Commission du commerce et des changes 3 mai 2012 Clmence Besnard

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics Circulaire du 14 fvrier 2012 Synthse

Adopte le 14 fvrier 2012, une circulaire interministrielle1 tablit une nouvelle version du Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics, abrogeant la prcdente en date du 29 dcembre 2009. Sans revtir une porte rglementaire, ce document constitue une aide importante destination tant des acheteurs publics que des entreprises, et ce dautant quelle fut rdige par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ), dj acteur part entire de llaboration du Code des Marchs Publics (CMP) en 2006. Cette mise jour entend intgrer les diverses volutions textuelles et jurisprudentielles du droit de la commande publique survenues depuis 2009, ainsi que les retours du terrain 2 apports par les praticiens. Elle aborde notamment la question des contrats de quasi rgie au travers des socits publiques locales3, prsente llment dextranit parmi les exclusions admises par le CMP4, la notion de contrat de performance nergtique5 et les nouveaux seuils applicables aux procdures de passation6. Pour autant, il ne sagit pas l de son intrt essentiel. Organise en cinq parties (Champ dapplication, La prparation de la procdure, La mise en uvre de la procdure, Lexcution des marchs, Les dispositions applicables aux entits adjudicatrices), ses enjeux principaux rsident dans les prcisions et clarifications apportes en termes dallgements procduraux et de mesures favorisant laccs des PME. En consquence, les lments principaux retenir peuvent tre articuls en trois parties distinctes, savoir la prparation de la procdure de passation (I), puis sa mise en uvre (II), pour finir par la passation mme du march public (III).

Circulaire du 14 fvrier 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics, JORF n0039 du 15 fvrier 2012 page 2600. 2 Comme le souligne C. BERGEAL, directrice des affaires juridiques du ministre de lEconomie : Propos recueillis par S. dAuzon avec D. Errard, Exclusif : Catherine Bergeal commente le nouveau Guide de bonnes pratiques en marchs publics , Le Moniteur n5648, 24 fvrier 2012. 3 Loi n2010-559 du 28 mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques locales, JORF n0122 du 29 mai 2010 page 9697. 4 CE, 4 juillet 2008, Socit Colas Djibouti, n336028. 5 Dcret n2011-1000 du 25 aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique, JORF n0197 du 26 aot 2011 page 14453. 6 Dcret n2011-1853 du 9 dcembre 2011 modifiant certains seuils du Code des Marchs Publics, JORF n0287 du 11 dcembre 2011 page 21025 et Dcret n2011-2027 du 29 dcembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique, JORF n0302 du 30 dcembre 2011 page 22739.
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I. La prparation de la procdure de passation

1.1 La dfinition des besoins : la clef dun achat russi
Avant toute chose, pour parvenir un achat russi , lacheteur public se doit de dfinir avec prcision la nature et ltendue des besoins satisfaire 7. Il est noter que cette dfinition doit en outre intgrer les exigences du dveloppement durable, telles les exigences sociales et environnementales8. 1.1.1. La prcision des besoins de lacheteur Les prestations supplmentaires ventuelles : Lacheteur public peut, en complment de loffre de base, demander ou proposer aux candidats des prestations supplmentaires quil pourra ou non commander la signature du contrat. Nanmoins, la circulaire incite les acheteurs un usage modr et parcimonieux de cette facult 9 et de lever de manire ferme, avant la signature du march, les prestations supplmentaires quil entend retenir. Lutilisation des variantes : Il est aussi possible pour les candidats dmettre des variantes10, cest--dire des modifications () des spcifications prvues dans la solution de base dcrite dans les documents de la consultation 11. Le CMP exige cependant une autorisation expresse du pouvoir adjudicateur dans les documents de la consultation ou lavis de publicit dans le cadre des procdures formalises12. A linverse, concernant les marchs procdure adapte (MAPA), les variantes sont autorises, sauf si lacheteur public les a expressment interdites. En outre, il est dornavant permis aux entreprises candidates de proposer des variantes sans offre de base, moins que le pouvoir adjudicateur ne lexige13. Vritable avantage pour les PME et entreprises innovantes dans leur accs aux marchs publics, cela leur permet de proposer des solutions alternatives tout autant adaptes au besoin , tandis quelles nont pas ncessairement la capacit de proposer une offre de base. Au-del, le Guide met cependant en garde les acheteurs publics face aux difficults que peut susciter lexamen de ces variantes, notamment lorsquelles sont prsentes sans offre de base. 1.1.2. Les offres spontanes proposes par les entreprises Dans le mme ordre dides ( savoir favoriser linnovation), et devanant le droit communautaire sur ce point14, le Guide affirme dornavant la possibilit pour les entreprises de proposer spontanment leurs offres un pouvoir adjudicateur, en rponse un besoin quil naurait pas lui-mme identifi au pralable. Mais il ne peut contracter directement avec lentreprise initiatrice et doit organiser une procdure de mise en concurrence avec les autres oprateurs potentiellement intresss. Il devra cependant veiller respecter le secret des affaires et protger les informations commerciales ou techniques des entreprises initiatrices. Enfin, le rejet de loffre spontane nest pas soumis une obligation de motivation. La pratique se trouve ainsi mieux encadre.

Conformment larticle 5 du Code des marchs publics. Point rappel par la jurisprudence : CE, 23 novembre 2011, Communaut urbaine de Nice cte dAzur, n351570. 9 La DAJ y consacre une fiche intitule Options et prestations supplmentaires ventuelles consultable sur le site internet: http://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs. 10 Conformment larticle 50 du Code des marchs publics. 11 CE, 5 janvier 2011, Socit Technologie alpine scurit et commune de Bonneval-sur-Arc, n 343206 et 343214. 12 En ce sens : CE, Section, 12 mars 2012, Socit Cleau Channel France, n353 826. 13 Dcret n2011-1000 du 25 aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique (article 50 III du Code des marchs publics), JORF n0197 du 26 aot 2011 page 14453. 14 La notion fut seulement aborde par la Commission europenne dans son Livre vert sur Les partenariats public-priv et le droit communautaire des marchs publics et des concessions du 30 avril 2004, COM (2004) 327 final.
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1-2 Le choix de la forme du march

1.2.1. Les modes de dvolution Lallotissement : Selon larticle 10 du Code, lallotissement constitue le mode de dvolution de principe, ds lors que lobjet du march public permet lidentification de prestations distinctes. Cela nempche toutefois pas le pouvoir adjudicateur de recourir une procdure adapte pour les petits lots , mme si le montant total atteint le seuil de procdure formalise15. Pour la circulaire, lallotissement est particulirement favorable aux PME , notamment lorsque le march risque de dpasser les capacits techniques ou financires dune seule entreprise . En ce sens, sil peut tre interdit de prsenter une offre sur plusieurs lots16, il est illgal dexiger dun candidat quil soumissionne tous les lots17. Le recours au march global nest possible quen cas de difficults techniques18, conomiques et/ou financires19. Sanctionn dun simple contrle de lerreur manifeste dapprciation par le juge20, la nouvelle mouture du Guide prcise que le pouvoir adjudicateur doit nanmoins tre mme de prouver que ces conditions se trouvent remplies. Aussi, malgr un march global, lacheteur public est incit le dcomposer en postes techniques, pouvant tre attribu un groupement dentreprises, notamment de PME. Les contrats globaux particuliers admis par le Code des marchs publics : En marge des marchs de conception-ralisation21, de nouveaux contrats globaux introduits dans le Code larticle 7322 sont repris dans la circulaire : les contrats globaux sur performance comprenant les marchs de ralisation, et dexploitation, ou maintenance et les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance23. Loin dtre limits la seule performance nergtique, ces marchs publics globaux peuvent tre utiliss pour tout objectif chiffr de performance, dfini notamment en termes de niveau dactivit, qualit de service ou rduction dincidence cologique. Ces derniers seront pris en compte pour moduler la rmunration du titulaire. 1.2.2. Les autres spcificits formelles Les marchs fractionns : Lacheteur public dispose dune facult essentielle, puisquil peut planifier son besoin dans le temps en procdant la passation dun march fractionn. Le prsent Guide distingue le march bon de commande et laccord cadre, grce auxquels le pouvoir adjudicateur pourra se doter dun vivier de prestataires par une procdure initiale complte de publicit et mise en concurrence et avec lesquels il pourra ensuite nouer une relation contractuelle lors de la survenance du besoin selon des modalits allges. Lintrt de la circulaire consiste ds lors conseiller la marche suivre par lacheteur. Sagissant des marchs bon de commande, il est vivement recommand au pouvoir adjudicateur de mentionner un minimum et maximum en valeur ou quantit, afin dapporter certaines garanties aux entreprises et de scuriser leurs carnets de commande. Lacheteur public ntablissant pas de montant maximum son march sera prsum dpasser
15 Selon larticle 27 III du Code des marchs publics, pour les lots dont le montant est infrieur 80 000 HT pour les marchs de fournitures et services et 1 000 000 HT pour les marchs de travaux. Encore faut-il que le montant cumul nexcde pas 20% de la valeur de lensemble du march. 16 CAA Versailles, 22 fvrier 2007, Prfet de lEssonne, n 05VE01994 : Une telle interdiction se doit toutefois dtre justifie et proportionne au but poursuivi. 17 CE, 1er juin 2011, Socit Kon, n 346405. 18 CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n311379. 19 CE, 11 aot 2009, Communaut urbaine Nantes Mtropole, n 319949 : lorsque lallotissement est de nature renchrir significativement le cot de la prestation. 20 CE, 21 mai 2010, Commune dAjaccio, n 333737. 21 Pour rappel : Etablis larticle 37 du Code des marchs publics, ces marchs de travaux constituent une exception la loi n85704 du 12 juillet 1985 relative la maitrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise d'uvre prive, en permettant au maitre douvrage de confier simultanment la conception et la ralisation dun ouvrage un seul oprateur. 22 Dcret n2011-1000 du 25 aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique (article 50 III du Code des marchs publics), JORF n0197 du 26 aot 2011 page 14453. 23 Ces nouveaux contrats font toutefois polmique auprs des professionnels du BTP et reprsentants divers des entreprises. Ainsi, ces marchs tendraient remettre en cause laccs direct des PME aux marchs publics assur par lallotissement. Cf Propos recueillis par S. dAuzon et E. Clotre, Code des marchs publics modifi : le point de vue des entreprises , LeMoniteur.fr, 31 aot 2011.

les seuils communautaires et ds lors contraint de suivre une procdure formalise. Afin de favoriser les PME innovantes qui prsenteraient aux premiers abords un prix sensiblement plus lev, ce dernier devra dornavant privilgier une rpartition des bons de commande au bnfice du mieux disant et non plus le moins disant (sur le fondement du prix). De fait, la circulaire prend acte des revendications des entreprises et du rcent mouvement vers une meilleure prise en compte du cot global . Sagissant de laccord cadre, lacheteur public se doit aussi de prvoir des informations permettant dapprcier ltendue du march dans lavis de publicit ; mais aussi diverses prcisions relatives aux modalits de passation des marchs subsquents dans le cahier des charges de laccord cadre. Dautre part, la circulaire mentionne le march tranches conditionnelles, grce auquel le pouvoir adjudicateur peut ne sengager que sur une tranche ferme et prvoir des tranches conditionnelles, quil pourra affermir par la suite. A nouveau le Guide recommande de fixer un dlai pour laffermissement des tranches et le contrat se doit de prvoir les modalits dindemnisation de tout retard ou non affermissement dune tranche. Les marchs reconductibles : nouveaut dans le Guide de bonnes pratiques, il est fait mention des marchs reconductibles. Etabli larticle 16 du CMP, modifi par le dcret du 25 aot 2011, ce type de contrat permet lacheteur public de prvoir une ou plusieurs reconductions du march initial. Mettant fin toute ambigut, cette reconduction tacite, sauf stipulation contraire, simpose au titulaire du contrat, la condition que ses caractristiques restent inchanges et que la mise en concurrence ait t ralise en prenant en compte la dure totale du march, priodes de reconduction comprises , donc que le titulaire en ait eu connaissance ds le lancement de la procdure.

1-3 La dmatrialisation
Diverses mesures ont pu tre prises par la France afin doptimiser lutilisation dInternet dans les procdures de passation des marchs publics24. Lide tant bien de parvenir en allger la charge administrative et de simplifier les formalits de passation destination des entreprises, la nouvelle version du Guide prend soin dencadrer le pouvoir adjudicateur et les oprateurs conomiques dans cette utilisation de la voie lectronique25. Un choix de lacheteur public encourag pour la publicit et mise en concurrence : En ce sens, il est permis lacheteur public de recourir une procdure dmatrialise pour la passation de tout march et dimposer au candidat soumissionnaire la transmission des candidatures et offres par voie lectronique. A minima, le pouvoir adjudicateur se doit dornavant de procder la publication des avis dappel public la concurrence et des documents de la consultation par voie lectronique, sur son profil dacheteur, pour les marchs publics de fournitures, matriels et services informatiques dun montant suprieur 90 000 uros HT26. Un mode de transmission des documents ouvert aux socits candidates : Aussi, depuis le 1er janvier 2012, pour les marchs dun montant suprieur 90 000 uros HT, lacheteur public ne peut plus refuser de recevoir les documents des candidats qui auront choisi de les envoyer par voie lectronique, la condition que ceux-ci respectent ce mme mode de transmission pour lensemble des documents requis27. La circulaire en prvoit les modalits de transmission, en exigeant la signature lectronique de tous les documents devant tre signs en vertu de la rglementation en vigueur. Dans tous les cas, elle rappelle lobligation expresse de lacheteur public dassurer la confidentialit et la scurit des transactions sur un rseau informatique accessible de faon non discriminatoire . Ces mesures visent nouveau simplifier les procdures de passation, tout en assurant la protection des entreprises.
Dj en 2010, la Commission europenne prconisait de dynamiser les procdures dmatrialises dans son Livre vert sur Le dveloppement des marchs publics lectroniques dans lUnion Europenne, SEC(2010) 1214 du 18 octobre 2010, une ide dailleurs reprise par les rcents projets de directive marchs publics (Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur la passation des marchs publics, 20 dcembre 2011, COM(2011) 896 final, 2011/0438 (COD)). 25 Cet encadrement se trouve renforc par ltablissement sur le site de la DAJ de nombreuses fiches techniques, dun Guide pratique de la dmatrialisation des marchs publics en octobre 2010 et dun Guide technique pour la scurit de la dmatrialisation des achats publics. 26 Etabli larticle 40 du Code des marchs publics, ce dispositif simpose galement pour les marchs de fournitures et services courants passs dans le cadre du systme dacquisition dynamique. 27 Article 56 I du Code des marchs publics.
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II. La mise en uvre de la procdure de passation

2-1 Les mesures de publicit et mise en concurrence
2.1.1. Les marchs procdures formalises : la prise en compte des seuils de 2011 Les mesures de publicit et mise en concurrence : Il sagit pour la nouvelle mouture du Guide de prendre acte du rehaussement rcent des seuils28, au-del desquels le pouvoir adjudicateur sera contraint de mettre en uvre une procdure formalise, savoir : 5 000 000 uros HT pour les marchs de travaux ; 200 000 uros HT pour les marchs de fournitures et de services des collectivits territoriales, des tablissements publics de sant et des tablissements du service de sant des armes ; 130 000 uros HT pour les marchs de fournitures et de services de lEtat et de ses tablissements publics. Suivant la tendance la hausse de ces seuils, lacheteur public pourra donc recourir plus largement aux MAPA. Seuls les achats les plus importants seront soumis une procdure formalise, laquelle pouvant savrer contraignante, tant pour lacheteur public, que pour les entreprises candidates devant sy conformer par la prsentation de leurs candidatures et offres. Malgr tout, il convient de noter que les procdures formalises prsentent lavantage de procder une relle mise en concurrence. Aussi, au-del des seuils, le pouvoir adjudicateur devra sacquitter dune publication au BOAMP et JOUE, afin dassurer la mise en concurrence. Or, toujours dans le sens dune plus grande dmatrialisation des procdures, le Guide raffirme lintrt des acheteurs publics les publier en ligne. La publication obligatoire sur le profil de lacheteur : Lacheteur public doit depuis le 1er janvier 2010 publier les avis dappel public la concurrence et les documents de consultation sur son profil dacheteur29 pour les marchs dun montant suprieur ou gal 90 000 uros HT. Il sagit par cette mesure dassurer laccs aux marchs au plus grand nombre dentreprises, et notamment aux PME qui bien souvent ne sont en mesure de se tenir informer des avis dappel doffres. Pour viter toute ambigut, le prsent Guide rappelle ce quil faut entendre par la notion profil dacheteur , savoir une plate-forme accessible en ligne et offrant toutes les fonctionnalits ncessaires la dmatrialisation des procdures (publier les avis dappel public et documents de consultation, recevoir les candidatures et offres lectroniques en toute scurit et confidentialit, grer les changes dinformation pendant la procdure de passation)30. Un simple site internet ne serait suffire. 2.1.2. Les marchs procdure adapte (MAPA) En de de ces nouveaux seuils des procdures formalises, le pouvoir adjudicateur pourra, conformment larticle 28 du CMP, avoir recours aux MAPA. Le Guide y recommande par des dveloppements prcis, dans lide dallger la charge administrative de la passation. Les dispenses de procdure de publicit et mise en concurrence : La prsente circulaire va toutefois plus loin en numrant plusieurs cas de dispenses totales de formalits. Surtout, facilit indiscutable, le march peut tre pass sans publicit ni mise en concurrence, si le montant estim est infrieur 15 000 uros HT, ces marchs tant pour la circulaire dun enjeu conomique rduit. Premier commentaire officiel 31 du relvement du plafond de dispense de formalits de 4 000 15 000 uros HT32, le Guide se

Dcret n 2011-2027 du 29 dcembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchs et contrats relevant de la commande publique, JORF n0302 du 30 dcembre 2011 page 22739, pris conformment au Rglement (UE) n 1251/2011 du 30 novembre 2011 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils dapplication pour les procdures de passation des marchs. 29 Cf supra I 1-3. 30 Voir le Guide pratique de la dmatrialisation des marchs publics tabli par la DAJ : http://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-auxacheteurs (point 1.4.4). 31 Cf Propos recueillis par S. dAuzon avec D. Errard, Exclusif : Catherine BERGEAL commente le nouveau Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics , Le Moniteur n5648, 24 fvrier 2012.
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trouve repris et confort sur ce point par le lgislateur33. La circulaire prend toutefois le soin de rappeler les obligations essentielles simposant au pouvoir adjudicateur, telles que la dfinition pralable du besoin, la traabilit des achats effectus, ainsi que le respect des principes fondamentaux de la commande publique34. Ce dernier se doit donc dagir en gestionnaire avis et responsable des deniers publics et devra tre en mesure de justifier son choix. Deux autres cas de dispenses gnrales pour les marchs suprieurs ou gaux 15 000 uros HT sont ajouts la version de 2009, savoir : - premirement, lorsque ces formalits sont impossibles ou manifestement inutiles au regard de lobjet du march, de son faible montant ou du faible degr de concurrence dans le secteur considr 35. - deuximement, en cas durgence imprieuse, dabsence doffres appropries, pour les marchs complmentaires et les marchs similaires, ou lorsque le march ne peut tre confi qu un oprateur conomique dtermin 36. La mention de ces cas de dispenses, pourtant dj prvus par le CMP en 2009, dmontre le souci de la nouvelle version du Guide dindiquer la marche suivre aux acheteurs publics (dans le sens dune simplification), tandis que ceux-ci ont tendance jouer la scurit et utiliser la procdure la plus lourde 37, ncessairement dfavorable aux PME. Les mesures de publicit et mise en concurrence : Hormis ces dispenses, tout MAPA suprieur 15 000 uros HT est soumis des formalits selon larticle 40 du Code. La circulaire affirme la libert pour le pouvoir adjudicateur de dfinir comme il lentend les rgles de publicit et de mise en concurrence, mais cela doit se faire de faon proportionne et approprie lobjet, aux caractristiques et au montant du march, aux conditions dans lesquelles lachat est ralis et au degr de concurrence entre les oprateurs conomiques potentiellement intresss , et non plus seulement son objet et son montant comme en 2009. Telle est la rgle sagissant, dune part, des mesures de publicit, pour les marchs dun montant compris entre 15 000 et 90 000 uros HT38. En effet, les modalits effectues doivent simplement tre mme dassurer une publicit adquate auprs des entreprises susceptibles dtre intresses et de susciter une mise en concurrence ncessaire. En outre, des informations minimales doivent obligatoirement tre portes la connaissance des candidats potentiels 39. Pour les marchs dun montant compris entre 90 000 uros HT et les seuils de procdure formalise, la publication obligatoire au BOAMP ou au JAL et, dsormais sur le profil de lacheteur de lavis dappel public la concurrence, est impose au pouvoir adjudicateur. Aussi, selon la nouvelle mouture du Guide, le CMP impose dornavant une publication supplmentaire dans un organe de presse spcialis si cela est ncessaire. Mais cette limite vaut, dautre part, sagissant des mesures de mise en concurrence, qui, mme en de des seuils de procdure formalise, devront en plus respecter les principes gnraux de la commande publique40. Ces nombreuses prcisions, ajoutes pour certaines dans la nouvelle version du Guide de bonnes pratiques tmoignent de lintrt de plus en plus fort port aux MAPA, ce au bnfice tant des pouvoirs adjudicateurs que des PME. La procdure de passation tant plus simple, le march nen devient que plus facilement accessible.

Dcret n2011-1853 du 9 dcembre 2011 modifiant certains seuils du Code des marchs publics, JORF n0122 du 29 mai 2010 page 9697. 33 La loi n 2012-387 du 22 mars 2012 relative la simplification du droit et l'allgement des dmarches administratives, JORF n0071 du 23 mars 2012, fixe une fois pour toute 15 000 uros HT le seuil de dispense de procdure et reprend lidentique les dispositions rglementaires de larticle 28 du Code des marchs publics. 34 A savoir : libert daccs la commande publique, galit de traitement des candidats et transparence des procdures, auxquels le juge administratif veille : CE, avis, 29 juillet 2002, Socit MAJ Blanchisserie Pantin, n246921. 35 CE, 10 fvrier 2010, M. Prez, n329100. 36 Soit dans les situations dcrites par larticle 35 II du Code des marchs publics : Cf infra 2.3.2.. 37 Cf Propos recueillis par S. dAuzon avec D. Errard, Exclusif : Catherine BERGEAL commente le nouveau Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics , Le Moniteur n5648, 24 fvrier 2012. 38 CE, 7 octobre 2005, Rgion Nord-Pas-de-Calais, n278732. 39 CE, Section, 30 janvier 2009, ANPE, n290236 : tels que lidentit et les coordonnes de lacheteur, lobjet des prestations envisages, les critres dattribution du march et, lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, les conditions de mise en uvre de ces critres . 40 Cf supra Principes numrs la note 37 et repris par le Conseil constitutionnel : DC, 26 juin 2003, n2003-473.
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2-2 La slection des candidatures

2.2.1. Lexamen des candidatures Les interdictions de soumissionner : Lintrt de la nouvelle circulaire consiste ne plus les voquer par simple renvoi lordonnance du 6 juin 200541, mais les expliciter en quatre points spcifiques. Aussi, aux interdictions dj existantes (Les condamnations pnales, La violation des obligations sociales et fiscales, Les entreprises en difficult, notamment en tat de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle), la circulaire ajoute Les mesures dexclusion administrative des contrats administratifs pouvant, depuis 2011, tre ordonnes par le prfet en application de larticle L8272-4 du Code du travail42 pour toute irrgularit en matire de travail dissimul, de marchandage, de prt illicite de main-duvre ou demploi dtranger sans titre de travail . La vrification des garanties professionnelles, techniques et financires : Lacheteur public a lobligation de contrler, en procdure formalise comme en procdure adapte43, les capacits des candidats au vu des documents demands dans les avis dappel public la concurrence ou le rglement de consultation, par rfrence aux pices mentionnes par un arrt dapplication spcifique44. Il ne peut tre demand aux candidats que des renseignements strictement ncessaires lobjet et la nature des prestations du march, et qui permettent dvaluer leurs expriences, leurs capacits (), ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilites les engager 45. Notamment, les niveaux minimaux et critres de slection demands devront tre justifis par lobjet du march46 et ports la connaissance des candidats47 Il sagit ainsi, selon la circulaire, dune rgle importante participant de lallgement des charges administratives et de la lgalit de la procdure . En outre, le prsent Guide prvoit dsormais clairement les deux processus dexamen possibles, savoir llimination des candidatures natteignant pas les niveaux minimaux de capacits dans le cadre des procdures ouvertes, puis la slection proprement parler des candidatures pouvant prsenter une offre dans le cadre des procdures restreintes. Il conviendra ds lors de vrifier les capacits techniques et professionnelles qui permettent dtablir par tout moyen le niveau de comptences professionnelles du candidat et pour lesquelles lobligation simpose au pouvoir adjudicateur daccepter les quivalences aux certificats demands48. Mais lacheteur public devra aussi analyser, au moyen dexigences proportionnes49, les capacits financires, par tout document attestant de la crdibilit financire du candidat. Une telle prcision tend viter tout abus de la part de lacheteur public lgard des PME notamment. 2.2.2. Lallgement des candidatures La mutualisation du dossier de prsentation des entreprises : La prsentation mme du dossier de candidature est allge. Conformment lancienne version du Guide de 2009, cette prsentation nest soumise aucun formalisme particulier. De plus, il est maintenant possible pour les entreprises de mutualiser leurs dossiers de candidature et de ne prsenter quune seule fois les informations demandes pour plusieurs marchs publics dun mme pouvoir adjudicateur, la condition que ces dernires soient jour. Cette mesure constitue nouveau un vritable avantage en faveur des entreprises et PME, leur vitant pertes de temps et cots de reprographie que la multiplication des dossiers de prsentation peut constituer.

Liste tablie par larticle 8 de lordonnance n2005-646 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics. 42 Loi n 2011-672 du 16 juin 2011 relative limmigration, lintgration et la nationalit. 43 CE, 28 mars 2008, Communaut urbaine de Lyon, n303779 ; et plus spcifiquement CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts, n344617 sur lobligation de contrler les capacits des candidats en procdure adapte. 44 Arrt du 28 aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs. 45 CE, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n315138. 46 Ibidem et CAA Versailles, 25 mai 2010, Commune de Brunoy, n08VE02066 sagissant des niveaux minimaux. 47 CE, 24 fvrier 2010, Communaut de communes de lEnclave des Papes, n333569. 48 CE, 25 janvier 2006, Dpartement de la Seine-Saint-Denis, n 278115 : une obligation satisfaite dans le cas o le pouvoir adjudicateur admet dautres justificatifs regards comme quivalents . 49 Pour exemple, la circulaire rappelle que le pouvoir adjudicateur ne peut imposer aux candidats la production dextraits de bilan pour les trois derniers exercices, tandis que le march a une dure dexcution limite trois mois.
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Cependant, cette mutualisation est loin dtre effective puisque, dune part, elle est laisse au bon vouloir des acheteurs publics. Dautre part, selon la Directrice des affaires juridiques50, cette mesure pose de nombreux problmes quant la scurit et fiabilit dans le temps des informations ainsi transmises. Il est ds lors judicieux dattendre les travaux relatifs la mise en place dune armoire numrique scurise , volution indispensable la passation des marchs. Laccs facilit des PME aux marchs publics au stade de la slection des candidatures : Cet allgement bnficie en premier lieu aux PME et socits nouvellement cres, dont laccs aux marchs publics se trouve ainsi facilit, conformment aux articles 51 et 52 du CMP. Cependant, rien de nouveau par rapport lancienne version nest expressment prvu. Tout dabord afin de ne pas [les] pnaliser au stade de lexamen des capacits des candidats, il est rappel que labsence de rfrences relatives lexcution de prcdents marchs de mme nature ne peut justifier leur limination. Le pouvoir adjudicateur nest pas dispens en pareil cas de procder lexamen des capacits de ces entreprises, sur la base des renseignements fournis. Il est malgr tout regrettable que la prise en compte dautres moyens de preuve que ceux exigs dans le rglement de la consultation, pourtant favorable laccs aux marchs publics des entreprises nouvellement cres, soit laisse au bon vouloir de lacheteur public51. En outre, est raffirme la possibilit pour les entreprises de candidater par groupement et donc regrouper leurs moyens matriels et financiers, mais aussi dtablir la preuve de leurs capacits par rfrence des moyens extrieurs dtenus par une entreprise tierce laquelle le candidat se trouve li. Surtout, il est dsormais permis loprateur conomique, ds sa candidature, voire en cours dexcution du march, de choisir de sous-traiter, en faveur des PME et entreprises spcialises, tandis quun tel choix ne pouvait auparavant tre opr quau moment de loffre.

2-3 La ngociation
2.3.1. La procdure de ngociation favorise pour les marchs infrieurs aux seuils (MAPA) Mme si le Guide ne peut en aucun cas modifier la rglementation 52, la ngociation pour les marchs infrieurs aux seuils communautaires est encadre et la manire mme de ngocier se trouve explicite. Ainsi, la circulaire prvoit lobligation pour le pouvoir adjudicateur dindiquer expressment ds le lancement de la procdure de passation le recours la ngociation et de sy tenir. Ce dernier ne peut pas se rserver le droit de ngocier . Aussi la ngociation devra tre mene de prfrence sur tous les lments de loffre et avec tous les candidats, du moins ceux prslectionns prsenter une offre selon le rglement de consultation. A ce sujet, suivant les volutions jurisprudentielles, rien ne soppose ce que lacheteur public ngocie aussi avec les candidats ayant dpos des offres irrgulires, inacceptables ou inappropries53.

Propos recueillis par S. dAuzon avec D. Errard, Exclusif : Catherine Bergeal commente le nouveau Guide de bonnes pratiques en marchs publics , Le Moniteur n5648, 24 fvrier 2012. 51 CE, 10 mai 2006, Socit Bronzo, n281976. 52 Ibidem. 53 CE, 30 novembre 2011, Ministre de la dfense et des anciens combattants, n 353121.
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Pour rappel, selon larticle 35 du Code des marchs publics : Une offre irrgulire est une offre qui rpond au besoin du pouvoir adjudicateur, mais ne respecte pas les exigences des documents de la consultation ou savre incomplte ; Une offre est inacceptable si ses conditions dexcution mconnaissent la lgislation en vigueur, ou si les crdits budgtaires allous au march aprs valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer ; Une offre inapproprie est une offre qui apporte une rponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en consquence tre assimile une absence d'offre.

2.3.2. La procdure de ngociation encadre pour les marchs suprieurs aux seuils Le recours la ngociation au-del des seuils reste trs limit, la procdure de principe tant lappel doffres. Seuls deux cas de marchs ngocis se trouvent ainsi distingus, conformment larticle 35 du CMP. La ngociation aprs publicit et mise en concurrence : La circulaire ne fait que raffirmer la possibilit de recourir la ngociation aprs publicit et mise en concurrence, lorsque seules des offres irrgulires ou inacceptables ont t dposes. Une dispense de publicit peut dornavant tre accorde si la ngociation se droule entre les candidats ayant valablement et rgulirement dpos une offre. Cette possibilit est nanmoins limite, puisquil conviendra de ne pas substantiellement modifier les termes initiaux du march, sous peine de mconnaitre les obligations de mise en concurrence54. La ngociation sans publicit ni mise en concurrence : Une telle procdure de ngociation peut aussi tre mene sans publicit ni mise en concurrence face une urgence imprieuse, ou, si les conditions initiales de passation ne sont pas modifies, dans le cas dun march qui naurait reu que des offres inappropries. Relvent galement de cette exception, les marchs complmentaires, les marchs similaires portant sur des prestations ralisables lidentique, en application des seules spcifications techniques du march initial et dont mention fut faite lors de la mise en concurrence du march initial. Enfin, lacheteur pourra ngocier avec un oprateur dtermin, dans le cas o celui-ci dtient un droit exclusif pour raliser ladite prestation. Il convient, conformment la circulaire, dvoquer les avantages et inconvnients de la ngociation. Dune part, la libert est ainsi laisse lacheteur public de ngocier le prix et les prestations. Seules les caractristiques essentielles, telles que lobjet du march, ou les critres de slections des candidatures et offres ne peuvent tre dbattues55. Dautre part, la ngociation constitue un lment cl permettant au PME de faire valoir leur savoir faire. Toutefois, afin dviter tout abus, la nouvelle mouture relve dsormais trois contraintes distinctes, puisquelle reconnait part entire limpratif respect du secret industriel et commercial entourant le savoir faire des candidats, en marge de leur galit de traitement et de la transparence assurer tout au long de la procdure. Pourtant, il est nouveau regrettable, faute de valeur rglementaire, que cet impratif ne soit encadr que par des recommandations. En effet, le respect du secret du savoir faire est un sujet encore insuffisamment apprhend par le Code.

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En effet, suite un appel doffres infructueux, il est souvent indispensable de modifier lesdits termes initiaux du march. CE, 27 avril 2011, Prsident du Snat, n 344244 par lequel le juge considre que la ngociation ne peut jamais aboutir labandon dun de ces critres en cours de procdure.

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III. La passation du march public

3-1 Le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse
3.1.1. Les critres de slection de loffre Le pouvoir adjudicateur dtermine loffre conomiquement la plus avantageuse, eu gard un certain nombre de critres, clairement distincts de ceux de la phase de slection des candidatures, et pralablement dfinis dans lavis dappel public la concurrence ou les documents de consultation. Par exception, en procdure adapte, le pouvoir adjudicateur peut analyser lexprience des candidats lorsque cela savre ncessaire lobjet du march et la nature des prestations raliser et na pas deffet discriminatoire 56. Une liste non exhaustive de critres se trouve tablie larticle 53 du CMP. Nonobstant, le choix des critres est libre57, ds lors que ceux-ci sont objectifs, oprationnels, lis lobjet du march, mais aussi suffisamment prcis, pour ne pas laisser une libert de choix discrtionnaire au pouvoir adjudicateur58. Le critre du prix, mme sil semble essentiel, est dailleurs loin dtre obligatoire. Au surplus, le cot global sur le fondement de plusieurs critres est prfrable selon le Guide, plutt quune offre choisie sur le seul fondement du prix. Ces critres devront tre pondrs, du moins hirarchiss pour plus de transparence. 3.1.2. Les offres anormalement basses La circulaire met en garde lacheteur public sagissant plus prcisment des offres anormalement basses, dont le prix ne correspond pas une ralit conomique . Il appartient au pouvoir adjudicateur, conformment larticle 55 du CMP, de sassurer de la bonne excution du march, donc didentifier de telles offres qui pourraient la mettre en pril. Nanmoins, la nouvelle mouture du Guide sattache en expliciter la procdure danalyse59. Il sagit dviter tout rejet systmatique de ces offres60. Ce faisant, lacheteur public se doit den vrifier la viabilit conomique en sollicitant du candidat en cause des justifications crites. Ce nest quensuite que lacheteur devra rejeter loffre anormalement basse aprs lavoir valablement motiv61, si la viabilit conomique nest pas tablie. 3.1.3. Les proccupations de dveloppement durable Le Guide se soucie aussi des objectifs de dveloppement durable. Ces objectifs et proccupations peuvent tre pris en compte diffrents stades de la procdure de passation, eu gard limportance sociale, environnementale, dun tel achat public (notamment ds la dfinition du besoin par rfrence aux colabels dans les spcifications techniques, lors de lexamen des candidatures, de la slection des offres et enfin lors de lexcution du march). Lors de la slection des offres : A ce stade, il est notamment permis lacheteur public de se rfrer des critres qui ne sont pas purement conomiques mais environnementaux, sociaux ou esthtiques62. Toutefois larticle 53 I du Code nimpose pas de retenir un critre cologique au sein des critres de choix de loffre63. Le Guide y encourage cependant vivement. Nayant aucune porte rglementaire, la circulaire en reste malgr tout la rglementation en vigueur et un lien direct avec lobjet du march est ds lors toujours exig pour le choix de ces critres dattribution64.
CE, 2 aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, n 348254. CE, 23 novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n351570. 58 CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197. 59 Voir la fiche mise jour au 23 mars 2012 Loffre anormalement basse sur le site de la DAJ. 60 CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini, aff. C-285/99. 61 Cette qualification des offres anormalement basses fait lobjet dun contrle de lerreur manifeste dapprciation de la part du juge administratif, selon la jurisprudence CE, 29 janvier 2003, Dpartement dIlle-et-Vilaine, n208096 confirme par larrt CE, 1er mars 2012, Dpartement de la Corse du Sud, n354159 sagissant dun rfr prcontractuel. 62 CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff. C-513/99 pour les critres environnementaux et CJCE, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes, aff. C-31/87 pour les critres sociaux. 63 CE, 23 novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n 351570. 64 La Direction des Affaires Juridiques tente toutefois dassouplir ce lien direct avec lobjet du march dans le cadre de la Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur la passation des marchs publics, 20 dcembre 2011, COM(2011) 896 final.
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Sagissant plus particulirement des proccupations environnementales, divers points sont abords dans cette nouvelle mouture, tels que les performances en matire de dveloppement des approvisionnements directs de produits de lagriculture. Lacheteur public pourra en tenir compte, en mettant en uvre un critre du circuit court de commercialisation dans le domaine agricole65. Ce faisant, la considration des incidences environnementales et nergtiques des achats publics par les pouvoirs adjudicateurs se trouve de plus en plus encadre. Lors de lexcution du march public : Le pouvoir adjudicateur peut en outre intgrer dans le cahier des charges des conditions dexcution environnementales du march, lies son objet, ds lors que ces dernires nont pas deffet discriminatoire66. Il sagit ainsi de fixer un niveau dexigence environnementale atteindre lors de lexcution, mais aussi de prendre en compte lventuel impact de ce march sur lenvironnement, et ce nouveau en privilgiant indirectement les circuits courts dapprovisionnement et de commercialisation. Ces clauses dexcution peuvent intgrer des proccupations sociales, et aussi contraindre lattributaire faire effectuer la prestation par des heures de travail dinsertion, ou en promouvant la diversit, le commerce quitable67 (significatif dune reconnaissance publique progressive)... Il faut malgr tout noter que la circulaire ne se distingue pas outre mesure de lancienne et ne fait que consacrer quelques dveloppements supplmentaires, sans y apporter de grandes nouveauts.

3-2 Le choix final du candidat

3.2.1. La vrification de la situation fiscale et sociale de lattributaire La procdure sachve par la vrification de la situation fiscale et sociale de lattributaire, une formalit laquelle la nouvelle mouture consacre tout un paragraphe. En effet, dans lide de ne pas contraindre tous les candidats des formalits inutiles au stade du dpt des candidatures, seul le candidat auquel il est envisag dattribuer le march devra produire lesdits certificats dlivrs par les administrations comptentes et attester de la rgularit de sa situation au regard de ses obligations sociales et fiscales . A dfaut, le rejet de son offre simpose et le pouvoir adjudicateur devra se tourner vers le candidat arriv second au classement des offres. Sajoute cet examen opr par lacheteur public, le contrle rgulier du respect de la rglementation sur lemploi par son cocontractant, sous peine de se voir solidairement sanctionn. 3.2.2. Linformation des candidats vincs Enfin, linformation des candidats vincs est rige en formalit essentielle dachvement de la procdure 68, garantie mme de la rgularit de la passation du march conformment aux articles 80 et 83 du CMP. Dune part, sans grande nouveaut, le pouvoir adjudicateur devra, sauf en procdure adapte69 ou ngocie sans publicit ni mise en concurrence, immdiatement informer les candidats de son choix sur une candidature ou une offre et mentionner : loffre choisie et les motifs de ce choix, lviction du candidat en question et ses motifs, ainsi que le dlai minimal respect par lacheteur avant la signature du march. Cette information fait courir le dlai de stand still attendre avant de signer le contrat, laissant ainsi la possibilit aux candidats vincs de former un rfr prcontractuel. Dautre part, lobligation est faite au pouvoir adjudicateur de rpondre toute demande dinformation des candidats quant aux motifs du rejet de leur candidature ou offre, sil ne la pas dj fait, et ce de faon suffisamment dtaille pour leur permettre de contester le rejet qui leur est oppos70. Ces formalits prsentent le mrite dinformer les candidats sur les voies de recours leur disposition.
Ce critre relatif un mode de commercialisation part entire se doit dtre distingu de la localisation du producteur, qui ne peut en aucun cas constituer un tel critre dattribution du march. 66 Article 14 du Code des marchs publics. 67 La mention mme du commerce quitable parmi ces objectifs symbolise une certaine reconnaissance publique de ce mode de commercialisation. Cette rgulation reste encore hsitante, si lon considre labsence de porte rglementaire du Guide. 68 Une fiche spcifique intitule Linformation des candidats vincs y est dailleurs ddie sur le site internet de la DAJ. 69 CE, 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, n343435. 70 CE, 10 juillet 2009, Dpartement de lAisne, n324156.
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