Revue europenne des sciences sociales

Pasquale Pasquino

XLV-136 (2007) Dmocratie dlibrative, dmocratie dbattante, dmocratie participative

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Voter et dlibrer
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Rfrence lectronique Pasquale Pasquino, Voter et dlibrer, Revue europenne des sciences sociales [En ligne], XLV-136|2007, mis en ligne le 01 fvrier 2010, consult le 11 octobre 2012. URL: http://ress.revues.org/84; DOI: 10.4000/ress.84 diteur : Librairie Droz http://ress.revues.org http://www.revues.org Document accessible en ligne sur : http://ress.revues.org/84 Ce document est le fac-simil de l'dition papier. Librairie Droz

Revue europenne des sciences sociales, Tome XLV, 2007, N 136, pp. 35-45

Pasquale PASQUINO

VOTER ET DLIBRER

Dans quelques travaux rcents consacrs, avec John Ferejohn, au contrle de constitutionnalit compar1, nous avons propos de caractriser les cours constitutionnelles2 en tant quorganes dlibratifs, en distinguant, dailleurs, les cours dlibration interne (notamment la Cour Constitutionnelle italienne ou le Conseil Constitutionnel franais) de celle dlibration externe (par exemple la Court Suprme des Etats-Unis). Or, dans aucun de ces textes nous navons propos une dfinition analytique du concept de dlibration, ce que je voudrais essayer de faire pour ma part ici, laide dune dichotomie heuristique. Jon Elster, dans un article maintenant classique3, a oppos arguing and bargaining , quil qualifie de speech acts; je vais opposer, en revanche et de manire idal-typique, deux modalits de prise de dcision collective. Par dcision collective, il faut comprendre ici toute dcision prise par un groupe ou un collge, laquelle lie tous les membres du groupe, et, sil sagit dun groupe de dcideurs reprsentatifs4 dune communaut plus large, aussi tous les membres reprsents. Les modalits de dcision collective que je vais considrer sont: a) le vote, et b) la dlibration. Par vote, jentends ici une dcision5 secrte ou publique prise en dnombrant les volonts individuelles dun nombre x dindividus considrs gaux par
1 Constitutional Courts as Deliberative Institutions: Towards an Institutional Theory of Constitutional Justice, in: W. Sadurski (ed.), Constituional Justice, East and West, The Hague, etc., Kluver Law International, 2002, pp. 21-36 and Constitutional Adjudication: Lessons from Europe, in Texas Law Review, (2004), volume 82, issue 7, pp. 1671-1704. 2 Ici, et toujours dans cet article, au sens large de lexpression, qui inclut aussi bien les cours spcialises (comme la Corte Costituzionale italienne et le Bundesverfassungsgericht) que les Cours Suprmes avec comptence de contrle de constitutionnalit et le Conseil constitutionnel qui nest pas proprement parler une juridiction. 3 Argumenter et ngocier dans deux Assembles constituantes, in Revue Franaise de Science Politique, vol. 44, no 2, avril 1994, pp. 187-256 4 Le mot reprsentant a ici son sens le plus gnral de quelquun qui est autoris, par une norme quelconque, prendre des dcisions pour dautres que lui-mme, indpendamment, par exemple, de toute responsabilit vis--vis de ces autres. 5 Si lon exclut que la dcision soit prise la pluralit des suffrages, donc par la minorit la plus importante, il faut que les dcideurs soient en prsence dun choix binaire (entre a et b ou a et non-a), ce qui demande des mcanismes capables de rduire deux les alternatives en prsence avec les paradoxes quon connat.

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la procdure. Par ladjectif gaux, je fais rfrence au fait que les dcideurs ont le mme poids dans le rsultat du vote une condition essentielle de la rgle de majorit. La forme pure de ce mcanisme de prise de dcision collective tait utilise par les dikasteria, les tribunaux populaires de la dmocratie athnienne du IVe sicle av. J.-C. Dans cet organe fondamental du systme institutionnel de lpoque de Dmosthne, le vote tait secret, gal et ne suivait pas une discussion entre les dikastai, les jurs populaires. La discussion tait en ralit interdite, et ceci pour des raisons que je vais voquer plus loin, et qui sont lies, entre autre, la protection du secret. Les jurs se limitaient, donc, voter, la suite du contradictoire entre les parties du procs. Par exemple, dans le cas dune graph paranmon6, ils devaient dire si oui ou non la dcision de lassemble psphisma , attaque en justice par le citoyen ayant port plainte, tait ou ntait pas contraire aux rgles politiques et constitutionnelles du rgime populaire athnien7. En outre, et cest peut tre le caractre essentiel de ce type idal, le votant / llecteur est souverain au sens du souverain de lpoque baroque qui peut dire de ses dcisions: Sic volo, sic jubeo, stat pro ratione voluntas, je dcide comme je veux et ma volont souveraine vaut en tant quargument (ou raison). Ou aussi, dans la version galitaire: mon argument est mon poids gal dans la dcision, mon tre un fragment gal de la souverainet8. Par dlibration9, jentends, par une dfinition stipulative, une modalit de dcision collective qui tend exclure le vote, qui ne considre pas celui-ci comme le mcanisme essentiel de la prise de dcision. Pour illustrer ma thse, je vais faire rfrence deux cas de prises de dcision relles que je connais un peu de prs: les sentenze [arrts] de la Cour Constitutionnelle italienne, donc des dcisions qui,
6 Cette expression dsigne laccusation porte par un citoyen devant le tribunal lencontre dun autre citoyen qui avait propos lors dune runion de lassemble (lekklesia) le texte dune dcision approuve par lassemble mais que le citoyen plaignant considre contraire aux nomoi (les lois et le rgime dmocratique) dAthnes. 7 Voir: H. J. Wolff, Normenkontrolle und Gesetzesbegriff in der attischen Demokratie. Untersuchungen zur graph paranomon, Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften, Philos.-hist. Klasse, 1970, 2. Abh.; et M. H. Hansen, The Sovereignty of the Peoples Court in Athens in the Fourth Century B.C. and the Public Action against Unconstitutional Proposals, Odense, 1974. 8 Philippe Urfalino, que je tiens remercier, me fait remarquer raison que le vote en tant que mcanisme de dcision collective est indpendant du principe de majorit. On peut, en fait, imposer une rgle autre que celle de la majorit absolue, par exemple une majorit qualifie ou mme lunanimit. Je crois nanmoins que le vote majorit simple ou absolue possde une proprit spcifique essentielle la typologie propose ici et est li une option normative importante, sur laquelle je vais revenir dans le texte. Il est le seul compatible avec lide dgalit stricte (le poids gal) entre les acteurs de la dcision. Ce qui mriterait une analyse beaucoup plus dveloppe, dont je dois faire abstraction ici. Il suffira de dire que la majorit qualifie introduit un biais en faveur du statu quo qui casse le principe dgalit par lequel je caractrise mon mcanisme de prise de dcision. En fait, si la rgle demande une majorit de 60%, 41% psent plus que 59% pour assurer le maintien du statu quo. Dans le cas du vote unanime, toutes les voix psent galement, mais seulement dans le sens que chaque voix peut galement empcher toute dcision collective! 9 Dans le langage commun, le terme est utilis dans deux acceptions: lOxford English Dictionary, par exemple distingue: careful consideration, weighing up with a view to decision; debate , de la signification obsolte de resolution, determination . La dfinition quon propose ici lie entre eux les deux sens du terme.

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on le verra, sont le rsultat dun type particulier de procdure entre les membres qui composent le collge, dun ct; et, de lautre, les dbats qui ont abouti au nouveau Trait constitutionnel prpar par Convention pour lavenir de lEurope. Remarquons, pour commencer, que le dbat, qui est en amont de la dcision et qui la produit, est dans le cas dune cour constitutionnelle, secret on ne sait pas, en principe10, ce qui se passe lors de la discussion entre les juges constitutionnels , on connat simplement le rsultat de la discussion: la motivation de la sentence, qui est signe par tous les membres de la cour et qui exprime le droit plutt que lopinion dune majorit de juges11. Deuximement, les juges sont formellement gaux ( lexception du prsident, dans certains cas), mais ds que le dbat sengage, le principe ou la rgle dgalit se heurte des diffrences factuelles incontournables. Celles-ci apparaissent du fait mme de la pratique de largumentation / dlibration (que joppose ici au vote). Ces diffrences dcoulent de plusieurs sources: 1. lautorit personnelle de lorateur (son caractre12, sa rputation dimpartialit, etc.); 2. la comptence technique (un spcialiste de procdure criminelle ne peut pas facilement ceteris paribus sopposer son collgue professeur de droit administratif sur des questions de stricte comptence du dernier; un universitaire aura du mal lemporter dans une discussion avec son collgue qui vient de la Cour de Cassation propos dune question de constitutionnalit relative au fonctionnement, par exemple, des cours dappel, etc.); 3. lintelligence et la puissance argumentative vis--vis des autres partenaires de la discussion (on sait, par exemple, quil tait difficile de sopposer au sein du Conseil Constitutionnel Robert Badinter ( cause de 1,3, et parfois 2!)13. Il faut ajouter, en outre, 4. comme Jon Elster me le fait remarquer, que la succession dans laquelle les juges interviennent dans la discussion joue aussi un rle dans la prise de dcision;
10 On sait tout de mme quelques choses par ce quen disent les juges constitutionnels; voir par exemple de Nolle Lenoir, Le Mtier de juge constitutionnel, Le Dbat, n 114, mars-avril 2001, p. 178 sqq. 11 Il est vident que je parle dun collge de juges typique de la tradition juridique franaise, qui ne connat pas dopinion dissidente et o la cour parle toujours avec une seule voix ; ce qui nest pas du tout le cas des cours anglo-amricaines, qui sinspirent de lancienne tradition des dcisions collgiales seriatim (o chaque membre du collge judiciaire prpare et prsente sa dcision individuellement et en succession)! 12 On persuade par le caractre, quand le discours est de nature rendre lorateur digne de foi, car les honntes gens nous inspirent confiance plus grande et plus prompte sur toutes les questions en gnral cest le caractre qui, peut-on dire, constitue presque la plus efficace des preuves, Aristote, Rhtorique, 1356a (trad. de M. Dufour, Gallimard, 1998, pp. 22-23). Ce point est repris par Ph. Urfalino dans son texte: La dlibration et la dimension normative de la dcision collective paru in: La juridicisation du politique, sous la direction de J. Comaille et alii, L.G.D.J, 1999, pp. 165-193. 13 Jadmets quil nest pas toujours ais de distinguer 1 et 3.

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5. et que dans ce type de prise de dcision la diffrence de ce qui se passe dans le vote une fonction trs importante est joue par le prsident de lassemble ou du collge dlibrant. Car cest lui quchoit la tche de tirer du dbat la conclusion, un point quil faudrait considrer en dtail on peut penser, par exemple, au rle dcisif du prsident V. Giscard dEstaing dans le travail qui a conduit la rdaction du trait constitutionnel pour lUnion Europenne. Je reviens brivement sur le caractre secret de la prise de dcision, car on le retrouve dans mes deux exemples de dcision collective14. Il faut remarquer que dans le premier cas, celui du vote, le secret protge celui qui vote et lui permet de faire lconomie dun argument (donn aux autres chacun peut se donner des arguments lui-mme15, mais ceci ne nous concerne pas ici, dans le contexte des dcisions collectives). Dans le cas de la dlibration, le secret protge lorgane de la dcision non le membre individuel de celui-ci, qui au contraire est oblig de prsenter un argument ses partenaires, de mme que lorgane est oblig de prsenter au public les raisons de sa dcision (la motivation) ce qui nest videmment pas le cas du vote (qui peut tre dcrit comme une simple agrgation, mcanique et sans raisons, de prfrences individuelles). Cest en tenant compte de ce quon vient de dire, que je suggre dappeler mon deuxime type idal un mcanisme dlibratif de prise de dcision, au sens o chaque membre de lorgane est oblig de prsenter un argument une bonne raison de choisir x, une raison, plus prcisment, qui doit pouvoir tre accepte par les autres et qui ne peut donc pas tre prsente comme une prfrence personnelle ou dune partie de lorgane mme si elle peut tre prsente, dans certains cas et pas dans la motivation publique, comme une prfrence de lorgane dans son ensemble16 on peut aussi penser l ambition dont parle James Madison dans le cadre de sa doctrine de la balance des pouvoirs. Mcanisme dlibratif aussi au sens o la dcision collective elle-mme prend la forme dun argument, plutt que de la dcision typiquement dmocratique du oui ou non17. Dans ce type idal, le rsultat de la dcision collective ne doit pas tre le simple produit dun vote, qui opposerait la majorit la minorit en forant celleci accepter purement et simplement la volont de la premire (quoiquil puisse arriver exceptionnellement de voter pour viter dterniser le dbat, ou pour avoir une photographie de la discussion un moment donn).

14 Le vote secret caractrise souvent les assembles dlecteurs et les assembles populaires qui doivent prendre des dcisions (rfrendum); dans le cas des assembles reprsentatives, le caractre public du vote est essentiel pour garantir la responsabilit des lus devant le suffrage. Le vote secret dans ce dernier type dassembles a t justifi, nanmoins, dans des contextes diffrents en tant que garantie pour les lus vis--vis du monarque ou de la direction du parti qui pourrait imposer ses membres, sous menace de rtorsions, de voter contre leur conscience encore une question que je puis quvoquer ici. 15 Voir: R. Boudon, Lart de se persuader, Paris, Fayard, 1990. 16 Jai lesprit ici un argument du type: Il faut choisir x, car cest la dcision plus favorable la rputation dimpartialit de la Cour. 17 Sur ce dernier point voir de Erich Kaufmann, Zur Problematik des Volkswillens, Berlin, 1931.

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Ce que jappelle ici argument, une pice centrale du mcanisme de la dlibration, a sans doute un air de famille avec ce que John Rawls dans son Libralisme Politique dfinit comme public reason (sur ce mme concept Rawls est revenu dans sa postface The law of peoples)18. Je ne vais pourtant pas mengager ici dans un commentaire du texte Rawlsien. Je prfre revenir ma dichotomie pour en dvelopper quelques aspects conceptuels. On pourrait objecter, concernant mon exemple de dlibration, tout dabord, que la sentence dune cour constitutionnelle consiste, exactement comme pour les tribunaux populaires athniens, trancher par un oui ou non la question souleve devant elle propos de la constitutionnalit dune loi. Cette vision est trop simpliste, et, essentiellement, fausse. Les sentences se prsentent (en Italie, mais dans pratiquement tous les autres cas que je connais) comme une interprtation constitutionnelle, comme une rcriture de la loi, qui tranche trs rarement par un simple oui ou non la question pose de la constitutionnalit de celle-ci (et aux Etats-Unis, comme un prcdent qui redfinit les rapports entre la Cour Suprme et les autres branches du gouvernement que lon pense aux opinions de lt 2004 concernant les prisonniers de la baie de Guantanamo donc, comme une redfinition des rapports entre organes constitutionnels)19. On peut objecter, par ailleurs, que la dcision oui ou non dun rfrendum populaire se produit aujourdhui (comme celle de lekklesia, lassemble populaire athnienne, o le vote tait dailleurs ouvert, main leve) la fin dun dbat public. Certes. Mais la dcision se fait, dans ce cas de figure, en additionnant les voix, non les arguments. On peut certes croire que les arguments changs avant le vote dterminent les dcisions individuelles, et inflchissent ou mme produisent les prfrences exprimes par le vote. Peut-tre, mais comment le savoir, tant donn que le vote est secret?20 En revanche, dans le cas de la dcision judiciaire dun collge de juges, surtout si comme en France ou en Italie il ny a pas de dissenting opinion, la dcision doit tre le rsultat du dbat qui a oppos arguments arguments, et qui doit finir par les intgrer. Aucun choix ne peut tre fait sans giving a reason , et mme, je pense, a public reason , une raison qui ne peut pas se rduire lexpression de lintrt ou mme lidologie politique de celui qui parle. Do le paradoxe suivant: dans le secret de la camera di consiglio , de la dlibration, les juges sont obligs de donner des raisons publiques, tandis quau bout dun dbat public, les lecteurs, dans le secret de lurne, peuvent faire valoir lgitimement, et malgr ce quen dit Rousseau, leurs intrts ou prfrences privs!
The Idea of Public Reason Revisited, pp. 129-180, Harvard University Press, 2001. Justice Anthony M. Kennedy said he discussed the power of the United States Supreme Court by citing clashes between the courts and the president in which the presidency lost but had to accept the rule of law. The New York Times, 6 mai 2004. 20 Un petit peu par les sondages, mais on est l sur un terrain incertain. Dun ct, il y a toujours ceux certes sans doute moins nombreux qui ncoutent pas, et qui votent toujours de la mme manire. De lautre, ceux et ils sont de plus en plus nombreux qui se dterminent la dernire minute et on ne sait pas trop pourquoi! Renato Mannheimer me fait observer que cette dcision de dernire minute porte aussi bien sur le fait de voter ou pas que sur le choix du parti ou du candidat.
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Il nest pas tonnant, soit dit en passant, que les universitaires aiment la dmocratie dlibrative, car elle fait rentrer par la fentre ce que le suffrage universel avait chass par la porte: le refus de lgalit stricte dans la prise de dcision et la souverainet de la sanior pars plutt que de la major pars21. La Dmocratie Dlibrative serait donc une variante de ce que souhaitait J. S. Mill: un vote plus ou moins pesant pour chacun, sur la base de la qualit de lindividu dlibrant / dcideur. Ici on dfend, en revanche, lide que vote et dlibration, en tant que mcanismes de prise de dcision collective, appartiennent tous les deux aux rgles dun bon gouvernement dans des contextes institutionnels diffrents quune thorie plus dveloppe devrait sefforcer de prciser. On peut objecter, enfin, quun argument ne fait jamais rien dautre que cacher une passion ou un intrt. Mais si les autres locuteurs / dcideurs ne sont pas bents, il faut que celui qui cache son intrt (ou la passion qui le motive) aille un peu plus loin, quil ne se limite pas masquer celui-ci par des simples astuces rhtoriques. Quil en prsente, en somme, une version moins vulgaire22, quil concde quelque chose sur la substance de sa position ses interlocuteurs! De sorte que pour paratre moins vulgaire, il se doit de ltre moins, en ralit! Sur ce point, je ne puis qutre daccord avec Jon Elster lorsquil parle avec La Rochefoucauld de la valeur civilisatrice de lhypocrisie!23 La dcision fonde sur le vote suppose que toutes les options soient gales (mme si lon nest pas oblig de penser quelles soient galement bonnes). La dcision fonde sur un change darguments suppose, en principe, quil y a des arguments meilleurs, qui doivent (ou devraient) lemporter, par effet de la persuasion. On peut alors se demander comment on reconnat quun argument est meilleur quun autre. On peut, certes, voter sur les arguments. On reviendrait, dans ce cas, au premier terme de ma dichotomie, la dcision par le vote. Mais on peut aussi dcider de ne pas voter, comme dans le cas de ma dlibration, et accepter une alternative au vote quon pourrait appeler aussi dcision par consensus24. Prenons, pour claircir cet aspect essentiel du deuxime type de dcision collective, le cas, dont on a beaucoup discut rcemment, de la ratification dun trait international. Dans ce cas, on ne vote pas, et ceci pour une raison assez simple: soit on est tous daccord et, donc, ce nest pas la peine de voter , soit il ny a pas lunanimit et ce nest pas la peine de voter non plus! Jai, pour ma part, autre chose lesprit lorsque je parle de dcision par consensus. Je pense une situation dans laquelle, puisquil est exclu de dcider par le simple recours au vote

21 On trouve quelques remarques intressantes sur ce point dans larticle de Lynne Sanders, Against Deliberation, Political Theory, 25 (1997), pp. 347-375. 22 Au sens de self-interested. 23 Maxime 218, d. J. Lafond, Gallimard, 1976: Lhypocrisie est un hommage que le vice paye la vertu Lafont fait remarquer (p. 291) que lide est dj chez Du Moulin, Trait de la paix de lme, 1660. 24 Un sujet sur lequel travaille de manire trs intressante, et dun point de vue sociologique et anthropologique, Philippe Urfalino.

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majorit25, il faut trouver un compromis entre tous les arguments prsents. Ce qui est plus facile sil sagit dun groupe restreint de locuteurs / dcideurs (les quinze juges de la Cour Constitutionnelle italienne ou les neuf membres du Conseil Constitutionnel franais); beaucoup plus difficile si le nombre des dcideurs est important26. Dans ce cas, on peut procder comme on la fait lors des travaux de la Convention pour lavenir de lEurope. Ici, les propositions venant des membres de la Convention taient tudies par le Secrtariat, discutes, ensuite, par un organe restreint, le Prsidium, et enfin, taient lobjet dune nouvelle discussion dans lassemble plnire, sans quil y ait jamais de vote ni dans le Prsidium27, ni dans les plnires28. Avant de considrer cette exprience, je voudrais faire encore une remarque dordre gnral. On pourrait distinguer entre compromis et consensus, en tant que modalits pour obtenir un accord (une dcision qui vaut pour tous) en vitant le vote majorit. Il est possible, dailleurs, que dans la plupart des cas, on soit en prsence dun mlange des deux mcanismes. Si la majorit ne peut pas simposer ou si chaque membre a un droit de veto (et si la question nest pas de type oui/non), toute dcision collective dpend dun compromis entre ceux qui ne sont pas daccord sur la dcision prendre. Celui-ci suppose, en outre, que chaque dcideur ait une menace crdible faire valoir (le veto par exemple lorsquon est sous la contrainte de lunanimit; mais il faut tre conscient du fait que le veto nest pas un instrument quon puisse faire valoir toujours et en toute occasion, ad libitum !). Le compromis peut donc se produire si les partenaires de la dcision collective ont quelque chose changer. Mais un compromis peut aussi consister dans le fait que a accepte une partie de largument de b. Arrtons-nous sur ce point. Je puis accepter largument dun autre dcideur car jai t persuad. Ceci est dautant plus facile si mes intrts ne sont pas clairement dfinis. Ou parce que les consquences de mon acceptation ne sont pas claires. Mais je puis dcider daccepter une partie de largument de lautre si lautre accepte une partie de mon argument. Par sens de la ralit ou de fairness, tout en nayant pas chang mon avis au cours de la discussion. Je suis en train de dire que lon peut utiliser des arguments de type public reason pour arriver un compromis, une dcision collective, en labsence dune opinion commune; mais aussi largument que le compromis est la seule modalit raisonnable pour arriver une dcision commune.
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Lorsquon parle de vote, il faut introduire un certain nombre de prcisions sur lesquelles je ne vais pas pouvoir marrter ici. Dabord, il faudrait distinguer avec Condorcet les assembles lectives, qui permettent de choisir des chefs (le pape) ou des reprsentants pour des mandats terme et renouvelables seulement par une nouvelle lection, des assembles quil appelle dlibratives, celles qui prennent des dcisions (celles-ci peuvent tre leur tour reprsentatives ou populaires). Encore plus important est de distinguer le vote majorit simple de celui majorit qualifie et du vote pondr, quon utilise dans les assembles de coproprit et dans le conseil des ministres de lUnion Europenne! Jean Monnet parle de ce dernier mcanisme de prise de dcision par le vote dans ses Mmoires (Paris, Fayard, 1976, 414). 26 Et sans doute impossible si le nombre est trs grand! 27 Je dois ce renseignement une communication personnelle du vice-prsident Giuliano Amato. 28 Cf. P. Magnette, La Convention europenne: argumenter et ngocier dans une assemble constituante multinationale, Revue Franaise de Science Politique, Vol. 54 (2004), no 1.

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Si lon prenait en compte les travaux de la Convention pour lavenir de lEurope, on verrait apparatre quelques lments concrets lis aux considrations que jai essay de dvelopper. Avec une prcision importante. Dans le contexte de lUnion Europenne, faire valoir, mme en public, les intrts dun sous-ensemble (un Etat-membre) nest pas interdit en soi! Jusqu un certain point, le reprsentant dun gouvernement peut dire: largument x nest pas acceptable car il contredit les intrts lgitimes29 de mon pays. En fait, il se trouve quun gouvernement national a une lgitimit dmocratique (car il est lu et politiquement responsable devant le suffrage) dont tait dpourvue la Convention les membres de celle-ci ntant ni lus ni responsables! Certes, un nombre important de conventionnels taient mus par un intrt de constituants, de pres fondateurs (ceci ntait pas seulement vident du prsident Giscard et du vice-prsident Giuliano Amato, mais aussi dautres, surtout des membres venants de la Commission et du Parlement Europen), mais ceci ne leur donnait pas plus de lgitimit que les membres des parlements nationaux. On peut et on doit se demander dans quelle mesure le produit final de la Convention le nouveau trait constitutionnel est le produit de ngociations discrtes menes par Giscard avec les gouvernements des Etats-membres et dans quelle mesure il est le rsultat dchange darguments publics. Il est vident que la rponse est: des deux. On a pu promettre la Pologne, en cachette (sans succs, apparemment), dintroduire dans le Prambule linvocatio Dei quelle demandait avec lEspagne, afin disoler celle-ci sur la question du vote pondr dans le Conseil. Mais il est sr que les arguments du prsident Giscard sur la cration du Congrs de lUnion ont d tre abandonns par celui-ci du fait quils nont pas persuad lassemble. Intrts et (bons) arguments sont tous les deux constamment luvre dans tout processus de dcision collective. Mais la dcision souveraine du vote la majorit (qui caractrise les institutions dmocratiques directes30 ou reprsentatives et responsables devant le suffrage) est oppose la dcision qui se fait entre dcideurs qui ne sont pas des organes dmocratiques (lectives et accountable) et qui ne doivent quchanger des arguments en vue de produire une public reason. Philippe Urfalino fait remarquer raison que: Ladoption dune rgle [de prise de dcision collective], son maintien, son fonctionnement, sont indissociables de considrations normatives31. La thse normative qui soutient la dcision dlibrative ou par consensus peut tre reconduite ceci: un organe telle une Cour constitutionnelle ou la Convention dont je viens de parler ne doit pas utiliser un mcanisme de prise de dcision tel que le vote la majorit, appropri une assemble populaire ou tout organe qui discute en public et qui est politiquement responsable devant le suffrage (tel le Parlement). Dans ce dernier cas, les dcideurs ainsi que leurs choix et prises de positions sont connus et ces dcideurs peuvent tre punis par les lecteurs (hypothse difficile vrifier concrtement,
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Le terme introduit une nuance importante, et pas toujours facile analyser! Je pense au rfrendum. Dans larticle cit, p. 177.

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mais formellement vraie). On ne voit pas de quel droit des individus, comptents autant quon voudra, mais non lus ni responsables politiquement tels notamment les juges dune cour constitutionnelle 32 auraient le pouvoir de prendre la majorit des dcisions qui lient les organes lus et les citoyens. Seule une dcision qui est le produit dune dlibration prenant en compte tous les points de vue peut prtendre dans ce cas lautorit de la chose juge. La Cour Constitutionnelle italienne a publi rcemment une brochure dans laquelle les juges eux-mmes dcrivent leur modalit de travail. Un fragment de ce texte mrite une citation in extenso:
The judges deliberate on how to resolve the cases before them in closed session (camera di consiglio), and in total secrecy. The Court normally meets in closed session from 9:30 a.m. to 1:00 p.m. and from 5:00 to 8:00 p.m., every other week, in conjunction with its public hearings. It is here that the Court, under the direction of the President, debates the issues to be resolved, frames possible solutions, reaches decisions, and approves opinions. If one considers that in a year there are approximately 18 weeks of closed sessions, from Monday afternoon to Friday, and for every day of sittings the judges meet for up to 6 or 7 hours, one can calculate the amount of time that they spend together in discussion every year! One can therefore understand the sort of longstanding rapport that grows up among the fifteen constitutional judges, in an environment the rites and rules of which are reminiscent of those of a monastery. After several months, the level of reciprocal understanding (of their respective ideas and of their ways of thinking) tends to become rather intense. Since each judge serves for nine years, one can appreciate that the experience of working in the Constitutional Court leaves a deep impression on the judges, converting the group of fifteen into something more than the sum of its parts: the Court becomes virtually a person in its own right, made up of fifteen people. During this week of group meetings, the judges normally deal first with the cases discussed in open court, turning next to those dealt with in closed session. Discussion may last no more than a few minutes in cases where the rapporteur proposes a solution that does not meet with objections, and is therefore immediately adopted by the Court. Or it may last entire days, depending on the complexity or controversial nature of the question at issue. The judges work with the record and the research material before them, but it must be emphasized that the discussion is not based on a draft opinion already prepared by the rapporteur (as occurs in other Courts). Debate begins with a preliminary statement made by the rapporteur judge, which highlights any possible problems regarding the threshold admissibility of the question at issue. The report may end with a detailed proposal or with a list of various possible solutions, depending on the choice of the rapporteur. At this point the other judges may join in the discussion, starting with the question of admissibility and then turning to the merits of the case. If the question is of relatively minor importance, it is likely that only a few judges will speak; otherwise, all will offer their thoughts. In the case of more formal discussion, the judges speak in order of age, starting with the youngest, while the President speaks last. The discussion can continue, if requested, with further observations, objections, and requests for clarification. A judge may request that the discussion be postponed until a later date, or there may be a need to acquire new material in order to examine the matter in more depth. The discussion does not necessarily follow a fixed plan. Much depends on the requests made by the judges, as
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Le cas des membres de la Convention est comparable; mme sil sagissait en partie de membres lus des parlements nationaux et du Parlement Europen, ils navaient aucun mandat au moment de leur lection pour rdiger un nouveau trait, encore moins une constitution!

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PASQUALE PASQUINO well as the Presidents direction of the debate, although he often defers to the desires of his colleagues. The rapporteur can reply to other judges comments, or wait until the end of the hearing to conclude the debate and offer a final proposal (which does not always coincide with the proposal he presented at the beginning). It is here, above all, that one can measure the efficacy and utility of the group discussion, which can generate objections to the case as presented by the rapporteur as well as suggestions for different grounds on which to base the decision. One must consider that the final decision of the Court consists not only of the formal judgment itself (such as a declaration of unconstitutionality, a declaration that the certified question is unfounded, or declarations that the question itself is inadmissible), but also, and sometimes above all, of the grounds for the decision spelled out in the opinion of the Court. There may be agreement on the ultimate result, but dissent with respect to the grounds for that result. The latter are important primarily because they constitute more than the judgment itself the nucleus of the precedents referred to in cases that the Court is called to decide in the same or similar matters in the future; and also because a single judgment might be supported by reasoning that produces different effects. For example, a decision that rejects a constitutional challenge on the grounds that the impugned provision is constitutional is very different from one that declares the same question unfounded because the challenged law should be interpreted in a different way from that indicated by the judge. Therefore, settling on the grounds for a decision is sometimes more important than deciding whether or not the law is unconstitutional. This may account for the determined and protracted nature of some discussions in closed session. Majority Decisions? Like any other group of thinking heads, the Constitutional Court can find itself divided. With fifteen judges, some dissent is likely, despite the fact that all the judges rely on the same Constitution and that their long hours of collaboration favor the formation of common views. Accordingly, the Court, like other collegial bodies, must arrive at decisions by majority vote. A formal vote is held only when there is a lack of unanimity (for example, in support of the rapporteurs proposed resolution) or even a clear majority of similar viewpoints, or if a judge requests such a vote. The President calls the vote, thus bringing deliberations to a close. The practices of the Court may vary depending on the styles and attitudes of the President and the other judges, but the basic goal is to achieve the broadest possible consensus among the judges. For this reason, discussions are sometimes extended to look for compromise solutions, or at least solutions that avoid sharp divisions within the Court. The compromise can often consist of a decision that does not resolve the question definitively, for example by declaring a certified question inadmissible rather than rejecting it on the merits. Less dramatically, the Court might simply narrow the sweep of the reasoning in its opinion. This practice is probably driven in part by the current lack of a vehicle, such as dissenting opinions, which are published in Germany and Spain, for judges to register their disagreement with the majority view. The general practice of the Court is to accept or reject the rapporteurs final proposal. Sometimes, if a preliminary question emerges (e.g., regarding the admissibility of the certified question) the Court first takes a vote on the rapporteurs proposal regarding this issue and then, if necessary, on the rapporteurs proposal on the merits of the case. If the rapporteur proposes a series of options, ranking them in order of preference, the Court considers these proposals in the order suggested by the rapporteur. This agenda-setting power is perhaps the most significant power in the hands of the rapporteur, whose personality can at times contribute to the formation of a majority in support of his proposal. All judges present during the deliberations must vote for or against any proposal put to the vote; they may not abstain. Furthermore, all the judges present at the beginning of the discussion on a case, either at the public hearing or in closed session, must take part in deliberations until the end and cannot, as is often the case in political assemblies, leave

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the room to effectively abstain from voting. Finally, the composition of the Court cannot change during the discussion of a case. If the Court is made up of an even number of judges and the vote is evenly split, then the outcome is determined by the vote of the President (or whoever presides over the sitting). This is the only occasion when the President exercises any power greater than that of the other judges. In all other circumstances, his vote is worth the same as that of the others. His influence naturally derives from his authority vis--vis his colleagues, but there are no internal hierarchies within the Court, only varying personalities and opinions33.

Comme on le voit en lisant ce texte, le vote nest pas exclu de la dcision par dlibration, mais il ne reprsente ni le mcanisme essentiel, ni celui considr souhaitable par la Cour. Dans un texte rcent de lancien prsident de la Cour Constitutionnelle italienne, Gustavo Zagrebelsky revient sur la question de la rgle de dcision de lorgane de contrle de constitutionnalit: Je ne dvoile pas un secret en disant que, sur les questions les plus importantes, celle qui concernent la substance du droit constitutionnel, on essaye de ne pas voter ou, plus exactement, on fait leffort de dcider sans quil soit ncessaire de recourir au vote ou en rduisant celui-ci une simple formalit [] loptimum serait lunanimit. Lobjectif raliste: la solution la plus partage34. Institut Jean Nicod, CNRS, Paris et New York University

The Italian Constitutional Court, Corte Costituzionale Roma, June 2004, pp. 45-48. Discours tenu loccasion de lattribution du prix Giuseppe Chiarelli, Corte costituzionale Palazzo della Consulta, Roma, 20 ottobre 2004 [ce texte nest pas encore publi, je remercie lauteur de me lavoir communiqu].
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