un dcret du 11 juillet 2011 qui a modifi les articles 1442 1527 du Code de procdure civil.

I La notion darbitrage.
La justice darbitrage est une justice prive. La loi reconnait aux commerants, la facult dcarter la comptence des tribunaux de commerce. Cette justice prive est compose darbitres qui sont des juges privs. Cette justice prive une nature mixte ou hybride. Il a une double origine la fois juridictionnelle et origine contractuelle.

A Nature mixte de larbitrage.


Larbitre comme les juges tatiques est investie dune mission de trancher les litiges. Larbitre rend une sentence qui met fin au litige et cette sentence lautorit de la chose juge. Lorigine contractuelle traduit une originalit de larbitrage en tant que justice prive. Contrairement aux juges tatiques, larbitre tire son pouvoir dune clause contractuelle signe par les parties. Larbitre est un juge dont le pouvoir est dorigine contractuelle.

B Apprciation de larbitrage.
1. Les avantages : Une justice sur mesure adapte aux besoins des milieux daffaires.
Il sagit dune justice sur mesure adapte qui rpond aux besoins des commerants. Quels sont ces besoins ? : Libert : Ce sont des parties au litige qui dsignent les membres du tribunal arbitrage. Ce sont les parties au litige qui dterminent le sige du tribunal arbitral. Rapidit : On peut fixer la dure du procs. Confidentialit : Cest une justice discrte alors que le procs tatique est public. La procdure arbitrale est une procdure confidentielle, seules les parties impliques dans le litige peuvent participer larbitrage. Larbitre et les membres du tribunal arbitral sont tenus par le secret daffaire.

2. Les inconvnients.
Cest une justice qui cote chre. Il est difficile de contrler limpartialit des juges car ils sont nomms par les parties au litige. Il ne faut pas confondre les tribunaux de commerce et larbitrage : Les tribunaux de commerce sont des commerants lus par les maires alors que le tribunal arbitral est compos de juristes dsigns par les parties au litige. Larbitrage une nature mixte : juridictionnelle et contractuelle alors que la justice tatique est seulement dorigine juridictionnelle.
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II La convention darbitrage. A Les deux formes de la convention darbitrage.


1. La clause compromissoire.
La clause compromissoire est dfinie par larticle 1442 du Code de procdure civile qui prvoit cest une convention par laquelle les parties un contrat ou plusieurs contrats sengagent soumettre larbitrage les litiges qui pourraient natre relativement ces contrats . La clause compromissoire est une clause darbitrage signe avec le litige. On peut faire la distinction entre les conditions de fonds et les conditions de forme La condition de forme est prvue dans larticle 2061 du Code civil qui prvoit que sous rserve des dispositions lgislatives particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dinactivit professionnelle . Les deux parties au contrat doivent avoir la qualit de professionnelle. La clause est valable dans un contrat conclu entre deux commerants. La clause compromissoire est valable si elle est insre dans un acte mixte liant un commerant un professionnel civil. Egalement, la clause est valable lorsquelle est insre dans un contrat qualifi dacte civil conclu entre deux professionnels civils. Le contrat dans lequel figure la clause doit tre conclu par les professionnels pour les besoins de leur activit professionnelle. La clause est nulle si elle est conclue dans un contrat liant un professionnel et un non professionnel. Condition de fonds:

2. Le compromis.
Article 1447 du Code de procdure civile : Cest une convention par laquelle les parties un litige n soumettent celui-ci larbitrage . Le compromis est soumis des conditions de valid plus souple quen matire de clause compromissoire. Par exemple, lcrit nest pas une condition de validit dun compromis. Pourquoi est-il soumis une condition plus souple ? Parce que le compromis est considr comme moins dangereux que la clause compromissoire car aprs le litige les parties connaissent lobjet du litige.

B Les effets de la convention darbitrage.


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1. Effets ngatifs.
Cet effet ngatif est prvu par larticle 1448 du Code de procdure civile qui prvoit que lorsquun litige relve dune convention darbitrage est porte devant une juridiction de lEtat, celle-ci doit se dclarer incomptente c'est--dire que la convention darbitrage pour effet de soustraire un litige de la comptence dun juge tatique. La convention darbitrage rend incomptent les tribunaux tatiques. Si un juge est saisi dun litige qui a pour objet une convention darbitrage, il doit se dclarer incomptent. Le juge saisi ne doit pas relever doffice son incomptence, il doit se dclarer incomptent lorsque lune des parties invoque lexiste de la convention darbitrage.

2. Effets positifs.
Les parties doivent respecter la convention darbitrage c'est--dire en cas de litige, ils doivent participer la constitution du tribunal arbitral, constituer les arbitres, dterminer le sige du tribunal arbitral. Dans ce cas, la convention darbitrage fait natre une obligation de faire la charge des parties dagir de manire positive, de participer la constitution du tribunal arbitrale et la procdure arbitrale.

III La procdure arbitrale.


On fait la distinction entre deux types darbitrage : Larbitrage ad hoc, dans le cadre de cet arbitrage, ce sont les parties qui organisent la procdure arbitrale. Cest un arbitrage entirement organis par les parties. Ils doivent dterminer les siges, les rgles de procdure, Larbitrage institutionnel est un arbitrage qui est organis par les associations professionnelles comme les chambres de commerce. Ces associations fournissent des services de secrtariat, de centre darbitrage. Ces associations professionnelles publient la liste des arbitres pour faciliter la tche des parties et adoptent des rgles en matire de procdure arbitrale. Il faut faire la distinction entre larbitrage interne et larbitrage internationale : Pour larbitrage interne, le tribunal arbitral doit appliquer le droit franais. Pour larbitrage international, les parties sont libres pour dsigner la loi applicable leur litige. La loi applique par le tribunal arbitral est celle dsigne par les parties. A la fin de la procdure arbitrale, le tribunal arbitral doit rendre un jugement que lon appelle la sentence arbitrale.

IV La sentence arbitrale. A Lexcution de la sentence.


La sentence arbitrale bnficie de lautorit de la chose juge comme les jugements et dcisions tatiques. La sentence arbitrale est rendue par des juges privs. La sentence arbitrale est dpourvue de la forme excutoire. Les arbitres ne peuvent pas excuter leur sentence par la force. Dans le Tribunal de Grande Instance, en cas de refus dexcution de sentence par la partie condamne, lautre partie qui a obtenue gain de cause peut obtenir lexcution force de la sentence arbitrale. Dans ce cas, la sentence sera excute par la force.

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B Les voies de recours


1. Lappel
Selon larticle 1477 et suivants du Code de procdure civile la sentence arbitrale nest pas susceptible dappel .

2. Le recours en annulation.
Lorsque les parties nont pas prvues dappel, le recours en annulation est ouvert devant la cour dappel de Paris et larticle 1492 du Code de procdure civil La Cour dappel peut annoncer la sentence : Plusieurs cas : Si le tribunal arbitral sest dclar tort comptent ou incomptent Si le tribunal arbitral a t irrgulirement constitu. Si le tribunal a statu sans se conformer la mission qui lui a t confie. Si le principe de contradiction na pas t respect. La sentence peut tre annule si elle est contraire lordre public franais. Si la sentence na pas t motive c'est--dire ne comporte pas la date o la sentence a t rendue ou ne comporte pas les signatures requises .

Chapitre V : Les droits et les obligations du commerant.


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Section I : Les droits du commerant.

I Les divers droits reconnus au commerant


Chaque commerant a le droit dinvoquer sa propre comptabilit comme moyen de preuve lencontre de son adversaire commerant. Chaque commerant a le droit la scurit sociale. Lorsque le commerant est locataire dun local usage commercial c'est--dire lorsque le commerant signe un contrat de bail commercial. Dans ce cas, il a le droit au renouvellement du bail. Tout commerant a le droit dtre lecteur et ligible aux tribunaux de commerant. Le commerant a le droit de louer son fonds de commerce. Le commerant a le droit de droger par une clause contractuelle aux rgles de comptence territoriale des tribunaux de commerce. Le commerant a le droit de rclamer le bnfice dun rglement amiable. Il peut demander au prsident de commerce de dsigner un conciliateur pour trouver une solution lamiable par ces cranciers.

II Les Droits de lHomme et le commerant.


La Cour Europenne des droits de lhomme a inspire la jurisprudence franaise. Ces droits de lhomme reconnu au commerant en tant que personne physique ou morale. Le droit un procs quitable peut tre invoqu par tous les commerants prvus larticle 6 de la Convention Europenne des Droits de lHomme. La jurisprudence franaise par la Cour de cassation a juge contraire cet article la procdure suivie par certaine autorit administrative indpendante comme la commission des oprations de bourse, le Conseil de la concurrence. Pourquoi ces procdures sont juges contraires ? Car les procdures autorisaient le rapporteur participer a linstruction de laffaire pouvait participer par la suite aux dlibrations ce qui constitue la violation dun droit quitable.

B Le droit au respect du domicile professionnel.


Ce droit a t consacr par la jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de lHomme notamment depuis un arrt du 16 avril 2002, cette jurisprudence a donne une interpntration extensive du domicile prvue par larticle 8 de la Dclaration des droits de lHomme Section II : Les obligations du commerant.

I Diffrentes obligations imposes au commerant. A Obligations dans la gestion de son entreprise.


Le commerant doit avoir un compte bancaire li son activit commerciale. Le commerant doit tablir une facture aux clients en cas de vente ou en cas de fourniture de service. Larticle L. 123-12 du Code de commerce impose chaque commerant lobligation de tenir une comptabilit sous peine de sexploser des sanctions pnales. Le commerant doit tenir trois livres comptables. Tout dabord, un livre journal, dans ce livre, le commerant doit inscrire toute les oprations effectues dans le cadre de ces activits (Versements des salaires etc.). Autre livre, le grand livre , ce livre reprend une fois par mois les mentions figurant dans le livre journal. Enfin, il y a le livre inventaire, cest le bilan annuel du commerant.

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La loi exige que les documents comptables doivent tre rguliers c'est--dire quil soit sincre. Ces documents comptables ont plusieurs avantages pour le commerant : Le document comptable est un moyen utile pour le commerant pour grer lentreprise commerciale. La comptabilit permet aux autorits publiques dtre informes des activits de commerant notamment pour le paiement dimpt. Les documents comptables sont utiliss comme moyen de preuve en cas de litige, ils ont une valeur probante.

B Les obligations envers les tiers.


Tout dabord, lobligation dimmatriculation des registres et des socits qui a pour objectif dinformer les tiers sur les activits de commerant. Egalement, le commerant en tant que professionnel est tenu dobligation dinformation lgard de son cocontractant non professionnel. Egalement, le commerant des obligations fiscales notamment il doit payer des impts comme les impts sur les revenus concernant les bnfices commerciaux mais galement les taxes professionnels qui sont un impt vers aux collectivits locales. Enfin, la TVA. Le commerant doit verser certaines prestations la scurit sociale au profit de ces salaris.

II Lobligation dimmatriculation au registre du commerce et des socits. A Lorganisation du RCS


Le registre du commerce et des socits est cre en France partir de 1919 qui sappelait le registre des commerants. Par la suite, une loi de 1978 a impos une obligation dimmatriculation aux socits civiles depuis le registre chang de nom : Le registre du Commerce et des socits. Aujourdhui, il est rgit par le dcret du 30 mai 1984 qui a fait lobjet de plusieurs modifications. Les dispositions de ce dcret ont t incorpores dans le nouveau Code de commerce aux articles L.123-1 L.123-11. Dans la partie rglementaire, il sagit des articles R.123-71 et suivants.

1. Deux types de RCS. a) Le registre local.


Le registre local est tenu par le greffier du tribunal de commerce, chaque personne immatricul un dossier, chaque dossier contient des mentions obligatoires comme le nom, la nationalit, le nom commercial de lentreprise, les pices justificatifs.

b) Le registre national.
Il est tenu par lInstitution National de la Proprit Industrielle et chaque greffier doit transmettre cet Institut, un double de des dclarations. Le registre national permet aux autorits publiques de raliser des statistiques. Cest une garantie supplmentaire contre la perte ou la destruction des registres.
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Depuis 1981 ont t cre des centres spcialiss appeles Les Centres de formalits des entreprises . Ces centres ont t crs pour permettre au commerant de raliser lensemble des formalits des diffrentes formations par le moyen dun dossier unique. Ces centres doivent les transmettre les dclarations reues au greffier du tribunal de commerce.

2. La procdure dimmatriculation. a) La publication des dclarations.


Elle a une fonction de publicit savoir informer les tiers des activits de commerce pour que les tiers ne soient pas pnaliss par les secrets daffaires. Il existe trois formes de publicit : Le greffier du tribunal de commerce doit dlivrer toute personne immatricule un numro dimmatriculation et la loi impose toute personne immatricule dindiquer dans ses correspondances ce numro. Le registre du commerce et des socits est un registre public. Toute personne peut demander des extraits de registre. La loi impose la publication des extraits des dclarations de registre dans une dition spciale du Journal Officiel.

b) Le contrle des dclarations.


Le contrle exerc par le greffier. Selon larticle R123-94 prvoit le greffier sous sa responsabilit sassure de la rgularit de la demande . Le greffier exerce un contrle formel des documents, objet de la dclaration. Le greffier vrifie lexistence dune pice justificative. Il vrifie que la personne a la capacit juridique. Par contre le greffier ne contrle pas la ralit des dclarations c'est--dire quil na pas faire des enqutes, cela nest pas de sa comptence. Il arrive dans la pratique que les dclarations ne soient pas conformes la ralit. Cest pour cette raison que limmatriculation au registre est une prsomption simple c'est--dire que linscription au registre napporte pas une preuve absolue. Le contrle exerc par le juge. Dans chaque tribunal de commerce, il existe un juge spcialis charg de contrle le registre du commerce et des socits, de surveiller le registre. Le juge galement un pouvoir tendu parce quil peut ordonner toute personne non inscrit de ce faire immatriculer le registre sous peine de sanctions pnales.

B Lobligation dimmatriculation : Les personnes assujetties.


1. Les personnes physiques.
Larticle 123-1 du Code de commerce Prvoit que Doivent tre immatricul au registre toute personne physique qui a la qualit de commerant . Cette immatriculation doit se faire dans un dlai de 15 jours ds louverture de ces activits.

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Larticle R53-37 prcise les informations obligatoires qui doivent tre publies pour les personnes physiques. Ces mentions peuvent tre classes en deux catgories : La qualit du commerant comme son tat civil, son domicile, sa date de naissance. Le nom de lenseigne de lentreprise, lorigine du fonds de commerce, lactivit exerce. La personne qui cesse ces activits perd sa qualit de commerant et il doit se faire radier du registre. La loi LLE du 4 aot 2008 a introduit dans le Code de commerce larticle L.123-1 dispose que lobligation dimmatriculation des autoentrepreneurs est dispense. Ces auto-entrepreneurs ne sont pas tenus de lobligation dimmatriculation au registre du commerce et des socits mais il doit dposer une dclaration concernant leur activit au centre de formalit des entreprises. Cette dispense pour objectif de faciliter la cration demploie en France. Souvent lauto-entrepreneur a la forme de lentreprise individuelle responsabilit limite.

2. Les personnes morales.


Larticle L.123-1 du Code de commerce prvoit lobligation dimmatriculation pour les socits commerciales et civiles, le groupement dintrt conomique, les tablissements publics caractre industriel et commercial et les socits publics ayant un statut de socit commerciale. Comme pour les personnes physiques, certaines pices doivent faire lobjet dun dpt au moment de linscription de la personne morale comme le contrat de socit, le statut de la de la socit, lacte de nomination des dirigeants, les actes qui dmontre la ralit du capital du patrimoine de la personne morale, tous les documents concernant la gestion financire de la socit personne morale. Pour la personne morale, il ny a pas de dlai, toute personne morale qui souhaite exercer une activit conomique doit simmatriculer le plus rapidement possible. Le registre du commerce et des socits doit tre actualis rgulirement aprs chaque changement de statut.

C Les effets de limmatriculation.


1. Pour les personnes physiques : La preuve de la qualit de commerant.
On doit distinguer entre deux cas de figure :

a) Les effets de limmatriculation.


Le registre du commerce et des socits nest pas une condition ncessaire lacquisition de la qualit des commerants personnes physiques. Linscription au registre est une obligation qui simpose aux commerants. Linscription sert prouver la qualit de commerant.

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La preuve lgard des tiers. Prsomption simple de qualit de commerant lgard des tiers : Larticle L.123-5 du Code de commerce prvoit que limmatriculation au registre du commerce et des socits apporte prsomption la qualit de commerant . En cas de litige, la personne immatricule peut se prvaloir lgard des tiers, sa qualit de commerant. Cette prsomption est simple lgard des tiers de bonne foi qui peuvent apporter les preuves contraires. Prsomption irrfragable de la qualit de commerant en cas de vente ou de location-grance du fonds de commerce : La perte de la qualit de commerant ne peut tre oppose aux tiers qu partir de la radiation. Larticle L.123-8 alina 2 consacre une rgle particulire concernant le commerant immatricul qui dcide de cesser ses activits soit en vendant son fonds de commerce ou en donnant son fonds de commerce en cas de location-grance. Cet article prvoit une rgle qui sanctionne le commerant qui omet de se faire radier, le commerant non radier reste responsable des dettes et des obligations contracts par son successeur. Le vendeur non radier reste commerant. Par exemple, un ancien commerant non radier ne peut pas prtendre quil a cess son activit pour se soustraire aux poursuites des cranciers de son successeur. Cette rgle a t mise en uvre pour protger les tiers mais galement pour sanctionner le commerant qui dcide de cesser ses activits mais qui voulait en mme temps se faire radier. La preuve lgard de la personne immatricule. Une personne inscrite au registre peut-elle apporter la preuve contraire en cas de litige ? La personne immatricule en tant que commerant personne physique ne peut pas elle-mme rapporter la preuve contraire.

b) Les effets du dfaut de limmatriculation : le commerant du fait.


Le commerant du fait est un vrai commerant mais qui na pas inscrit au registre du commerce et des socits. Le commerant du fait est tenu de respecter toutes les obligations tenues au commerant mais il ne peut pas bnficier de tous les avantages reconnus aux commerants. Le commerant du fait ne peut pas se prvaloir lgard des tiers de sa qualit de commerant.

2. Effets de limmatriculation pour les personnes morales.


Limmatriculation est sans influence pour la preuve de la qualit de commerant de sa personne morale car la personne morale acquire la qualit de commerant soit par la forme, soit par lobjet. Limmatriculation pour la personne morale est une condition de lexistence de cette personne morale.

3. Les effets de la mention et du dfaut de mention des faits et actes (Article L.123-9 du Code de commerce).
Certains actes doivent tre obligatoirement enregistrs au registre notamment le nom de la socit commerciale. La mention dun acte ou dun fait de registre est opposable au tiers ds la publication. Cette publication apporte une prsomption simple lgard des tiers. Cet article L.123-9 a prvu une sanction en cas de dfaut de mention. Selon cet article, les personnes physiques ou morales assujettis lobligation qui nont pas publies ses actes ou faits ne peuvent sen prvaloir lgard des tiers condition que les tiers soient de bonne foi. Par exemple, les actes ou les faits non publis sont opposables aux tiers de mauvaise foi.
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Chapitre VI : Les biens de lentreprise commerciale : Le fonds de commerce.


Section I : La notion de fonds de commerce. Il y une absence de dfinition lgislative de fonds de commerce. Selon la doctrine, le fonds de commerce peut tre dfini comme lensemble des biens mobiliers affects lexploitation de lentreprise commerciale. Il sagit de bien destins attirer et conserver la clientle. Ces biens peuvent tre des biens temporels (meubles, marchandises) ou des biens incorporels (marques), ce sont des biens affects lexploitation de lentreprise commerciale c'est--dire, ils servent lexploitation de lentreprise. Ils sont utiliss comme moyen dexploitation. Le fonds de commerce doit tre exploit par les commerants. Si le commerant nexploite pas le commerce, le fonds de commerce disparat. Le fonds de commerce ne comprend pas tous les biens de lentreprise commerciale, certains biens sont exclus comme limmeuble, les crances et les dettes. Egalement, le fonds de commerce en tant que tel est un bien distinct des lments qui le compose. Cest donc un bien autonome. Ainsi, le fonds de commerce en tant que bien autonome peut faire lobjet de contrat (contrat de vente, contrat de location-grance). Le fonds de commerce est un bien mobilier incorporel. Cette notion tait inconnue lpoque du Code de Napolon de 1807. Cette institution est apparue la fin du XIXme sicle et il sagit dune institution ne en France de la pratique des commerants. Le lgislateur a reconnu le fonds de commerce par une loi du 28 fvrier 1872, mais galement du 17 mars 1909 relative la vente du fonds de commerce et cette dernire loi est toujours en vigueur. Les dispositions de la loi modifie ont t incorpores larticle L.141-1 et suivants. Le fonds de commerce en tant que tel na pas de personnalit juridique ni un patrimoine autonome. Le commerant signe le contrat en son nom personnel. Les dettes lies au commerce engagent le patrimoine priv du commerant.

I Les lments du fonds de commerce.


Ces lments du fonds de commerce sont numrs par les articles L.141-2 et L.141-5 du Code de commerce. Selon la jurisprudence, cette liste nest pas limitative. Les parties un contrat peuvent intgrer dautres lments du fonds de commerce.

A Les biens faisait partie du fonds de commerce. 1. Les lments corporels a) Le matriel et loutillage.
Ce sont des biens ncessaires lexploitation de lentreprise comme le mobilier, le bureau, des meubles de rangements, le matriel. Lensemble des ces matriels font partie des fonds de commerce c'est--dire quen cas de vente de fonds de commerce, ils sont transmis lacheteur sauf clause contraire. La seule condition impose pour que ce matriel puisse faire partie du fonds de commerce est que ces matriels appartiennent au commerant mais si ces matriels sont lous par le commerant, ils ne font pas partie du fonds de commerce et ils ne sont pas transmis au fonds de commerce.

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b) Les marchandises
Ce sont des meubles corporels destins tre revendus. En cas de vente de fonds de commerce, ils doivent tre transmis lacheteur sauf clause contraire. Sachant galement que dans la pratique, le fonds de commerce peut exister sans marchandises, cest le cas des fonds de commerce dont lobjet est la prestation de service comme une entreprise de rparation de voitures.

2. Les lments incorporels.


Ils prvus par larticle L.141-5 et L.142-8 du Code de commerce, selon ces deux articles, sont considrs comme lments incorporels de fonds de commerce, les lments suivants : Le nom commercial : Il dfinit comme une dnomination sous laquelle une entreprise commerciale exerce ces activits qui permet de la distinguer des autres entreprises. Il permet une identification du fonds de commerce. Le nom commercial peut tre le nom patronymique du commerant personne physique. Le nom en droit civil est une attribue de la personnalit, il est indisponible. En droit commercial par contre, le nom personnel peut faire lobjet de cession lorsquil est utilis comme nom commercial en effet lorsquun commerant accepte dutiliser son nom patronymique comme nom commercial, le nom de cette personne se dtache de lui et devient un lment didentification de lentreprise qui fait partie du fonds de commerce. Ainsi, en cas de vente de fonds de commerce, il doit cder son nom le nom commercial lacheteur du fonds de commerce sauf clause contraire. Le nom commercial est un lment incorporel de lidentification du fonds de commerce. Le nom commercial est protg par la loi et en cas datteinte du nom commercial notamment par une imitation, le commerant victime peut entamer une action en concurrence dloyale lgard de lauteur de lacte dimitation. Peut-on considrer quun nom de domaine soit un fonds de commerce ? Cest un fonds de commerce si le nom attire la clientle. Lenseigne : Cest lendroit o lentreprise est exploite. Lenseigne peut prendre la forme dun nom commercial ou une marque. Il peut sagir dun nom de fantaisie. Comme le nom commercial, lenseigne doit tre transmis lacheteur en cas de vente au fonds de commerce sauf clause contraire. Le droit au bail : Cest un lment incorporel du fonds de commerce. Dans la pratique, il arrive que le commerant prfre louer le local. Dans ce cas, le commerant doit conclure un contrat de bail commercial avec le propritaire de limmeuble. Le commerant est titulaire du droit au bail. Le commerant titulaire dun droit au bail est protg par la loi. Lorsque le contrat de bail arrive terme, le locataire a le droit de demander le renouvellement de son contrat. Lorsque le bailleur refuse, il doit donner une indemnisation au locataire commerant. Le droit au bail doit tre transmis lacheteur et le bailleur, propritaire de limmeuble ne peut pas sopposer cette cession. Les droits de proprit industrielle : Il sagit daprs larticle L.142-2 du Code de commerce, les marques (La marque est un signe identifiant le produit et service. La marque peut tre nominale, elle peut tre visuel) les brevets dinvention (Cest un titre de proprit qui confre son titulaire un monopole gal sur son invention. Linventeur peut exploiter lui-mme son invention pour fabriquer un produit pour les vendre. On peut vendre son invention un tiers, il peut louer son invention) par et les dessins et modles. Ces droits sont des droits de proprit incorporelle protgs contre la contrefaon. Ces droits doivent faire lobjet dun enregistrement auprs de lautorit publique. Font partie du fonds de commerce les licences portant sur les droits de

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proprit industrielle notamment le contrat de location des droits industriels. En cas de vente de fonds de commerce, lacheteur devient titulaire de ces licences. Les autorisations administratives : Ce sont des autorisations qui sont ncessaires lexploitation dun fonds de commerce comme pour la vente dalcool, il faut une autorisation, pour lexploitation dune pharmacie, il faut une autorisation. Ces autorisations sont considres comme des lments immatriels et doivent tre transmis lacheteur en cas de vente.

B Les biens exclus du fonds de commerce.


Certains biens ne font pas partie du fonds de commerce :

1. Les immeubles.
Ils sont exclus des champs dapplication du droit commercial pour des raisons historiques. Le fonds de commerce en tant que tel est qualifi comme un bien meuble incorpor. Par consquent, lorsquun commerant est la fois propritaire du fonds de commerce et propritaire du local, si ce commerant dcide de vendre son fonds de commerce, il doit ncessairement conclure avec lacheteur deux contrats soumis deux rgimes juridiques diffrents. Le premier contrat porte sur le fonds de commerce, qui est un bien meuble, qui ne comprend pas le local. Le deuxime contrat porte sur la vente de limmeuble car les immeubles sont exclus du fonds de commerce.

2. Les droits personnels : Les crances, les dettes et les contrats.


Le fonds de commerce na pas de personnalit morale contrairement la socit. Lorsque le propritaire signe un contrat, il emprunte de largent et achte des marchandises et cest son nom personnel, par consquent, pour protger lacheteur du fonds de commerce, les dettes et les crances ne font pas partie du fonds de commerce. En cas de vente de fonds de commerce, le commerant ne transmet pas lacheteur les dettes et les crances et les contrats quil avait contracts avant la vente. Il y a des exceptions : Certains contrats sont transmis lacheteur du fonds de commerce : Le contrat de bail. Le contrat de travail. Le contrat portant sur le droit de proprit industrielle.

II La clientle comme condition essentielle du fonds de commerce. A La notion de la clientle.


La clientle peut tre dfinie comme lensemble des clients attirs par les lments du fonds de commerce ou lensemble des clients qui sont en relation daffaire avec le commerant. La clientle du fonds de commerce a une valeur conomique et une valeur importante. Il peut tre valu par le chiffre daffaire ralis par le commerant. Le chiffre daffaire traduit la valeur de la clientle.

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Quelle est la nature de la clientle ?

1. Notion retenue par le lgislateur et la jurisprudence.


Pour le Code de commerce, la clientle est un lment incorporel du fonds de commerce. Le Code de commerce fait une distinction entre la clientle ( : Elle traduit les clients habituels et fidles). Lachalandage signifie les clients de passage qui sont attirs par la situation gographique du fonds de commerce. Cette distinction clientle et achalandage retenue par le Code de commerce na pas de consquence juridique. Aujourdhui, pour la jurisprudence ces deux expressions sont synonymes. Les tribunaux emploient le terme clientle pour dsigner tous les clients qui achtent les produits du commerant. La clientle est un lment incorporel du fonds de commerce. Par contre, la jurisprudence adopte une position diffrente et reconnait la clientle comme llment le plus important du fonds de commerce. En effet, sans clientle, le fonds de commerce ne pourrait exister. Cette solution consacre par la jurisprudence reflte la position du droit positif franais. Un fond de commerce sans clientle ne peut plus faire lobjet dune vente car llment du fonds de commerce est la clientle. Deuxime consquence : La clientle va permettre de distinguer la vente du fonds de commerce lui-mme de la vente dun lment du fonds de commerce. Si la clientle est transmise lacheteur, il y a vente du fonds de commerce. Par contre, la vente du tous les lments du fonds de commerce lexception de la clientle, la vente nest pas qualifie conforme.

2. La position de la doctrine.
Depuis les annes 1940, une partie de la doctrine soutenait une thse selon laquelle la clientle nest pas un lment du fonds de commerce car le commerant nest pas propritaire de ces clients. Pour la doctrine, cest la finalit du fonds de commerce. La doctrine aujourdhui considre la clientle comme un lment du fonds de commerce et il sagit de llment le plus important. La clientle est une plus value du fonds de commerce. Egalement, pour la doctrine, la clientle en soi est protge par la loi, toute atteinte la clientle est sanctionne par laction en concurrence dloyale. Enfin, selon la doctrine la jurisprudence consacre cette solution.

B Les caractres de la clientle.


1. La clientle doit avoir un caractre commercial.
Le fonds de commerce doit exercer une activit commerciale et le propritaire du fonds de commerce doit tre commerant. A ct de la clientle commerciale coexiste de clientles civiles.

2. La clientle doit tre personnelle au commerant propritaire du fonds qui doit bnficier de lautonomie de gestion de son entreprise.
Il doit bnficier dune autonomie de gestion de son entreprise. Ce caractre se pose pour un type particulier de commerce, le commerce dpendant. Cest un commerce situ dans lenceinte dun autre tablissement comme par exemple, les restaurants installs dans un centre commercial. La jurisprudence a dabord employ un critre qui est celui de la clientle du commerant propritaire du fonds de commerce puis elle a exige lautonomie de gestion. Dans une affaire du 24 avril 1970 La buvette du champ de
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course . En lespce, lexploitant dune buvette installe dans un champ de course prtendait tre propritaire. La Cour de cassation a juge que lexploitant de cette buvette navait pas de client propre, mais avait les clients du champ course. A partir du moment o ce nest pas une clientle propre, il ne peut pas prtendre tre propritaire du fonds de commerce car pour un fonds de commerce, il faut justifier une clientle personnelle. Il ne peut pas demander le renouvellement de bail avec ltablissement car seul le commerant propritaire du fonds de commerce est protg par la loi. Le propritaire doit exercer le fonds de commerce de manire autonome. Dans un arrt de la Cour de cassation, en lespce, il sagissait dun exploitant dun stand install sur les terrasses dun caf, il prparait des crpes aux clients du caf et aux passants de la rue. Ce propritaire est-il propritaire du fonds de commerce ? Selon la Cour de cassation, cet exploitant ne bnficie pas dune autonomie de gestion de son entreprise car leau, llectricit, les instruments de la cuisine taient fournis par la socit qui gre le caf. Egalement, le contrat de franchise est un contrat par lequel les titulaires des marques (le franchiseur) fait usage de cette marque un commerant indpendant appel le franchis. En contrepartie, le franchis doit payer le franchiseur de redevance sur son chiffre daffaire. Il doit galement sapprovisionner auprs des franchiseurs. A qui appartient la clientle ? Au franchiseur ou au franchis ? Selon la jurisprudence, le franchis est le propritaire du fonds de commerce car la clientle est rattache son activit. Il faut que le franchis montre une autonomie de gestion de son entreprise. Cette solution en matire de contrat de franchise permis la jurisprudence dexiger ces deux critres notamment par des arrts rcents (Autonomie de gestion et clientle).

3. La clientle doit tre actuelle et relle.


Tout simplement, le fonds de commerce doit tre exploit, lentreprise doit tre en activit. Si le commerant cesse son activit, il perd sa clientle et cesse dexister. Cest lexistence de la clientle qui permet de dterminer la date de cration du fonds de commerce. On peut citer cette occasion la jurisprudence qui a statue sur le conflit opposant les socits ptrolires aux pompistes. Selon la jurisprudence, ds le jour douverture de la station service, il existe une clientle attache la marque. La clientle appartient donc la socit ptrolire. Section II : La nature juridique du fonds de commerce.

I Le fonds de commerce est un bien autonome.


Le fonds de commerce est compos dlments corporels et dlments incorporels. Cest un bien distinct. Le commerant propritaire du fonds de commerce peut vendre son fonds de commerce mais il peut vendre un ou plusieurs lments du fonds de commerce. En consquence, le fonds de commerce peut faire lobjet dun contrat. Les contrats concernant les fonds de commerce sont soumis des rgimes diffrents. Autre consquence : Le fonds de commerce existe mme si ces lments sont modifis.

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II Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel.


Le fonds de commerce ne comprend pas limmeuble. Le Code civil a dfinie de manire restrictive les biens immobiliers et le fonds de commerce ne fait pas partie de ces biens.

A Un bien meuble.
Cest un bien meuble c'est--dire que le fonds de commerce peut tre dplac par le commerant mais il faut quil trouve un autre fonds de commerce. Egalement, le contrat sur le fonds de commerce ne porte pas sur les meubles.

B Un bien incorporel.
Le fonds de commerce est un bien incorporel car llment essentiel du fonds de commerce est la clientle. La jurisprudence exclue lapplication au fonds de commerce les articles du Code civil rgissant le bien meuble corporel. Selon larticle 2276 En matire de meuble, la possession vaut titre .

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Chapitre VII : Les oprations portant sur la vente de location grance.


Section I : La vente du fonds de commerce. Ce contrat est trs courant, ces types de contrat est prvu par la loi du 17 mars 1909 et la loi du 29 juin 1935. Les dispositions de ces lois ont t codifies dans le Code de commerce aux articles L.141-1 et suivants. Ils ont fait lobjet de plusieurs modifications. Ces dispositions consacrent une drogation au droit commun pour rpondre aux spcificits de la vente au fonds de commerce pour protger les personnes impliques dans ce contrat. La loi impose une obligation dinformation pour protger le vendeur mais galement lacheteur du fonds de commerce. Ce rgime protge le vendeur en cas dinsolvabilit de lacheteur. Ce rgime permet de protger les cranciers du vendeur du fonds de commerce. La vente du fonds de commerce dans la pratique peut tre effectue par des professionnels, des intermdiaires notamment par des agents immobiliers. Ces intermdiaires ont pour tche de rdiger lacte de vente, effectuer les modalits par la loi notamment lenregistrement, la publicit.

A Les conditions de fonds.


1. Le consentement.
Le contrat de vente du fonds de commerce est un contrat consentie qui ncessite le consentement des parties. Il ne doit pas y avoir de vices de consentement. Autrement dit, les vices de consentement sont appliqus en matire de droit commercial. Les vices de consentement sont prescris pour 5 ans et entranent une nullit relative. Pour lerreur, il y a une solution consacre par le Code de commerce : Lorsque lacheteur se trompe sur la valeur relle du fonds de commerce, dans ce cas peut-il demander la nullit de la vente ? En droit civil, la rponse est non car lerreur sur la valeur de la chose vendue ne justifie pas la nullit de la vente. La nullit en droit commun est prvue en cas derreur substantielle de la chose vendue. Si lacheteur se trompe sur la valeur du fonds de commerce, il se trompe sur la valeur de la clientle et commet une erreur sur les qualits substantielles qui justifie la nullit de la vente car la clientle est llment essentiel du fonds de commerce. Ce principe vise protger lacheteur du fonds de commerce. Si le vendeur a sciemment tromper lacheteur, dans ce cas, lacheteur peut demander la nullit de la vente pour dol.

2. Lobjet de la vente. a) Les lments compris dans le contrat de vente du fonds de commerce.
Le Code de commerce a cit des exemples qui font partie du fonds de commerce. Ces lments sont cits titre indicatif. Ce sont les parties qui dcident les lments qui font les contrats de vente du fonds de commerce. On soppose que tous les lments cits dans le Code de commerce sont transmis lacheteur. Le contrat de vente doit contenir les lments capables de conserver et dattirer la clientle sinon le contrat de vente sera qualifi sans objet.

b) Les rgles relatives au prix de la vente.


En principe, le prix est fix librement par les parties selon les principes du droit civil. Le prix doit tre dtermin ou dterminable. La vente sera nulle si le prix est drisoire. On peut citer deux rgles applicables au fonds de commerce : Consacr par larticle L.141-5 qui impose aux parties la ventilation du prix de la vente .

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Elle concerne ladministration fiscale. La dissimulation dune partie des prix relvent du droit pnal. Egalement, si le fisc estime que le prix dans le contrat, la loi permet daugmenter le prix du fonds de commerce

B Les conditions de forme.


1. Les mentions obligatoires.
Selon larticle L.141-1 du Code de commerce impose au vendeur de faire figurer dans le contrat certaines mentions obligatoires.

a. Les mentions obligatoires.


Tout dabord doit tre dans le contrat le chiffre daffaire et les bnfices raliss par le vendeur au cours des trois dernires annes. Lorigine des informations c'est--dire si le vendeur avait cre lui-mme son fonds de commerce. Sil avait achet son fonds de commerce, il doit donner le nom du prcdent propritaire du fonds de commerce, la date du contrat. Si le fonds de commerce fait lobjet dune suret. Egalement, les mentions concernant le contrat de bail commercial, il doit mentionner certaines informations notamment la dure de bail, le nom et ladresse du bailleur. Ces mentions obligatoires simposent au vendeur et toute clause contraire est prsume non crite.

b. Les sanctions du non respect des conditions de forme.


La sanction de lomission dune mention. Larticle L.141-1 alina 2 prvoit comme sanction la nullit du contrat. Cette nullit a trois caractristiques : Il sagit dune nullit relative, seul lacheteur peut linvoquer. Il est prvu pour protger lacheteur. Le vendeur ne peut pas linvoquer et le juge ne peut pas relever doffice cette nullit. Cette nullit est enferme dans un dlai trs court c'est--dire laction doit tre intente dans une action dun an. Cette nullit nest pas automatique c'est--dire quune simple omission ne justifie pas la nullit de la vente. Lacheteur doit dmontrer que cette omission a vicie son consentement lui causant un prjudice (Labsence de chiffre daffaire). Ce chiffre daffaire tait erron. Par contre si linformation non mentionne tait connue de lacheteur, lomission ne lui cause pas de prjudice, dans ce cas le juge ne prononce pas de nullit. La sanction de linexactitude des mentions obligatoires Selon larticle L141-3 du Code de commerce, le vendeur est tenu de garantir lexactitude des mentions obligatoires. Quelles sont les sanctions prvues en cas dinexactitude ? La sanction nest pas la nullit de la vente mais lacheteur a le droit de demander la rsolution judiciaire de la vente. Le vendeur doit restituer le prix et lacheteur doit restituer le fonds de commerce. Egalement, lacheteur peut demander des dommages et intrts si le vendeur tait de mauvaise foi. Le dlai est un dlai dun an a compt de la prise de possession du fonds de commerce.
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C Les conditions de publicit et la protection des cranciers du vendeur.


La vente du fonds de commerce peut priver les cranciers du vendeur dune partie de leur gage c'est--dire aprs la vente, les cranciers du vendeur ne peuvent plus faire de saisie sur les dettes. Afin de protger les cranciers du vendeur, des rgles ont t prvues : Publicit de la vente. La procdure dopposition. Un droit de surenchre.

1. La publicit de la vente.
Larticle 141-13 du Code de commerce a impos trois formes de publicit. Tout dabord, la vente doit tre enregistre de la part des autorits fiscales. Egalement, la vente doit tre publie dans les 15 jours suivant la signature dans un Journal dannonce lgal. Egalement, dans un dlai de 15 jours qui suit la premire publication, le contrat doit tre publi dans un journal national. Aprs cette procdure de publicit, le vendeur du fonds de commerce doit se faire radier du registre du commerce et des socits et lacheteur doit sinscrire au registre. Ces procdures sont prvues pour informer les tiers notamment les cranciers de vendeur. Quelles sont les sanctions prvues ? Les non respect de cette publicit nentrane pas la nullit de la vente mais entrane le paiement du prix inopposable au crancier du vendeur, dans ce cas, lacheteur doit payer une deuxime fois le prix au crancier du vendeur.

2. Les oppositions.
Selon cette procdure aprs la dernire publication, le prix de la vente reste indisponible dans une dure de 10 jours. Daprs larticle 141-14 reconnait tous cranciers un billet de vendeur le droit de faire opposition au paiement du prix par lacheteur sous un dlai de 10 jours. Si un crancier impay fait opposition, leffet est de bloquer le prix. Dans ce cas, le prix de la vente devra tre distribu au crancier du vendeur.

3. La surenchre du sixime.
Aprs opposition, le prix convenu ne suffit pas rembourser les cranciers du vendeur. Dans ce cas, ces cranciers peuvent pratiquer une surenchre, notamment demander la vente aux enchres du fonds de commerce. Ce mcanisme est destin protger le crancier du vendeur contre le prix drisoire. Dans ce cas, le fonds de commerce est mis en enchre par le prix fix au contrat major au sixime du prix des lments incorporels.

II Les effets de la vente du fonds de commerce.


Cela a pour effet de faire un transfert de proprit ( : Cest le principe de Droit civil qui sapplique. Il y a transfert de propritaire ds quil y a accord sur le prix et la chose. Mais la vente du fonds de commerce est soumise un rgime drogatoire. Le transfert de propritaire de certains lments du fonds de commerce ncessite le respecte de certaines formalits : Les droits de proprit industrielle. La cession des droits de proprits industrielles ncessite une inscription lInstitut National de Protection de la proprit industrielle.

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Le droit de bail fait partie du fonds de commerce et le transfert de la proprit de cet lment ncessite la signification de la vente au bailleur. Ces transferts de proprit nest opposable quaprs la signification de la vente. En cas dabsence de cette signification, le bailleur peut demander le paiement du loyer au vendeur du fonds de commerce.

A Les obligations qui simposent au vendeur.


1. Lobligation de dlivrance.
Le vendeur est tenu dune obligation de faire. Concernant la clientle, le vendeur sengage faciliter le transfert de la clientle lacheteur en prsentant les clients lacheteur notamment en prsentant les fichiers clients.

2. Lobligation de garantie.
Deux types de garantie :

a) La garantie des vices cachs.


Ils sont consacrs par le droit civil. Pour les vices cachs, larticle 1641 du Code civil, selon cette garantie le vendeur est tenu de garantir les vices cachs du fonds de commerce. On peut dfinir les vices cachs comme tout dfaut ou vice qui affecte la chose vendue et qui le prend impropre lutilisation auquel il tait destin et quil ne peut pas tre dcouvert au moment de la vente. Plusieurs conditions sont exiges pour lexercice de cette action : Le vice doit rendre le fonds de commerce impropre lusage auquel il tait destin. Selon la jurisprudence, ne constitue pas un vice cach les vices connus par lacheteur notamment les vices sur les stocks mais galement pour lachat dun fonds de commerce de restaurant, lacheteur ne peut pas invoquer les vices cachs sil constate que les sanitaires sont en mauvais tats. Il faut dmontrer que les vices cachs existaient au moment de la vente mme si ces vices ont t dcouverts ultrieurement lacquisition. Egalement, cette action en garantie exerce par lacheteur doit tre exerce par lacheteur dans un bref dlai. Ce dlai court du jour o le vice est connu de lacheteur. Il sagit dune question apprcie cas par cas selon les circonstances de chaque espce. Le dlai est de 3 semaines 6 mois suivant les affaires. Lacheteur lorsquil constate des vices cachs le choix entre deux actions : Il peut demander la rsolution de la vente. Chacune des parties doit restituer le prix et lacheteur le fond de commerce Lacheteur peut garder le fonds de commerce et demande une rduction du prix. Dans les deux cas, lacheteur ls peut demander des dommages et intrts condition de prouver que le vendeur est de mauvaise foi. Selon la jurisprudence constante, partir du moment o le vendeur est professionnel est cens connatre les vices cachs des produits quil vend. Cette prsomption est irrfragable c'est--dire que le vendeur ne peut pas dmontrer le contraire. Cette prsomption ne sapplique pas seulement en matire de fonds de commerce, cette prsomption simpose tout fabriquant ou tout vendeur.
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b) La garantie contre lviction.


Larticle 1625 du Code civil prvoit que La garantie que le vendeur doit l'acqureur a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les dfauts cachs de cette chose ou les vices rdhibitoires . Le vendeur du fonds de commerce doit garantir lacheteur contre le fait des tiers et quant son fait personnel. Tout dabord, la garantie dviction impose au vendeur de garantir le fait du tiers. Il doit vendre un fonds de commerce libre de tous droits. Egalement, la deuxime garantie dviction impose au vendeur son fait personne. Son fonds de commerce doit sabstenir de tout acte de susceptible de priver lacheteur de lusage du fonds de commerce. Cela se traduit par une obligation de non concurrence lgard de lacheteur car le vendeur du fonds de commerce doit transmettre la clientle lacheteur. En matire de non concurrence, la jurisprudence a pos plusieurs principes : Le vendeur du fonds de commerce lobligation de ne pas stablir a proximit du fonds de commerce vendu dans lobjectif de reprendre la clientle quil a cd. La porte de cette obligation de non concurrence qui simpose au vendeur est apprcie par les tribunaux au cas par cas. Comment dfinir ltendu de cette obligation. Dans certain cas, le fonds de commerce peut avoir une rputation nationale, cest le cas dun restaurant trs connu en France. Dans ce cas, aprs la vente, le grand chef de cuisine ne peut pas ouvrir un autre restaurant avec le mme nom commercial. Linterdiction de non concurrence se maintient mme en cas de revente du fonds de commerce. Cette obligation de non concurrence qui simpose au vendeur est dorigine lgal. Cette obligation est consacre par la loi. Toute clause contraire est rpute non crite. Il arrive dans la pratique que les parties dcident dinsrer dans leur contrat, une clause contractuelle de non concurrence. Les parties peuvent dterminer la porte de la clause de non concurrence dans le temps et lespace. Exemple : Le vendeur sengage ne pas exercer un commerce similaire pendant 5 ans dans un rayon de 5 km. Selon la jurisprudence, lexpiration de la clause de non concurrence, le vendeur nest pas totalement libr de son obligation de non concurrence parce que son obligation de non concurrence est dorigine lgal.

B) Lobligation de lacheteur de payer le prix et les garanties reconnues au vendeur


Lacheteur doit payer le prix du fonds de commerce. Le prix peut tre payable soit termes soit au comptant, cest la premire solution qui est rencontr car le fonds de commerce est assez cher. Le code de commerce propose des garanties contre le non paiement du prix par lacheteur. Il existe deux protections du vendeur : Le privilge du vendeur et laction rsolutoire.

1. Le privilge du vendeur.
Ce principe est issu de larticle L. 141-5 du Code de commerce. Il y a deux conditions pour exercer ce privilge : La ventilation du prix dans le contrat c'est--dire que le contrat de vente doit prvoir des prix distincts pour trois catgories dlments : Marchandises, matriels et lments incorporels. Cette ventilation des prix est prvue pour permettre lacheteur dorganiser le paiement dune partie du prix. En cas de non paiement du prix, le vendeur peut exercer son privilge sur le prix des marchandises, sur les prix des matriels et enfin sur le prix des lments incorporels.

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Le privilge doit tre inscrit dans les 15 jours suivant la vente dans un registre spcial tenu par le greffier du Tribunal de Commerce. Une fois quil a enregistr son privilge, le vendeur peut obtenir la vente force du fonds de commerce pour se faire rembourser avant les cranciers de lacheteur.

2. Laction rsolutoire.
Cest une action dans laquelle le vendeur demande la rsolution de la vente et en cas de rsolution, chacune des parties doit restituer ce quelle a reu. Section II : La location-grance du fonds de commerce. Lexploitation de fonds de commerce peut seffectuer soit directement soit indirectement, c'est--dire le propritaire du fonds de commerce confie lexploitation un locataire grant (contrat de location grance ou grance libre). Contrat par lequel le propritaire du fonds de commerce loue son fonds de commerce un autre commerant appel locataire grant qui exploite le fonds de commerce son propre compte ses risques et prils en contrepartie du paiement de redevance au propritaire du fonds de commerce. Ce contrat est rglement par les articles L. 144-1 et suivants du code de commerce. Avantages de ce contrat : Il permet au propritaire de fonds de commerce de cesser ses activits. Il peut cesser ses activits sans perdre la proprit de fonds de commerce. Le contrat de location grance permet un ancien commerant de conserver son bien et davoir une source de revenu. Ce contrat permet aux hritiers lorsquils sont mineurs de confier la location un tiers jusquau jour o un mineur devient capable, il peut alors exploiter lui-mme le fonds de commerce et mettre fin la location grance Le locataire grant peut exploiter un fonds de commerce qui ne lui appartient pas pour faire des bnfices dans avoir la proprit. Ce contrat permet au commerant dexercer le commerce sans avoir investir dans lachat dun fonds de commerce. Ce contrat permet des particuliers de crer un rseau de distribution. Inconvnients : Risque pour le propritaire du fonds de commerce li la baisse de la valeur de son fonds de commerce. Si le locataire grant perd une partie des clientles, ou en cas de mauvaise gestion de fonds de commerce, la valeur du fonds de commerce baisse. Le locataire grant a du mal trouver des crdits pour exercer le commerce car il est locataire de fonds de commerce. Les banques accordent plus facilement des crdits au commerant propritaire de fonds de commerce car les banques ont une garantie de leur crance. Le contrat de location grance peut tre source de confusion pour les tiers. Les tiers peuvent croire que ces derniers sont propritaires de fonds de commerce. Le contrat peut nuire au consommateur car il peut tre lorigine dune augmentation des prix du produit. Favorisation de la spculation. Augmentation des prix.
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Loi du 20 mars 1965 + ordonnance du 25 mars 2004 : ces dispositions sont incorpores au nouveau code de commerce aux articles L 144-1 et suivants.

I La formation du contrat de location-grance A Les conditions de fond


1. Les conditions relatives au loueur (propritaire du fonds de commerce).
Le lgislateur, pour viter que le contrat de location grance devienne un objet de spculation de la part des non commerant, a impos une condition rendant impossible dacheter un fonds de commerce pour le donner immdiatement en location grance. > prvu larticle L 144-3 du code de commerce : le propritaire du fonds de commerce doit avoir exploit personnellement son fonds de commerce pendant 2 ans au moins avant de louer son fonds de commerce. Exceptions cette rgle : Concerne les hritiers de commerant dcd. Les hritiers peuvent donner le fonds de commerce immdiatement en location grance. Concerne les collectivits territoriales et les tablissements de crdit. Concerne le contrat de location qui a pour objet dassurer au propritaire de fonds de commerce la vente au dtail des produits fabriqus dans le cadre de rseau de distribution (ex : socit ptrolire). Selon larticle L 144-4 du code de commerce : possibilit de rduction ou de suppression du dlai de 2 ans par ordonnance du prsident du TGI : lorsque le propritaire justifie quil se trouve dans limpossibilit dexploiter luimme son fonds de commerce. Le non respect de la condition des 2 ans est sanctionn par la nullit absolue du contrat.

2. Les conditions relatives au locataire grant


Le locataire grant doit avoir la qualit de commerant. Le locataire doit tre inscrit au registre de commerce et des socits. Il doit exercer le commerce ses risques et prils et agit en son nom et pour son compte. Le contrat doit prvoir que le locataire exploite le fonds de commerce ses risques et prils : condition importante car permet de distinguer le contrat de location grance des autres contrats. Selon JP, si le contrat prvoit que le propritaire de fonds de commerce participe aux bnfices et aux pertes du fonds de commerce lou, cest un contrat de socit. Les deux parties seront qualifies dassocis. En pratique, le contrat de location grance sert dguiser un contrat de travail afin dviter le paiement de cotisations sociales.

Critres utiliss par les tribunaux pour distinguer contrat de travail/de location-grance : Les tribunaux vrifient si le grant exploite le fonds de commerce ses risques et prils.
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Ils vrifient sil exploite librement le fonds de commerce ou sil est soumis aux directives dun propritaire dun fonds de commerce.

3. Les conditions relatives lobjet du contrat


Le contrat de location grance a pour objet le fonds de commerce. Alors il faut que le fonds de commerce existe rellement au moment de la conclusion du contrat. On doit faire une distinction entre la location grance du fonds de commerce et le bail commercial : Le bail commercial porte sur un local usage commercial. Cest un contrat conclu entre le propritaire du fonds de commerce (le preneur) et le propritaire de limmeuble dans lequel le fonds de commerce est exploit. Par contre, la location grance de fonds de commerce est un contrat qui porte sur la location de fonds de commerce. Il est conclu entre le bailleur et le locataire grant.

B Les conditions de forme : la publicit


La loi impose des mesures de publicit afin dinformer le tiers. Le contrat de location grance doit tre publi dans un journal dannonce lgal dans les 15 jours suivant sa conclusion. Par la suite, le locataire grant doit demander limmatriculation, mentionner le contrat, le nom et le domicile du loueur. De son ct, le loueur doit se faire radier du registre. Le non respect des conditions de publicit nentraine pas la nullit du contrat mais linopposabilit du contrat lgard des tiers. Article L 144-7 du code de commerce : prvoit quen cas de dfaut de publicit, le loueur sera tenu solidairement des dettes contractes par le locataire-grant.

II Les effets du contrat de location-grance


Distinction entre 2 catgories deffets :

A Les effets produits pendant la dure du contrat 1. Les effets entre les parties
Ce sont les obligations des parties : la majorit des obligations qui simposent aux parties de location grance sont issus de rgime de droit commun. Mais certaines rgles qui sappliquent au contrat de location grance drogent au droit civil en raison de la spcificit de la location grance.

a) Les obligations du locataire-grant

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Le locataire grant doit payer des redevances prvues par le contrat, les loyers. Dans la pratique, il arrive souvent que le loyer soit index, c'est--dire les parties dcident dinsrer une clause de rvision de loyer, de prix. =>clauses dindexation. Les dispositions du Code de commerce (article L 144-11 et L 144-12) prvoient des rgles destines lutter contre la haute ou baisse excessive rsultant de mauvais choix dindices (indices par instituts spcialiss,). En cas daugmentation ou de diminution excessive, chacune des parties peut demander au juge la rvision du montant des loyers. Le locataire grant doit exploiter le fonds de commerce et en conserver la substance. La cessation de lexploitation du fonds de commerce entraine la perte de la clientle. Par consquent, les dfauts de lexploitation de fonds de commerce par le locataire grant justifient la rsiliation du contrat et la condamnation du locataire grant des d&i. Le locataire grant doit aussi conserver la substance du fonds de commerce, c'est--dire maintenir les lments de fonds de commerce en bon tat. Il ne doit pas modifier les activits prvues dans le contrat, la destination du fonds de commerce. Le locataire-grant ne peut pas cder son contrat. Il faut lautorisation du propritaire de son fonds de commerce.

b) Les obligations du propritaire du fonds de commerce


Le loueur doit : mettre le fond de commerce la disposition du locataire grant. garantir son fait personnel ; garantir la jouissance paisible du fonds de commerce par le locataire. sabstenir de toute concurrence. Pendant la dure du contrat, le loueur reste libre de vendre son fonds de commerce.

2. Les effets lgard des cranciers a) Les effets lgard des cranciers du propritaire du fonds de commerce
On entend les cranciers du loueur dont les crances sont nes avant la conclusion du contrat de location grance. Les dettes sont antrieures au contrat. Le fonds de commerce reste la proprit du loueur et fait par consquent parti des gages de ses cranciers. Le changement dexploitation de fonds de commerce peut avoir des consquences sur la valeur du fonds de commerce. Larticle L 144-6 : autorise les cranciers du loueur de demander au tribunal de commerce de dclarer leurs crances terme immdiatement exigibles sil dmontre que le contrat de location grance met en danger le remboursement de leur crance. Dans ce cas le juge doit condamner le loueur payer immdiatement les cranciers. Laction doit tre intente par les cranciers du loueur dans une priode de 3 mois suivant la publication du contrat de location grance.

b) Les effets lgard des cranciers du locataire-grant

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En principe, les dettes souscrites par le locataire grant lui sont personnelles, nengagent que lui. Car le locataire grant est un commerant indpendant. Article L 144-7 : protection des cranciers du locataire-grant. Selon cet article, jusqu la publication du contrat de location grance, et pendant 6 mois suivant cette publication, le loueur est solidairement responsable avec le locataire grant des dettes contractes par ces derniers. Cette rgle a fait lobjet dune interprtation restrictive de la part des tribunaux, tout dabord la responsabilit solidaire : elle ne sapplique quaux dettes ncessaires lexploitation de fonds de commerce. Selon la JP, cette responsabilit solidaire est prvue dans lintrt du crancier de locataire-grant. Le locataire grant lui-mme ne peut pas linvoquer.

3. Labsence deffets lgard des tiers au contrat de location grance


Cela justifie par leffet relatif au contrat. Cette absence dmontre clairement la situation prcaire des locatairesgrants. Tout dabord, lgard des propritaires de limmeuble mais galement en cas de vente du fonds de commerce.

a) Le propritaire de limmeuble
Il ne faut pas confondre le contrat de locataire grant et le contrat de bail commercial. Le contrat de LG est conclu entre le propritaire du fonds de commerce et le locataire grant. Le contrat de bail commercial a pour objet le local pour lequel le fonds de commerce est exploit, il est conclu entre le propritaire de limmeuble et le locataire du local qui est le propritaire du fonds de commerce. Par consquent, il sagit de deux contacts distincts, dans ce cas, le locataire grant ne peut pas agir contre le propritaire de limmeuble dans lequel le fonds de commerce est exploit car cest un tiers au contrat. On peut tirer deux consquences : A lexpiration du contrat de bail commercial, seul le propritaire du fonds de commerce le droit de demander le renouvellement du bail. En cas de refus, il a le droit un renouvellement du bail. Cependant, le locataire grant ne peut pas demander le renouvellement du bail quand ce bail arrive terme. Quand le bail arrive terme, cela entrane la fin du contrat de location-grance. Concernant le bail commercial, le loyer doit tre pay par le propritaire du fonds de commerce. Ainsi, le propritaire de limmeuble ne peut pas rclamer le paiement des loyers au locataire-grant.

b) Lacheteur du fonds de commerce.


Le propritaire du fonds de commerce peut tout moment sil le souhaite vendre son fonds de commerce. La vente du fonds de commerce permet lacheteur de reprendre lui-mme lexploitation du fonds de commerce. Ce qui met fin au contrat de location-grance.

B Les effets produits lexpiration du contrat.


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1. Le dfaut du droit au renouvellement.


Le contrat de bail commercial confre au locataire le droit de demander le renouvellement du bail par contre le contrat de location-grance ne reconnat pas cette protection au locataire grant. Le locataire-grant ne peut pas demander le renouvellement de son contrat, lorsque celui-ci arrive terme. Le locataire-grant nest pas protg par la loi. Par consquent, lexpiration du contrat location-grance : dans ce cas, le loueur peut reprendre son fonds de commerce et lexploit lui-mme ou il peut louer le fonds de commerce une autre personne.

2. La dgradation et la plus-value du fonds de commerce.


Le locataire-grant est tenu de lobligation de conserver le fonds de commerce, de le maintenir en bon tat, lexception du contrat de location-grance le locataire grant doit restituer le fonds de commerce et il doit rparer les dgradations, les pertes subies par le fonds de commerce. En cas damlioration, en cas de plus-value, dans ce cas le locataire grant peut demander une indemnit lexpiration du contrat ? La jurisprudence refuse dans ce cas de reconnatre au locataire-grant un droit automatique. Par contre, dans la pratique, les parties au contrat peuvent se mettre daccord pour insrer une clause permettant au locataire grant dobtenir une indemnit proportionnelle au chiffre daffaire.

3. Le sort des marchandises constituant le stock.


A lexpiration du contrat, que faire des stocks ? Dans ce cas, on doit faire la distinction entre deux hypothses : Si le stock avait t lorigine compris dans le contrat de location-grance, il fait partie du fonds de commerce. Le locataire-grant est tenu de restituer le stock soit en nature soit en payant le prix de marchandises constituant le stock. Si le stock a t achet par le locataire-grant. Aprs lexpiration, ces stocks appartiennent au locataire-grant et le propritaire du fonds de commerce nest pas tenu de le reprendre sauf si le contrat de location grance contient une clause de reprise.

4. Lobligation de non-concurrence.
Le locataire-grant nest pas tenu de lobligation de non concurrence, lexpiration du contrat, peut sinstaller pour exercer une activit similaire, concurrente. Contrairement au loueur, ne peut pas sinstaller dans la mme zone pour exercer une activit similaire. Par contre, le locataire grant nest pas tenu de cette obligation.

5. Lexigibilit des crances.


Les dettes souscrites par le locataire-grant lies au fonds de commerce sont exigibles lexpiration du contrat.

Chapitre 8 : Le bail commercial.


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Le bail commercial est le contrat conclu entre le bailleur (propritaire) et le preneur (commerant) pour exploiter son fonds de commerce. Le commerant propritaire du fonds de commerce peut acheter le local et devient propritaire du local. Sinon, contrat de bail commercial => loue fonds de commerce. Quand le bail arrive terme, il faut laccord du propritaire des biens pour renouveler le contrat. Le lgislateur est intervenu pour rglementer, pour encadrer ce contrat afin de protger le commerant locataire, afin de lui garantir une stabilit dans lexercice de sa profession. Cette protection permet au commerant locataire davoir le droit au renouvellement du bail. Si refus, alors doit payer une indemnit. Loi du 30 juin 1925 > Loi du 30 septembre 1953 > dispositions incorpores au code de commerce (L 145-1 et suivants) Section I : Les conditions dapplication du statut des baux commerciaux. Les statuts de bail commercial consacr un rgime drogatoire par rapport aux rgles de droit commun. Cest ces rgles qui sappliquent au bail commercial qui sont dordre public.

I Les conditions lies au local lou.


A Lexigence dun immeuble bti.
Larticle L. 145-1 du Code de commerce prvoit que le statut ne sapplique quau bail des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploit. Les tribunaux interprtent ces termes immeubles ou locaux . Ces deux expressions sont synonymes. Limmeuble dsigne lensemble des btiments alors que le local ne concerne quune partie du btiment. Le local ou immeuble signifie une construction ou un btiment lieu couvert qui ncessite une certaine fixit dans le sol et qui ne peut pas tre dplac. Il faut un immeuble bti, par contre, ne constitue pas un local, toute construction lgre, mobile dmontable. Ne constitue pas un local tout espace non cloisonn. Exemple : Ne constitue pas un local la location dun autocar ou un camion pour vendre des pizzas. Par contre, il a t jug que les kiosques journaux situs lentr dun immeuble est un local soumis au statut lorsquil sagit dun espace cloisonn. Concernant les terrains, les terrains nus sans construction chappent lapplication du statut car il faut des immeubles btis.

B Locaux principaux et locaux accessoires.


On entend par local principal un local amnag pour accueillir la clientle et pour lexercice de lactivit commerciale. En application du principe Laccessoire suit le principal , la jurisprudence a tendue ce principe aux locaux accessoires, exemple, comme un parking. Ce local doit appartenir au propritaire du local principal, ce local accessoire doit tre utilis pour lexploitation du fonds de commerce.

II Les conditions lies au fonds de commerce.


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Lapplication du bail commercial soppose lexistence du fonds de commerce. Il est exploit au local lou.

A Lexistence dune clientle propre et une autonomie de gestion.


Le commerant locataire pour pouvoir bnficier de ce statut, doit justifier quil est propritaire du fonds de commerce, quil a une clientle. Sans clientle, le fonds de commerce nexiste pas.

B Lexploitation du fonds de commerce dans les locaux lous.


Les dfauts dexploitation sont une cause de rsiliation du bail. En principe, mais selon la jurisprudence rcente, pendant lexploitation du fonds de commerce les dfauts nentranent pas la rsiliation du bail en labsence dune clause contraire dans le contrat. Cependant, il entrane lexclusion des statuts. Il entrane linapplication du bail commercial. Il nest pas ncessaire que le commerant exploite lui-mme, il peut exploiter de manire indirecte le fonds de commerce par le location-grance.

III Les conditions lies au preneur. A Le preneur doit tre commerant.


Le commerant locataire doit tre immatricul au registre du commerce et des socits. Par contre, un commerant non enregistr au registre ne peut pas bnficier du statut du bail commercial.

B Le preneur doit tre de nationalit franaise.


Sil sagit dune personne physique, pour la socit, la socit la nationalit franaise si son sige social se trouve en France. Les commerants trangers sont exclus sauf les anciens combattants originaires des pays dAfrique Noire et du Maghreb.

IV Les conditions lies au contrat de bail. A Les contrats exclus en raison de leur objet.
Le contrat doit tre qualifi du bail commercial. Faut que lon soit en prsence dun bail commercial c'est--dire que sont exclus du bail commercial, les contrats qui ne confrent pas au preneur une jouissance du local contre le paiement du loyer. Nest pas un pas un bail commercial la jouissance des lieux en qualit de copropritaire, mais galement, le crdit bail immobilier ( : Cest une opration effectue par un tablissement de crdit qui achte un immeuble ou un local la demande dun commerant mais qui reste propritaire de ce local, par la suite, cet tablissement loue le local au commerant pour une dure dtermine contre le paiement des loyers. A lexpiration du contrat, le commerant bnficie dune option, soit restituer les meubles lous la socit propritaire soit acheter les meubles du local. Autrement dit, cette opration permet au commerant de revenir propritaire du local en remboursant le prt. Ce genre de contrat nest pas un bail commercial. Selon la jurisprudence, le crdit bail immobilier constitue un investissement qui vise essentiellement la proprit du local. Par consquent, le bail commercial ne sapplique pas cette opration).

B Les baux exclus en raison de leur dure.


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Selon larticle L.145-4 du Code de commerce : Le bail commercial doit avoir au moins une dure de 9 ans. Ce type de contrat de bail mme portant sur un local commercial chappe lapplication des rgles de bail commercial soit parce quils sont concluent dans une dure trs courte ou trs longue.

1. Les baux de courte dure.


Selon larticle L.145-5 du Code de commerce, le statut ne sapplique pas aux locations saisonnires. Il sagit de location pour quelques mois.

a) Le bail de moins 2 ans.


Larticle L.145-5 du Code de commerce autorise les parties exclure un bail plus court dune dure gal ou infrieur deux ans. Ce genre de bail est autoris mais nest pas soumis au statut du bail commercial. Autrement dit, le locataire quant son bail arrive terme ne peut pas demander le renouvellement de ce bail de courte dure. Selon la jurisprudence, au-del de 2 ans, si le locataire reste dans les lieux, et si le bailleur ne proteste pas, le bail de deux ans qui prend fin se transforme en bail de 9 ans.

b) La convention doccupation prcaire.


Il sagit dun bail conclu pour une dure indtermine : La dure nest pas fixe dans le contrat, ce genre de convention peut prendre fi tout moment au contrat ce qui justifie la situation prcaire du locataire. Le statut du bail commercial ne sapplique pas ce bail, il ne bnficie pas de la protection, ni de lindemnisation de son renouvellement. Ce type de contrat est utilis pendant les jours de march avec la location dun local une fois par mois, le reste du temps, le local reste la disposition du propritaire. Cette convention nest pas rglemente par la loi, cest une invention de la jurisprudence. Pour viter labus et pour reconnaitre la validit de cette convention, deux conditions : Le caractre prcaire doit tre expressment prvu dans la convention afin dinformer le locataire. Le caractre prcaire doit tre objectif, c'est--dire quil doit tre indpendant de la volont des parties, il doit tre li un vnement extrieur qui met fin au contrat comme la dmolition de limmeuble.

2. Les baux de longue dure. a) Le bail emphytotique.


Il sagit dun bail conclu pour une dure suprieure 18 ans mais qui ne doit pas dpass 99 ans. Ce genre de bail est exclu du champ dapplication du bail commercial daprs larticle L.145-3 du Code de commerce.

b) Le contrat de cession immobilire.


Il sagit dun bail conclu pour une dure de 20 ans. Ce contrat est rglement par une loi du 30 dcembre 1967.

Section II Les effets produits pendant le bail.


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Selon larticle L.145-5 du Code de commerce, la dure de bail ne doit pas tre infrieure 9 ans afin de protger les locataires. Cette disposition est dordre public. Le bailleur est tenu de respecter ce dlai de 9 ans. Il ne peut pas mettre fin au bail avant ce dlai. Toute clause contraire permettant au bailleur de mettre fin au bail, sera rpute non crite. A titre exceptionnel, le bailleur peut obtenir la rsolution du bail avant terme en cas de faute du locataire. Egalement, le bailleur peut mettre fin au contrat pour faire des travaux ou en cas dmolition de limmeuble. Concernant le commerant locataire, le dlai de 9 ans nest pas obligatoire et ne simpose pas au preneur. Ce dlai vise le protger. Larticle L.145-4 du Code de commerce permet au preneur de mettre fin au bail a lexpiration de chaque priode de 3 ans, il doit respecter un dlai de pravis de 6 mois. On parle de facult de rsiliation anticipe du bail sans saisir le juge.

II Le loyer.
A La fixation du loyer initial et la pratique du pas-de-porte .
Le commerant locataire est tenu de payer le loyer et en application du droit commun, de la libert contractuelle, les parties ont une libert pour fixer les prix condition que ces prix ne soient pas drisoires. On peut cette occasion parler de la pratique de pas-de-porte . Selon cette pratique, avant la conclusion du contrat, le loueur peut exiger le paiement dune certaine somme dargent. Selon un usage ancien, la jurisprudence a reconnue le caractre licite de cette pratique. Selon la jurisprudence aucunes dispositions du statut de bail commercial ninterdit cette pratique. Le pas-de-porte peut tre considr comme un supplment des loyers pays davance. Dans ce cas, le pas-deporte doit tre imput tous les mois sur le loyer payer. Le pas-de-porte peut tre considr comme une compensation financire des bailleurs. Dans ce cas le pas-de-porte reste acquis au bailleur. Il ne se confond pas avec le loyer. Cette pratique est en voie de disparition en France car le bailleur prfre fixer un loyer de base plus lev.

B La rvision du loyer.
La fixation des loyers initiale relve des rgles du droit commun. Par contre, la rvision des loyers est strictement rglementer par le statut du bail commercial et cet gard existe deux mcanismes de rvisions de loyer. La rvision peut tre dorigine contractuelle prvoyant la rvision. En cas dabsence dune clause contractuelle cest la loi qui prvoit la mthode de rvision.

1. La rvision lgale triennale.


Larticle L.145-33 du Code de commerce prvoit un mcanisme lgal : Tous les 3 ans, le loyer doit faire lobjet dune rvision. Cette rvision nest pas automatique et doit tre sollicite par lune des parties au contrat. Le calcul de la rvision des loyers doit tre effectu selon deux principes : Selon larticle L. 145-33 prvoit que le montant des loyers rvis doit correspondre la valeur locative. Cette valeur locative est fixe soit par un commun accord des parties ou en cas de litige, par le juge. Cette valeur locative permet dapprcier la valeur du local selon plusieurs critres : Les caractristiques du local. La destination du lieu. Les prix courants effectus dans le voisinage. Souvent, lapplication de la valeur locative permet une augmentation des loyers.
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Larticle L145-38 du Code de commerce prvoit le plafonnement des loyers. Afin dviter une variation importance de la rvision des loyers, le lgislateur a fix un plafonnement des loyers. Selon cet article En cas de rvision des loyers la hausse ou la baisse, cette rvision ne peut excder, dpasser la variation de lindice trimestrielle du cot de construction ou lindice des loyers commerciaux.

2. La rvision conventionnelle. a) La clause dindexation ou d chelle mobile .


Les parties choisissent librement un indice. Selon le droit commun, il faut que lindice choisi par les parties soit en relation avec lobjet de bail. Pour un fonds de commerce, les parties peuvent choisir le prix de coton sur le march national. Pour une entreprise de construction, les parties peuvent se rfrer lindice national du cout de la construction, etc. La clause dindexation autorise les parties de demander la rvision des loyers en dehors de la rvision triennale. Autrement dit, la clause contractuelle de rvision carte lapplication de rgime lgale de rvision. Sil y a une clause, le rgime lgal de rvision est cart. Larticle L 145-39 du code de commerce prvoit expressment la possibilit dinsrer cette clause dans le contrat de bail et consacre la validit de cette clause contractuelle de rvision. Dans ce cas, le loyer volue chaque chance du loyer convenu par les parties ( la hausse ou la baisse). Le lgislateur a tenu dencadrer la clause contractuelle de rvision. Larticle prvoit que la rvision peut demander au juge. La clause recette. Selon cette clause, une partie des loyers est fixe en fonction des recettes et du chiffre daffaire. Cette clause permet dune part au locataire de bnficier dun loyer de dpart relativement faible.

b) La clause de recette.
Rvision est fixe en fonction du chiffre daffaire ralis par le locataire. Cette clause est souvent insre dans le contrat de bail des locaux qui se trouve dans les centres commerciaux. Cette clause permet au commerant-locataire de bnficier dun loyer de dpart relativement bas et permet aussi au propritaire du local (bailleur) de profiter de la prosprit de lessor du Fonds de commerce. La jurisprudence a reconnu la validit d cette clause d recette. Elle a prcis que linsertion de cette clause dans le contrat de bail fait obstacle lapplication du rgime.

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III Les modification de la destination des locaux La dspcialisation .


Si le contrat de bail ne dtermine pas la destination du local c'est--dire lactivit exerce par le locataire, dans ce cas, le locataire est libre. Les Rgles sont codifies aux articles L 145-47 L 145-55 du code de commerce dans la section la dspcialisation c'est--dire le changement dactivit.

A Lextension dactivit (la dspcialisation simple ou partielle).


Dans ce cas le commerant locataire souhaite ajouter une activit complmentaire son activit initiale prvue dans son contrat. Par exemple, le contrat de bail commercial prvoit comme activit la vente de CD et DVD. Selon la jurisprudence, cette dspcialisation partielle est licite et autorise mme si lactivit nouvelle est bien plus importante que lactivit initiale. Lextension de lactivit est considr est comme un droit reconnu au commerant locataire. Cette rgle est dordre public. Toute rgle contraire qui prive le locataire de ces droits est rpute non crite. La dspcialisation partielle nest pas soumise lautorisation du bailleur. Le commerant locataire doit informer par acte dhuissier le bailleur de son intention dexercer une activit complmentaire. Le bailleur dispose dun dlai de 2 mois pour contester le caractre complmentaire de lactivit. En cas de dsaccord sur le caractre complmentaire de lactivit, cest le tribunal de grande instance qui doit trancher ce litige. Si le locataire ne respecte pas cette procdure, le bail peut tre rsolu la demande du bail et du paiement des dommages et intrts.

B La transformation de lactivit (la dspcialisation plnire ou renforce).


Ce type de dspcialisation suppose une modification totale de destination du local. Transformation de lactivit. Le commerant locataire dans ce cas souhaite exercer une nouvelle activit qui na pas de lien avec lactivit initialement prvu dans le contrat. En cas de transformation de lactivit ou dspcialisation renforce, la procdure est plus contraignante et est prvue larticle L. 145-48 du Code de commerce. La procdure dans ce cas est plus contraignante car cette deuxime forme de dspcialisation nest pas un droit reconnu au locataire. Autrement dit, le bailleur (propritaire de limmeuble) peut sopposer cette transformation de lactivit rclame par le locataire. Procdure : le locataire doit modifier par acte huissier son intention dexercer une activit nouvelle et demande une autorisation le bailleur propritaire de limmeuble a un dlai de 3 mois pour donner sa rponse. Sil ne ragit pas dans ce dlai, il est rput avoir accept la nouvelle activit. Son silence vaut acceptation de la nouvelle activit. Sil soppose lactivit nouvelle, il doit invoquer des motifs lgitimes. En cas dopposition, le locataire peut toujours saisir le TGI. Le juge dans ce cas a un pouvoir dapprciation et peut autoriser la nouvelle activit malgr le refus de bailleur et peut aussi refuser la demander du locataire. Le juge doit tenir compte de plusieurs lments pour savoir si le refus du bailleur est justifi ou pas : Critres : le juge vrifie si la nouvelle activit est compatible avec la destination du local lou ou avec les intrts des autres locataires du mme immeuble. Le juge vrifie si lactivit initiale prvue dans le contrat de bail est rentable ou dficitaire.

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C La dspcialisation et la clause de non concurrence.


Il arrive dans la pratique que le bailleur tente de stipuler dans le contrat de bail une clause interdisant au locataire de pratiquer lavenir une activit commerciale susceptible de faire concurrence aux autres locataires du mme immeuble. Est-ce que cette clause de non concurrence est valable ? Concernant la validit de cette clause, premier principe : les rgles du code en matire de dspcialisation sont dordre public car elles sont destines protger le commerant locataire. Autrement dit, les dispositions du code de commerce en la matire protgent les droits du locataire, le droit de dspcialisation. La clause est nulle si elle a t insre au contrat de bail. La clause est valable si elle est conclue ultrieurement au contrat de bail. Le commerant locataire ne peut pas renoncer son droit en avance. Aprs la conclusion du contrat, le locataire a acquis ce droit et il peut y renoncer.

IV La cession de bail et sous-location. A La cession de bail.


En droit commun, le bail ne peut tre cder un tiers sans le consentement du bailleur. Par contre, en droit commercial, le droit au bail est un lment incorporel du fonds de commerce. En cas de vente du fond de commerce, le droit de bail est transmis lacheteur. Le propritaire de limmeuble ne peut pas sopposer cette transmission. Pour protger le commerant locataire, larticle L.145-16 du Code de commerce prvoit que Sont galement nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant interdire au locataire de cder son bail .

B La sous-location.
Selon le droit commun, la sous location est autoris sauf clause contraire dans le contrat. Par contre, en matire de bail commercial, larticle L.145-31 du code de commerce prcise quen principe toute sous location est interdite sauf clause contraire dans le contrat ou sauf accord de bailleur. Si le bailleur autorise la sous location, elle doit tre express. Dans la pratique, cette autorisation se manifeste mme pas la participation du bailleur au contrat de sous location. Autrement dit, la sous location de local est subordonn lagrment du sous locataire par le bailleur. A lexpiration du bail principal, le sous locataire peut demander le renouvellement. A condition que le sous locataire soit autoris par le bailleur. Ne pas confondre la sous location et la location grance. La sous location porte sur le local / la location grance porte sur le Fonds de commerce. Le locataire ne peut pas demander le renouvellement car le propritaire est un tiers au contrat par contre le sous locataire peut demander le renouvellement du bail.

V Les clauses rsiliations de plein droit.


La rsiliation de bail est la sanction du non respect par lune des parties de son obligation. Cette sanction prononce par le juge est la rsiliation. Le juge a un pouvoir dapprciation pour prononcer la rsiliation de lacte. Mais il peut y
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voir par un commun accord, une clause de rsiliation de plein droit du contrat en cas de manquement des locataires de ses obligations. Cette clause entrane la rsiliation du contrat sans intervention du juge. Le juge nintervient que postrieurement que pour vrifier que la clause existe ou que les conditions prvues par la clause sont runies. En matire de bail commercial, ce genre de clause est autoris, mais larticle L.145-41 du Code de commerce prvoit que la clause de rsiliation de plein droit ne peut produire ses effets quun mois aprs une mise en demeure du commerant locataire et si cette mise en demeure reste sans rponse. Section III : Les effets produits lexpiration du bail. A lexpiration du bail se manifeste les avantages de contrat de bail pour le commerant locataire. A lexpiration du bail, le locataire a le droit de demander le renouvellement du bail et en cas de refus du propritaire, il a le droit une indemnit en cas dviction pour garantir une certaine stabilit dans lexercice de ces activits.

I Le droit au renouvellement. A Les conditions du droit au renouvellement.


1. Les conditions de fonds.
Pour revendiquer ce droit, le locataire doit exploiter son fonds de commerce dans le local lou. Selon larticle L.145-8 du Code de commerce, le locataire doit tablir que son fonds de commerce a t exploit dune manire effective au cours des trois dernires annes qui ont prcd la date dexpiration de son contrat de bail. Le locataire bnficie du droit au renouvellement mme sil sest fait radi du registre du commerce et de socit car il reste toujours propritaire du fonds de commerce.

2. Les conditions de forme.


Les rgles en matire de proprit commerciale reflte un rgime drogatoire par rapport au droit commun, le code de commerce met en place une procdure permettant le renouvellement du bail. Larticle 145-10 et suivants du Code de commerce prvoit que le locataire doit signifier par acte huissier sa volont de renouveler le contrat au moins 6 mois avant la fin du bail. Le bailleur a 3 mois pour ragir. Si le bailleur ne rpond pas dans ce dlai, il est rput accept le renouvellement du contrat. Son silence vaut acceptation. Selon larticle 145-9 : le bailleur doit donner congs au preneur, au locataire au moins 6 mois avant lexpiration du contrat. Par de congs, le propritaire de limmeuble manifeste implicitement sa volont de ne pas renouveler le bail . Il arrive dans la pratique qu lexpiration du contrat de bail, les parties nexpriment pas leur position. Dans ce cas le contrat de bail est reconduit tacitement entre les deux parties. Le silence des deux parties vaut reconduction tacite du bail. Le contrat poursuit ces effets juridiques jusqu ce que lune des parties exprime son positionnement.

B Les effets du renouvellement du bail.


Dans ce cas, les deux parties fixent les deux conditions du nouveau bail, mais le nouveau Code de commerce encadre ces effets. Larticle L.145-12 prcise que la dure du bail renouvel est de 9 ans sauf accord contraire des parties. Egalement, cela concerne la rvision des loyers au moment du renouvellement du bail, il arrive dans la pratique que le propritaire de limmeuble accepte le renouvellement du bail de 9 ans condition de rviser le loyer. Dans ce cas,

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on doit appliquer la mme procdure de rvision que celle prvue en cas de rvision lgale (Valeur locative et plafonnement). Si les deux parties ne sont pas daccord avec le renouvellement du bail, il peut saisir le juge pour rsoudre le litige. En cas de litige concernant le renouvellement du bail, le commerant locataire dispose dun droit au maintient dans le local.

II Lindemnit dviction.
Le bailleur nest pas tenu de lobligation de renouvellement du bail. Il peut refuser condition de payer une indemnit dviction. Il existe deux cas de figure : Le refus de renouveler le bail est sanctionn par le paiement dune indemnit dviction. Ce principe connait des exceptions. Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans tre tenu de payer lindemnit dviction.

A Lindemnit dviction comme sanction du renouvellement du bail.


Larticle L.145-14 du Code de commerce prvoit que le bailleur doit payer au locataire une indemnit dviction gale au prjudice subi par le commerant locataire raison de non renouvellement du bail . Cette indemnit est prvue car le non renouvellement du baile entrane une perte de clientle.

1. Lvaluation du montant de lindemnit.


IL doit rsulter dun commun accord entre les parties et en cas de dsaccord par le tribunal de grande instance. Larticle L.145-14 du Code de commerce a prcis les lments permettant dvaluer le montant de lindemnit. Selon cet article, lindemnit dviction comprend la valeur marchande du fonds de commerce. Cet article suppose que le refus du renouvellement de bail entrane une perte intgrale de la clientle. Le montant de lindemnit dviction doit au moins tre gal la valeur de la clientle du fonds de commerce sauf dans certains cas exceptionnels. Le montant de lindemnit peut tre moins lev, notamment dans le commerce trs spcialis c'est-dire lorsque la clientle suit le fonds de commerce notamment une librairie spcialise.

2. Le droit de repentir.
Si le bailleur en cas de dsaccord des deux parties sur le montant de lindemnit, cest le juge qui est saisi pour fixer le montant de lindemnit. Si le bailleur estime que lindemnit est trs leve, montant fixer par le juge, larticle L.14558 lui reconnait un droit de repentir Le propritaire peut, jusqu' l'expiration d'un dlai de quinze jours compter de la date laquelle la dcision est passe en force de chose juge, se soustraire au paiement de l'indemnit, charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de dsaccord, sont fixes conformment aux dispositions rglementaires prises cet effet .

B Les cas de dispense de paiement dindemnit dviction.


En cas de non paiement des prix des loyers par le commerant locataire, dans ce cas le propritaire de limmeuble peut refuser la demande.

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