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Cours : Droit des obligations, sources : contrat Auteur : Jean-Baptiste Seube Leçon n° 4

Cours : Droit des obligations, sources : contrat

Auteur : Jean-Baptiste Seube

Leçon n° 4 : La formation du contrat : les conditions de forme

Consensualisme vs formalisme.

Le

consensualisme.

consentement

seul

suffit,

en

principe,

à

engager

les

parties.

C’est

le

principe

du

D’un point de vue moral, le consensualisme est supérieur au formalisme : l’un oblige à tenir sa parole en toutes circonstances ; l’autre permet de la renier en s’abritant derrière l’absence d’une formalité, tout à fait matérielle. Toutefois, l’absence de forme peut entraîner une piètre protection des consentements : on peut être engagé sans avoir réfléchi, ou même sans s’en être aperçu. En cela la forme participe de la protection du consentement, ce qui est une considération morale non négligeable.

D’un point de vue économique, il est encore évident que le consensualisme est facteur d’économie, de rapidité et de simplicité. Ce sont d’ailleurs les besoins du commerce qui avaient conduit les romains à reconnaître certains contrats consensuels et l’ancien droit à en généraliser le principe. Mais, le consensualisme fait courir de grand dangers économiques :

les parties pourront se heurter à des difficultés probatoires, les tiers pourront ne pas être informés de certains contrats qu’ils auraient pourtant eu intérêt à connaître.

Ces appréciations en demi-teinte justifient qu’il existe des limites au principe du consensualisme. Le législateur les a aujourd’hui multipliées de deux façons :

d’une part, il exige parfois, pour que le contrat soit valable, la réalisation d’une certaine formalité. Il s’agit ici réellement d’un formalisme : c’est une exception au consensualisme.

d’autre part, le législateur impose certaines formes, non à peine de nullité, mais pour des raisons d’opposabilité, de publicité ou de preuve. Il ne s’agit pas ici de formalisme à proprement parler puisque, même sans la forme, le contrat est valable.

Sans affecter alors la validité du contrat, la forme conditionne la perfection de ses effets. On distinguera donc la forme exigée à titre de validité de l’acte juridique (Section 1) et la forme exigée à un autre titre (Section 2).

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En savoir plus : Histoire du consensualisme

Evident pour nous, ce principe est pourtant le résultat d’une lente évolution historique.

A Rome, il était nécessaire d’accomplir des rites particuliers pour que les parties soient engagées. Il fallait prononcer des paroles sacramentelles (contrats se formant verbis), s’inscrire sur un registre (contrats se formant litteris), remettre une chose (contrats se formant re). Au terme d’une évolution justifiée par un souci de simplification, quatre contrats devinrent consensuels : la vente, le louage, la société et le mandat. Ce principe de formalisme a survécu dans les droits germaniques.

Au Moyen-Age se développe toute une théorie des actes nus (ex nudo pacto, nullum effectum nascitur), vêtus d’un certain habit… Peu à peu, sous l’influence du droit canonique, on commence à considérer que la parole seule, même non revêtue de la forme, peut produire effet. Toutefois, les canonistes sont conscients du danger de l’absence de forme : sans forme, ne risque-t-on pas de s’engager à la légère ? Accomplir un acte, une forme… conduit à la réflexion. C’est la raison pour laquelle jusqu’au XIIIème siècle, on eut recours au serment, acte solennel et religieux, pour conférer force obligatoire au contrat.

Au XVème siècle, le consensualisme s’affirma définitivement et Loysel pouvait comparer la parole au joug (« on lie les bœufs par le joug et les hommes par le contrat »). En 1804, des quatre conditions nécessaires à la validité d’une convention, aucune ne visait sa forme. Ce consensualisme fut justifié, après coup, par la théorie de l’autonomie de la volonté : si des formes étaient imposées, la volonté ne serait plus, à elle seule, toute puissante.

Section 1. La forme exigée à titre de validité

Il s’agit des contrats formalistes qui supposent, outre les conditions classiques, des conditions de forme. Sans elles, ils sont nuls.

Ce sont les contrats réels (§1) et les contrats solennels (§2).

§1. Le contrat réel

Analyse traditionnelle et remise en cause doctrinale

Les contrats de restitution – gage, prêt, dépôt – sont des contrats réels : ils se réalisent par la remise de la chose. Toutefois, il existe un fort courant doctrinal analysant ces contrats comme des contrats consensuels (M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ?, RTD civ. 1985, 1; cf aussi l'article de la Cour de Cassation 2.) : la remise de la chose ne serait pas une condition de formation du contrat mais son premier acte d’exécution (ce faisant ces contrats deviennent encore synallagmatiques).

D’un point de vue rationnel, on peut souscrire à cette analyse en relevant toutefois qu’elle va

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contre la lettre du Code civil puisque les articles 1875, 1892, 1919 et 2071 définissent ces contrats comme ceux par lesquels on remet, on livre ou on reçoit une chose.

En savoir plus : Réception par la jurisprudence

L’évolution de la jurisprudence révèle une réception de cette proposition doctrinale. La catégorie des contrats réels fond comme neige au soleil.

Les promesses de contrats réels. D’abord, la jurisprudence admet que la simple promesse de gage, de dépôt ou de prêt puisse donner lieu à une indemnisation en cas d’inexécution (Cass. Civ. 1ère, 20 juillet 1981, RTD civ. 1982, 427, obs. PH. REMY : « un prêt de consommation, contrat réel, ne se réalise que par la remise de la chose prêtée à l’emprunteur lui-même. L’inexécution fautive d’une promesse de prêt ne peut donner lieu qu’à des dommages-intérêts »). Si la promesse inexécutée de prêt est sanctionnée, c’est bien que la volonté a été suffisante pour créer une obligation indépendamment de la forme.

La disqualification des contrats soumis au droit de la consommation. De même, les contrats de prêt soumis au droit de la consommation n’ont pas la valeur de contrat réel. L’article 311-5 du Code de la consommation dispose : « le contrat devient parfait dès l’acceptation de l’offre préalable par l’emprunteur ».

Jurisprudence :

Après un avis du 9 octobre 1992, la cour a opté pour le caractère consensuel de ces contrats, même en matière immobilière (Cass. Civ. 1ère, 27 mai 1998, D. 1999, 194, note M. BRUSCHI ; Rép. Defrénois 1998, 1054, note PH. DELEBECQUE).

Une disqualification généralisée ? La cour a même rendu un arrêt dépassant le simple cadre du contrat de prêt soumis au droit de la consommation (Cass. Civ. 1ère, 28 mars 2000, JCP 2000, II, 10296, concl. J. SAINTE-ROSE ; Rép. Defrénois 2000, 720, note J.-L. AUBERT : « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel. L’arrêt attaqué qui relève que la proposition de financement avait été signée par le client et que les conditions de garantie dont elle était assortie étaient satisfaites, retient à bon droit que le prêteur était, par l’effet de cet accord de volonté, obligé au paiement de la somme convenue »).

La date de formation du contrat n’est donc pas celle de la remise de la chose mais celle de l’acceptation du crédit. Il en résulte un alignement avec les règles du droit de la consommation, où c’est la protection de l’emprunteur qui justifie le formalisme. Ainsi, cette solution s’applique aux seuls prêts d’argent délivrés par un professionnel. On peut y voir un moyen de protection des emprunteurs fussent-ils professionnels.

La survie des contrats réels : en jugeant que « le prêt qui n’est pas consenti par un

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établissement de crédit est un contrat réel qui suppose la remise de la chose », la première chambre civile a montré que les contrats réels existaient encore en droit français (Cass. civ. 1ère, 7 mars 2006, Dr. et patrimoine octobre 2006, p. 90, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK; RDC 2006, p. 778, obs. P. PUIG). La promesse de prêt ou de financement, dès lors qu’elle sera adressée par une personne qui n’est pas un établissement de crédit, ne pourra donc être poursuivie en nature en cas d’inexécution.

§2. Le contrat solennel

La forme et sa sanction

Le contrat solennel est celui qui, pour être valable, doit être passé sous une certaine forme : ce peut être un acte authentique ou, plus simplement, un acte écrit. Dans les deux cas, si la formalité n’est pas respectée, le contrat est nul.

Exigence d’une forme authentique

Si on laisse de côté les actes relatifs au droit des personnes (actes d’état civil…), quatre contrats doivent être passés en la forme authentique à peine de nullité : la donation (C. civ., art. 931), le contrat de mariage (C. civ., art. 1594), la constitution d’hypothèque (C. civ., art. 2127) et la subrogation conventionnelle par volonté du débiteur (C. civ., art. 1250, 2°). Ce régime dérogatoire s’explique par la gravité de ces actes pour celui qui s’oblige (donation ou hypothèque), pour la famille (donation) ou pour les tiers (subrogation et hypothèque).

L’exigence d’une forme permet une réflexion plus longue. Depuis 1804, on peut ajouter certains contrats tels la vente d’immeubles à construire lorsqu’elle vise un immeuble d’habitation (C. const. habitation, art. L 261-11).

En savoir plus : Doctrine et jurisprudence

Dans un célèbre article, Flour avait noté que chaque fois qu’ils le pouvaient, les tribunaux minimisaient la portée des textes, pour revenir au principe du consensualisme. En effet, intervenant a priori et raisonnant sur la généralité des situations, le législateur ne verrait que les aspects positifs du formalisme. Intervenant au contraire a posteriori, le juge répugnerait à admettre qu’un homme habile se libère de sa parole en se retranchant derrière une simple irrégularité formelle : il aurait donc tendance à faire prévaloir le fond sur la forme dès lors qu’il est convaincu que le consentement a été librement donné (Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, Mélanges Ripert, t. I, 93).

Jurisprudence :

De fait, la jurisprudence atténue l’exigence légale.

Par exemple, une promesse d’hypothèque pourra être sanctionnée par des dommages intérêts si elle n’est pas tenue (Cass. Civ. 3ème, 7 avril 1993, Rép. Defrénois 1993, n°104, note L. AYNES).

De même, la jurisprudence admet parfois la validité de certaines donations, alors qu’elles ne

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respectent pas le formalisme : il s’agit des dons manuels et des donations déguisées. Ripert proposait de dire que le dépouillement ou l’énergie dépensée à faire le montage ou le déguisement montraient bien que la donation avait été réfléchie. Ils étaient alors considérés comme des substituts de forme.

Exigence d’un simple écrit

Dans la législation récente, on impose souvent que le contrat soit rédigé par écrit. Les formes des formes sont nombreuses : parfois on exige que le contrat soit entièrement rédigé par écrit ; parfois on exige que le contrat reproduise une disposition légale (voir la litanie, in TERRE, SIMLER, LEQUETTE, Droit des obligations, n°137) ; parfois on exige que le contrat contienne, de la main de la partie qu’on entend protéger, certaines mentions (C. consom., L. 132-17 sur le crédit immobilier et TH. REVET, La clause légale, Mélanges M. Cabrillac, Litec, 1999). Il faut alors classer les textes selon qu’ils disent sans ambiguïté que l’absence d’écrit entraînera la nullité ou selon qu’ils restent silencieux.

Ecrit à peine de nullité : La liste est longue et elle va de la convention d’indivision (C. civ., art. 1873-2), à la clause compromissoire (NCPC., art. 1443). On peut y ajouter les conventions collectives de travail, les ventes de fonds de commerce, la licence de brevet d’invention. Derrière toutes ces hypothèses, on décèle la volonté du législateur de protéger la volonté de la partie qui s’oblige : un engagement écrit est plus précis qu’un engagement oral. Il s’agit donc de ralentir et de compliquer la formation du contrat pour prévenir l’irréflexion.

Ecrit sans sanction prévue : là encore, la liste est longue : la transaction (C. civ., art. 2044), le compromis (NCPC, art. 1449), le contrat d’assurance, le bail d’habitation… On peut alors se demander si l’écrit est exigé ad validitatem ou ad probationem. Si on opte pour la première solution, l’absence d’écrit entraînera la nullité du contrat ; si l’on opte pour la seconde, le contrat ne pourra pas être prouvé par témoins s’il y a un commencement de preuve par écrit ou une impossibilité, matérielle ou morale, de rédiger un écrit (Cf. cours de première année).

Jurisprudence :

La jurisprudence a une nette tendance a considérer que, lorsque la loi n’a pas précisé que l’écrit était exigé à peine de nullité, c’est qu’il n’était exigé qu’à titre de preuve. Mais on arrive à une aberration : pourquoi le législateur aurait-il pris la peine d’exiger un écrit à titre de preuve, alors que l’article 1341 l’exige déjà, pour les actes dépassant un certain montant ?

C’est donc bien la preuve que le législateur avait voulu un écrit à titre de validité et que le juge minimise les exceptions au consensualisme (C. Ass., L. 112-3 : « Le contrat d’assurance est rédigé par écrit en français en caractères apparents » et Cass. Civ. 1ère, 4 juillet 1978, D. 1979, inf. rap., p. 193, obs. H. GROUTEL : « si le contrat d’assurance doit, dans un but probatoire, être signé par les parties, il constitue un contrat consensuel qui est parfait dès la rencontre des volontés de l’assureur et de l’assuré »).

Section 2. La formalité exigée à un autre titre

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Parfois la formalité sera exigée pour la preuve (§1) ou l’opposabilité (§2) de l’acte juridique.

§1. Le formalisme probatoire

On sait que l’article 1341 pose le principe de la preuve préconstituée pour les actes juridiques. Il faut donc un écrit pour prouver ces actes. A défaut d’écrit, l’acte est pleinement valable mais on doit le prouver par d’autres moyens : l’aveu ou le serment ; dans certaines hypothèses (commencement de preuve par écrit et impossibilité morale ou matérielle de se procurer un écrit), les preuves testimoniales. Mais la différence est clairement affirmée : le défaut d’écrit n’entraîne pas en lui-même l’annulation de l’acte. Ce n’est donc pas une forme validante.

Appréciation

Si cette présentation est rigoureusement exacte, il ne faut pas en exagérer la portée : en effet, sur le plan pratique, elle est bien fragile la distinction entre un contrat que l’on ne peut pas prouver et un contrat annulé (idem est non esse aut non probari, c’est la même chose de n’être pas que de ne pas être prouvé).

§2. Le formalisme d’opposabilité

A la différence du formalisme de validité qui a pour objet l’expression même du consentement et dont l’absence est sanctionnée par la nullité, le formalisme d’opposabilité n’a pour objectif que la publicité du contrat à l’égard des tiers. Un acte publié selon les formes légales sera présumé connu de tous alors qu’un acte non publié sera présumé inconnu de tous, donc inopposable.

Exemple :

Exemple de la vente immobilière qui est un contrat consensuel : entre le vendeur et l’acheteur, le transfert de propriété opère immédiatement, solo consensu.

Cependant, pour être opposable aux tiers, la vente doit être publiée ; si elle ne l’est pas, le vendeur est, à l’égard des tiers, toujours censé être propriétaire, de sorte que s’il revend l’immeuble à un tiers et que ce tiers publie cette vente en premier, ils sera propriétaire.

L’acquéreur initial disposera alors d’une action en responsabilité contre son vendeur indélicat mais il ne pourra pas récupérer l’immeuble vendu. Il y a donc bien une différence entre la forme validante et la forme de publicité.

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