Cours : Droit des obligations, sources : contrat Auteur : Jean-Baptiste Seube Leon n 4 : La formation du contrat : les conditions de forme

Consensualisme vs formalisme. Le consentement seul suffit, en principe, engager les parties. Cest le principe du consensualisme.

Dun point de vue moral, le consensualisme est suprieur au formalisme : lun oblige tenir sa parole en toutes circonstances ; lautre permet de la renier en sabritant derrire labsence dune formalit, tout fait matrielle. Toutefois, labsence de forme peut entraner une pitre protection des consentements : on peut tre engag sans avoir rflchi, ou mme sans sen tre aperu. En cela la forme participe de la protection du consentement, ce qui est une considration morale non ngligeable.

Dun point de vue conomique, il est encore vident que le consensualisme est facteur dconomie, de rapidit et de simplicit. Ce sont dailleurs les besoins du commerce qui avaient conduit les romains reconnatre certains contrats consensuels et lancien droit en gnraliser le principe. Mais, le consensualisme fait courir de grand dangers conomiques : les parties pourront se heurter des difficults probatoires, les tiers pourront ne pas tre informs de certains contrats quils auraient pourtant eu intrt connatre.

Ces apprciations en demi-teinte justifient quil existe des limites au principe du consensualisme. Le lgislateur les a aujourdhui multiplies de deux faons :

dune part, il exige parfois, pour que le contrat soit valable, la ralisation dune certaine formalit. Il sagit ici rellement dun formalisme : cest une exception au consensualisme. dautre part, le lgislateur impose certaines formes, non peine de nullit, mais pour des raisons dopposabilit, de publicit ou de preuve. Il ne sagit pas ici de formalisme proprement parler puisque, mme sans la forme, le contrat est valable.

Sans affecter alors la validit du contrat, la forme conditionne la perfection de ses effets. On distinguera donc la forme exige titre de validit de lacte juridique (Section 1) et la forme exige un autre titre (Section 2). 1 UNJF - Tous droits rservs

En savoir plus : Histoire du consensualisme Evident pour nous, ce principe est pourtant le rsultat dune lente volution historique.

A Rome, il tait ncessaire daccomplir des rites particuliers pour que les parties soient engages. Il fallait prononcer des paroles sacramentelles (contrats se formant verbis), sinscrire sur un registre (contrats se formant litteris), remettre une chose (contrats se formant re). Au terme dune volution justifie par un souci de simplification, quatre contrats devinrent consensuels : la vente, le louage, la socit et le mandat. Ce principe de formalisme a survcu dans les droits germaniques.

Au Moyen-Age se dveloppe toute une thorie des actes nus (ex nudo pacto, nullum effectum nascitur), vtus dun certain habit Peu peu, sous linfluence du droit canonique, on commence considrer que la parole seule, mme non revtue de la forme, peut produire effet. Toutefois, les canonistes sont conscients du danger de labsence de forme : sans forme, ne risque-t-on pas de sengager la lgre ? Accomplir un acte, une forme conduit la rflexion. Cest la raison pour laquelle jusquau XIIIme sicle, on eut recours au serment, acte solennel et religieux, pour confrer force obligatoire au contrat.

Au XVme sicle, le consensualisme saffirma dfinitivement et Loysel pouvait comparer la parole au joug ( on lie les bufs par le joug et les hommes par le contrat ). En 1804, des quatre conditions ncessaires la validit dune convention, aucune ne visait sa forme. Ce consensualisme fut justifi, aprs coup, par la thorie de lautonomie de la volont : si des formes taient imposes, la volont ne serait plus, elle seule, toute puissante.

Section 1. La forme exige titre de validit

Il sagit des contrats formalistes qui supposent, outre les conditions classiques, des conditions de forme. Sans elles, ils sont nuls. Ce sont les contrats rels (1) et les contrats solennels (2).

1. Le contrat rel
Analyse traditionnelle et remise en cause doctrinale Les contrats de restitution gage, prt, dpt sont des contrats rels : ils se ralisent par la remise de la chose. Toutefois, il existe un fort courant doctrinal analysant ces contrats comme des contrats consensuels (M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats rels en droit franais ?, RTD civ. 1985, 1; cf aussi l'article de la Cour de Cassation 2.) : la remise de la chose ne serait pas une condition de formation du contrat mais son premier acte dexcution (ce faisant ces contrats deviennent encore synallagmatiques). Dun point de vue rationnel, on peut souscrire cette analyse en relevant toutefois quelle va 2 UNJF - Tous droits rservs

contre la lettre du Code civil puisque les articles 1875, 1892, 1919 et 2071 dfinissent ces contrats comme ceux par lesquels on remet, on livre ou on reoit une chose. En savoir plus : Rception par la jurisprudence Lvolution de la jurisprudence rvle une rception de cette proposition doctrinale. La catgorie des contrats rels fond comme neige au soleil.

Les promesses de contrats rels. Dabord, la jurisprudence admet que la simple promesse de gage, de dpt ou de prt puisse donner lieu une indemnisation en cas dinexcution (Cass. Civ. 1re, 20 juillet 1981, RTD civ. 1982, 427, obs. PH. REMY : un prt de consommation, contrat rel, ne se ralise que par la remise de la chose prte lemprunteur lui-mme. Linexcution fautive dune promesse de prt ne peut donner lieu qu des dommages-intrts ). Si la promesse inexcute de prt est sanctionne, cest bien que la volont a t suffisante pour crer une obligation indpendamment de la forme.

La disqualification des contrats soumis au droit de la consommation. De mme, les contrats de prt soumis au droit de la consommation nont pas la valeur de contrat rel. Larticle 311-5 du Code de la consommation dispose : le contrat devient parfait ds lacceptation de loffre pralable par lemprunteur .

Jurisprudence : Aprs un avis du 9 octobre 1992, la cour a opt pour le caractre consensuel de ces contrats, mme en matire immobilire (Cass. Civ. 1re, 27 mai 1998, D. 1999, 194, note M. BRUSCHI ; Rp. Defrnois 1998, 1054, note PH. DELEBECQUE).

Une disqualification gnralise ? La cour a mme rendu un arrt dpassant le simple cadre du contrat de prt soumis au droit de la consommation (Cass. Civ. 1re, 28 mars 2000, JCP 2000, II, 10296, concl. J. SAINTE-ROSE ; Rp. Defrnois 2000, 720, note J.-L. AUBERT : le prt consenti par un professionnel du crdit nest pas un contrat rel. Larrt attaqu qui relve que la proposition de financement avait t signe par le client et que les conditions de garantie dont elle tait assortie taient satisfaites, retient bon droit que le prteur tait, par leffet de cet accord de volont, oblig au paiement de la somme convenue ).

La date de formation du contrat nest donc pas celle de la remise de la chose mais celle de lacceptation du crdit. Il en rsulte un alignement avec les rgles du droit de la consommation, o cest la protection de lemprunteur qui justifie le formalisme. Ainsi, cette solution sapplique aux seuls prts dargent dlivrs par un professionnel. On peut y voir un moyen de protection des emprunteurs fussent-ils professionnels.

La survie des contrats rels : en jugeant que le prt qui nest pas consenti par un 3 UNJF - Tous droits rservs

tablissement de crdit est un contrat rel qui suppose la remise de la chose , la premire chambre civile a montr que les contrats rels existaient encore en droit franais (Cass. civ. 1re, 7 mars 2006, Dr. et patrimoine octobre 2006, p. 90, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK; RDC 2006, p. 778, obs. P. PUIG). La promesse de prt ou de financement, ds lors quelle sera adresse par une personne qui nest pas un tablissement de crdit, ne pourra donc tre poursuivie en nature en cas dinexcution.

2. Le contrat solennel
La forme et sa sanction Le contrat solennel est celui qui, pour tre valable, doit tre pass sous une certaine forme : ce peut tre un acte authentique ou, plus simplement, un acte crit. Dans les deux cas, si la formalit nest pas respecte, le contrat est nul. Exigence dune forme authentique Si on laisse de ct les actes relatifs au droit des personnes (actes dtat civil), quatre contrats doivent tre passs en la forme authentique peine de nullit : la donation (C. civ., art. 931), le contrat de mariage (C. civ., art. 1594), la constitution dhypothque (C. civ., art. 2127) et la subrogation conventionnelle par volont du dbiteur (C. civ., art. 1250, 2). Ce rgime drogatoire sexplique par la gravit de ces actes pour celui qui soblige (donation ou hypothque), pour la famille (donation) ou pour les tiers (subrogation et hypothque). Lexigence dune forme permet une rflexion plus longue. Depuis 1804, on peut ajouter certains contrats tels la vente dimmeubles construire lorsquelle vise un immeuble dhabitation (C. const. habitation, art. L 261-11). En savoir plus : Doctrine et jurisprudence Dans un clbre article, Flour avait not que chaque fois quils le pouvaient, les tribunaux minimisaient la porte des textes, pour revenir au principe du consensualisme. En effet, intervenant a priori et raisonnant sur la gnralit des situations, le lgislateur ne verrait que les aspects positifs du formalisme. Intervenant au contraire a posteriori, le juge rpugnerait admettre quun homme habile se libre de sa parole en se retranchant derrire une simple irrgularit formelle : il aurait donc tendance faire prvaloir le fond sur la forme ds lors quil est convaincu que le consentement a t librement donn (Quelques remarques sur lvolution du formalisme, Mlanges Ripert, t. I, 93). Jurisprudence : De fait, la jurisprudence attnue lexigence lgale. Par exemple, une promesse dhypothque pourra tre sanctionne par des dommages intrts si elle nest pas tenue (Cass. Civ. 3me, 7 avril 1993, Rp. Defrnois 1993, n104, note L. AYNES). De mme, la jurisprudence admet parfois la validit de certaines donations, alors quelles ne 4 UNJF - Tous droits rservs

respectent pas le formalisme : il sagit des dons manuels et des donations dguises. Ripert proposait de dire que le dpouillement ou lnergie dpense faire le montage ou le dguisement montraient bien que la donation avait t rflchie. Ils taient alors considrs comme des substituts de forme. Exigence dun simple crit Dans la lgislation rcente, on impose souvent que le contrat soit rdig par crit. Les formes des formes sont nombreuses : parfois on exige que le contrat soit entirement rdig par crit ; parfois on exige que le contrat reproduise une disposition lgale (voir la litanie, in TERRE, SIMLER, LEQUETTE, Droit des obligations, n137) ; parfois on exige que le contrat contienne, de la main de la partie quon entend protger, certaines mentions (C. consom., L. 132-17 sur le crdit immobilier et TH. REVET, La clause lgale, Mlanges M. Cabrillac, Litec, 1999). Il faut alors classer les textes selon quils disent sans ambigut que labsence dcrit entranera la nullit ou selon quils restent silencieux.

Ecrit peine de nullit : La liste est longue et elle va de la convention dindivision (C. civ., art. 1873-2), la clause compromissoire (NCPC., art. 1443). On peut y ajouter les conventions collectives de travail, les ventes de fonds de commerce, la licence de brevet dinvention. Derrire toutes ces hypothses, on dcle la volont du lgislateur de protger la volont de la partie qui soblige : un engagement crit est plus prcis quun engagement oral. Il sagit donc de ralentir et de compliquer la formation du contrat pour prvenir lirrflexion.

Ecrit sans sanction prvue : l encore, la liste est longue : la transaction (C. civ., art. 2044), le compromis (NCPC, art. 1449), le contrat dassurance, le bail dhabitation On peut alors se demander si lcrit est exig ad validitatem ou ad probationem. Si on opte pour la premire solution, labsence dcrit entranera la nullit du contrat ; si lon opte pour la seconde, le contrat ne pourra pas tre prouv par tmoins sil y a un commencement de preuve par crit ou une impossibilit, matrielle ou morale, de rdiger un crit (Cf. cours de premire anne).

Jurisprudence : La jurisprudence a une nette tendance a considrer que, lorsque la loi na pas prcis que lcrit tait exig peine de nullit, cest quil ntait exig qu titre de preuve. Mais on arrive une aberration : pourquoi le lgislateur aurait-il pris la peine dexiger un crit titre de preuve, alors que larticle 1341 lexige dj, pour les actes dpassant un certain montant ? Cest donc bien la preuve que le lgislateur avait voulu un crit titre de validit et que le juge minimise les exceptions au consensualisme (C. Ass., L. 112-3 : Le contrat dassurance est rdig par crit en franais en caractres apparents et Cass. Civ. 1re, 4 juillet 1978, D. 1979, inf. rap., p. 193, obs. H. GROUTEL : si le contrat dassurance doit, dans un but probatoire, tre sign par les parties, il constitue un contrat consensuel qui est parfait ds la rencontre des volonts de lassureur et de lassur ).

Section 2. La formalit exige un autre titre

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Parfois la formalit sera exige pour la preuve (1) ou lopposabilit (2) de lacte juridique.

1. Le formalisme probatoire
On sait que larticle 1341 pose le principe de la preuve prconstitue pour les actes juridiques. Il faut donc un crit pour prouver ces actes. A dfaut dcrit, lacte est pleinement valable mais on doit le prouver par dautres moyens : laveu ou le serment ; dans certaines hypothses (commencement de preuve par crit et impossibilit morale ou matrielle de se procurer un crit), les preuves testimoniales. Mais la diffrence est clairement affirme : le dfaut dcrit nentrane pas en lui-mme lannulation de lacte. Ce nest donc pas une forme validante. Apprciation Si cette prsentation est rigoureusement exacte, il ne faut pas en exagrer la porte : en effet, sur le plan pratique, elle est bien fragile la distinction entre un contrat que lon ne peut pas prouver et un contrat annul (idem est non esse aut non probari, cest la mme chose de ntre pas que de ne pas tre prouv).

2. Le formalisme dopposabilit
A la diffrence du formalisme de validit qui a pour objet lexpression mme du consentement et dont labsence est sanctionne par la nullit, le formalisme dopposabilit na pour objectif que la publicit du contrat lgard des tiers. Un acte publi selon les formes lgales sera prsum connu de tous alors quun acte non publi sera prsum inconnu de tous, donc inopposable. Exemple : Exemple de la vente immobilire qui est un contrat consensuel : entre le vendeur et lacheteur, le transfert de proprit opre immdiatement, solo consensu. Cependant, pour tre opposable aux tiers, la vente doit tre publie ; si elle ne lest pas, le vendeur est, lgard des tiers, toujours cens tre propritaire, de sorte que sil revend limmeuble un tiers et que ce tiers publie cette vente en premier, ils sera propritaire. Lacqureur initial disposera alors dune action en responsabilit contre son vendeur indlicat mais il ne pourra pas rcuprer limmeuble vendu. Il y a donc bien une diffrence entre la forme validante et la forme de publicit.

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