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LES

DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS
EN FRANCE
MAI 2016

TABLE DES MATIRES


I.
ENTRE, SJOUR, LOIGNEMENT:
DES FONCTIONS RGALIENNES DE LTAT
EXERCER DANS LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS

10

I.Le contrle de lentre


des trangers sur le territoire

10

A.Les limites la dlivrance discrtionnaire des


visas

10

1.Des atteintes aux droits constates dans la dlivrance


des visas court sjour

11

2.Des atteintes aux droits constates dans la dlivrance


des visas long sjour

17

3.La politique des visas, notamment lgard des Syriens,


lpreuve du droit une protection internationale

24

B.Le refoulement aux fontires difficilement subordonn


au respect des droits fondamentaux

27

1.Une frontire externalise au mpris des droits

27

2.Le maintien en zone dattente, source de privation


des droits

36

II.Le droit au sjour des trangers


A.Une prcarisation du droit au sjour comportant
des atteintes aux droits fondamentaux des trangers

39
39

1.Une prcarisation organise par les textes

39

2. et entretenue par les dfaillances constates 


en prfecture

44

B.Des catgories dtrangers particulirement affectes


par la prcarit du droit au sjour

57

1.Les mineurs isols devenus majeurs

57

2.Les personnes malades

60

3.Les personnes victimes de violences

69

4.Les dtenus

74

5.Les travailleurs migrants

76

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

III. Lloignement des trangers


A.Des mesures dloignement au bien-fond contestable

95
95

1.Des entorses linterdiction dloigner les trangers


protgs par la loi

96

2.La difficile conciliation de lloignement des parents


denfants mineurs avec le droit au respect de la vie
prive et familiale et lintrt suprieur de lenfant

103

3.Un largissement des possibilits de recours


aux interdictions de retour sur le territoire franais
outrepassant le cadre fix par le droit europen

105

B.Des mesures dloignement excutes


au mpris de certains droits fondamentaux

107

1.Atteintes dans le cadre des interpellations

107

2.Atteintes dans le cadre de la rtention

110

3.Atteintes lors de la mise en uvre des loignements


forcs par voie arienne

130

4.Reconduites excutes en mconnaissance


des formalits requises en matire de laissez-passer

136

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

II.
DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS PRSENTS
SUR LE TERRITOIRE: UNE GALIT DE TRAITEMENT
AVEC LES NATIONAUX SOUMISE RUDE PREUVE

159

I.Les droits civils et politiques

159

A.La libert daller et venir

159

1.Pratiques illgales visant loigner des personnes


de leur lieu de vie

160

2.Contrle de lidentit et du sjour,


un ciblage des trangers

162

B.Laccs la justice

174

1.Accs au juge des plus dmunis : des entraves


rsultant de difficults obtenir laide juridictionnelle

176

2.Droit un recours effectif: une exclusion du droit


commun prjudiciable aux trangers prsents outremer

179

C.Le droit au mariage

184

1.Contrle des mariages blancs et gris

184

2.Mariage homosexuel des trangers


de certaines nationalits

186

II.Les droits conomiques et sociaux


A.Le droit la protection de la sant

187
187

1.Les trangers en situation irrgulire: derniers exclus


dun systme dassurance maladie toujours plus inclusif.

189

2.Les trangers en situation rgulire: un accs lAssurance


maladie fragilis par la rcente rforme PUMa

197

3.Les trangers, un public particulirement


expos au risque de refus de soins

200

B.Le droit au logement


et lhbergement durgence

206

1.Les tentatives de restriction de laccs au logement,


sources potentielles de discriminations

208

1....dans le contexte dune remise en cause du droit


lhbergement durgence

211

2.Demandeurs dasile: des entraves laccs


aux conditions matrielles daccueil

214

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

C.Le droit une protection sociale

219

1.Des discriminations rsultant des conditions


spcialement imposes aux trangers

220

2.Des exclusions rsultant dune application restrictive


des rgles de droit commun

228

D.Le droit au travail

232

1.Restrictions lemploi des trangers sollicitant


le droit de travailler en France: la notion fluctuante
de mtiers en tension

234

2.Restrictions lemploi des trangers dj autoriss


travailler en France

237

3.Restrictions lemploi dtrangers particulirement


vulnrables: les demandeurs dasile

243

E.Le droit au compte

250

1.Le droit louverture dun compte conditionn


la vrification de lidentit et non du sjour

251

2.Le droit lutilisation du compte au regard de lexigence


de documents en cours de validit

253

III.Les droits spcifiques des mineurs

254

A.Le droit des mineurs non accompagns


une protection

255

1.Les pralables la prise en charge des mineurs


non accompagns.

256

2.Une qualit de prise en charge trs variable

268

B.Minorit et extranit, deux facteurs dentrave


lexercice des droits fondamentaux

272

1.Droit la protection de la sant

272

2.Droit la protection au titre de lasile

275

3.Accs lemploi et lducation professionnelle


des mineurs non accompagns

277

4.Droit lducation et la scolarisation


des enfants trangers, isols ou non

280

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

INTRODUCTION GNRALE
Les diffrentes lois relatives aux conditions dentre et de sjour
en France des trangers ayant succd lordonnance du 2 novembre1945 ont, de rares exceptions prs, conduit une rgression de la situation des trangers, les textes les plus favorables ne
revenant jamais compltement sur la situation prvue par la lgislation antrieure. Ce faisant, elles ont renforc la banalisation, dans
les esprits et dans le droit, du traitement diffrenci des individus
raison de leur nationalit.
A tel point quaujourdhui, lide de traiter diffremment les personnes nayant pas la nationalit franaise, de leur accorder moins de
droits que les nationaux et toujours sous une forme conditionne,
plus prcaire est si usuelle et convenue quelle laisserait croire que
la question de la lgitimit dune telle distinction est dpourvue de
toute utilit et de toute intrt.
Le Dfenseur des droits considre que cette apparente unanimit fait
fausse route. Larticle1er de la Dclaration des droits de lHomme et
du Citoyen, partie intgrante du bloc de constitutionnalit, ne dclaret-il pas en effet que tous les Hommes naissent et demeurent libres et
gaux en droits, ces droits inalinables et sacrs leur tant accords en raison de leur condition dtre humain, sans prise en compte
aucune de lorigine nationale? Ces droits sont universels.
Le Dfenseur estime en effet que le respect des droits des trangers
est un marqueur essentiel du degr de protection et deffectivit des
droits et liberts dans un pays. Il entend, dans ce rapport, relever
lensemble des obstacles qui se dressent laccs des trangers aux
droits fondamentaux en France et mesurer lcart entre les droits proclams et les droits effectivement exercs1. Or, ces obstacles ne sont
pas seulement lis des pratiques dpourvues de base lgale. Cest
dans la rgle de droit elle-mme quune tension forte existe entre la
proclamation et la ralisation dun principe universaliste dgalit ,
qui conduit supprimer les diffrences de traitements illgitimes, et
dun principe raliste de souverainet tatique qui conduit crer et
dvelopper des rgimes juridiques et un accs aux droits diffrents
fond sur la nationalit2.
Au terme dun travail de recensement des actions juridiques que le
Dfenseur a men la suite du Mdiateur de la Rpublique, de la
Dfenseure des enfants, de la Commission nationale de dontologie
de la scurit (CNDS) et de la Haute autorit de lutte contre les dis-

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criminations et pour lgalit (Halde) dont il a repris les missions et


les comptences, lapproche gnrale de ce rapport soriente de la
manire suivante:
En matire dentre, de sjour et dloignement, le droit positif autorise les diffrences de traitement fondes sur la catgorie juridique
tranger. Dans ces domaines, le pouvoir discrtionnaire de lEtat
est important. Il nest toutefois pas sans limite et ne saurait en aucun
cas tre discriminatoire. Sans mme avoir se prononcer sur le caractre fond ou non dune telle acceptation par le droit, le Dfenseur
se doit toutefois de rappeler que, mme dans un domaine aussi rgalien, le respect des droits fondamentaux doit tre garanti (Premire
partie).
Sagissant de la plupart des autres domaines (protection sociale,
protection de lenfance, sant, logement, hbergement), le droit, au
terme dune mutation importante, ne lgitime plus cette diffrence
de traitement et, de rares exceptions prs certes notables en matire demploi, linterdit. Au-del des pratiques illgales qui contreviennent cette interdiction, comme les refus de scolarisation ou
daccs aux soins par exemple, la loi est susceptible dinstaurer des
critres autres que la nationalit, apparemment neutres, mais qui
deviennent pourtant de nouvelles entraves laccs aux droits fondamentaux des seuls trangers (Deuxime partie).
Loin dtre naturelles et immuables, les rgles de droit ddies
aux trangers ou encore celles sappliquant principalement eux
quil sagisse de ltranger prsent sur le territoire franais depuis
peu ou au contraire de celui dont la prsence est ancienne sont
autant de choix oprs par le lgislateur et le pouvoir rglementaire
qui reposent parfois sur des considrations subjectives, fluctuantes,
empreintes de protectionnisme, voire de xnophobie. Cest dans ce
contexte que se dveloppent des ides prconues, des mythes, frquemment aliments par la peur lorsque lon voque les trangers,
dont il est du devoir des acteurs de la dfense des droits de contribuer dconstruire.
Au titre de ces prsupposs, la forte prsence dtrangers en France,
y compris en situation rgulire et durablement installs, serait de
nature remettre en cause lidentit nationale. Ds lors, la finalit
des rgles de droit sappliquant aux trangers devrait tre irrmdiablement celle de la matrise de limmigration 3 ou, au mieux,
celle du droit des trangers4, marqueur dun rgime juridique distinct,
et non celle des droits des trangers. Or, limmigration est un fait social consubstantiel la construction de la France et dune partie de
lEurope. Aucune priode de lhistoire de limmigration, aussi intense
soit-elle, na modifi le socle des valeurs rpublicaines communes.

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Ni le million de rapatris et harkis au dbut des annes60, pas plus


que tous les Portugais, Espagnols, Italiens, Algriens, Marocains, Tunisiens, venus pour travailler dans les annes60 et 70. Ni les immigrs sub-sahariens que lindpendance des Etats africains a conduits
en Europe. Ni enfin les prs de 200000 boat people au dbut des
annes 70 et ce, alors que la situation conomique de la France commenait se dgrader, que le gouvernement avait suspendu limmigration de travailleurs et que la matrise des flux migratoires tait
dj devenue la proccupation majeure des pouvoirs publics.
Parmi ces ides reues, on trouve celle selon laquelle une politique
lgard des trangers pleinement respectueuse des droits fondamentaux provoquerait un appel dair favorisant une immigration
massive ou serait particulirement coteuse. Outre les situations de
renoncement aux soins dont ils sont coutumiers5, les trangers sont
particulirement exposs au non-recours aux prestations sociales, en
ce quils appartiennent aux franges les plus fragiles du salariat, aux
catgories les plus prcaires et les moins susceptibles de se reprer
dans les mandres de ladministration6. Le non recours ces prestations est un signal du fait quun systme de protection sociale jug
gnreux lgard des trangers nest pas une source dattractivit
et un motif dimmigration.
Enfin, au nombre des allgations susceptibles dorienter les choix
politique et juridique lgard des trangers, il y a celle de lopportunit doprer un tri entre les bons trangers et les mauvais,
entre ceux que la France choisirait daccueillir, notamment en raison
de leur haut potentiel conomique et ceux dont elle subirait la prsence, contrainte dassumer une immigration familiale impose par
des rgles supranationales. Or, du tri opr dcoulent des droits diffrents au sjour, la protection sociale et au travail.
Vhicules des ides et des strotypes, les mots utiliss ne sont pas
neutres et sans consquence. Migrants, rfugis, clandestins, sans
papiers, immigrs, exils sont autant de mots rarement utiliss de
manire indiffrente. Si lobjet de ce rapport est dvoquer les trangers pour dcrire la catgorie juridique des individus qui nont pas
la nationalit franaise, le Dfenseur peut tre amen utiliser le mot
migrant pour dcrire le sort des personnes, sujet de droits dans un
processus dimmigration, de dplacement. Ce terme a longtemps t
vu comme le plus neutre, au regard notamment de celui de clandestin, particulirement utilis par des mouvements anti-immigration. Il
a nanmoins, depuis une priode rcente, tendance tre utilis, en
particulier dans lexpression inapproprie de crise des migrants,
pour disqualifier les personnes, leur dnier un droit la protection en
les assimilant des migrants conomiques, dont lobjectif migra-

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toire serait utilitariste et, partant, moins lgitime que celui li la fuite
de la guerre ou des perscutions, opr par le rfugi. Ainsi, malgr
les bonnes intentions tendant souligner le contexte dans lequel ces
personnes ont fui leur pays, lappellation de rfugi parfois prconise pour dcrire les auteurs des mouvements migratoires, est
double tranchant en ce quelle peut inciter distinguer, une fois de
plus, les bons rfugis, ceux qui pourraient prtendre une protection au titre de lasile, des mauvais migrants dits conomiques,
ce qui na pas de sens.
Cette distinction conduit jeter le discrdit et la suspicion sur les exils dont on cherche dterminer si leur choix datteindre lEurope est
noble, moral et pas simplement utilitaire. Avec, la cl, le risque de
priver de protection les personnes en droit den bnficier. Or, cette
logique de suspicion irrigue lensemble du droit franais applicable
aux trangers arrivs rcemment comme prsents durablement
et va jusqu contaminer des droits aussi fondamentaux que ceux
de la protection de lenfance ou de la sant. Ainsi quil va tre dmontr tout au long de ce rapport, le fait que le droit et les pratiques
peroivent les individus comme trangers avant de les considrer pour ce quils sont, enfants, malades, travailleurs ou usagers du
service public, conduit affaiblir sensiblement leur accs aux droits
fondamentaux.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

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I.
ENTRE, SJOUR, LOIGNEMENT:
DES FONCTIONS RGALIENNES DE LTAT
EXERCER DANS LE RESPECT DES DROITS
FONDAMENTAUX DES TRANGERS
I. LE CONTRLE DE LENTRE
DES TRANGERS SUR LE TERRITOIRE
A. LES LIMITES LA DLIVRANCE
DISCRTIONNAIRE DES VISAS
Pour entrer sur le territoire franais, les trangers doivent tre en
possession dun visa. Toutefois, ce principe connait des exceptions.
En premier lieu, il ne sapplique pas aux ressortissants de lUnion
europenne et de lEspace conomique europen, ni aux ressortissants bnficiant de conventions internationales liant leur pays et la
France. En second lieu,et bien que la force de cette exemption tende
tre attnue par le dveloppement dune jurisprudence restrictive
[voir infra, PI-I-A-3], les demandeurs dasile nont pas justifier dun
visa pour accder au territoire franais.
Rattache au pouvoir rgalien des tats de dterminer souverainement les conditions dentre et de sjour sur leur territoire, la dlivrance des visas est une comptence minemment discrtionnaire.
Toutefois, la large marge dapprciation dont jouissent les Etats en
la matire est aujourdhui encadre un double niveau: par le droit
de lUnion europenne dabord, et par les normes internationales en
matire de droits fondamentaux ensuite.
Depuis lentre en vigueur du Trait de Lisbonne, la politique des visas est en effet une comptence partage entre lUnion europenne
et les Etats membres. En 2009, ltablissement dun code communautaire des visas7, dit Code des visas, est ainsi venu consacrer une
comptence exclusivement europenne dans le domaine des visas
de court sjour. Trois catgories de visas europens existent dsormais: le visa uniforme pour le sjour ou le transit, le visa de transit
aroportuaire (VTA) et le visa validit territoriale limite. Toutefois,
le respect de des normes dictes par le Convention EDH impose
certaines limites la dlivrance discrtionnaire des visas de court
sjour(1).

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11

En revanche, le domaine des visas de long sjour relve toujours principalement de la comptence des Etats membres. Plusieurs articles
du CESEDA y sont consacrs. Cest dans ce dernier domaine que les
limitations imposes lapprciation discrtionnaire des Etats par
les conventions internationales protgeant les droits fondamentaux
notamment la Convention EDH ou la CDE savrent les plus prgnantes, puisque ces visas, dits dinstallation, sont majoritairement
sollicits pour des motifs familiaux (2). Par ailleurs, il y a lieu de souligner tout particulirement, dans le contexte actuel, que la politique
franaise des visas, notamment lgard des Syriens, est susceptible
de se heurter au droit conventionnellement protg bnficier
dune protection internationale (3).

1.Des atteintes aux droits constates


dans la dlivrance des visas court sjour
De lexamen des rclamations portes sa connaissance, le Dfenseur
des droits constate que les refus de visas de court sjour sont susceptibles de porter atteinte au droit de mener une vie familiale normale
(a) et dinterfrer dans la vie professionnelle des trangers(b).
a.Refus de visas portant atteinte au droit la vie prive
et familiale
Le code communautaire des visas8 numre les hypothses dans lesquelles les autorits consulaires peuvent refuser la dlivrance dun
visa de court sjour Schengen parmi lesquelles lexistence de doutes
raisonnables quant la volont du demandeur de quitter le territoire
de ltat membre avant lexpiration du visa, autrement dit, si ltranger reprsente un risque migratoire.
Dans un arrt du 19dcembre 20139, la CJUE a considr que la liste
de refus pose par le code des visas avait un caractre exhaustif. Elle
estime, en outre, que les tats nont pas acqurir de certitude quant
la volont du demandeur de quitter, ou non, le territoire de ltat
membre avant lexpiration du visa demand, mais que lvaluation de
lexistence de tels doutes repose sur des lments complexes rservant une marge dapprciation importante aux autorits comptentes.
Le Dfenseur des droits sinquite de ce quun tel motif de refus
puisse tre oppos de faon trop systmatique, notamment lorsque
ces dcisions portent atteinte au droit au respect de la vie prive et
familiale tel que protg par larticle8 de la Convention EDH.
Le Dfenseur est, par exemple, saisi de faon rcurrente de refus
de visas opposs sur le motif du risque migratoire des parents
de Franais souhaitant rendre visite leurs enfants et petits-enfants
franais. Or, si ladministration consulaire dispose dune importante

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

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marge dapprciation sagissant de lvaluation dun tel risque, cela ne


la dispense pas de prendre en compte, dans lexamen de la demande
de visa, le respect des droits fondamentaux des trangers, en particulier leur droit au respect de la vie prive et familiale. Le Conseil dEtat,
saisi en rfr, a eu loccasion de le rappeler plusieurs reprises10.
Cest pourquoi le Dfenseur des droits recommande aux ministres des Affaires trangres et de lIntrieur dmettre des
instructions en vue de guider les autorits consulaires dans
lexercice de leur pouvoir dapprciation. Ces instructions viseraient :
rappeler la ncessit de tenir compte de limpact de leur dcision sur le droit la vie prive et familiale des demandeurs
et de la situation particulire des demandeurs (membres de
famille de Franais, ge et tat de sant);
demander de procder un examen bienveillant des demandes de visas de court sjour prsentes pour visite familiale ou prive ds lors que les demandeurs remplissent
les conditions fixes par le code communautaire des visas,
surtout lorsquil apparat quun refus porterait une atteinte
disproportionne leur droit au respect de leur vie prive et
familiale;
prciser les cas o pourrait tre retenue lexistence de doutes
raisonnablessur la volont du demandeur de quitter le territoire avant lexpiration du visa demand. Compte tenu de
la large marge dapprciation laisse aux Etats sagissant de
lvaluation de lexistence de tels doutes, cette prcision ne
contreviendrait pas aux dispositions du droit de lUnion europenne et lobjectif dinstruction uniforme poursuivi par
le code des visas.
b.Refus de visas ayant des consquences
sur la vie professionnelle
Le Dfenseur des droits relve des difficults quant laccs une
information claire des ressortissants de pays tiers se rendant sur le
territoire franais pour un court sjour pour raisons professionnelles.
Il a ainsi t saisi par une association la suite de refus de visas opposs une troupe dartistes se produisant dans diffrentes structures, notamment publiques, en raison dun risque de dtournement
de lobjet du visa et de labsence de garanties financires suffisantes
concernant la rmunration desdits artistes. La Direction rgionale
des affaires culturelles (DRAC) avait pourtant valid le dossier prvoyant les modalits matrielles de cet change artistique et en avait
inform les autorits consulaires.

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13

Il est nanmoins ressorti de linstruction diligente par le Dfenseur que les demandeurs se produisant dans le cadre dun sjour
dchanges artistiques devaient prsenter un contrat de travail vis
par la Direction rgionale des entreprises, de la concurrence, de la
consommation, du travail et de lemploi (DIRECCTE), afin dobtenir une
autorisation provisoire de travail ou, le cas chant, une attestation
de dispense de ce mme organisme. Or, les demandeurs lignoraient,
ce qui, au vu dlments dinformations ports la connaissance du
Dfenseur, ne semble pas tre un cas isol.
Le Dfenseur des droits estime ainsi opportun de recommander
aux ministres des Affaires trangres et de lIntrieur, ministres de tutelle, de prendre les dispositions propres assurer
la dlivrance dune information claire aux demandeurs de visas
de court sjour pour raisons professionnelles en indiquant sil y
a lieu pour lemployeur de solliciter une autorisation de travail
auprs de la DIRECCTE et, selon les cas, en rappelant lobligation
de prsenter un contrat de travail vis par la DIRRECTE ou une
attestation de dispense manant de ce mme organisme, en particulier dans le cadre dchanges artistiques.
c.Demandes illgales et discriminatoires formules
pour la dlivrance des attestations daccueil
Tout tranger qui dclare vouloir sjourner en France pour une dure nexcdant pas trois mois dans le cadre dune visite familiale ou
prive doit prsenter un justificatif dhbergement. Cette attestation
daccueil, signe par la personne qui se propose dassurer le logement
de ltranger et valide par le maire de la commune, est prvue par
la Convention Schengen du 19juin 1990. Les conditions de sa souscription et de sa validation sont quant elles prvues par le CESEDA.
Dans lhypothse o ltranger accueilli ne pourvoirait pas personnellement ses frais de sjour en France, lattestation daccueil est
accompagne de lengagement de lhbergeant de les prendre en
charge, pendant toute la dure de validit du visa ou pendant une
dure de trois mois compter de lentre de ltranger sur le territoire
des Etats parties la Convention11.
Un dcret en Conseil dEtatfixe les pices qui doivent accompagner
lattestation pour tre valide par le maire: un justificatif didentit
de lhbergeant12, un document prouvant sa qualit de propritaire,
de locataire ou doccupant du logement dans lequel il compte hberger le ou les visiteurs, tout document permettant dapprcier ses
ressources (bulletins de salaires, avis dimposition etc.) et sa capacit
dhberger ltranger accueilli dans un logement dcent (superficie,

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14

scurit, salubrit, confort) et son engagement prendre en charge


financirement ltranger sil est dfaillant13.
Saisis de difficults dcoulant de cette exigence, les services du Dfenseur des droits ont constat que les listes de pices requises et
les conditions fixes par les mairies concernes taient contraires
aux dispositions du CESEDA en ce quelles ajoutaient des conditions
non prvues par les textes pour la dlivrance dune attestation daccueil,comme lexigence de la part de lhbergeant dun minimum de
ressources quivalent au SMIC, la non prise en compte du RSA et des
prestations familiales dans la comptabilisation des ressources, la production dune attestation dassurance maladie couvrant ltranger
hberg, la production de pices relatives lidentit et au domicile
de lhberg.
A lissue dune instruction contradictoire, le Dfenseur des droits sest
prononc, dans une dcision noMLD-2015-310, sur le caractre illgal
et discriminatoire de telles pratiques. Il recommandait au Prfet, en
sa qualit dautorit de tutelle des mairies concernes, dtablir une
liste des pices exiges commune et conforme aux textes lgislatifs
et rglementaires. Cette instruction a dores et dj conduit le Prfet
et les mairies modifier certaines de leurs pratiques pour se mettre
en conformit avec le droit applicable. Conscient que les pratiques
portes sa connaissance pourraient ne pas tre isoles, le Dfenseur des droits formule les observations suivantes relatives aux
pices susceptibles dtre demandes la personne sollicitant la
dlivrance dune attestation daccueil.
i.Conditions imposes lhbergeant
Sur ses ressources:
En premier lieu, le Dfenseur des droits rappelle que le contrle des
ressources de lhbergeant prsente un caractre subsidiaire : si
ltranger dispose de ressources suffisantes, aucune demande ne
doit tre faite lhbergeant sur ce point (article5 du Rglementeuropen du 13juillet 2009).
La rdaction de larticle L.211-4 du CESEDA va dans ce mme sens:
[lattestation dhbergement] est accompagne de lengagement de
lhbergeant de prendre en charge pendant toute la dure de validit
du visa (), et au cas o ltranger accueilli ny pourvoirait pas, les
frais de sjour en France de celui-ci, limits au montant des ressources
exiges de la part de ltranger pour son entre sur le territoire en labsence dune attestation daccueil.
Cest dailleurs aussi la formulation qui est reprise par la circulaire
du 23 novembre 2004, point 3-4-4. Seul le dcret dapplication de la
loi14 semble faire de cet engagement une condition exige quelles

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

15

que soient les ressources de ltranger hberg (article R.211-11 du


CESEDA). Sur ce fondement, le formulaire prvu (cerfa no 10798*03)
oblige lhbergeant sengager sur ses ressources. Rien nindique, l
non plus, le caractre subsidiaire de la prise en charge financire de
lhbergeant.
Ainsi, exiger de lhbergeant quil se porte systmatiquement garant
de la personne quil reoit, indpendamment de la prise en compte
des ressources du visiteur et alors que ce dernier est dj tenu de
souscrire une assurance, semble contraire la loi et excessif au regard du droit au respect de la vie prive et familiale.
En second lieu, il convient de rappeler que, dans le cadre dune demande dattestation daccueil, lhbergeant na pas lobligation de justifier dun minimum de ressources mais seulement celle de pouvoir
prendre en charge les frais de sjour de la personne accueillie, limits
au montant des ressources exiges de la part de ltranger pour son
entre sur le territoire, en labsence dune attestation daccueil15, ainsi
que la prcis le Conseil constitutionnel16. Les frais de sjour limits,
aux termes des dispositions lgislatives du CESEDA, rappellent larticle
5 du Rglement europen prcit, lequel voque des ressources
suffisantes . Les dispositions rglementaires tant muettes sur ce
point, seule la circulaire du 23 novembre 2004 dfinit ce niveau de
ressources en le faisant correspondre au SMIC journalier.
En fixant un tel niveau de ressources, la circulaire, tout comme le formulaire cerfa no 10798*03, outrepassent le cadre de la loi.
Sur lexclusion des prestations sociales des ressources prises en
compte:
Le Dfenseur des droits souligne que la pratique dveloppe par
certaines mairies consistant exclure les prestations sociales des
ressources prises en compte nest pas expressment prvue par le
CESEDA, contrairement ce qui est prvu pour les demandes de regroupement familial17 ou de carte de rsident18.
Il estime que cette pratique illgale a notamment pour effet dexclure
les personnes bnficiaires de lallocation adulte handicap (AAH)
de la possibilit de solliciter en qualit dhbergeant une attestation
daccueil et peut constituer une discrimination en raison du handicap, contraire aux articles 8 et 14 de la Convention EDH ainsi quaux
articles1er et 2 de la loi du 27mai 200819. En effet, la possibilit pour
lhbergeant de solliciter une attestation daccueil pour permettre
ses proches de se rendre en France pour une visite familiale ou prive relve du champ dapplication des stipulations de larticle 8 de la
Convention EDH.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

16

A cet gard, le Dfenseur des droits a considr de nombreuses


reprises que le refus de prise en compte de lAAH dans le calcul de
la condition de ressources tait discriminatoire (Halde no 2006-285,
no2006-286, no2008-13, et Dfenseur des droits, noMLD-2014-164).
Sur la production dune attestation dassurance:
Certaines mairies sollicitent la production dune attestation dassurance au moment de la demande dattestation daccueil. Pourtant, en
application du CESEDA20, lhbergeant a uniquement lobligation de
dclarer, dans le formulaire ddi, si cette assurance sera souscrite
par lui ou la personne accueillie.
ii.Conditions pesant sur ltranger accueilli
Certaines mairies imposent lhbergeant de fournir des pices relatives la personne accueillie, lies par exemple son identit ou
son domicile.
Or, la circulaire du 23 novembre 2004, point 3-4-4, est trs claire sur ce
point: Lhbergeant nest tenu de produire des pices justificatives que
sagissant de sa propre identit, de son logement, de ses ressources (),
les renseignements fournis sur ltranger accueilli relevant en revanche
dun rgime dclaratif, sans quil soit besoin de solliciter la production de
pices justificatives. La vrification de lidentit de lhberg et des justificatifs requis pour obtenir un visa et pour pntrer sur le territoire relve de
la comptence des autorits consulaires et de contrles aux frontires.
En effectuant un contrle de ces pices, les mairies outrepassent
donc leur mission.
Il rsulte de ce qui prcde que, saisi de nombreuses rclamations relatives au refus de visas court sjour, le Dfenseur des
droits recommande:
au ministre de lIntrieur de rappeler ses services dconcentrs de veiller la bonne application du droit concernant
les pices exiges des administrs en vue de la dlivrance
dune attestation daccueil, au bnfice dun ressortissant de
pays tiers, tablie dans le cadre de sa demande de visa de
court sjour.
au ministre de lIntrieur et au ministre des Affaires trangres, de modifier les dispositions rglementaires de larticle
R.211-11 du CESEDA relatives aux pices exigibles de lhbergeant pour dissiper toute ambigut sur le caractre subsidiaire du contrle des ressources de lhbergeant;

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

17

au ministre de lIntrieur et au ministre des Affaires trangres, de modifier la circulaire du 23 novembre 2004:
en ce quelle ne devrait plus fixer de montant minimum de
ressources exigibles, cette exigence tant contraire la loi
et au droit communautaire;
en ce quelle devrait prendre en compte, dans la dtermination des ressources, les prestations sociales, notamment lAAH.

2.Des atteintes aux droits constates dans la dlivrance


des visas long sjour
Lobjectif poursuivi par les visas de long sjour (VLS) tant linstallation
durable de ltranger sur le territoire franais, lapprciation des autorits diplomatiques et consulaires est galement trs tendue, sagissant du pouvoir rgalien de lEtat de dcider qui entre et sjourne
sur son territoire. Dans certains cas, bien dlimits et expressment
prvus par les textes, le lgislateur habilite ainsi ces autorits se
prononcer sur lintrt du projet migratoire du demandeur: elles examinent par exemple la viabilit conomique ou la faisabilit du projet
ncessaires la dlivrance des cartes commerant ou comptences et talents en mme temps quelles statuent sur la demande
de visa21.
Toutefois, dans certains cas dtermins par la loi ou identifis par la
jurisprudence, la marge dapprciation dont elles disposent se trouve
rduite. Tels sont les cas des visas dlivrs aux personnes ayant des
liens particuliers avec la France ou aux rfugis (a). Le Dfenseur des
droits se trouve rgulirement saisi de cas de refus de visas opposs
ces personnes. Ces rclamations, dans la mesure o elles mettent
en cause le droit constitutionnellement et conventionnellement protg des rclamants mener une vie familiale normale ou lintrt
suprieur de lenfant, font lobjet dune attention toute particulire.
Le Dfenseur des droits sattache veiller au respectdes obligations
procdurales renforces qui prvalent (b) tout en sassurant que les
autorits comptentes en matire de dlivrance de ces visas examinent sur le fond la situation des demandeurs au regard du respect
de leurs droits fondamentaux (c).
a.Une marge dapprciation rduite des autorits
diplomatiques et consulaires pour plusieurs catgories
dtrangers
Membres de famille pour lesquels le regroupement familial a t
autoris
Pour mmoire, la procdure de regroupement familial se droule en
deux temps. Le demandeur introduit dabord une demande auprs

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

18

de lautorit prfectorale au bnfice des membres de famille rejoignant le conjoint, les enfants mineurs. Une fois le regroupement
familial autoris par le prfet, la demande de visa du bnficiaire est
alors instruite par le consulat de France comptent qui ne peut refuser le visa quen se fondant sur des motifs dordre public22.
Parmi les motifs dordre public, figure labsence de caractre probant
des actes dtat-civil produits, tant prcis quil revient alors ladministration, si elle allgue de tels motifs, dtablir la fraude de nature
justifier lgalement le refus de visa23.
Membres de famille de ressortissants franais
Les conjoints de Franais sont galement, en principe, une catgorie
dtrangers pour lesquels les autorits ne peuvent que trs rarement
refuser le visa long sjour. Le CESEDA24 dispose, quoutre le cas o le
demandeur ne justifie pas, le cas chant, de sa participation la formation aux valeurs de la Rpublique, le visa long sjourne peut tre
refus quen cas de fraude, dannulation du mariage ou de menace
lordre public.
Le Dfenseur des droits est nanmoins assez souvent saisi de tels
refus de visas, fonds sur labsence de maintien des liens matrimoniaux ou le caractre complaisant du mariage qui serait contract
dans le seul but de faciliter ltablissement en France du demandeur.
Dans une rcente affaire o lintention matrimoniale tait ainsi mise
en cause, le Dfenseur a fait le choix, par la dcision no MSP-2015153, de prsenter des observations devant la Cour administrative
dappel de Nantes laquelle a, par arrt du 15janvier 201625, annul la
dcision implicite de rejet en estimant quaucun de ces lments ne
pouvait tre retenu dans le cas despce. Malgr lissue favorable donne in fine la rclamation, cette affaire illustre la suspicion qui guide
linstruction des visas dinstallation des conjoints de Franais et que
le Dfenseur a eu loccasion de souligner. Les rclamants disposaient
en loccurrence dun nombre considrable dlments de preuve
attestant de leur intention matrimoniale et ont d, dans un contexte
juridique de limitation du pouvoir de ladministration, mener une
procdure contentieuse de prs de 4 ans pour exercer leur droit de
mener une vie familiale normale.
Dans le mme tat desprit, les demandes de visas formes par les
parents denfants franais sont trs encadres et laissent en principe peu de place lexercice discrtionnaire du pouvoir26.
Pour mmoire, aux termes des dispositions du 6o de larticle L.313-11
du CESEDA, une carte de sjour temporaire portant la mention vie
prive et familiale est dlivre de plein droit ltranger ne vivant
pas en tat de polygamie qui est pre ou mre dun enfant franais

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

19

mineur rsidant en France, la condition quil tablisse contribuer effectivement lentretien et lducation de de celui-ci depuis sa naissance ou depuis au moins deux ans. Cest dans le but de venir vivre
en France, au bnfice de ce titre de sjour, que ltranger parent de
Franais forme une demande de visas.
Le Dfenseur des droits a t saisi, par le biais de rclamations individuelles, de plusieurs difficults rencontres par ces parents. Ces difficults concernent, dune part, la condition de rsidence en France
de lenfant et, dautre part, ltablissement de la preuve de la participation lentretien et lducation de lenfant par le parent tranger.
La condition de rsidence en France fixe par le CESEDA est problmatique puisque lenfant franais ne rside pas toujours en France
au moment de la demande de visa. Les cas soumis lexamen du
Dfenseur des droits ont pu concerner un couple non mari rsidant
ltranger et souhaitant venir stablir en France avec leur enfant
franais ou encore un conjoint tranger spar de son conjoint franais souhaitant venir stablir en France avec leur enfant franais, ne
serait-ce que pour pouvoir permettre au conjoint franais dexercer
son autorit parentale.
Mme si le CESEDA nvoque que la situation dans laquelle lenfant
rside en France, le Conseil dEtat a considr en 200927 quun visa
de long sjour ne pouvait tre refus, sans mconnaitre le droit au
respect de la vie prive et familiale protg par les stipulations de
larticle 8 de la Convention EDH aux motifs que lenfant ne rsiderait
pas en France et quaucun lien matrimonial mariage ou pacte civil de
solidarit unissait le couple.
Cette dcision, tout fait conforme lesprit de la loi et lintrt
suprieur de lenfant, nen reste pas moins quune simple dcision
juridictionnelle et le silence du 6ode larticle L.313-11 du CESEDA, qui
nenvisage que la situation des enfants franais rsidant en France,
induit parfois des refus de visas des services consulaires.
Le Dfenseur des droits recommande que le 6ode larticle L.31311 du CESEDA soit modifi afin de prciser la porte de la dcision du Conseil dEtat du 5 novembre 2009 et que le visa long
sjour soit accord au parent tranger denfant franais, que ce
dernier rside ou non en France pralablement cette demande.
Le ressortissant dun pays tiers vivant avec son enfant franais
ltranger devrait pouvoir venir sans difficults rsider en France
en mme temps que son enfant.
La preuve de la participation lducation et lentretien de lenfant est une autre source dinterprtations divergentes de la part des

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

20

autorits consulaires et diplomatiques dont peut tre saisi le Dfenseur des droits.
En 1997, le Conseil constitutionnel28 a considr que, pour ne pas porter atteinte au droit de ltranger de mener une vie familiale normale,
devait tre regard comme subvenant effectivement aux besoins de
son enfant, le pre ou la mre ayant pris les mesures ncessaires,
compte tenu de ses ressources, pour assurer lentretien de celui-ci.
La jurisprudence administrative en a dduit que ltat dimpcuniosit du parent denfant franais ne faisait pas obstacle ce quil pourvoit effectivement lentretien et lducation de son enfant29. Dans
ce sens, une circulaire du 20janvier 200430 rappelle que chacun des
parents doit contribuer lentretien et lducation des enfants
proportion de ses ressources, de celles de lautre parent, ainsi que des besoins de lenfant. Les prfectures sont ainsi invites veiller ce que
le dfaut de ressources ne soit pas un obstacle ladmission au sjour du
demandeur, ds lors que celui-ci tablit par tout autre moyen remplir ses
obligations lgales en matire de surveillance et dducation de lenfant.
Il rsulte de lensemble des textes prcits que les autorits consulaires ne peuvent procder, dans le cadre des demandes de visas prsentes par un parent denfant franais un examen des ressources
du couple, ds lors quelles doivent seulement contrler que le parent
ressortissant de pays tiers contribue effectivement lentretien de
lenfant depuis sa naissance ou depuis au moins deux ans.
Malgr larsenal lgislatif et jurisprudentiel interprtant le droit positif
conformment au droit fondamental de mener une vie familiale normale et lintrt suprieur de lenfant, des pratiques restrictives non
isoles perdurent.
En consquence, le Dfenseur des droits prconise que les ministres de lIntrieur et des Affaires trangres rappellent, par
voie dinstruction, la porte des dcisions du Conseil constitutionnel du 22 avril 1997 et celles de la juridiction administrative
prcites afin que:
la dlivrance dun visa long sjour un tranger parent
denfant franais ne soit pas soumise une condition de ressources du couple mais la seule condition de participation
lentretien et lducation de lenfant par le parent tranger;
ltat dimpcuniosit du parent tranger ne permette pas
de conclure que la condition de participation lentretien et
lducation de lenfant nest pas, en tant que telle, respecte.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

21

Membres de famille de rfugis


La procdure de runification familiale permet aux bnficiaires du
statut de rfugi, de la protection subsidiaire et aux apatrides, dtre
rejoints par certains membres de leur famille, sans condition tenant
une dure pralable de sjour rgulier, de ressources ou de logement, comme cela est exig en matire de regroupement familial.
Une fois la protection internationale accorde, la demande de visa est
instruite par le consulat de France qui ne peut, comme en matire de
regroupement familial, refuser sa dlivrance quen se fondant sur des
motifs dordre public. Ainsi, en matire de rapprochement familial, si
les agents diplomatiques et consulaires ne sont pas autoriss vrifier lauthenticit des documents tablis par lOFPRA31, ils peuvent en
revanche sassurer de la vracit des renseignements produits, labsence de caractre probant des actes dtat-civil constituant l encore
un motif dordre public32.
Lorsque le Dfenseur des droits est saisi de tels refus, il interroge les
services consulaires, leur rappelle le droit applicable et informe les
rclamants des voies juridiques qui soffrent eux pour contester ces
dcisions.
b.Sur la forme, des obligations procdurales renforces
La Cour EDH a prcis la teneur de ces obligations dans quatre arrts concernant des refus de visas sollicits dans le cadre de procdures de regroupement familial33 et de runification familiale34: pour
que les dcisions des autorits consulaires et diplomatiques soient
conformes larticle 8 de la Convention EDH, celles-ci doivent faire
preuve dune souplesse, dune clrit et dune effectivit particulires et cela dautant plus que sont en cause des personnes ayant
obtenu le statut de rfugi ou des enfants.
Ces obligations spciales dcoulent par ailleurs du droit de lUnion
europenne, la directive 2003/86/CE du Conseil de lUnion europenne relative au droit au regroupement familial disposant, en son
article13: Ds que la demande de regroupement familial est accepte,
ltat membre concern autorise lentre du ou des membres de la famille.
cet gard, ltat membre concern accorde ces personnes toute facilit
pour obtenir les visas exigs.
Or, le Dfenseur des droits a t saisi de situations qui paraissent peu
conformes aux principes europens.
En premier lieu, une pratique dveloppe par certains consulats
franais consiste notifier et motiver, laide dun formulaire type,
des refus de visas lgard des membres de familles de rfugis
rsidant rgulirement en France. Ce formulaire se rfre une

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

22

liste strotype de dix motifs de refus au nombre desquels lun


a particulirement retenu lattention du Dfenseur : le dossier de
demande de visa tablit la filiation de lenfant, mais lautre parent ntant
ni dcd, ni dchu de lexercice de ses droits parentaux ou du droit de
garde, lintrt suprieur de lenfant commande quil reste auprs de son
autre parent dans son pays dorigine.
Un tel motif de refus apparat illgal, ds lors quil nappartient pas
lautorit consulaire de dterminer avec lequel de ses parents lenfant dont la filiation avec une personne reconnue rfugie en France
est tablie, doit vivre. Plus gnralement, le formulaire type semble
contrevenir aux exigences formules par la Cour EDH.
En consquence, le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur et au ministre des Affaires trangres, dindiquer aux autorits consulaires:
de ne pas utiliser de formulaire strotyp pour motiver les
refus de visas de long sjour des membres de familles de rfugis ou dtrangers rsidant rgulirement en France, afin
quune rponse accompagne dune motivation circonstancie et individuelle leur soit apporte en cas de refus;
quil ne leur appartient pas de se substituer aux choix des
parents pour fixer le lieu de rsidence de lenfant dont lun
des parents trangers vit rgulirement en France.
En second lieu, cest au stade de la procdure de vrification de lauthenticit des documents que le Dfenseur des droits est amen
intervenir.
A cet gard, il remarque que les rclamants rencontrent des difficults
de diffrents ordres: dabord pour obtenir des informations sur lvolution de la procdure de vrification, ensuite pour faire valoir leurs
arguments, notamment par la production de documents complmentaires, en vue dtablir lauthenticit des lments dtat-civil fournis
ou le lien de filiation contest par ladministration et, enfin, pour obtenir une motivation prcise des raisons ayant conduit au refus.
Conformment aux principes dgags par la Cour EDH dans les
arrts prcits, le Dfenseur des droits demande aux ministres
de lIntrieur et des Affaires trangres de rappeler aux autorits consulaires quelles doivent:
procder une information rgulire de lvolution des vrifications en cours;
apporter la motivation prcise du constat de linauthenticit
des documents dtat-civil en produisant par exemple le procs-verbal des recherches effectues par lagent consulaire
habilit;
procder aux vrifications des documents dtat-civil avec

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

23

souplesse, selon la formule que retient la Cour EDH, lorsquil


sagit de rfugis, de personnes mineures ou de personnes
ressortissantes de pays o les services dtat civil prsentent
des carences notoires;
permettre au demandeur de produire des observations
avant quun refus dfinitif de dlivrance lui soit oppos.
c.Sur le fond, un examen raliser au regard du respect
des droits fondamentaux
La Cour de Strasbourg estime que larticle 8 de la Convention EDH
nimplique pas, pour les Etats contractants, une obligation gnrale
de respecter le choix mis par des ressortissants de pays tiers dtablir leur vie familiale sur leur territoire et dy autoriser le regroupement familial. Toutefois, elle prcise que le pouvoir discrtionnaire
des Etats en la matire nest pas absolu, ltendue de lobligation leur
incombant de respecter le choix du pays de rsidence exprim par les
personnes migrantes variant en fonction de la situation particulire de
ces personnes et de lintrt gnral35. Dans ce contexte,les facteurs
prendre en considration sont lexistence dune entrave effective
la vie familiale, ltendue des liens que les personnes concernes
ont nous avec lEtat de rsidence, lexistence dobstacles insurmontables au dveloppement de la vie familiale dans le pays dorigine,
lexistence dlments touchant au contrle de limmigration ou des
considrations dordre public et pesant en faveur dune exclusion36.
Le Conseil dEtat a rappel plusieurs reprises que, de manire gnrale, les autorits comptentes taient tenues, lorsquelles envisageaient de refuser des visas sur des motifs lis la protection de
lordre public, de prendre compte les consquences de ce refus sur
la vie familiale du demandeur37. A ce titre, le juge exerce un contrle
de proportionnalit, vrifiant que latteinte porte la vie familiale
des demandeurs nest pas excessive au regard des objectifs dordre
public poursuivis par le refus de visa38.
De plus,lorsque des enfants sont en cause, les autorits nationales
doivent, dans leurs considrations, faire primer leur intrt suprieur
conformment larticle 3-1 de la CDE39.
Lorsque le Dfenseur des droits est saisi de tels refus, il interroge les services consulaires, leur rappelle le droit applicable et
informe les rclamants des voies juridiques qui soffrent eux
pour contester ces dcisions.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

24

3.La politique des visas, notamment lgard des Syriens,


lpreuve du droit une protection internationale
La lgitimit de la demande de protection internationale des ressortissants syriens est vidente au regard de la situation de guerre que
connait la Syrie et des exactions qui sont commises sur la population
civile.
En 2013, la France a rtabli lexigence de visa de transit aroportuaire
(VTA) pour ces ressortissants, au regard du risque dafflux massifs de
migrants que les traitements vcus sur place pourraient provoquer.
Cette dcision a t valide par le Conseil dtat en 201440 au motif que
cette obligation rpond des ncessits dordre public tenant viter,
loccasion dune escale ou dun changement davion, le dtournement
du transit aux seules fins dentre en France, et quelle ne porte pas
atteinte au droit dasile.
Peu de temps aprs, cest le refus dune demande de visa forme dans
le but de demander lasile en France, oppose une famille syrienne,
qui a t son tour, valide par le juge des rfrs du Conseil dtat
au motif que si le droit constitutionnel dasile a pour corollaire le droit
de solliciter en France la qualit de rfugi, les garanties attaches ce
droit fondamental reconnu aux trangers se trouvant sur le territoire de
la Rpublique nemportent aucun droit la dlivrance dun visa en vue de
dposer une demande dasile en France 41.
Il a ainsi fait application dune jurisprudence classique fonde sur le
caractre souverain de la dcision daccorder ou non un visa puisque
ltat est en droit de dfinir les conditions dadmission des trangers sur
son territoire42 ds lors qu aucun principe non plus quaucune rgle
de valeur constitutionnelle nassure aux trangers des droits de caractre
gnral et absolu daccs et de sjour sur le territoire national43.
Certes, en droit, il nest pas ncessaire davoir obtenu un visa en bon
et due forme pour demander lasile une fois sur le territoire. Dans les
faits, la politique des visas mene par la France contraint nombre des
intresss opter ncessairement pour dautres moyens de circulation, illgaux et prilleux alors mme que le droit de quitter son pays
le droit dmigrer constitue un droit fondamental (voir infra). Or, ce
sont ces mmes personnes qui, au cours de leur parcours migratoire,
et dfaut davoir emprunt les voies lgales darrive sur le territoire
franais, vont se retrouver dans une situation de trs grande vulnrabilit et souvent contraints de vivre dans des conditions indignes,
Calais ou dans dautres lieux frontaliers tout aussi prcaires.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

25

Le Dfenseur recommande de supprimer, pour les Syriens, lexigence de VTA rtablie en 2013. Il demande galement que les services consulaires soient engags procder lexamen bienveillant des demandes de visas prsentes par ces ressortissants en
vue de solliciter lasile en France.

DIFFICULTS LIES LA PRIVATISATION


PARTIELLE DU TRAITEMENT DES DEMANDES DE VISAS
Conformment ce quautorise le Code des visas44, et afin de faire
face la hausse constante des demandes et damliorer les conditions daccueil des demandeurs, la France a dcid de confier des
organismes privs, depuis une dizaine dannes, le traitement de certaines tches lies la dlivrance des visas. Le point 4 de larticle 43 du
code communautaire des visas dispose en revanche quelexamen
des demandes, les entretiens ventuels, la prise de dcision concernant
les demandes, ainsi que limpression et lapposition des vignettes-visas
sont effectus uniquement par le consulat.
Soucieuse de garantir laspect commun de la politique des visas, la
Commission a prconis un encadrement europen de cette forme
dexternalisation des organismes privs45.
De mme, larticle43 du code communautaire des visas prcise que
lorsque les tats membres recourent aux services dun prestataire de
services extrieurs, ils doivent sassurer du respect par celui-ci des
exigences minimales qui doivent tre insres dans linstrument juridique de coopration. Le code a prvu, cette fin, une annexeX trs
utile qui liste ces exigences minimales dont lobjectif est essentiellement de sassurer du respect de la lgislation communautaire relative
la protection des donnes nominatives des trangers formant des
demandes de visa.
Le Dfenseur des droits a t saisi plusieurs reprises de difficults
rencontres par certains usagers des services consulaires ayant ainsi
externalis ce service. Ces rclamants ne parvenaient pas faire enregistrer leur dossier auprs du prestataire au motif quils nauraient
pas produit les pices exiges par les listes prtablies ou bien quils
ne justifieraient pas des conditions de fond pour lobtention du type
de visa sollicit.
En rponse au Dfenseur qui sollicitait ses observations, le ministre de
lIntrieur a prcis les modalits de la coopration dveloppe entre
les autorits administratives et les prestataires de services privs.
Les missions des prestataires, slectionns selon les rgles des pro-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

26

cdures de marchs publics, diffrent dun pays lautre et peuvent


prendre deux formes. Il peut sagir de la simple prise de rendez-vous,
de laccueil du public et du recueil des dossiers. Dans sa forme la plus
large, lexternalisation consiste, en outre, en la collecte de donnes
biomtriques, la vrification de lensemble des pices requises et la
perception des droits de visas.
Selon le ministre, lactivit des prestataires serait rgulirement vrifie par les services de ladministration centrale et par des missions
daudit. Les fonctionnaires des consulats se rendraient rgulirement
dans les locaux des prestataires afin de vrifier leur travail. Le ministre a galement expliqu au Dfenseur quoutre les droits de visas,
les demandeurs doivent sacquitter auprs du prestataire de frais de
service que le code communautaire des visas limite 30 euros. Lencaissement de ces frais ne devrait se faire quaprs dpt du dossier
par le demandeur chez le prestataire. Lorsquun dossier est considr
comme incomplet, le demandeur devrait tre libre de dposer sa demande en ltat ou de la complter dans le temps qui lui est imparti.
Le ministre rappelait cette occasion que le passage par le prestataire ne devrait jamais tre obligatoire, les demandeurs de visas restant toujours libres de dposer leur dossier directement au service
des visas du poste consulaire. A cet gard, le ministre indiquait au
Dfenseur que, pour mettre un terme aux difficults exposes, il avait
invit le service consulaire en cause dans les rclamations modifier
les indications figurant sur son site pour faire apparatre que le passage par le prestataire, sil est encourag, nest pas obligatoire.
Le Dfenseur des droits salue cette initiative et recommande que
des instructions, tendant ce que les sites Internet des consulats
prcisent expressment que le passage par le prestataire, sil est
encourag, nest pas obligatoire, soit adresses lensemble des
autorits consulaires.
Le Dfenseur des droits prconise galement que le ministre de
lIntrieur prvoit plus prcisment dans le contrat de march
public conclu avec les prestataires privs, les modalits de rception des dossiers de demande de visas. Il convient notamment
de leur prciser que, lorsquun doute sur les pices requises ou
le bien-fond de la demande de visa a des consquences sur
lenregistrement du dossier, les prestataires doivent prendre
contact avec le consulat ou inviter le demandeur sy adresser
directement. Les procdures mises en place par les centres de
traitements ne doivent jamais conduire, en pratique, fermer

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

27

tout accs direct des demandeurs aux services consulaires. Elles


doivent interdire que les prestataires privs puissent eux-mmes
prendre une dcision de refus de visa, comptence exclusive et
discrtionnaire de lEtat.

B. LE REFOULEMENT AUX FONTIRES


DIFFICILEMENT SUBORDONN AU RESPECT
DES DROITS FONDAMENTAUX
1.Une frontire externalise au mpris des droits
Le droit pour toute personne de quitter nimporte quel pays, y compris
le sien, jouit dune multiple reconnaissance sur le plan international.
Outre larticle 13 de la Dclaration universelle des droits de lHomme,
non contraignant, ce droit fondamental est consacr larticle 2-2 du
Protocole additionnel no 4 de la Convention EDH, larticle 5 de la
Convention internationale relative llimination de toutes les formes
de discriminations raciales de 1965 et, enfin, larticle 12 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques de 1966.
Ce droit doit, par ailleurs, faire lobjet dune protection renforce
lorsquil est exerc par des personnes particulirement dmunies,
fuyant les perscutions dont leur pays dorigine est devenu le thtre.
En ce sens, larticle 33 de la Convention de Genve de 1951 relative au
statut des rfugis interdit lexpulsion et le refoulement de quelque
manire que ce soit, dun rfugi sur les frontires des territoires o sa
vie ou sa libert serait menace en raison de sa race, de sa religion, de sa
nationalit, de son appartenance un certain groupe social ou de ses opinions politiques. Larticle 18 de la Charte des droits fondamentaux de
lUnion europenne garantit quant lui le droit sasile dans le respect
des rgles de la Convention de Genve du 28 juillet 1951 et du protocole
du 31 janvier 1967 relatifs au statut des rfugis
La Cour EDH a appliqu ce principe de non refoulement des rfugis aux interceptions en mer. Elle a ainsi condamn lItalie en 2012
pour la reconduite, par ses gardes de cte, de ressortissants somaliens et rythrens Tripoli, ces derniers ayant t livrs aux autorits libyennes en application daccords de lutte contre limmigration
clandestine conclus avec ce pays46. La Cour sest fonde faute dun
examen de la situation individuelle des migrants par les autorits italiennes sur la violation de larticle 4 du Protocole no 4 interdisant les
expulsions collectives dtrangers ainsi que de larticle 3 de la Convention consacrant le doit ne pas subir de traitements inhumains ou
dgradants. La prohibition du refoulement vaut donc, selon une juris-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

28

prudence constante de la Cour47, lgard de toute personne dont les


droits intangibles la vie et ne pas subir de torture, ni de peines ou
traitements inhumains ou dgradants, se trouvent menacs.
Par ailleurs, si les Etats peuvent restreindre laccs leur territoire,
la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 leur
interdit, en principe, de procder au contrle en haute mer des navires battant pavillon tranger. Plus largement, le droit de la mer la
Convention des Nations Unies comme plusieurs autres instruments
internationaux imposent tout navire situ proximit dune personne en dtresse en mer, lobligation de lui porter secours.
Leffectivit de ce cadre juridique solide visant protger les droits
intangibles des exils savre srieusement compromise par la dynamique dexternalisation de la gestion des flux migratoires engage
par lUnion europenne (a), ainsi que par les politiques scuritaires
menes actuellement aux frontires nationales et europennes (b).
a.Lexternalisation de la gestion des flux migratoires
Cinq mois aprs laccord entre Bruxelles et Ankara de novembre 2015,
venant lui-mme la suite de celui doctobre 2014, le sommet du
mois demars2016 a tendu une nouvelle fois convaincre la Turquie
de rduire le flux des candidats au dpart vers lEurope en contrepartie dune relance du processus dadhsion lUE, dassouplissements
dans la dlivrance des visas de ses ressortissants et dune enveloppe
de 95 millions deuros, sur les 3 milliards deuros promis, destine
financer une partie des camps de rfugis dont le nombre slve
aujourdhui 2,7millions.
Ces accords de radmission linitiative de la Commission europenne ne sont pas nouveaux. Ils tendent faciliter le rapatriement
vers leur pays dorigine des migrants non autoriss pntrer sur le
territoire. Mais ils autorisent galement le rapatriement des ressortissants de pays tiers ayant seulement transit par les pays signataires.
Autrement dit, les accords passs ou en voie de ltre entre lUnion
europenne et la Turquie permettent aux 28 Etats membres de faire
radmettre sur le territoire turc, non seulement les ressortissants
turcs mais aussi tous les ressortissants Syriens, Afghans, Irakiens ou
autre ayant transit par cet Etat dans leur tentative datteindre lUnion
europenne.
Or, ces ressortissants sont de plus en plus nombreux et dorigines
diverses. Laccs lEurope via la Mditerrane et lItalie ayant t dlaiss en raison de la hausse des patrouilles maritimes et de la forte
mortalit en mer, la route des Balkans a t ractive (voir infra).
Ainsi, depuis 2011, ce sont galement des rfugis dAfrique qui transitent par la Turquie.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

29

En termes de respects des droits fondamentaux, cela pose des problmes de diffrents ordres.
Le renvoi vers la Turquie est en soi problmatique car elle nest pas
considre comme un pays sr . Larticle 39 de la directive UE
2013/3248 dispose quun Etat peut certes prvoir de ne pas examiner
une demande dasile si le demandeur est illgalement entr sur son
territoire depuis un pays tiers mais cela condition que cet Etat de
renvoi soit un pays sr. Or, selon cette mme directive, pour pouvoir
tre considr comme sr, un Etat doit avoir ratifi la Convention de
Genve sans aucune limitation gographique, ce qui nest pas le cas
de la Turquie.
Par une communication du 17 mars, la Commission europenne a
dailleurs elle-mme estim que lapplication des dispositions de
laccord UE-Turquie requiert la modification pralable des lgislations
nationales tant grecque que turque la lgislation grecque doit prvoir le
statut de pays tiers sr pour la Turquie et la lgislation turque doit garantir laccs effectif des procdures dasile pour toute personne ayant besoin dune protection internationale. De mme, la Hongrie considre
irrecevables les demandes dasile des personnes ayant transit par
des pays srs au nombre desquels les tats candidats ladhsion
lUnion europenne lexception de la Turquie.
Face lintensification des mouvements migratoires vers le territoire europen et la pression importante qui pse sur la Turquie
pour quelle contienne les exils, un effet domino se produit alors
irrmdiablement : la Turquie, galement soucieuse de ne pas voir
se maintenir durablement sur son territoire les migrants radmis par
les Etats europens et ceux quelle a contenus, entreprend de signer
son tour un nombre important daccords bilatraux de radmission
avec les Etats sources dimmigration tels que le Pakistan, la Russie, le Nigria, la Syrie et envisagerait de le faire avec 14 autres pays
comme lIrak, lIran, le Soudan, lEgypte. Ces accords, en permettant
le refoulement en chane 49 de personnes qui fuient souvent les
guerres et les perscutions, nient lexistence du droit fondamental de
quitter son pays, notamment pour demander lasile.
Or, formellement, le droit europen soppose ces renvois. Selon la
Cour europenne des droits de lHomme, les Etats contractants ont
certes le droit de contrler lentre, le sjour et lloignement des
non-nationaux. Ni la Convention ni ses Protocoles ne consacrent
dailleurs le droit lasile politique50. Toutefois sa jurisprudence est
claire sur le fait que linterdiction fondamentale de la torture et des
traitements inhumains ou dgradants pose par larticle 3 impose
aux Etats contractants lobligation de ne pas loigner une personne
vers un pays lorsquil y a des motifs srieux et avrs de croire quelle

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

30

y courra un risque rel dtre soumise un traitement contraire


larticle351.
Cette jurisprudence va mme plus loin en prvoyant linterdiction de
renvoyer une personne dans un pays, y compris considr comme
sr, sil y a un risque que ce dernier renvoie lui-mme cette personne
dans un autre pays risqu pour elle, celui de sa nationalit ou de sa
rsidence. La Cour estime en outre que le refoulement indirect vers
un pays intermdiaire qui se trouve tre galement un Etat contractant Dublin na aucune incidence sur la responsabilit de lEtat qui
renvoie, lequel doit veiller ne pas exposer le requrant un traitement contraire larticle 3.
Si un Etat europen lobligation de faire cet examen avant de renvoyer un ressortissant vers un Etat partie Dublin, on imagine quil
doit le faire dautant plus lorsquil renvoie vers la Turquie pays non
sr, susceptible de radmettre elle-mme vers toute une autre srie
dEtats, encore moins srs.
Lexternalisation de la gestion des flux migratoires npargne pas les
exils en besoin de protection internationale puisquelle se traduit
galement par la volont de lUnion europenne de dlguer le traitement des demandes dasile. Le Danemark proposait dj en 1986
la mise en place de centres de traitement rgionaux des demandeurs
dasile, grs par les Nations unies. En 1994, les Pays-Bas soumettaient lUnion europenne un projet similaire visant la cration
de centres daccueil pour les migrants situs non loin des zones de
dpart. Lide a t relance par le Royaume-Uni en mars 2003, puis
reprise par la Commission europenne qui prconisait une vritable
politique partenariale avec les pays tiers de premier accueil et de transit
pour une implication beaucoup plus forte de [ces] pays52.
Plus concrtement, le Conseil des ministres de lIntrieur de lUnion
europenne et la Commission europenne ont annonc, respectivement en mars et mai 2015, la cration dun centre polyvalent pilote
au Niger en prcisant que lexistence de ces centres dans les pays dorigine ou de transit permettra de donner aux migrants une ide prcise des
chances de russite de leur voyage et doffrir ceux qui sont en situation
irrgulire des solutions dassistance au retour volontaire53.
Cette ide sinscrit directement dans le processus de Khartoum lanc
le 28 novembre 2014 qui consiste notamment permettre certains
Etats de garantir laccs la demande dasile en Europe et faciliter
le retour vers les pays dorigine, tout en luttant contre la traite des
tres humains. Pour ce faire, les 28 Etats membres de lUnion europenne sassocient plusieurs pays de la Corne de lAfrique. Or, certains de ces pays lErythre, le Soudan, lEthiopie par exemple nont

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

31

pas sign la Convention de Genve sur les rfugis et noffrent aucune garantie sagissant du respect des droits de lHomme54. Ce sont
dailleurs ces pays, dirigs par des dictatures ou en tat de guerre,
que fuient justement beaucoup dexils prsents en Europe, notamment Calais. Les propos du Commissaire europen en charge de ce
dossier, Dimitri Avramopoulos, laissent sur ce point perplexe. Selon
ce dernier, nous ne devons pas tre nafs. Le fait que nous cooprions
avec des rgimes dictatoriaux ne signifie pas que nous les lgitimons.
Mais nous devons cooprer l o nous avons dcid de lutter contre la
contrebande et la traite des tres humains55. Pourtant, une demande
dasile traite dans ces pays tiers est loin davoir les mmes chances
daboutir que lorsquelle est formule au sein de lUnion europenne.
Il apparait dailleurs pour le moins paradoxal de cooprer avec des
rgimes dictatoriaux pour lutter contre la traite des ressortissants
de ces mmes Etats.
Des inquitudes comparables peuvent tre formules concernant la
frontire orientale de lUnion europenne. Prsente en septembre
2005 par la Commission europenne56, la mise en place de zones
rgionales de protection cest--dire de zones dattente proximit
des pays dorigine des migrants pour lobtention ventuelle dun visa
pour lUnion europenne, visait dj des Etats tels que lUkraine ou
la Bilorussie, peu susceptibles de garantir un premier asile pour les
rfugis. En effet, dans la mme priode, de mauvais traitements
des migrants taient dnoncs en Ukraine57, tandis que lUnion europenne elle-mme condamnait les violations rptes des droits fondamentaux par la Bilorussie.
Dans le cadre de cette politique dvitement de potentiels demandeurs
dasile, lUnion europenne ne choisit donc pas de cooprer avec des
pays tiers raison de leur aptitude assurer la protection internationale laquelle ont droit les rfugis mais bien pour leur capacit
jouer le rle de tampon pour protger [lEurope] des indsirables58.
A cet gard, il convient de relever que de tels accords de gestion des
flux migratoires passs par les Etats membres avec les pays extrieurs
lUnion europenne ont toujours t concomitants lapparition ou
au renforcement de lois criminalisant lmigration irrgulire dans
ces derniers59. Or, la notion de dpart illgal dun Etat apparat en
soi difficilement compatible avec le droit fondamental de quitter tout
pays, y compris le sien tel que le consacre le droit international.
Faisant suite lentre en vigueur en 2005 de lAccord euro-mditerranen dassociation conclu avec lUnion europenne ainsi quaux
accords de radmission bilatraux passs avec plusieurs pays europens entre 2001 et 2009, lAlgrie a ainsi dcid en 2009 de soumettre toute personne quittant son territoire en mconnaissance des

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

32

exigences lgales une peine demprisonnement. Aprs la signature


de laccord de coopration policire avec lItalie en 2003, la Tunisie a
quant elle aggrav les sanctions pour tentative dmigration irrgulireen portant les peines maximales encourues 20 ans de prison.
Suivant le mme mouvement, une loi marocaine de 2003 a fortement rprim le fait pour tout Marocain de ne pas se conformer aux
conditions de sortie du territoire. Ces nouvelles dispositions font, l
encore, suite lentre en vigueur en 2000 de lAccord euro-mditerranen dassociation et des accords bilatraux passs avec les pays
europens, un nouveau Partenariat ayant dailleurs t conclu le 7
juin 2013 entre le Maroc et lUnion europenne pour grer la migration et la mobilit60. La Macdoine a, pour sa part, rvis en 2011 sa
loi sur les documents de voyage aprs avoir sign quinze accords bilatraux de radmission avec les Etats europens ainsi quun accord
avec lUnion europenne trois ans auparavant. Dsormais, une personne renvoye dun pays pour violation des rgles dentre ou de
sjour se verra opposer en Macdoine un refus de passeport, celui-ci
pouvant encore tre retir pendant un an sil a dj t dlivr. En
pratique, comme la dj relev le Centre europen des droits des
Roms61, ces dispositions dont il rsulte une interdiction de sortie du
territoire sont appliques de manire discriminatoire lencontre
de la communaut Rom.
Laccord de gestion concerte des flux migratoires et de dveloppement solidaire conclu entre la France et le Cameroun le 21 mai
2009 illustre de manire significative linfluence exerce par les Etats
membres sur les Etats tiers pour pnaliser lmigration suppose
irrgulire. Alors quune loi camerounaise de 1990 sanctionne dj
lourdement le fait de ne pas remplir les conditions requises pour la
sortie du territoire, la France sest engage verser une allocation
laction de la police aux frontires camerounaises pour optimiser son
efficacit oprationnelle dans la lutte contre la fraude documentaire
et la migration dite illgale . LEtat franais forme la police de ce
pays llaboration dun traitement judiciaire spcifique des infractions en matire dimmigration irrgulire et de fraude documentaire et
fournit des experts du contrle des flux migratoires laroport de
Douala62. Les Camerounais non admis aux frontires europennes, et
poursuivis ensuite, sont placs en prison dans lattente de leur jugement, la plupart ne bnficiant pas davocat.
Or, en procdant de la sorte, les Etats europens, sils fragilisent le
sort de ces migrants, ne peuvent faire disparatre les mouvements
migratoires notamment lorsquils rpondent un besoin de protection. Ainsi, lactuelle volont de fermer la route des Balkans, aprs

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

33

avoir rendu impraticable celle de la mer Mditerrane (voir supra),


mnera louverture dune autre voie. Sans doute plus dangereuse,
forcment avec laide intresse de tiers.
Au terme de ces dveloppements, un retour au droit primaire de
lUnion europenne apparat ncessaire. Larticle 10 A du trait de
Lisbonne nonce que laction de lUnion sur la scne internationale
() vise promouvoir dans le reste du monde: la dmocratie, ltat de
droit, luniversalit et lindivisibilit des droits de lhomme et des liberts
fondamentales, le respect de la dignit humaine, les principes dgalit
et de solidarit et le respect des principes de la charte des Nations unies
et du droit international. Lexternalisation de la gestion des flux migratoires engage par lUnion tant travers lexternalisation des
demandes dasile que par la pnalisation croissante de lmigration
entre pleinement en contradiction avec ces objectifs.
Le Commissaire aux droits de lHomme du Conseil de lEurope,
M.Muiznieks a estim quant lui que les accords entre lUnion europenne et la Turquie sur la gestion des exils taient contraires
la Convention europenne des droits de lHomme.
En consquence, le Dfenseur des droits recommande au Gouvernement de:
prvoir que, dans le cadre de lventuelle mise en uvre de
laccord de radmission avec la Turquie, aucune personne ne
puisse, du simple fait davoir migr, risquer dtre dtenue
aprs avoir t radmise en Turquie ou dans son pays dorigine;
procder un examen attentif de la vulnrabilit des personnes susceptibles dtre radmises et notamment des
femmes lgard desquelles le Commissaire aux droits de
lHomme du Conseil de lEurope, Nils Muiznieks, plaide pour
une protection renforce, les femmes seules, enceintes, les
jeunes filles et les femmes ges tant les plus exposes la
traite des tres humains.
Si le renforcement des frontires extrieures de lUnion europenne
a pu un temps tre regard comme le ncessaire corollaire de louverture des frontires intrieures de lespace Schengen, les failles de ce
raisonnement apparaissent aujourdhui, les tats membres rtablissant eux-mmes les contrles leurs propres frontires.
b.Les politiques scuritaires aux frontires nationales
et europennes, facteurs datteintes physiques
Le 13septembre 2015, lAllemagne dclarait ainsi rtablir les contrles
sa frontire avec lAutriche. Elle tait suivie de prs par lAutriche et
la Slovaquie. Quant la France, elle avait dj rtabli de tels contrles

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

34

au niveau de la frontire franco-italienne, Vintimille. Si le Conseil


dtat a considr que ces contrles ntaient pas systmatiques et
permanents63, le Premier ministre a en revanche admis avoir rtabli
des contrles temporaires cette frontire depuis le printemps 2015.
La construction dun mur par la Hongrie, sa frontire croate, linstar
de celui quelle avait dj difi sa frontire serbe, est le symbole
le plus fragrant de cet chec. Enfin, le choix de la Belgique, le 22fvrier2016, de rtablir les contrles sa frontire avec la France, de
crainte dun afflux important de migrants la suite de lannonce du
dmantlement du bidonville de Calais en est la dernire illustration.
Ces contrles aux frontires internes de lespace Schengen ne peuvent
pourtant tre instaurs quen cas de risque de trouble lordre public
sachant quau regard des exigences prvues par le droit de lUnion europenne, la migration et le franchissement des frontires extrieures
par un grand nombre de ressortissants de pays tiers ne devrait pas
tre considr, en soi, comme une menace lordre public64.
En France, comme la dj soulign le Dfenseur des droits65, cet objectif de scurisation des frontires nest en rien dissuasif, les exils ayant derrire eux un parcours migratoire dj sem dobstacles
et de prises de risques, prcd souvent lui-mme de perscutions
dans le pays dorigine quils ont fui. Mais en plus de porter atteinte
leur intgrit physique, il est aussi parfaitement ingalitaire : en
faisant augmenter le prix des passeurs qui, eux, parviennent
emprunter des voies moins risques, il conduit ce que cette prise de
risque soit plus importante encore pour les exils les plus dmunis.
Les exemples rapports par la presse attestent, sil en tait besoin,
que les exils fuyant leur pays sans moyens lgaux de se dplacer
sont dans une situation de trs grande faiblesse et en proie toute
forme de domination. Leur besoin de protection est indniable et
celle-ci devrait tre immdiate.
Des atteintes aux droits fondamentaux des migrants dans le cadre
de politiques scuritaires sobservent de la mme manire aux frontires de lUnion europenne,notamment en mer Mditerrane, dont
la traverse sur des embarcations de fortune constitue une tape particulirement meurtrire pour les migrants. En effet, la priorit donne au contrle des flux migratoires tend se faire au dtriment de
lobligation de sauvetage de ces personnes, malgr le droit applicable.
Cela ressort tout dabord des pressions exerces par les tats europens sur lItalie pour arrter lopration de sauvetage humain Mare
Nostrum en 2014 et privilgier lexistence doprations de surveillance
orchestres par Frontex, lAgence europenne pour la gestion de la
coopration oprationnelle aux frontires extrieures de lUnion europenne. Mais le mandat de lAgence europenne est en ralit in-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

35

compatible avec le respect des droits fondamentaux des migrants66. Il


permet en effet dintercepter des navires avant quils natteignent les
eaux territoriales de lUnion europenne, de dbarquer des migrants
dans des pays tiers et de repousser une embarcation qui aurait atteint les eaux territoriales dun tat membre67. Or, dans le cadre de
ces procdures, aucune garantie nest prvue quant la vrification des
besoins de protection internationale des personnes concernes ou au respect du principe de non refoulement dun rfugi68 tel que garanti par
la Convention de Genve. Si le triplement du budget de lAgence europenne avait t annonc dbut 2015 pour mener bien lOpration
Triton 3 en 201669, son directeur indiquait la mme priode que le
mandat de Frontex nest pas celui de rechercher et de secourir les
personnes et quil nest pas souhaitable que le mandat de lAgence
comprenne ces missions70.
La confusion permanente des fonctions de secours et de surveillance
de limmigration illgale gnre finalement une dilution des responsabilits quant la violation du droit des migrants tre secourus,
mais galement bnficier de la protection juridique applicable
leur situation individuelle au regard des normes internationales.
Il convient cet gard de relever lambigit que peut revtir linjonction unanime lutter contre les passeurs71, les mettre hors dtat de
nuire, y compris par des oprations militaires organises par lOTAN.
Lutter contre les passeurs dans lintrt des migrants qui en sont
victimes pourrait revenir ce que ces migrants soient de facto plus
encore empchs de fuir un pays comme la Syrie ou lrythre quon
leur interdit de quitter lgalement [voir supra, PI-I-B-1-a sur les politiques franaises et europennes en matire de visas]. Il en rsulte
que la seule faon de protger efficacement tout exil contre le risque
de faire lobjet dun trafic dtre humain requiert louverture de voies
lgales dmigration via des dispositifs prvus par la lgislation europenne, tels la dlivrance de visas humanitaires . Cette solution
aurait le mrite daboutir ce que le respect des droits fondamentaux
prime enfin sur la logique de blocage et que des parcours matriss
se substituent aux voies de passage privilgies par les trafiquants.
Loin de se montrer solidaire, lUnion europenne sest donc rige en
forteresse. Ce mouvement de repli, doubl dune volont politique
dempcher le dpart des migrants vers lEurope, ne dissuade pas
totalement. En dpit des violations de leurs droits fondamentaux, ces
exils parviennent parfois atteindre les Etats europens et peuvent,
dans ce contexte, tre maintenus en zone dattente sans garantie
dtre admis sur le territoire franais.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

36

2.Le maintien en zone dattente, source de privation


des droits
a.Les entraves au droit de demander lasile la frontire
Un tranger qui parvient atteindre la France par la voie ferroviaire,
maritime ou arienne peut, avant dtre autoris entrer sur le territoire, tre maintenu jusqu 26 jours en zone dattente situe dans la
gare ou dans laroport. Selon le ministre de lIntrieur, le nombre
de personnes maintenues dans les 67 zones dattente ne cesse de
diminuer: de 17 103 en 2008, il est pass 13 180 en 2009 et 8 541
en 201172, traduisant le durcissement des politiques dimmigration
dcrites prcdemment.
Lorsquil indique vouloir demander lasile, le ministre de lIntrieur,
aprs avis conforme de lOFPRA, filtre la possibilit pour lui daccder cette procdure en sassurant que sa demande nest pas manifestement infonde. La loi du 29 juillet 2015 relative la rforme de
lasile73 a, pour la premire fois, dfini la notion de demande manifestement infonde, ce qui est en soi une amlioration. Toutefois,
cette dfinition, reprenant celle du Conseil dEtat dans sa dcision Ministre de lintrieur du 28 novembre 2011, parat encore faire dbat.
En se fondant sur le caractre incohrent, contradictoire, faux ou
peu plausible, dnu de pertinence des dclarations de lintress
et des documents quil prsente, tant toute crdibilit au risque de
perscution, la dfinition de la loi confre en effet lautorit comptente une marge dapprciation relativement importante puisquelle
linvite amorcer un pr-examen de la situation sur le fond, au moment mme de larrive du demandeur, moment peu propice la
prsentation cohrente et taye de sa situation.
Or, rappelons que le fait de refuser un tranger le droit dentrer sur
le territoire alors mme quil demande lasile est une drogation au
principe constitutionnel selon lequel toute personne qui sollicite la
qualit de rfugi doit normalement tre autorise demeurer sur
le territoire le temps de lexamen de sa demande. Cette drogation
ne saurait sapprhender que strictement. Pour cette raison, dans le
cadre des avis quil a rendus sur le projet de loi (avis no 14-10 du 6novembre 2014 et no 15-05 du 1er avril 2015), le Dfenseur des droits
a demand, en vain, que soit privilgie la dfinition du HCR la
demande qui ne se rattache pas aux critres pour la reconnaissance
dune protection internationale que les juridictions administratives
avaient pu faire prvaloir avant 2011.
Ces refus dtre admis sur le territoire peuvent certes faire lobjet
dun recours suspensif depuis la loi du 29 juillet 2015 mais dans des
conditions si restrictives que cette amlioration, dicte par plusieurs

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

37

condamnations de la France74, semble quasiment rduite nant par


les dlais 48 heures et les modalits un juge unique qui ne
permettent pas au demandeur dasile de prparer correctement sa
dfense. Cela est dautant plus prgnant quaucune saisine systmatique des associations habilites en vue de laccompagnement juridique des demandeurs dasile nest prvue.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant :
modifier la dfinition de lademande dasile manifestement
infondepermettant de refuser ladmission dun tranger
sur le territoire franaisen reprenant la dfinition propose
par le HCR;
allonger les dlais de recours contre une dcision de refus
dadmission du territoire en vue dy demander lasile car
si lobjectif de la loi de rpondre plus rapidement aux demandes dasile est tout fait lgitime, il ne peut induire un
traitement expditif de ces demandes.
b.Les difficults spcifiques rencontres par les mineurs isols
Un tel maintien en zone dattente est particulirement proccupant
concernant les mineurs. La loi du 29 juillet 2015, en affichant positivement le fait que les mineurs non accompagns ne peuvent tre
maintenus en zone dattente qu titre exceptionnel, consacre a
contrario leur prsence en de tels lieux. Au surplus, les hypothses
dans lesquelles ce maintien peut tre dcid demeurent trs tendues et sans lien vident avec leur situation personnelle: provenance
dun pays dorigine sr, cas dirrecevabilit de la demande, faux documents didentit ou de voyage.
Selon larticle 37b) de la Convention relative aux droits de lenfant
(CDE), dont lapplicabilit directe a t reconnue par le Conseil dEtat75,
les Etats parties doivent pourtant veiller ce que nul enfant ne soit
priv de libert de faon illgale ou arbitraire. Larrestation, la dtention
ou lemprisonnement dun enfant doit () ntre quune mesure de dernier
ressort, et tre dune dure aussi brve que possible.
Il rsulte de cet article et de sa conscration dans lordonnancement
juridique franais que le placement mme des enfants non accompagns en zone dattente est critiquable, ainsi que le prcisait le Comit des droits de lenfant des Nations-Unies, dans son observation
gnrale no6 (CRC/GC/2005/6).
En dehors du principe mme de leur placement en zone dattente, ce
sont les conditions dans lesquelles les enfants sont retenus et amens
prsenter leur demande dasile qui posent problme. Les situations
portes la connaissance du Dfenseur des droits, tout comme les

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

38

constats dresss par lAnafdans son rapport dobservation triennal


de 2015, attestent que les conditions de vie la frontire des mineurs
apparaissent peu conformes lintrt suprieur des enfants au sens
de larticle 22 de la CDE et de son interprtation par le Comit des droits
de lenfant qui, au-del de son observation gnrale de 2005 prcite,
se dclarait, en 2009, profondment proccup par la situation des
mineurs isols placs dans les zones dattente des aroports franais.
Plusieurs illustrations de ces manquements peuvent tre rappeles.
En premier lieu, maintenus en zone dattente pendant plusieurs jours,
les mineurs sont presque systmatiquement entendus par lOFPRA au
tlphone, rendant ainsi trs difficile lexpression de certains aspects
de leurs histoires. Ces conditions dentretien ne peuvent en aucun cas
tre juges conformes aux mesures appropries quexige larticle22
de la CDE.
Les termes de larticle L.221-5 du CESEDA sont clairs et imposent
que lautorit administrative avise immdiatement le procureur de
la Rpublique afin quil dsigne sans dlai un administrateur ad hoc.
Nanmoins, la pratique consistant subordonner cette dmarche
lvaluation mdicale pralable de la minorit de ces mineurs reste
frquente malgr les condamnations solennelles de la Cour de cassation76 selon laquelle, en cas de doute, ce sont les dclarations de
minorit de lintress qui doivent prvaloir. En attendant que la minorit soit confirme par les tests mdicaux pour que ladministrateur adhoc soit nomm, il est frquent quil scoule plusieurs heures
voire journes pendant lesquelles lenfant reste sans aucune protection. Compte tenu de la persistance de ces pratiques, et dans la
suite des prcdentes recommandations du Dfenseur des droits
(dcision noMDE-2012-179), larticle L.221-5 du CESEDA devrait tre
prcis et le principe de la prsomption de minorit lorsquun doute
subsiste devrait tre rappel.
Enfin, la circonstance que les mineurs non encore admis sur le territoire franais demandent lasile ne doit pas occulter les autres formes
de protection dont ils pourraient bnficier. Les autorits administratives, avant de refuser dadmettre un enfant sur le territoire au motif
quil ne remplit pas les conditions pour bnficier dune protection au
titre de lasile, devraient examiner la situation des enfants dans leur
ensemble et sinterroger sur les consquences de leur retour vers le
pays dont ils ont la nationalit en veillant notamment que ces derniers
ne courent pas de danger (maltraitance familiale, errance dans le pays
dorigine, etc.) Si un tel risque est avr, le respect de la CDE implique
que ces mineurs puissent tre admis sur le territoire franais en vue
dune saisine du juge des enfants. Selon le Comit des droits de lenfant, ceux-ci doivent en effet pouvoir bnficier, dans ce cadre, dun

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

39

mcanisme pertinent de protection de lenfance du type de ceux prvus


par la lgislation relative laction sociale enfaveur de la jeunesse77.
Le rappel dans la loi de cette obligation de protection des mineurs,
au-del de la demande dasile quils prsentent, et que le Dfenseur
des droits avait appel de ses vux dans ses avis sur le projet de loi
Asile (avis no 14-10 du 6 nov. 2014 et no 15-05 du 1er avril 2015), parait dautant plus opportun que les informations portes sa connaissance attestent que peu dadministrateurs ad hoc enclencheraient
cette procdure par manque de temps ou de connaissance.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant :
mettre fin aux privations de libert la frontire pour tous
les mineurs isols demandeurs dasile et leur admission sur
le territoire en vue dun placement aux fins dclaircir leur
situation individuelle;
ou, titre subsidiaire, inscrire dans la loi le principe selon
lequel lobligation de protection des mineurs demandeurs
dasile implique que puisse leur tre offert, en cas de ncessit, lensemble du dispositif de protection de lenfance franais.

II. LE DROIT AU SJOUR DES TRANGERS


Si le pouvoir discrtionnaire des autorits en matire de droit au sjour est large ds lors quil relve, comme le contrle de lentre des
trangers, des pouvoirs rgaliens de lEtat, il se trouve contraint, de la
mme manire, par le respect des droits fondamentaux. Or, depuis
de nombreuses annes, se dgage une tendance la prcarisation du
sjour des trangers, prvue directement par les textes mais galement relaye par les pratiques illgales de certaines administrations
(A). Cette fragilisation du droit au sjour est susceptible demporter
des atteintes aux droits fondamentaux des trangers, atteintes qui
savrent dautant plus graves quelles affectent parfois des catgories de personnes particulirement vulnrables (B).

A. UNE PRCARISATION DU DROIT AU SJOUR


COMPORTANT DES ATTEINTES AUX DROITS
FONDAMENTAUX DES TRANGERS
1.Une prcarisation organise par les textes
Lorsquen 1984 le lgislateur cre la carte de rsident78, celle-ci a
vocation devenir le titre de droit commun dlivr tous les trangers projetant de sinstaller durablement sur le territoire. Valable 10
ans et autorisant son titulaire exercer la profession de son choix

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

40

sur lensemble du territoire, cette carte devait en effet permettre de


crer des conditions favorables la bonne intgration de son titulaire. Or, au fil de rformes successives, ses conditions doctroi ont
t rgulirement durcies, si bien quelle est un titre trs peu dlivr
(pour les chiffres de dlivrance de cette carte, voir lavis du Dfenseur des droits no 15-17 du 23 juin 2015). A la place, on assiste la
multiplication des titres de sjour dits temporaires , valables un
an. Cette prcarisation du sjour organise par les textes a pour effet paradoxal, voire pervers, de rendre plus difficile lintgration des
trangers, alors mme que cette intgration est aujourdhui devenue,
au nom dune logique inverse79, la condition de dlivrance dune
carte de rsident dsormais perue comme le couronnement, la
rcompense dun parcours dintgration russi.
A plusieurs reprises, le Dfenseur des droits a eu loccasion de dmontrer quel point la possession dune carte de sjour temporaire
impliquait, pour son bnficiaire, des difficults dordre pratique et
juridique dans de nombreux domaines de la vie quotidienne et, de
fait, un traitement dfavorable par rapport une autre personne
trangre place dans une situation comparable et qui dtiendrait
une carte de plus longue dure.
Le Dfenseur se trouve en effet rgulirement saisi de situations de
personnes trangres discrimines dans laccs certains droits ou
services en raison de la prcarit de leur titre de sjour. De telles
discriminations ont particulirement cours dans le domaine de
laccs lemploi [voir infra, PI-II-B-5]. Elles concernent galement des
refus de prts bancaires ou de forfaits de tlphonie mobile, certains
professionnels retenant le caractre non prenne du titre comme un
indice de linstabilit du sjour de son titulaire pour rejeter systmatiquement les demandes, sans procder lexamen de lensemble
de leur situation comme lantriorit de leur sjour, leur situation
professionnelle ou familiale. Lorsquil est saisi de telles pratiques, le
Dfenseur rappelle aux tablissements bancaires et aux commerces
concerns quun refus de service oppos au seul motif de la dtention dun titre de sjour spcifique est susceptible de caractriser une
discrimination fonde sur la nationalit prohibe par les articles 2251 et 225-2 du code pnal.
Cest laune de ce contexte de fragilisation du sjour des trangers et
de ses consquences que le Dfenseur a pris connaissance des dispositions contenues dans la nouvelle loi relative au droit des trangers80
visant gnraliser, pour certains trangers, laccs des titres de
sjour pluriannuels dune dure de 4 ans. Ces dispositions rpondent
une ancienne recommandation du Dfenseur81 pour qui ces titres
prsentent un double intrt : du point de vue de ladministration

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

41

et de la justice, ils permettraient une diminution du travail fastidieux


et rptitif des prfectures, un dsengorgement de leurs services,
mais aussi un allgement du contentieux administratif trs dense;
du point de vue de la dfense du droit des trangers, ils placent les
personnes concernes dans une situation de moins grande prcarit
et vulnrabilit.
Toutefois, le Dfenseur estime que, pour tre pertinente, la gnralisation des titres de sjour pluriannuels, doit pleinement sinscrire
dans le parcours dintgration des trangers, en permettant, dune
part, une dlivrance rapide de ces titres aux lieu et place des cartes
dun an et, dautre part, en ne retardant pas la dlivrance de la carte
de rsident.
a.Nouveaux titres pluriannuels et parcours dintgration
Le Dfenseur des droits a mis quelques rserves sur le texte initial
du projet de loi relatif au droit des trangers dans la mesure o celuici nallait pas toujours dans le sens dune consolidation du droit au
sjour acquis. Dans le dispositif projet, rien ne sopposait en effet
ce quune prfecture dlivre, au terme dun premier titre pluriannuel,
un autre titre pluriannuel, voire un nouveau titre dun an si ltranger
venait changer de statut. Ainsi conue, la mise en place de titres pluriannuels aurait pu, paradoxalement, savrer source de complexification (voir notamment lavis du Dfenseur no 15-17 du 23juin2015).
A cet gard, le Dfenseur a pris acte avec satisfaction de plusieurs
amendements apports au texte initial, allant dans le sens dune simplification et dune scurisation des parcours. Le texte finalement
adopt permet en effet aux titulaires dune carte pluriannuelle de
solliciter directement la dlivrance dune nouvelle carte pluriannuelle
sur un autre fondement, sans passer par une carte dun an. Surtout,
le texte dfinitif prvoit la dlivrance de plein droit dune carte rsident de longue dure UE ltranger justifiant dune rsidence
rgulire ininterrompue dau moins cinq ans en France, lexception
de certains titres de sjour exhaustivement numrs (tudiants, stagiaires, salaris en mission etc.). En ce sens, il suit les recommandations du Dfenseur des droits.
On peut toutefois regretter la formulation stricte retenue pour la
condition de ressources. En effet, conformment au droit de lUnion
europenne, le texte prvoit que la dlivrance de la carte de rsident
soit subordonne une condition de ressourcesstables, rgulires
et suffisantes du demandeur. Il est prcis que celles-ci devront atteindre un montant au moins gal au salaire minimum de croissance.
Or, sur ce point, le lgislateur semble avoir retenu une formulation
plus stricte que ce quexige le droit de lUnion europenne. En effet,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

42

la directive 2003/109/CE relative au statut des ressortissants de pays


tiers rsidents de longue dure prcise uniquement que: Les Etats
membres valuent ces ressources par rapport leur nature et leur
rgularitet peuvent tenir compte du niveau minimal des salaires et pensions82. Le niveau minimal des salaires est donc, aux termes du droit
de lUnion, un indicateur pertinent du niveau de ressources du demandeur et non un niveau atteindre imprativement. En exigeant
de la personne qui sollicite la dlivrance dune carte de rsident sur
le fondement de larticle L.314-8 du CESEDA quelle justifie de ressources au moins gales au SMIC, le lgislateur fixe une exigence qui
permet dcarter systmatiquement du bnfice de la carte de rsident les personnes ayant des ressources infrieures, sans quil soit
procd lexamen de leur situation particulire, et au risque que
cela contribue les maintenir dans une situation prcaire, source de
discrimination.
b.Exceptions la gnralisation de la dlivrance
de titres de sjour de 4ans
En marge de lobjectif dharmonisation et de simplification du droit
visant mettre en place selon ltude dimpact un rgime unique et
identique pour tous () bas sur la cohrence et la progressivit 83, il
persiste certaines exclusions et exceptions, sur lesquelles sest dj
prononces le Dfenseur des droits (avis nos 15-17 du 23 juin 2015,
15-20 du 3 septembre 2015 et 16-02 du 15 janvier 2016).
En premier lieu, plusieurs catgories ne seront pas concernes par la
dlivrance des titres pluriannuels: les visiteurs, les stagiaires,
les travailleurs temporaires et les victimes de la traite. Si lon
comprend la logique qui prside aux trois premires exclusions,
celles-ci visant des catgories dtrangers dont le sjour en France
est par nature temporaire, on peut sinterroger sur ce qui justifie
dexclure les personnes victimes de la traite du bnfice dun tel dispositif. Aux termes de ltude dimpact du projet de loi, une telle exclusion serait justifie par le fait que ces personnes sont engages
dans une procdure spcifique qui mne, in fine, la dlivrance dune
carte de rsident. Or, aux termes de larticle L.316-1 du CESEDA, cest
seulement en cas de condamnation dfinitive de la personne mise en
cause quune carte de rsident est remise la personne qui a port
plainte ou accept de tmoigner dans une procdure pnale contre
une personne poursuivie pour des faits de traite des tres humains.
La dlivrance dune carte de rsident aux victimes de la traite na donc
rien dautomatique et ne pourra survenir, en tout tat de cause, quau
terme dune procdure pnale de plusieurs annes. Ds lors, lexclusion des victimes de la traite des titres pluriannuels maintiendra ces
personnes dans une situation de relative incertitude, alors mme

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

43

que ces dernires, en raison de leur qualit de victime, se trouvent


dans une situation de vulnrabilit particulire. Elles sexposent,
en dnonant les auteurs de la traite, des risques importants
qui devraient justifier quen retour, la prennit de leur sjour soit
assure. Cette assurance permettrait en outre que le dispositif de
dnonciation ne soit pas mis en chec.
En second lieu, le texte prvoit que la dure du titre de sjour pluriannuel soit adapte pour certaines situations. Cela concerne les
tudiants, les conjoints de Franais, les parents denfants franais,
les trangers faisant tat de liens personnels et familiaux en France
et, enfin, les trangers malades. A cet gard, le Dfenseur des droits
trouve particulirement regrettable que les conjoints de Franais et
les parents denfants franais qui bnficiaient avant 2003 de la carte
de rsident de 10 ans de plein droit, se voient privs de lopportunit
de bnficier des nouveaux titres pluriannuels dune dure de quatre
ans, remplacs pour eux par des titres de deux ans.
Le Dfenseur prend nanmoins acte avec satisfaction de lvolution
favorable du projet de loi sur la modification de larticle L.314-9 du
CESEDA afin que la carte de rsident soit de nouveau dlivre de
plein droit et non discrtionnairement au conjoint de Franais
mari depuis au moins trois ans ainsi quau parent dun enfant franais rsidant rgulirement en France depuis au moins trois ans. Ces
personnes pourront donc, au terme dune premire carte dun an, se
voir dlivrer un titre pluriannuel de deux ans avant daccder de plein
droit la carte de rsident.
En revanche, dautres exclusions du dispositif de droit commun demeurent problmatiques.
Il sagit tout dabord de lexclusion du bnfice de la carte pluriannuelle de 4 ans des personnes titulaires dune carte dun an dlivre
en raison de leurs attaches familiales et personnelles en France sur le
fondement de larticle L.313-11 7o du CESEDA. Aux termes la nouvelle
loi, celles-ci se verront attribuer une carte de 2 ans sans pour autant
pouvoir prtendre, la diffrence des conjoints et parents denfants
franais, la dlivrance automatique dune carte de rsident au terme
de trois annes de sjour en France. Or, le fait que ces personnes
ne bnficient pas dune carte de 4 ans semble contestable, ds lors
qu la lecture de ltude dimpact du projet de loi, cette exclusion
napparait justifie que par des considrations lies la lutte contre la
fraude84. En effet, on ne voit pas pourquoi les personnes bnficiant
de titres de sjour dlivrs en raison de leurs attaches personnelles
et familiales en France devraient faire lobjet dune suspicion accrue.
Il sagit ensuite des trangers malades, dont la dure du titre sera
aligne sur celle des soins. Outre les difficults pratiques que lva-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

44

luation de cette dure pourrait poser, le Dfenseur sinquite des rpercussions que cette exclusion aura sur les personnes concernes.
En effet, en ne leur permettant pas daccder au titre pluriannuel de
4ans, le dispositif contraint ces personnes effectuer des dmarches
de renouvellement plus lourdes, impliquant des dplacements en
prfectures plus frquents alors mme que les pathologies dont elles
souffrent sont susceptibles de rendre ces dmarches plus pnibles.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de certaines
avances significatives introduites par la loi du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en France, en ce quil gnralise la
dlivrance de titres de sjour pluriannuels, rtablit la dlivrance
de la carte de rsident de plein droit pour les conjoints et parents denfants franais et prvoit, sous certaines conditions, la
dlivrance de plein droit de la carte rsident de longue dureUE aux personnes justifiant de 5 annes de sjour rgulier en
France.
Toutefois, dans le but de parvenir effectivement lobjectif de
simplification recherch par le lgislateur et de scuriser le
sjour des trangers et notamment des plus vulnrables en
France, le Dfenseur des droits recommande:
que le SMIC ne constitue plus un niveau de ressources
atteindre imprativement pour pouvoir prtendre la dlivrance de plein droit de la carte rsident de longue dure-UE, mais seulement un indicateur des ressources suffisantes ne dispensant pas les autorits administratives de
procder lexamen particulier de chaque situation individuelle lorsque ce niveau nest pas atteint;
que la possibilit de solliciter la dlivrance dun titre pluriannuel soit ouverte aux personnes victimes de la traite admises
au sjour sur le fondement de larticle L.316-1 du CESEDA;
que la dure des titres pluriannuels dlivrs aux personnes
admises au sjour en raison de leurs attaches familiales et
personnelles en France sur le fondement de larticle L.313-11
7o du CESEDA, ou de leur tat de sant sur le fondement de
larticle L.313-11 11o du CESEDA, soit porte quatre ans.

2. et entretenue par les dfaillances constates


en prfecture
Aux entraves laccs aux droits que peuvent subir les trangers en
raison du caractre non prenne de leur droit au sjour sajoutent
celles subies en raison des dfaillances constates au niveau des prfectures au stade de laccs aux guichets (a), de lenregistrement (b)

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

45

et de linstruction des demandes de titres de sjour (c), dfaillances


et violations de la loi qui contribuent maintenir de nombreux trangers dans une situation prcaire au regard du sjour.
a.Au stade du dpt des dossiers: des conditions dattente
indignes pour des guichets trop souvent inaccessibles
Pointes du doigt par de nombreux rapports institutionnels et associatifs85, les difficults rencontres par les trangers pour accder aux
guichets des prfectures sont notoires. Confronts la saturation des
services prfectoraux, ces derniers se voient contraints de patienter
des heures durant dans des conditions dattente indignes, sans certitude de pouvoir finalement faire enregistrer leur demande.
Des difficults trs importantes subsistent en dpit des efforts dploys pour mettre un terme cette situation dveloppement de
laccueil sur rendez-vous, rationalisation de laccueil aux guichets,
augmentation de la dure de validit des rcpisss, alignement de
la date de dbut de validit des rcpisss et titres de sjour la date
de dlivrance, recours accru aux nouvelles techniques de communication, etc.86
Dans un rapport de dcembre 2014, lInspection gnrale de ladministration (IGA) relve que si le nombre et lampleur des files dattente
nocturnes ou extrieures ont diminu, les refoulements dusagers,
cest--dire les cas de personnes stant prsentes la prfecture et
nayant finalement pas pu accder aux guichets, persistent. Le rapport
prcise que plusieurs sites sont encore confronts des difficults
srieuses, quatre dpartements lEssonne, lIsre, le Val de Marne et
Mayotte tant plus particulirement concerns.
Plus rcemment, des associations ont saisi le Tribunal administratif
de Marseille pour demander lannulation de plusieurs dcisions du
Prfet des Bouches-du-Rhne relatives lorganisation de laccueil
des primo-demandeurs de titres de sjour dans le dpartement. Elles
dnoncent le choix de centraliser la rception de toutes les premires
demandes de titres de sjour au sige de la Prfecture de Marseille
et non plus dans les sous-prfectures du dpartement, la mise en
place de numerus clausus limitant laccs aux guichets (distribution
dun nombre limit de tickets), labsence de remise de convocation
aux personnes stant prsentes et nayant pu accder aux guichets
et, enfin, labsence de publication des formulaires de demandes de
titre de sjour sur le site Internet de la prfecture. Par un jugement
du 15 septembre 2015, le Tribunal administratif de Marseille a rejet
la requte prsente par les associations87, lesquelles ont interjet
appel de la dcision et saisi le Dfenseur des droits.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

46

Les associations requrantes font notamment valoir que lorganisation de laccueil des primo-demandeurs de titres de sjour dans
les Bouches-du-Rhne cre une rupture dgalit devant le service
public : lorganisation dnonce peut tout dabord conduire privilgier laccs aux guichets des personnes les moins vulnrables, sans
charges de famille et en condition physique suffisante pour pouvoir
faire la queue devant la prfecture pendant plusieurs nuits, mais galement car elle institue des diffrences de traitement entre les trangers sollicitant leur rgularisation en fonction du fondement quils
invoquent. En effet, seules certaines catgories dtrangers prvues aux articles L.313-11 7 et L.313-14 du CESEDA sont concernes par cette organisation, une autre procdure tant prvue pour
les conjoints de Franais, les parents denfant franais, ou encore les
membres de familles de ressortissants de lUnion europenne.
Les associations relvent, en outre, que cette organisation viole le droit
des trangers en situation irrgulire voir examiner leur demande
de titre de sjour et porte atteinte au principe du respect de la dignit
humaine constitutionnellement protg88. Les primo-demandeurs de
titres de sjour se trouvent en effet contraints de faire la queue une
ou plusieurs nuits devant la Prfecture et subissent, sans abri,les variations mtorologiques. Aucune convocation ne leur tant remise,
celles-ci se retrouvent inexorablement places dans leur situation
de dpart, ce qui est source de dcouragement, mais galement de
tensions entre les usagers. Par ailleurs, la restriction de laccs aux
guichets par la mise en place dun systme de tickets encourage le
dveloppement de trafics : les trangers achtent parfois trs cher
leur accs la prfecture.
Avant de se prononcer sur ce dossier, le Dfenseur des droits va mener une enqute approfondie, respectueuse du contradictoire. Toutefois, au vu de ce qui est dcrit dans cette rclamation, recoupant
de trs nombreux tmoignages et travaux dcrivant les conditions
daccs des trangers aux services de la prfecture, il constate que
ces conditions sont susceptibles de constituer une rupture dgalit.
Le Dfenseur des droits estime:
que le fait que des usagers dun service public se voient
contraints, pour esprer y accder, de faire la queue lextrieur, sans abri, debout, et parfois dans la nuit, au risque
de subir les violences quune telle situation ne manque pas
doccasionner, porte atteinte la dignit humaineconstitutionnellement protge;
que les refoulements qui persistent lentre de plusieurs prfectures constituent une entrave inacceptable au
droit des trangers voir examiner leur situation.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

47

Le Dfenseur des droits instruira avec une attention particulire


toutes les rclamations dont il est ou sera saisi, relatives aux
conditions daccueil des trangers en prfecture. Il organisera si
besoin des dplacements de ses services sur place, afin de mesurer lcart qui subsiste entre les objectifs poursuivis par les diffrentes circulaires du ministre de lIntrieur visant amliorer
laccueil des trangers en prfecture et la ralit du terrain. Il
pourra, le cas chant, prsenter des observations devant les
juridictions saisies.
b.Au stade de lenregistrement des dossiers: des pratiques
divergentes lorigine de refus guichet illgaux
Quand les trangers parviennent accder aux guichets des prfectures, ils se heurtent encore au risque de se voir opposer un refus guichet, cest--dire un refus oral denregistrement de leur demande. Quels que soient les motifs invoqus leur lappui (dossier
incomplet, demande irrecevable, manifestement infonde, etc.), et
mme sils sont parfois le fruit dune intention bienveillante visant
prmunir ltranger contre une dcision ngative, de tels refus sont
illgaux dans la mesure o ils aboutissent priver les usagers de tout
accs la procdure, cest--dire la possibilit de voir examiner son
dossier, de se voir dlivrer un rcpiss et, ventuellement, dexercer
un recours contre une dcision de refus.
Rappelons, par ailleurs, que mme si lagent au guichet estime que les
chances de rgularisation de ltranger sont faibles voire inexistantes,
le prfet dispose toujours dun pouvoir de rgularisation exceptionnelle89. Aussi, dans un arrt en date du 8 aot 2002, la haute juridiction prcisait que le refus denregistrement dune demande de titre
de sjour constituait une dcision autonome et non assimilable un
refus de sjour et quelle pouvait, en tant que telle, justifier le prononc dune suspension sur le fondement de larticle L.521-1 du code
de justice administrative90.
Le Dfenseur des droits recommande que le ministre de lIntrieur intervienne par voie de circulaire ou dinstruction, pour:
rappeler aux prfets, quils sont tenus, en vertu du pouvoir
de rgularisation discrtionnaire dont ils disposent, de procder lexamen particulier de chacune des demandes de
titres de sjour qui leur sont soumises et quen consquence,
les refus denregistrement opposs oralement aux guichets
doivent tre prohibs;
prciser par crit les motifs et les procdures applicables en
cas de refus denregistrement des demandes de titres de sjour, afin de faciliter lexercice des recours: ltranger qui se
voit opposer un refus denregistrement, devrait ainsi se voir

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

48

remettre un document crit mentionnant la prfecture en


cause, la date, les motifs du refus et la procdure suivre sil
entend le contester.
Ces refus guichet rsultent principalement de la mconnaissance
du droit applicable par les services et du fait que des pices illgales
ou impossibles fournir sont exiges.
Sagissant des refus denregistrement opposs en mconnaissance
du droit applicable, le Dfenseur des droits a par exemple t saisi,
par lintermdiaire dune association, du cas dune prfecture refusant systmatiquement denregistrer les demandes de titres de sjour prsentes sur le fondement de larticle L.313-11 11o du CESEDA
(droit au sjour pour raison mdicale) lorsquune demande dasile
tait en cours dexamen.
Selon la prfecture, les dispositions de larticle L.311-6 du CESEDA font
en effet obstacle ce quune demande de titre de sjour puisse tre
prsente sur un autre fondement lorsquune demande dasile est en
cours dinstruction. Or, les dispositions invoques prvoient simplement que, lorsquune demande dasile a t dfinitivement rejete,
ltranger qui sollicite la dlivrance dune carte de sjour doit justifier
quil remplit lensemble des conditions prvues par le CESEDA. Elles
ne prvoient nullement quune telle demande ne pourrait tre dpose alors mme que linstruction de la demande dasile est toujours
en cours.
Afin de garantir une application uniforme du droit sur lensemble
du territoire, le Dfenseur des droits recommande au ministre
de lIntrieur de veiller empcher la propagation dinterprtations du droit divergentes ou illgales au sein des prfectures.

Pour cela, le ministre devrait procder des rappels rguliers du droit applicable et, chaque fois quune pratique
entravant laccs au droit des trangers semble revtir un
caractre systmatique au sein dune ou plusieurs prfectures, intervenir auprs de lensemble des prfets pour
prciser le sens du droit applicable.

A cet gard, il conviendrait notamment de prciser aux prfets


que linstruction en cours dune demande dasile ne les dispense
pas de leur obligation denregistrer et dexaminer la demande de
titre de sjour que le demandeur dasile pourrait prsenter sur
un autre fondement en raison de circonstances nouvelles survenues dans sa situation personnelle comme ltat de sant ou
familiale, etc.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

49

Sagissant des difficults denregistrement lies des demandes de


pices non prvues par les textes, le Dfenseur des droits relve en
premier lieu que des efforts importants ont t dploys par ladministration afin dy mettre un terme. En effet, aprs que plusieurs
missions de lIGA ont rvl des pratiques diffrentes voire divergentes selon les prfectures, le ministre de lIntrieur est intervenu
par voie de circulaire afin de limiter et unifier les listes de pices justificatives requises. Ainsi, depuis 2011, un Guide de lagent daccueil des
ressortissants trangers en prfecture est accessible sur lintranet de
la Direction gnrale des trangers en France. Constitu de prs de
200 fiches, ce guide dresse la liste des justificatifs susceptibles dtre
demands en vue de lexamen de chaque titre de sjour, conformment aux exigences du CESEDA.
Aussi, dans une circulaire de 201491, le ministre prcise que les pices
mentionnes dans ce guide constituent les seules pices sur la base
desquelles une demande dadmission au sjour doit tre considre
comme recevable et, ce afin de rpondre aux objectifs de scurit
juridique des procdures, dapplication homogne du droit, et damlioration de laccueil des trangers. Il annonce par ailleurs que la Direction de limmigration a ralis un vaste chantier de refonte des listes
de pices justificatives fournir lappui des demandes de titres de
sjour. Ces nouvelles listes, limites en nombre et simplifies, sont
destines tre transmises aux services prfectoraux par voie de circulaire et doivent imprativement tre utilises par lensemble des
prfectures.
Si dans son rapport de dcembre 201492, lIGA indiquait que ces listes
avaient t mises en ligne sur le module Accueil des trangers93,
ces dernires ne semblent en revanche avoir fait lobjet daucune
publication officielle. Par ailleurs, plusieurs prfectures ont signal
la Direction de limmigration lincompltude de certaines listes94. En
outre, les exigences requises pour certaines catgories par exemple
pour les visiteurs ou pour ladmission exceptionnelle au sjour ,
semblent ne pas figurer sur le module daccueil trangers95.
En labsence de listes nationales prtablies ou en dpit de telles
listes, certaines prfectures persistent examiner les demandes formules par les trangers sur la base de leurs propres listes de pices,
dont certaines ne sont pas prvues par les textes.
Par exemple, le Dfenseur des droits a eu connaissance, par le biais
dune rclamation individuelle, dune liste de pices remise par une
prfecture en vue du renouvellement dun titre de sjour portant la
mention visiteur sur laquelle figurait lobligation de produire une
attestation dassurance maladie prive ou une attestation de couverture maladie universelle payante. Une telle exigence ne ressort nul-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

50

lement des dispositions du CESEDA96, ainsi que la dailleurs rappel


la Cour administrative dappel de Bordeaux dans un arrt du 2 fvrier199897.
De mme, le Dfenseur a t saisi, par lintermdiaire dune association, du cas dune prfecture demandant aux personnes sollicitant
la dlivrance dune carte de rsident de produire une lettre de motivation manuscrite justifiant des raisons pour lesquelles elles comptaient stablir durablement en France. L encore, une telle exigence
ne figure nulle part dans le CESEDA. Dans le cas despce, la prfecture en cause a tabli, la suite de lintervention du Dfenseur des
droits, une nouvelle liste de pices en supprimant lexigence dune
lettre manuscrite.
Outre quelles retardent, voire empchent, lexamen des dossiers,
ces divergences entre prfectures crent des ingalits de traitement
entre les usagers trangers.
Afin de renforcer lgalit de traitement des usagers trangers
sur lensemble du territoire et damliorer leur information ainsi
que la qualit de linstruction des dossiers de demande de titres
de sjour, le Dfenseur des droits recommande que les listes de
pices nationales tablies par la Direction de limmigration du
ministre de lIntrieur:
fassent lobjet de mises jour rgulires en fonction des retours formuls par les prfectures et des volutions du droit
applicable;
fassent lobjet dune publication officielle;
soient mises en ligne, sur le module du ministre de lIntrieur ddi laccueil des trangers ainsi que sur les sites
Internet des prfectures;
donnent lieu llaboration de formulaires Cerfa utiliser
dans lensemble des prfectures en lieu et place des diffrentes listes qui circulent actuellement;
dfaut, quune version officielle de ces listes soit imprime
sur papier en-tte du ministre de lIntrieur et diffuse
lensemble des prfectures.
Par ailleurs, le Dfenseur des droits recommande au ministre
de lIntrieur de rappeler aux prfets que les listes tablies au
niveau national revtent un caractre exhaustif et que les pices
quelles noncent suffisent elles seules fonder la recevabilit
dune demande de titre de sjour.
Sagissant, enfin, des difficults denregistrement lies la demande
de pices impossibles produire, le Dfenseur est saisi de situations
dans lesquelles les trangers ne parviennent pas complter leur

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

51

demande de titre de sjour car ils se trouvent dans limpossibilit


matrielle de fournir lun des documents exigs. Cette impossibilit
peut, par exemple, rsulter de la dfaillance des services dtat-civil
du pays dorigine ou de la perte des documents exigs. Ces trangers
se trouvent alors dans une situation de blocage qui peut affecter leur
droit au respect de leur vie prive et familiale: interruption du droit
au sjour et de certains droits sociaux, interruption dune activit professionnelle, renoncement un stage en entreprise, etc.
Plus spcifiquement, le Dfenseur des droits a t saisi des difficults
rencontres par certains ressortissants algriens sollicitant la dlivrance dun certificat de rsidence retrait. En vertu de larticle7ter
de lAccord franco algrien du 27dcembre1968, ce titre de sjour
est dlivr lAlgrien qui a rsid en France sous couvert dun certificat de rsidence valable dix ans. Ces dispositions ne posent aucune
difficult lorsque le demandeur a quitt le territoire franais avec son
titre de sjour et la conserv. En revanche, sil a remis son titre de
sjour ladministration lors de son dpart sans en garder copie, la
preuve de la dtention du titre requis devient trs difficile apporter.
Interrog par le Dfenseur des droits, le ministre de lIntrieur a indiqu que ce problme, ne concernant pas spcifiquement les Algriens mais tous les ressortissants trangers sollicitant la dlivrance
dun titre de sjour retrait , rsulte de ce que les archives des
prfectures sont dtruites aprs 5 ans de conservation. Dans certains
cas, il nexiste donc plus aucun moyen dtablir une copie du certificat
de rsidence auparavant dlivr par les services de la prfecture. Il
appartient alors ltranger ayant rsid en France sous couvert dun
titre de sjour dune dure de dix ans den rapporter la preuve par
tous moyens, en produisant, si besoin, plusieurs justificatifs concordants.
Pour viter les situations de blocage, le Dfenseur des droits demande au ministre de lIntrieur dintervenir auprs des prfets
afin quils encouragent leurs services prter une attention particulire aux cas o les trangers sollicitant la dlivrance dun
premier titre de sjour ou son renouvellement font tat de limpossibilit matrielle de produire lune des pices ncessaires
lenregistrement du dossier: ces cas devraient tre examins
avec souplesse, en particulier lorsque limpossibilit denregistrer la demande de ltranger peut emporter une interruption de
ses droits ou le contraindre renoncer un emploi ou un stage
en entreprise.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
dintervenir, par voie de circulaire ou dinstruction, afin de
prendre en compte les difficults rencontres dans certains pays

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

52

pour obtenir des documents auprs des officiers dtat civil et,
sagissant plus spcifiquement du cas des trangers sollicitant
un titre de sjour portant la mention retrait, de prciser les
documents susceptibles dtre prsents au titre de preuve de la
dtention antrieure dun certificat de rsidence ou dune carte
de rsident lorsquun tel titre na pas t conserv par ltranger.
Enfin, les dures dutilit administrative des dossiers de demande
de titres de sjour fixes par la circulaire DGP/SIAF/2011/021 du
15 novembre 201198 pourraient tre renvisages au regard des
difficults rencontres par certains ressortissants trangers sollicitant la dlivrance dune carte portant la mention retrait,
ou dautres difficults tenant la preuve dune antriorit de
sjour en France sous couvert de certains titres de sjour et non
portes la connaissance du Dfenseur des droits. Une dure de
10ans pourrait ainsi tre retenue, puisque ltranger doit, dans
certains cas prvus par la loi, pouvoir apporter la preuve de sa
rsidence habituelle sur une telle priode.
c.Au stade de linstruction des dossiers: des droits entravs
par le non-respect des rgles applicables et les dlais trop
longs
Larticle R.311-4 du CESEDA prvoit qu il est remis tout tranger
admis souscrire une demande de premire dlivrance ou de renouvellement de titre de sjour un rcpiss qui autorise la prsence de lintress
sur le territoire pour la dure quil prcise.
Le rcpiss vaut donc autorisation provisoire de sjour et, dans un
certain nombre de cas numrs par le CESEDA, il autorise son titulaire travailler99. Prcisant la notion dtranger admis souscrire,
le Conseil dEtat considre que ltranger a le droit, sil a dpos un
dossier complet, dobtenir un rcpiss de sa demande qui vaut autorisation provisoire de sjour100. Cette notion de dossier complet
a elle-mme t prcise dans une circulaire du 5 janvier 2012 du
ministre de lIntrieur101. Ds lors que ltranger produit toutes les
pices requises par le CESEDA102 et seulement ces pices il doit se
voir dlivrer un rcpiss, cela ne privant pas ladministration de la
possibilit de demander par la suite, le cas chant, dautres pices
ncessaires la bonne instruction du dossier.
En dpit de ce droit bien tabli, le Dfenseur se trouve rgulirement
saisi de difficults rencontres par certains ressortissants trangers
qui, prsentant un dossier complet la prfecture, se voient dlivrer
en lieu et place dun rcpiss dautres documents provisoires, tels
que des attestations de dpt alors que le CESEDA limite strictement les cas o de telles attestations peuvent tre dlivres103 ou

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

53

encore plusieurs convocations successives. Dans dautres cas enfin,


les prfectures dlivrent des rcpisss nautorisant pas travailler
des personnes qui auraient d, en vertu de larticle R.311-6 du CESEDA, pouvoir en bnficier.
De telles pratiques peuvent avoir des consquences graves sur le
droit la vie prive et familiale des demandeurs. Ainsi, le Dfenseur
a eu connaissance dune situation o le rclamant sest vu contraint
dinterrompre son activit professionnelle faute de disposer du rcpiss autorisant travailler auquel il avait pourtant droit. Sans ressources, il a d quitter son logement. Dans un autre cas, une rclamante sollicitant le renouvellement de son titre de sjour pour raison
mdicale sest vue radie de la liste des demandeurs demploi car la
prfecture ne lui dlivrait que des convocations en dpit du dpt
dun dossier complet. De manire gnrale, les interruptions du droit
au sjour rsultant de labsence de dlivrance de rcpisss sont susceptibles demporter des ruptures de droit prestations sociales particulirement prjudiciables.
Dans ces cas, le Dfenseur des droits intervient auprs des prfectures pour les alerter de ces situations, faire cesser les pratiques illgales et leur rappeler le droit applicable en matire de dlivrance de
rcpisss104.
Par ailleurs, sagissant des trangers en situation irrgulire sollicitant
une admission exceptionnelle au sjour105, le rapport rendu par lIGA
en dcembre 2014 fait tat dune tendance des prfectures leur dlivrer des attestations de dpt en lieu et place de rcpisss. Or, si la
circulaire du 28novembre 2012 relative ladmission exceptionnelle
au sjour rappelle expressment lobligation de leur dlivrer un rcpiss, ses termes demeurent nanmoins relativement imprcis quant
aux conditions ncessaires sa dlivrance: il est seulement indiqu
que les services prfectoraux doivent procder lenregistrement du
dossier et dlivrer un rcpiss de 4 mois ds lors que lexamen des
dossiers la lumire des critres tablis ci-aprs aura t positif106. Une
telle formulation laisse une large marge dapprciation aux services
prfectoraux et peut contribuer accentuer les difficults obtenir
un rcpiss rencontres par les trangers sollicitant une telle admission au sjour.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur:
de rappeler aux prfets quils ont lobligation de dlivrer un
rcpiss tout tranger dposant un dossier de premire
demande ou de renouvellement de titre de sjour complet.
La notion de dossier complet pourrait tre prcise au
regard des nouvelles listes de pices nationales tablies par
la Direction de limmigration;

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

54

de demander aux prfets de veiller ce que leurs services


respectent scrupuleusement les dispositions du CESEDA
sagissant de la dlivrance des rcpisss autorisant travailler et de rappeler que la dlivrance de rcpisss nautorisant pas travailler des trangers qui auraient pourtant
d en bnficier est susceptible dengager la responsabilit
de ladministration ds lors que cette illgalit peut emporter un prjudice grave pour le demandeur comme la perte
demploi;
de prciser les termes de la circulaire du 28 novembre 2012
relatifs aux conditions de dlivrance dun rcpiss aux
trangers sollicitant leur admission exceptionnelleau sjour
en numrant les pices ncessaires la constitution dun
dossier complet.
Le non-respect du droit applicable la dlivrance de rcpisss emporte des consquences dautant plus prjudiciables que, dans certaines prfectures, les dlais de traitement des dossiers sont excessivement longs. Sans rcpiss, ces trangers demeurent, durant toute
la dure de linstruction de leur dossier, sans droit au sjour, et donc
privs de la possibilit de travailler ou daccder certaines prestations sociales.
Et, mme dans le cas o les trangers se voient dlivrer ces rcpisss, les dlais de traitements excessifs les maintiennent dans une
situation prcaire susceptible de porter atteinte leur vie prive et
familiale. A titre dexemple, le Dfenseur des droits a t saisi du cas
dune tudiante bnficiant dun rcpiss de trois mois et dont lemployeur avait rompu le contrat de professionnalisation par crainte
quelle ne puisse aller au terme de son engagement.Mme si, dans
ce cas, cest lattitude de lemployeur quil convient dexaminer en
premier lieu en ce quelle constitue une discrimination fonde sur la
nationalit, une telle situation est nanmoins rvlatrice des entraves
que peuvent subir les trangers demeurant trop longtemps sous couvert de rcpisss.
Enfin, les dlgus territoriaux du Dfenseur des droits intervenant sur le terrain constatent qu ces dlais dinstruction excessifs sajoutent dimportantes lacunes quant linformation fournie
aux usagers trangers : bien souvent, ceux-ci ne parviennent pas,
en dpit de multiples tentatives, joindre les services prfectoraux
pour connaitre ltat dinstruction de leur dossier. Dans certains cas
extrmes, il arrive mme quils apprennent finalement que celui-ci a
t gar. A cet gard, le rapport de lIGA prcit relve que certains
sites nenregistrent pas immdiatement les dpts de dossiers dans

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

55

le logiciel AGDREF107, ce qui peut videmment nuire au bon suivi des


dossiers et favoriser le risque de perte.
A plusieurs reprises, le ministre de lIntrieur est intervenu par voie
de circulaire108 pour inciter les prfectures analyser et modifier leurs
procdures de faon rduire ces dlais de traitement et amliorer
linformation des usagers trangers. Lannexe III de la circulaire du 4
dcembre 2012 propose dailleurs un Guide des leviers damlioration
de laccueil des trangers en prfecture, compos de 15fiches exposant et analysant diffrentes mesures susceptibles dtre mises en
place par les prfectures, en fonction de leur situation respective, en
vue damliorer laccueil et linstruction des demandes de leurs usagers trangers. Parmi ces leviers daction se trouvent la promotion de
la procdure de prise de rendez-vous et le dveloppement de laccueil
dmatrialis. Si de telles mesures peuvent savrer pertinentes dans
certains cas, elles sont en revanche susceptibles, dans dautres, demporter des consquences inverses lobjectif poursuivi en retardant
encore plus laccs des trangers la procdure, voire en la rendant
quasiment impossible.
Les fiches du Guide des leviers damlioration de laccueil des trangers
en prfecture mettent dailleurs en garde contre les risques et points
de vigilance que comportent chacune des amliorations proposes.
Ainsi, sagissant du dveloppement de la procdure de rendez-vous,
elles prcisent que la mise en place dune telle mesure, pour tre efficace, suppose quune attention particulire soit porte la matrise
des dlaisentre la remise de la convocation et la date de rendez-vous
qui doivent rester raisonnables (infrieurs deux mois).
En dpit de ces prconisations, le Dfenseur des droits se trouve saisi
de situations o les dlais sont draisonnables. A titre dexemple, un
dlai de presquune anne entre la date de dlivrance de la convocation et le rendez-vous a pu tre observ.
Pire, dans certains cas, les demandeurs narrivent jamais obtenir
de rendez-vous, le volume de plages horaires proposes savrant
manifestement insuffisant au regard de la demande. Dans ce cas, et
en labsence de moyen alternatif de prise de rendez-vous, les demandeurs se trouvent, de fait, du droit de dposer une demande. Les dlgus territoriaux du Dfenseur des droits constatent que le dveloppement de la procdure de rendez-vous soulve dautres difficults
lorsquil passe non pas par la remise de convocations mais par la mise
en ligne, sur Internet, de plates-formes de rendez-vous: celles-ci se
trouvent trs rapidement satures, ce qui conduit des propositions
de rendez-vous dans des dlais particulirement excessifs. Les dlgus territoriaux prsents sur place ont constat par exemple que,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

56

trs rapidement, une plate-forme ouverte le 2 novembre 2015, ne


proposait plus de rendez-vous avant le mois doctobre 2016.
Plus gnralement, le dveloppement de laccueil dmatrialis soulve la question des discriminations quil est susceptible dengendrer
lgard des trangers qui nauraient pas accs Internet ou aux
outils ncessaires pour en bnficier, ou qui ne matriseraient pas
suffisamment la langue franaise pour pouvoir utiliser les outils proposs. Le rapport A guichets ferms que la Cimade a rendu public le
16 mars 2016 en atteste tout particulirement.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
dintervenir par voie de circulaire ou dinstruction pour demander aux prfets:
sagissant de linformation des usagers et de la bonne instruction de leurs dossiers:
de vrifier que le site Internet de leur prfecture offre le
maximum dinformations utiles aux usagers trangers
(heures douverture par type de demande, informations
sur les procdures, mise en tlchargement des listes de
pices et formulaires);
de veiller ce que leurs services enregistrent immdiatement les dossiers dposs dans le logiciel AGDREF et tablissent une fiche de suivi pour chaque dossier;
sagissant du dveloppement des procdures de rendez-vous
et/ou daccueil dmatrialis:
de procder un diagnostic prcis de la situation de laccueil des trangers dans leurs services afin de vrifier lopportunit de dvelopper ces procdures;
dadapter le nombre de crneaux de rendez-vous offerts,
ou de renoncer la gnralisation de ces procdures
lorsquelles donnent lieu des dlais draisonnables - suprieurs deux mois entre la dlivrance de la convocation et la date du rendez-vous fix;
de vrifier que laccueil dmatrialis et la mise en ligne
dune plate-forme de rendez-vousninduisent aucune discrimination. En aucun cas ces dispositifs ne doivent se
substituer laccueil physique et des alternatives doivent
toujours tre rserves pour les personnes nayant pas
accs Internet ou ne maitrisant pas suffisamment la
langue franaise pour pouvoir utiliser les outils proposs;
en cas de mise en place dun accueil tlphonique, de veiller y consacrer un personnel suffisant pour que la ligne
ne soit pas sature;

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

57

en cas de mise disposition dune adresse courriel ddie,


de veiller y consacrer un personnel suffisant pour garantir un dlai de rponse raisonnable, infrieur 3 jours.
Prcarit et extranit entretiennent des liens troits, la prsence
des trangers sur le territoire de lEtat de rsidence dont ils nont pas
la nationalit ne rsultant que de la volont discrtionnaire de cet
Etat. Toutefois, le basculement opr dans les annes 80 et lobjectif,
jamais abandonn depuis, de matrise des flux migratoires a considrablement accentu cet tat de fait109.
Dans la mesure o la matrise de limmigration vise autant la lutte
contre limmigration irrgulire que la rduction dune partie de limmigration lgale, la situation des trangers vivant rgulirement en
France sen trouve fortement dgrade. Certaines catgories dtrangers, dont on estimerait davantage subir la prsence que la choisir seront dans ce contexte particulirement affectes par cette prcarisation.

B. DES CATGORIES DTRANGERS PARTICULIREMENT


AFFECTES PAR LA PRCARIT DU DROIT AU SJOUR
1.Les mineurs isols devenus majeurs
Plusieurs dispositions du CESEDA envisagent laccs au sjour des
mineurs isols devenus majeurs ou des mineurs gs de 16 18ans
souhaitant exercer une activit salarie. Cet accs est, selon les situations, de plein droit ou, au contraire, soumis au pouvoir discrtionnaire du prfet.
Le Dfenseur des droits est rgulirement amen solliciter des prfets le rexamen de la situation de mineurs isols rencontrant, leur
majorit, des difficults daccs au sjour.
Ces difficults concernent en premier lieu les mineurs confis lAide
Sociale lEnfance (ASE) aprs lge de 16ans et suivant une formation professionnelle qualifiante puisque, pour eux, la possibilit de
se voir dlivrer une carte de sjour salari ou travailleur temporaire est subordonne lapprciation discrtionnaire dont dispose
le prfet110.
Toutefois, les mineurs isols confis lASE avant lge de 16 ans rencontrent galement des obstacles dans laccs au sjour, alors mme
que larticle L.313-11 2obis du CESEDA prvoit pour eux la dlivrance
dun titre de sjour de plein droit vie prive et familiale. En effet,
cette dlivrance est en ralit assortie de nombreuses rserves qui
tendent finalement octroyer une certaine marge dapprciation aux
prfets.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

58

Parmi ces rserves, il y a lieu de sarrter sur celle qui engage les
prfets tenir compte de la nature des liens avec la famille reste
dans le pays dorigine 111. La formulation dune telle considration
apparat en effet discutable ds lors quelle pourrait encourager les
mineurs rompre les liens quils seraient parvenus conserver avec
leur famille, au risque daggraver la situation disolement et dextrme
vulnrabilit dans laquelle ils se trouvent dj. Elle est dailleurs peu
cohrente avec la prise en charge assure par les services de lASE,
qui sefforcent au contraire de travailler avec les familles pour prserver ces liens. En outre, le fait que le mineur isol ait pu conserver
des liens avec sa famille dans son pays dorigine ne signifie pas pour
autant quun retour de celui-ci dans son pays soit envisageable.
Il est de surcroit ncessaire de prciser que la lettre du CESEDA fait
rfrence au mineur confi au service de lASE. Interprtant trs
strictement ce terme, certaines prfectures exigent des jeunes quils
produisent la dcision du juge des enfants ou du juge des tutelles les
confiant lASE. Or, le Dfenseur des droits constate de nombreux cas
o les mineurs taient pris en charge par les services de lASE au titre
du recueil administratif prvu larticle L.223-2 du code de laction
sociale et des familles. Dans ce cas, les jugements venant confirmer
cette prise en charge peuvent nintervenir que plusieurs mois aprs,
voire quelques annes. Les mineurs isols trangers ne devraient pas
ptir de dlais dont ils ne peuvent tre tenus pour responsables. En
consquence, la lettre de larticle L.313-11-2 bis du CESEDA devrait
tre modifie pour supprimer le terme confi et faire rfrence
la notion plus large de prise en charge.
Les rserves et interprtions restrictives voques ci-dessus tendent
confrer une dimension alatoire laccs au sjour de plein droit
des mineurs isols confis lASE avant lge de 16ans.
Par ailleurs, le pouvoir discrtionnaire dont disposent les prfets
dans lapprciation du droit au sjour des mineurs isols devenus
majeurs, quils aient t confis lASE avant ou aprs lge de 16 ans,
les conduit parfois dlivrer, en lieu et place des cartes de sjour
temporaires vie prive et familiale, salari ou travailleur temporaire expressment prvues par le CESEDA, des cartes de sjour
portant la mention tudiant.
Cette pratique sinspire des termes dune circulaire du 28novembre
2012112, laquelle appelle les prfets faire un usage bienveillant des
dispositions du CESEDA lendroit des mineurs isols confis lASE
aprs leurs 16 ans en les invitant leur dlivrer une carte de sjour
temporaire portant la mention tudiant lorsquils dmontrent
poursuivre des tudes secondaires ou universitaires avec assiduit
et srieux. Or, si ces consignes, qui visent favoriser laccs au s-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

59

jour des mineurs confis lASE aprs lge de 16 ans, partent dune
bonne intention, elles ne sauraient toutefois tre utilises pour faire
obstacle la dlivrance dun titre de sjour plus adquat auquel le
mineur devenu majeur pourrait prtendre. En effet, le droit au sjour
confr par les cartes tudiant est prcaire, puisque les titulaires
de ces cartes doivent en principe regagner leur pays dorigine au
terme de leurs tudes. En outre, ils ne bnficient que dun droit au
travail limit 60% de la dure annuelle lgale du travail, ce qui peut
savrer problmatique pour la conclusion de contrat de qualification
ou dalternance.
Ainsi, de tels titres de sjour devraient tre rservs aux seuls
tudiants poursuivant un cursus universitaire ainsi quaux jeunes entrs sur le territoire en tant que mineurs isols mais qui ne pourraient
se prvaloir des dispositions spcifiques du CESEDA, soit que leur
minorit ait t conteste, soit que leur arrive tardive et les dlais
de procdures dont ils ne peuvent tre tenus pour responsables
aient empch laccs une prise en charge par lASE.
Le Dfenseur des droits estime que, du fait de la situation de vulnrabilit particulire dans laquelle ils se trouvent, les mineurs isols pris
en charge par le service de lASE, quils laient t avant ou aprs lge
de seize ans, doivent tre assurs de pouvoir bnficier dun droit
au sjour prenne lorsquils accderont la majorit.Une telle perspective constitue en effet une condition essentielle la russite du
parcours dinsertion et dintgration engag avec les services de laide
sociale lenfance.
Pour scuriser laccs au sjour des mineurs isols trangers devenus majeurs, le Dfenseur des droits recommande au ministre
de lIntrieurquune rforme lgislative soit initie afin de:
modifier larticle L.313-12 2o bis du CESEDA de telle sorte que
la dlivrance de plein droit dun titre de sjour portant la
mention vie prive et familiale soit garantie tous les mineurs isols trangers pris en charge et non seulement
confis par le service de laide sociale lenfance durant
leur minorit, que cette prise en charge ait eu lieu avant
ou aprs leur 16 ans. Cette dlivrance de plein droit devrait
tre garantie sans aucune rserve ou, dfaut, aux seules
rserves du caractre rel et srieux du suivi de la formation
et de lavis de la structure daccueil sur linsertion du jeune
dans la socit franaise,sans que la nature des liens avec la
famille reste dans le pays dorigine ne puisse, comme cest
actuellement le cas, influencer le sens de la dcision;
prvoir que les mineurs isols trangers entrs en France durant leur minorit mais nayant pu bnficier dune prise en

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

60

charge par un service de laide sociale lenfance, puissent,


ds lors quils justifient poursuivre avec srieux un parcours
de formation professionnalisant ou universitaire, se voir dlivrer, a minima, un titre de sjour portant la mention tudiant le temps de laboutissement de leur cursus de formation.

2.Les personnes malades


Les trangers malades rencontrent des difficults de diffrents
ordres dans leurs relations avec les services des prfectures. Si ltat
de sant peut fonder ladmission au sjour des personnes trangres
(a), il est aussi, dans le mme temps, un facteur de refus de droits
pourtant prvus par la loi (b). Parfois, les pratiques illgales des prfectures ne font que se superposer une lgislation trop peu protectrice, notamment lgard des parents accompagnant en France leur
enfant malade(c).
a.Les entraves au droit au sjour pour soins
Les personnes trangres gravement malades ont dabord bnfici
dun droit ne pas tre loignes du territoire franais113, avant de se
voir reconnatre, en 1998114, un vritable droit au sjour pour raisons
mdicales. Larticle L.313-11 11o du CESEDA prvoyait ainsi la dlivrance de plein droit dune carte vie prive et familiale ltranger
rsidant habituellement en France lorsque, dune part, son tat de
sant ncessitait une prise en charge dont le dfaut entranerait pour
lui des consquences dune exceptionnelle gravit et sous rserve,
dautre part, quil ne puisse effectivement bnficier dun traitement
appropri dans son pays dorigine.
En 2011, la condition lie limpossibilit daccder effectivement
un traitement a t remplace par celle delabsence dun traitement
appropri dans le pays dorigine115. Cette nouvelle formule, ignorant
les conditions matrielles et sociales dans lesquelles les intresss
pourront ou non rellement accder ce traitement, est videmment
moins protectrice.
Sans toutefois revenir la rdaction de 1998, la rcente loi du 7mars
2016116 a rintroduit la notion daccs effectif un traitement appropri. Dans ses avis nos 15-17, 15-20 et 16-02 prcits, le Dfenseur
des droits a salu cette amlioration. En effet, le fait quun traitement
existe dans un pays nimplique pas ncessairement que lintress
puisse y accder. Le Conseil dEtat a ainsi jug que la nature et la gravit des consquences dun retour dans le pays dorigine devaient
sapprcier en tenant non seulement compte de lexistence du traitement dans le pays dorigine, mais galement de son accessibilit

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

61

socio-conomique ou encore des circonstances exceptionnelles lies


la situation personnelle du malade117.
Les dispositions relatives au sjour pour soins dans la loi du 7mars
2016 nentrant en vigueur que dbut 2017, les dveloppements cidessous concernent les difficults rencontres par les personnes malades trangres sollicitant leur admission au sjour sur le fondement
des dispositions actuellement en vigueur. Toutefois, la nouvelle lgislation napporte pas de relles pistes de rsorption de ces difficults,
lesquelles risquent de perdurer.
Les faits qui sont rapports ci-aprs dcoulent des rclamations dont
le Dfenseur des droits est saisi depuis 5 ans, du tmoignage de certains membres du groupe du travail malades trangers 118, ainsi
que de rapports dobservations, notamment celui de lObservatoire
des malades trangers publi par AIDES119. Les obstacles laccs aux
droits des personnes malades trangres en rtention administrative
seront abords ultrieurement [voir: PI-III-B-2-c].
Les entraves laccs au sjour des personnes trangres malades
sont constates plusieurs stades de la procdure.
Elles concernent, en premier lieu, laccueil des malades en prfectures.
Le CESEDA imposant aux trangers dsireux de faire une demande
de titre de sjour de se dplacer en personne en prfecture, les
personnes hospitalises se retrouvent dans limpossibilit dentreprendre ce type de dmarches, alors mme que leur tat de sant,
particulirement dgrad, pourrait justifier que leur soit dlivr un
titre de sjour pour soins. Au-del des textes dfaillants, les pratiques
daccueil des malades posent dimportants problmes au regard du
droit au respect de la vie prive et du secret mdical. Certaines prfectures mettent en effet en place un numerus clausus et des files dattente diffrentes en fonction du motif de la demande de sjour. Les
personnes malades peuvent ainsi, outre la difficult daccder aux
guichets, tre places dans une salle dattente spcifique ou, tout le
moins, tre repres en raison de leur tat de sant.
En second lieu, le Dfenseur constate que la condition relative la
preuve de la rsidence habituelle en France du demandeur engendre,
au stade de lenregistrement des demandes, des difficults spcifiques.
En effet, pour accder la carte vie prive et familiale mentionne
larticle L.313-11 du CESEDA, la personne malade doit justifier dune
rsidence habituelle en France depuis plus de douze mois. Toutefois,
le CESEDA prvoit que, dfaut de remplir cette condition de rsi-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

62

dence habituelle, la personne trangre malade peut se voir dlivrer


une autorisation provisoire de sjour (APS) renouvelable pendant
toute la dure du traitement120.
Or, certaines prfectures refusent tout simplement denregistrer les
demandes prsentes par des personnes ne justifiant pas dune rsidence habituelle en France depuis plus de 12mois. De tel refus sont
illgaux et leur persistance est dautant plus regrettable que plusieurs
instructions du ministre de lIntrieur, dont lune de2014, rappellent
expressment que la condition de rsidence habituelle ne doit en
aucun cas constituer un pralable lacceptation du dossier mdical121
ou encore que lorsque cette condition de rsidence habituelle nest
pas remplie, il appartient nanmoins aux services de la prfecture
denregistrer la demande dadmission au sjour122.
En outre, il arrive frquemment que des pices non prvues par les
textes soient exiges pour preuve de cette rsidence habituelle. Certaines prfectures exigent ainsi 12 justificatifs diffrents, un pour
chaque mois. Or, la condition de rsidence habituelle ne peut tre
envisage ainsi: elle sapprcie au regard dun faisceau dindices et le
demandeur doit tre mis mme de rapporter tout lment factuel
de nature attester de cette antriorit de prsence, des lments
mme drisoires pouvant contribuer la dmontrer lorsquils ne sont
pas isols.
De mme, le passeport est une pice frquemment demande aux
intresss. Cette pratique a pourtant t censure par le Conseil
dEtat123. Une instruction interministrielle du 10 mars 2014 est galement venue rappeler aux prfets quils ne pouvaient imposer la production dune telle pice, ds lors que les trangers sollicitant leur
admission au sjour pour raisons mdicales nont pas apporter la
preuve de leur entre rgulire sur le territoire124. La mme instruction rappelle quen tout tat de cause, les agents des services prfectoraux doivent, sagissant des pices exigibles, se conformer la
liste nationale des pices diffuse par la circulaire de la direction de
limmigration du 21 janvier 2014. Le Dfenseur constate toutefois que
cette circulaire na jamais t publie, alors quune publication serait
de nature, dune part, permettre aux malades trangers de faire
davantage valoir leurs droits et, dautre part, garantir une application plus uniforme du droit au sein des prfectures.
Les malades trangers rencontrent ensuite des difficults au stade de
linstruction du dossier, puisquils peuvent se heurter des refus de
dlivrance de rcpisss. Pourtant, cette dlivrance, de mme que le
renouvellement du rcpiss tout au long de linstruction, simpose
ladministration en vertu dune obligation rglementaire125. Cette
violation des textes, prjudiciable pour tout tranger [voir supra, PI-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

63

A-2-c], lest particulirement pour la personne malade qui ne pourra


percevoir des prestations lies son tat de sant, faute de pouvoir
dmontrer son droit au sjour.
Un dernier point dachoppement rside enfin dans les dcisions
prises au terme de linstruction des dossiers.
Dabord, il nest pas rare quen cas dacceptation de leur demande,
des personnes malades rsidant en France depuis plus de 12 mois
se voient dlivrer lAPS prvue larticle R.313-22 du CESEDA en lieu
et place dune carte de sjour temporaire dun an portant la mention
vie prive et familiale. Ces entraves laccs un titre de sjour
pourtant exigible de plein droit sexpliquent par les preuves exorbitantes exiges par certaines prfectures pour tablir les 12mois de
prsence en France.
Ensuite, le Dfenseur est rgulirement saisi de cas de refus dadmission au sjour pour soins opposs en dpit de lavis favorable rendue
le mdecin de lagence rgionale de sant (MARS), ou, pour Paris, le
mdecin chef du service mdical de la Prfecture de Police.
En effet, la procdure dadmission au sjour pour raison mdicale se
droule en deux temps. Dans un premier temps (phase mdicale), le
MARS (ou chef du service mdical de la Prfecture de Police pour Paris), saisi par un mdecin hospitalier ou un mdecin agr par la prfecture, rend un avis sur ltat de sant de lintress. Cet avis, transmis la prfecture, rpond des questions sur la ncessit dune
prise en charge et labsence de traitement appropri dans le pays
dorigine. En revanche, dans le respect du secret mdical, il ne dlivre
aucune indication relative la pathologie de lintress. Ensuite, la
prfecture rend sa dcision sur ladmission en sappuyant sur cet avis
(phase administrative). Elle conserve toutefois un pouvoir dapprciation discrtionnaire et peut, par exemple, refuser dadmettre au sjour une personne bnficiant dun avis favorable du MARS en se fondant sur des considrations dordre public ou, au contraire, admettre
au sjour une personne bnficiant dun avis dfavorable du MARS
en se fondant sur le caractre exceptionnel de sa situation.
Or, depuis 2012, les refus dadmission au sjour pour soins opposs
par les prfets en dpit dun avis favorable du MARS augmentent. Ce
phnomne est la consquence de stratgies nouvelles dployes
par ladministration aux fins de dcouvrir la pathologie de lintress
et dinvestir la partie mdicale de la procdure de ladmission au sjour. Ces stratgies se rvlent deux niveaux.
En premier lieu, les services de la prfecture ciblent les lments de
preuve de prsence quelles demandent, en expliquant par exemple
aux demandeurs que les attestations de rendez-vous mdicaux se-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

64

ront prpondrantes. Ds lors, les trangers sont incits fournir


des documents susceptibles de dvoiler la nature de leur pathologie.
A partir de ces lments et de la nationalit de ltranger, certaines
prfectures mneraient une contre-enqute en prenant attache avec
des mdecins rattachs aux ambassades dans les pays dorigine pour
dterminer si les traitements appropris sont bien, comme lindique
le MARS (ou chef du service mdical de la Prfecture de Police pour
Paris), inexistants. Ce faisant, les services de la prfecture se substituent aux mdecins pour se forger leur propre conviction.
Au cours des auditions menes par les services du Dfenseur, des
reprsentants du ministre de lIntrieur expliquaient le recours
ces pratiques par la ncessit, dune part, de lutter contre les fraude
et par le fait, dautre part, que les donnes dont disposent les MARS
sur ltat sanitaire des pays de renvoi ne sont pas toujours jour.
Par courrier du 11fvrier 2016, le Conseil de lordre des mdecins a
fait part au Dfenseur des droits de ses inquitudes relatives ces
contre-enqutes administratives dont il avait galement t inform.
En second lieu, le secret mdical peut tre lev au cours de la phase
contentieuse. Alors que la multiplication des refus dadmission au
sjour rendus aprs avis favorable des MARS augmente les contestations contentieuses devant les tribunaux administratifs, il semblerait, au vu des lments dinformation ports la connaissance du
Dfenseur par les membres du groupe de travail malades trangers, que ce risque contentieux semble tre assum par certaines
prfectures. Selon les termes mmes du mdecin conseil du ministre de lIntrieur, rapports dans un document de suivi utilis par
la Prfecture des Pyrnes-Orientales, une telle contestation peut en
effet permettre de connatre par le biais des certificats mdicaux prsents la pathologie de lintress, ce dernier tant parfois contraint,
pour se dfendre face une administration qui cherche vrifier en
lieu et place du mdecin lexistence dun traitement appropri dans le
pays dorigine, de lever lui-mme le secret mdical sur sa pathologie.
Les difficults lies linvestissement par les prfectures de la phase
mdicale de la demande dadmission au sjour pour soins font encore ce jour lobjet dune instruction approfondie par les services
du Dfenseur, lequel aura loccasion de rendre publiques les conclusions du groupe de travail. Elles sont paralllement soulignes par
plusieurs acteurs. En 2013, le syndicat des mdecins inspecteurs de
sant publique (SMISP), reprsentant la trs grande majorit des
MARS, dnonait le fait que les prfets refusent ladmission au sjour
aprs un avis favorable du mdecin de lARS126. En octobre 2014, le
magistrat Franois BEROUJON relevait quant lui que les dcisions
de refus de sjour aprs avis favorable du MARS, encore inexistantes

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

65

en 2011, surprenaient et rendaient trs complexe la conciliation entre


la recherche de la preuve et la prservation du secret mdical127, peu
compatible avec la volont du lgislateur qui, en 1998 comme en
2011, na jamais cess de considrer que seul le mdecin tait comptent pour dterminer si ltat de sant de lintress ncessitait une
prise en charge et si celle-ci existait ou non dans le pays dorigine. Le
sens de cette volont avait dailleurs t prcis dans les conclusions
du Rapporteur public, M. Mattias Guyomar, lorsquil rappelait que le
prfet, en cas de doute sur lavis du MARS, pouvait toujours solliciter
un autre avis128.
En transfrant aux mdecins de lOffice Franais de lImmigration et
de lIntgration (OFII) placs sous la tutelle du ministre de lIntrieur la comptence auparavant dvolue aux MARS placs sous la
tutelle du ministre de la Sant de se prononcer sur le volet mdical
de la procdure de demande de titre pour raison mdicale, la loi du
7 mars 2016 relative au droit des trangers consacre la tendance
faire primer des considrations lies la maitrise de limmigration sur
celles lies la protection de la sant (avis du Dfenseur des droits
nos15-17, 15-20 et 16-02 prcits sur le projet de loi). Le Haut Comit
de la Sant Publique constatait dj en 1993 quil tait totalement
inappropri que des missions mdicales relevant du ministre de la
Sant soient confies une autre administration130.
Avant de conclure, il convient dajouter que la prminence de la
police des trangers sur le droit fondamental la protection de la
sant et le droit la vie, a des consquences non plus seulement sur
la phase administrative de la procdure dadmission au sjour mais
aussi sur sa dimension mdicale. Ds 2007, les mdecins inspecteurs
de sant publique (MISP) ont fait connaitre publiquement les pressions quils recevaient lorsque leur taux davis favorables au maintien
des trangers sur le territoire tait jug trop lev. En 2008, une ptition avait mme t signe aprs que deux mdecins ont t mis en
cause pour aide au sjour irrgulier dans le cadre de leurs fonctions,
sans quaucune charge ne soit finalement retenue contre eux.
Prs de 10 ans plus tard, la reprise en main de ces questions par
le ministre de lIntrieur, concomitamment au dsengagement du
ministre de la Sant, conduit ce que les directives de ce dernier
ne soient plus respectes. Citons par exemple linstruction du 11novembre 2011131 par laquelle le ministre de la Sant adresse aux
mdecins des ARS des recommandations spcifiques lgard de certaines pathologies. Ces prconisations sont notamment trs claires
sagissant des personnes infectes par le VIH, lannexe2 de linstruction prcisant que dans lensemble des pays en voie de dveloppement,
laccs ncessaire la surveillance mdicale et aux soins nest toujours

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

66

pas garanti pour ces dernires. Or, plusieurs associations, parmi lesquelles lODSE et AIDES, ont appel lattention du Dfenseur sur le
fait que, depuis 2014, ladmission au sjour a t refuse au moins
20 personnes porteuses du VIH sur la base davis dfavorables des
MARS. La ministre de la Sant, interpelle par lODSE, des parlementaires et le COREVIH, a dcid de diffuser de nouveau des consignes
aux ARS, en faisant toutefois le choix de ne pas demander aux mdecins de revenir sur les avis dfavorables dj rendus.
Le Dfenseur des droits:
dplore la persistance de pratiques illgales, non isoles,
dans laccs aux titres de sjour pour soins, dautant plus
condamnables que le droit fondamental qui est en jeu est
celui la protection de la sant;
constate et regrette la prminence de la proccupation lie
la lutte contre la fraude dans le discours des reprsentants
du ministre de lIntrieur et de lOFII, auditionns dans le
cadre du groupe de travail malades trangers, cette focalisation tant de nature imprgner ltat desprit dans
lequel les services des prfectures instruisent les dossiers.
Sagissant de la phase administrative des demandes de titres de
sjour pour soins, le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur:
dinitier, linstar de ce qui est prvu pour les dtenus dans
les tablissements pnitentiaires, la conclusion de conventions entre les prfectures et les hpitaux ou cliniques dans
lesquels peuvent tre hospitaliss les trangers dsireux
daccder au droit au sjour, notamment pour raisons mdicales;
de demander aux prfets de rappeler une nouvelle fois
leurs services quils ne peuvent refuser lenregistrement
dune demande au motif que la prsence de ltranger en
France serait infrieure 12mois et denvisager la possibilit dengager, le cas chant, une procdure disciplinaire
lencontre des agents qui persisteraient ne pas suivre ces
instructions;
de rendre publique la circulaire du 21janvier2014 fixant une
liste unique de pices exigibles pour enregistrer et instruire
une telle demande et, quen tout tat de cause, il soit rappel que la prsentation du passeport nest pas un pralable
lenregistrement des dossiers.
Le Dfenseur des droits rappelle quen tant que dcisions administratives illgales, ces pratiques sont susceptibles dengager la
responsabilit de lEtat.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

67

Sagissant de la phase mdicale des demandes de titres de sjour


pour soins, le Dfenseur des droits prconise que:
le ministre de la Sant ritre ses instructions du 11 novembre 2011 concernant labsence de traitement contre le
VIH dans lensemble des pays en voie de dveloppement.
Ces instructions devraient tre adresses tant aux mdecins
de lARS quaux mdecins de lOFII qui prendront prochainement en charge lvaluation mdicale des trangers;
en dehors des considrations dordre public, lavis des mdecins des ARS (ou du mdecin chef du service mdical de la
Prfecture de Police de Paris) lie le prfet dans sa dcision
dadmission au sjour lorsque ces avis sont favorables au
maintien de la personne malade sur le territoire franais au
regard de sa pathologie et de son impossible prise en charge
dans son pays dorigine. En aucun cas, il nappartient aux services prfectoraux de se substituer aux mdecins pour procder cette valuation mdicale. En cas davis dfavorable
des MARS, le prfet doit en revanche garder toute latitude
pour admettre au sjour lintress, conformment au pouvoir discrtionnaire dont il dispose, et notamment si un droit
fondamental est en cause (intrt suprieur de lenfant,
droit de mener une vie familiale normale).
b.Les refus illgaux de droits pris en considration
de ltat de sant
Les trangers malades admis au sjour pour raison mdicale peuvent
rencontrer des difficults lorsquils sollicitent un titre de sjour plus
prenne, tel que la carte de rsident.
Le Dfenseur des droits a t saisi plusieurs reprises de refus oraux
opposs par les services de la Prfecture de Police de Paris une
telle demande, aux motifs que les trangers admis au sjour pour des
raisons de sant nauraient pas vocation, par principe, sjourner
durablement en France et ne pourraient donc pas bnficier de carte
de rsident.
Or, larticle L.314-8 du CESEDA se borne indiquer que la dlivrance
dune carte de rsident est notamment soumise pour les trangers
qui ne peuvent en bnficier de plein droit une condition dantriorit de rsidence en France de 5 ans sous couvert dune carte
vie prive et familiale, sans faire aucune distinction selon le motif
pour lequel une telle carte aurait t dlivre (enfants ou conjoints de
Franais, raisons mdicales, liens avec la France, etc.).
Une telle pratique est donc illgale. Elle revt en outre un caractre
discriminatoire contraire aux articles 14 et 8 de la CEDH dans la me-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

68

sure o, en se fondant surlobjet du sjour de lintress et, partant,


son tat de sant, elle exclut systmatiquement du bnfice de la
carte de rsident les trangers admis au sjour pour soins.
Saisis de rclamations individuelles, le Dfenseur des droits a dcid deux reprises de prsenter des observations devant le Tribunal
administratif de Paris, lequel a chaque fois fait droit aux demandes
dannulation prsentes et enjoint au Prfet de Police de dlivrer
aux requrants une carte de rsident (dcisions no MLD-2012-77 et
noMLD-2014-100)132. Le juge a en effet retenu que le Prfet de Police
avait commis une erreur de droit en refusant de dlivrer () le titre
de rsident () au seul motif quil avait t admis au sjour en raison de
son tat de sant. Aussi, mme sil na pas retenu de faon explicite la
mconnaissance des stipulations de larticle 14 combin avec 8 de la
Convention EDH, le juge administratif a toutefois clairement indiqu
que lobjet du sjour, en lespce ltat de sant, ne pouvait constituer
un motif lgitime pour tablir une telle diffrence de traitement.
Conscient que ces pratiques ne sont pas isoles, le Dfenseur
des droits, demande au ministre de lIntrieur de rappeler aux
services en charge de ladmission des trangers en France les
termes des deux jugements rendus par le tribunal administratif de Paris afin de mettre un terme aux refus discriminatoires
de cartes de rsident opposs aux trangers rsident en France
depuis plus de 5 ans sous couvert de cartes vie prive et familiale dlivres pour raisons de sant.
c. Le statut fragile des parents trangers denfants malades
Dans son premier avis sur le projet de loi relatif au droit des trangers
(avis no15-17), le Dfenseur des droits avait dplor que le texte reste
muet sur le sjour des parents trangers denfants malades, dont le
statut mriterait pourtant dtre rform. Si deux amliorations importantes ont finalement t adoptes par le Parlement, le Dfenseur
des droits, ainsi quil la prcis dans ses deux autres avis (nos15-20 et
16-02), estime nanmoins que le dispositif devrait tre enrichi.
Jusqu lentre en vigueur de la loi du 7 mars 2016 relative au droit
des trangers, larticle L.311-12 du CESEDA prvoyait quune autorisation provisoire de sjour (APS) pouvait tre dlivre lun des
parents trangers dun enfant dont ltat de sant ncessite une
prise en charge mdicale telle que son dfaut pourrait entraner
des consquences dune exceptionnelle gravit, et sous rserve de
labsence dun traitement appropri dans le pays dorigine. En principe, cette APS nautorise pas son titulaire travailler. Des drogations existent sur prsentation dun contrat de travail mais dans les
faits, rares sont les employeurs enclins proposer un tel contrat au

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

69

vu de la nature prcaire dun document de sjour qui mentionne expressment ne pas autoriser travailler.
Sur ce plan, la nouvelle loi relative au droit des trangers amliore le
dispositif en tendant le bnfice de cette APS aux deux parents et en
laccompagnant systmatiquement dune autorisation de travail. Toutefois, le principal problme soulev, et dont le Dfenseur se trouve
rgulirement saisi, demeure, savoir que les dispositions en vigueur
placent les parents trangers denfants malades dans limpossibilit
daccder un titre de sjour stable et prenne. En effet, ceux-l se
voient dlivrer des APS renouveles pendant plusieurs annes. Or,
un tel document ne confre pas un vritable droit sjourner mais
seulement une autorisation de sjourner, ce qui a des incidences sur
le droit de mener une vie familiale normale consacr larticle 8 de
la Convention EDH, et peut induire des conditions dexistence peu
compatibles avec lintrt suprieur de lenfant consacr larticle 3-1
de la Convention sur les droits de lenfant : absence de ressources
suffisantes pour subvenir dignement aux besoins de lenfant alors
mme que ceux-ci peuvent savrer particulirement importants au
regard de son tat de sant; dmarches rptitives en prfecture;
coupure des prestations familiales si les APS ont une dure de moins
de 6mois.
Dans ce cadre, le Dfenseur a prsent des observations devant la
Cour administrative dappel de Paris (dcision noMLD-2015-220), laquelle a, par arrt du 8dcembre2015133, annul la dcision portant
refus de dlivrer un titre de sjour dun an au parent tranger dun
enfant malade. Considrant que la dlivrance dautorisations provisoires de sjour pendant plus de trois ans, notamment en ce quelle
fait obstacle lobtention dun logement stable et dun emploi, portait
atteinte au droit de mener une vie familiale normale, le juge a enjoint
au prfet de dlivrer le titre de sjour dune dure dune anne.
Fort de cette analyse conforte par une jurisprudence solide134,
le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant
rformer larticle L.311-12 du CESEDA afin de prvoir la dlivrance
automatique dune carte de sjour temporaire vie prive et
familiale sur le fondement du 7o de larticle L.313-11 lorsquil
savre, aprs le premier renouvellement de lautorisation provisoire de sjour, que ltat de sant de lenfant ncessite des soins
de longue dure en France.

3.Les personnes victimes de violences


a.Droit au sjour des victimes de violences conjugales
Le CESEDA comporte plusieurs dispositions visant prvenir et lutter
contre les violences conjugales, dont les principales victimes sont des

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

70

femmes. Celles-ci visent, dune part, les conjoints de Franais et les


conjoints dtrangers entrs en France par la voie du regroupement
familial et, dautre part, les personnes bnficiant dune ordonnance
de protection dlivre en raison de violences commises par leur
conjoint, partenaire li par un pacte civil de solidarit, ou concubin.
Encore rcemment, la loi du 4 aot 2014 pour lgalit relle entre
les femmes et les hommes ainsi que la loi du 7 mars 2016 relative
au droit des trangers sont venues renforcer ce dispositif lgislatif
protecteur135. Malgr cela, le Dfenseur des droits constate que les
personnes trangres victimes de violences conjugales se heurtent
toujours de nombreuses difficults dans le cadre des dmarches
quelles entreprennent en vue de la premire dlivrance (i) ou du renouvellement (ii) de leur titre de sjour136.
i.Obstacles la dlivrance du premier titre
Lorsque les violences conjugales ont t commises aprs larrive en
France mais avant la dlivrance de la premire carte de sjour, les
conjoints de Franais et les conjoints dtrangers entrs en France au
titre du regroupement familial doivent se voir dlivrer de plein droit
dun titre de sjour, mme si la communaut de vie a t rompue137.
Pourtant, il nest pas rare que la personne au guichet de la prfecture refuse denregistrer leur demande ou les invite retourner dans
leur pays dorigine pour se protger de leur conjoint violent. Les personnes trangres victimes de violences conjugales sont donc parfois
contraintes de solliciter laide dun reprsentant associatif ou dun
avocat et de se dplacer plusieurs fois en prfecture avant de parvenir faire enregistrer leur demande. Et, mme lorsquelles y parviennent, ces personnes ne se voient pas toujours dlivrer de rcpiss, ce qui a pour consquence de les placer ou de les maintenir en
situation irrgulire.
En outre, elles se heurtent des dlais de traitement excessivement
longs, pouvant atteindre, aux dires de La Cimade, jusqu 20 mois. De
tels dlais savrent illgaux lorsquils concernent des personnes bnficiant dune ordonnance de protection, pour lesquelles le CESEDA
impose la dlivrance dun titre de sjour vie prive et familiale
bref dlai138.
Par ailleurs, il arrive que les conjoints des personnes victimes de violences conjugales interpellent les prfectures dans un esprit de vengeance pour signaler que leur conjoint a quitt le domicile familial ou
ne sest mari que dans le but dobtenir des papiers. Dans ce cas, la
demande de titre de sjour est bloque et les dlais dinstruction sen
trouvent encore rallongs.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

71

Enfin, il est frquent que les agents au guichet continuent dexiger


le paiement de la taxe due lOFII dans le cadre dune premire demande de carte de sjour alors que, depuis la loi du 4aot 2014139,
les trangers confronts des violences conjugales sont exonrs du
paiement de cette taxe. Dans certains cas, les prfectures justifient
cette exigence au motif quelles dlivrent aux personnes victimes de
violences conjugales une carte de sjour autre que la carte vie prive
et familiale pourtant expressment prvue par le CESEDA. En violation des dispositions de ce code, sont ainsi dlivres par exemple des
cartes vie prive et familiale pour motif humanitaire, salari, ou
visiteur. La dlivrance de cette dernire carte est particulirement
prjudiciable aux intresss dans la mesure elle nautorise pas son
titulaire travailler.
ii.Obstacles au renouvellement du titre
Alors que les prfets sont tenus de dlivrer un premier titre de sjour
aux conjoints de Franais ou dtrangers bnficiaires du regroupement familial lorsquils sont victimes de violences conjugales survenues aprs leur entre en France mais avant la dlivrance du premier
titre sjour, ils avaient seulement, avant la loi du 7 mars 2016 prcite, la facult de le faire dans le cadre dun renouvellement140. Ils disposaient donc, cet gard dun large pouvoir dapprciation.
Un tel dispositif, outre quil fragilisait les personnes trangres victimes de violences, tendait crer des disparits de traitement sur
le territoire national. En effet, les prfets envisageaient trs diversement la possibilit de renouveler le titre de sjour sur ces motifs spcifiques.
A cet gard, la loi du 7 mars 2016 amliore sensiblement la protection
des personnes trangres victimes de violence en rendant obligatoire
le renouvellement du titre de sjour de la victime de violences familiales ou conjugales.
Si le Dfenseur des droits relve avec satisfaction cette amlioration
recommande plusieurs reprises, il craint toutefois que certaines
prfectures continuent de requirir la production systmatique
dune ordonnance de protection, mentionnant celle-ci dans la liste
des pices fournir. Une telle exigence va pourtant lencontre de
linstruction du ministre de lIntrieur du 9 septembre 2011, laquelle
rappelle aux prfets quils ne peuvent exiger systmatiquement la
production dune ordonnance de protection pour instruire une demande
de renouvellement ou de dlivrance dune carte de sjour temporaire
vie prive et familiale dpose dans le contexte dune rupture de la
communaut de vie en raison de violences conjugales141.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

72

Les ingalits de traitement rsultant de telles pratiques savrent


dautant plus prgnantes que les ordonnances de protection sont
dlivres de faon extrmement disparate sur le territoire142. Surtout,
plusieurs rapports143 relvent que les femmes victimes de violences
conjugales sont finalement trs peu nombreuses en bnficier, particulirement quand elles sont trangres.
Par ailleurs, lorsquelles nexigent pas la production dune ordonnance de protection, dautres prfectures subordonnent nanmoins
le renouvellement des titres de sjour des victimes de violences
conjugales certaines conditions non prvues par les textes. Ainsi
par exemple, il est souvent demand que la plainte dpose ait aboutie une condamnation pnale de lauteur des faits ou quun divorce
pour faute ait t prononc la demande du conjoint victime de violences. De mme, quand un certificat mdical a t prsent lappui
du dossier de renouvellement, il peut tre exig quil ait t rdig par
un mdecin dunit mdico-judiciaire ou a minima par un praticien
hospitalier. Dans le cas contraire, la personne qui a subi des violences
conjugales se voit trs souvent notifier un refus de la part de ladministration. De faon gnrale, il convient de relever que ltablissement de la preuve des violences subies reste, en tout tat de cause,
problmatique.
Enfin, mme lorsquelles ont bnfici dune ordonnance de protection, les personnes victimes de violences conjugales peuvent rencontrer des difficults faire renouveler leur titre de sjour au moment
o cette ordonnance arrive expiration, le CESEDA ne prvoyant pas
le renouvellement lgard dune personne qui ne bnficie plus
dune telle mesure. Or, pour poursuivre le travail de reconstruction
quelles ont engag, ces personnes doivent pouvoir jouir dune situation stable au regard du sjour.
Etant donn limportance des pratiques illgales qui subsistent
au sein des prfectures sagissant de la premire dlivrance et
du renouvellement des titres de sjour des personnes trangres victimes de violences conjugales, le Dfenseur des droits
recommande au ministre de lIntrieur de prendre une nouvelle
instruction afin de rappeler aux prfets le droit applicable ces
situations: dlivrance de plein droit dun premier titre de sjour,
qui ne peut-tre quune carte vie prive et familiale lexclusion de tout autre titre, exonration des taxes dues lOFII,
interdiction de subordonner le renouvellement du titre de sjour
des conditions non prvues par les textes.
La nouvelle instruction pourrait galement guider les prfets
dans lapprciation de la ralit des violences conjugales en prcisant les lments susceptibles dtre pris en compte et ceux

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

73

dont la seule absence ne saurait suffire exclure lexistence de


telles violences. Ces prcisions devraient tre tablies en troite
collaboration avec le Service du droit des Femmes du ministre
de la Famille, de lEnfance et des droits des Femmes ainsi que des
associations daide aux victimes de violences conjugales.
Enfin, pour assurer aux personnes trangres victimes de violences conjugales la possibilit de sengager dans un vritable
parcours de reconstruction, le Dfenseur des droits recommande quune rforme lgislative soit initie afin de garantir
le renouvellement de leur titre de sjour aux personnes ayant
bnfici dune ordonnance de protection: aux alinas1 et 2 de
larticle L.316-3 du CESEDA, les mots ou qui a bnfici dune telle
mesure seront ajouts aprs les mots en vertu de larticle L.5159 du code civil.
b.Droit au sjour des victimes de la traite
Le CESEDA comporte des rgles plus gnrales visant prvenir et
lutter contre la traite des tres humains.
Ainsi, jusqu lentre en vigueur de la loi du 7mars 2016, ltranger
qui dposait plainte contre une personne quil accusait davoir commis son encontre des infractions de proxntisme ou de traite des
tres humains, ou qui tmoignait dans une procdure pnale concernant une personne poursuivie pour ces mmes infractions peut se
voir dlivrer une carte de sjour portant la mention vie prive et
familiale. Cette carte tait renouvele pendant toute la dure de la
procdure pnale sous rserve que les conditions prvues pour sa
dlivrance soient toujours satisfaites. En cas de condamnation dfinitive de la personne mise en cause, une carte de rsident tait dlivre
de plein droit ltranger ayant dpos plainte ou tmoign144.
Le Dfenseur des droits sest prononc sur la pertinence de ce dispositif, recommandant quune volution lgislative soit initie afin que,
dans lhypothse o un tranger dnonce lauteur de ces infractions,
ou tmoigne contre lui dans le cadre dune procdure pnale, le prfet nait plus la simple possibilit de dlivrer un titre de sjour mais
que sa comptence soit lie145. Compte tenu des risques inhrents
la dmarche de dnonciation dans laquelle peuvent sengager les
victimes de la traite ou du proxntisme, il importe en effet que ces
personnes puissent bnficier dune protection certaine, et non pas
simplement hypothtique de la part de lEtat. A cet gard, le GRETA
(Groupe dexperts sur la lutte contre la traite des tres humains) exhorte les autorits veiller ce que, dans la pratique, laccs de ces
victimes une assistance ne soit pas subordonn leur coopration

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

74

aux enqutes et aux poursuites pnales, par nature longues, prouvantes et incertaines146.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de la nouvelle disposition issue de la loi du 7 mars 2016 qui, dans le droit fil
de ses recommandations lgard du ministre de lIntrieur et de
la ministre de la Famille, de lEnfance et des droits des Femmes
garantit la dlivrance dune carte de sjour vie prive et familiale ltranger qui dpose plainte contre une personne quil
accuse davoir commis son encontre les infractions vises aux
articles 225-4-1 225-4-6 et 225-5 225-10 du code pnal ou tmoigne dans une procdure pnale concernant une personne
poursuivie pour ces mmes infractions.

4.Les dtenus
A plusieurs reprises, le Dfenseur des droits a dnonc les difficults
spcifiques rencontres par les dtenus qui, en raison du fait mme
de leur dtention, naccdent pas ou trop difficilement aux services
publics comme ladministration fiscale, la CAF, la MDPH (avis no12-02
du 16octobre 2012 et no14-02 du 21mai 2014). A ces difficults communment rencontres par toute la population carcrale sajoutent,
pour les dtenus trangers, les difficults lies la gestion administrative de leur situation au regard du sjour.
En effet, il ressort des dispositions rglementaires du CESEDA147 que
les personnes trangres sollicitant la dlivrance ou le renouvellement dun titre de sjour sont, sauf prescriptions contraires du prfet
la faveur de certaines catgories dtrangers, tenues de se prsenter
physiquement aux services de la prfecture. En outre, depuis 2011, la
dlivrance et le renouvellement dun titre de sjour sont subordonns
aux relevs dimages numrises de la photographie de ltranger et,
sauf impossibilit physique, des empreintes digitales de ses dix doigts
aux fins denregistrement dans le traitement automatis AGDREF2148.
Ces dispositions procdurales rendent matriellement trs difficile
laccs au sjour des trangers dtenus puisquils devront obtenir
une ou plusieurs permissions de sortir ou autorisations de sortir sous
escorte149 pour se voir dlivrer un premier titre ou le faire renouveler. Aussi, il arrive frquemment que des trangers arrivant en prison en situation rgulire en sortent dpourvus de droit au sjour150,
mme lorsque, dans certains cas, leur titre tait renouvelable de plein
droit151.
Or, la possibilit pour les personnes trangres prives de libert de
solliciter, pendant leur incarcration, la premire dlivrance ou le renouvellement dun titre de sjour constitue, selon les termes mmes
des autorits administratives comptentes, un lment essentiel la

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

75

prparation de leur sortie et leur rinsertion sociale (accs notamment


aux prestations sociales, aux soins, au logement, la formation et lemploi)152. A cet gard, le Contrleur gnral des lieux de privation de
libert rappelle dans un avis du 9 mai 2014 quaucun tranger ayant
droit un titre de sjour ne devrait perdre sa qualit de personne en
situation rgulire du fait de la dtention, sauf interdiction judiciaire du
territoire ou mesure administrative dloignement153.
Afin de remdier aux difficults rencontres par les dtenus, les ministres de la Justice et de lIntrieur sont intervenus par voie de circulaire avec lobjectif de fixer une procdure uniforme du traitement
des demandes ou de renouvellements de titres de sjour. Sil est
prvu que les dpts de demandes devront se faire par voie postale,
certains dplacements en prfecture demeurent nanmoins indispensables, notamment pour le relev dempreintes. Dans ce cadre,
les services prfectoraux et ceux de ladministration pnitentiaire
sont invits dsigner des correspondants en charge de centraliser,
coordonner la gestion des demandes et fluidifier les changes entre
les deux administrations. Ils devront notamment anticiper les dplacements en prfecture des dtenus afin dviter les dplacements
inutiles et les risques de ne pas tre reus en cas daffluence aux guichets. Pour mettre en uvre ces prconisations, la circulaire interministrielle encourage la conclusion, au niveau dpartemental et selon
les spcificits locales, de protocoles visant coordonner laction des
prfets, des services pnitentiaires dinsertion et de probation (SPIP),
des tablissements pnitentiaires et des points daccs aux droits
(PAD).
Si cette circulaire154 constitue une indniable avance sur un terrain
auparavant vierge de tout encadrement juridique, elle na toutefois
pas reu lcho escompt. Ainsi, dans son rapport dactivit 2014, la
Contrleure gnrale des lieux de privation de libert indiquait avoir
alert le ministre de lIntrieur du fait que dans de nombreux dpartements, les conventions encourages par la circulaire nont pas t
signes. Sur le terrain, les dlgus du Dfenseur des droits intervenant en prison font le mme constat : lcrasante majorit des
dpartements, quelques exceptions prs155, napplique pas la circulaire. Dans le dpartement des Bouches-du-Rhne par exemple,
les dlgus prsents Aix-Luynes et Salon-de-Provence font tat de
graves problmes avec les services prfectoraux de Marseille qui
ne font rien pour faciliter les dmarches des dtenus. De mme, dans
le dpartement de la Loire, aucune coordination na t ralise entre
les services prfectoraux, le SPIP et ltablissement pnitentiaire ;
toutes les interventions des dlgus auprs de la prfecture sont
restes sans rponse.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

76

Le Dfenseur des droits demande aux ministres de la Justice et


de lIntrieur dintervenir auprs des prfets, des directeurs interrgionaux des services pnitentiaires et des chefs dtablissements pnitentiaires afin que les conventions prvues par la
circulaire du 25 mars 2013 soient effectivement et rapidement
conclues. A cet gard, le Dfenseur des droits estime quune intervention par la voie rglementaire serait opportune.
Afin dharmoniser les pratiques dun dpartement lautre,
un protocole cadre reprenant les principes impratifs suivants
pourrait tre tabli:
dsignation de correspondants identifis au sein des prfectures et de ladministration pnitentiaire;
centralisation des demandes par le correspondant pnitentiaire et dpt par voie postale auprs des services de la prfecture;
en cas de dcision favorable de la prfecture, notification
par crit de la dcision au demandeur et information systmatique du juge dapplication des peines par le correspondant pnitentiaire;
rception sur rendez-vous des dtenus ayant obtenu une autorisation de sortir sous escorte ou une permission de sortir
en vue daccomplir les formalits ncessaires la fabrication
de leur titre de sjour comme notamment les relevs des
empreintes.
Pour garantir le droit au sjour des personnes trangres dtenues nayant pas obtenu dautorisation ou permission de sortir, le Dfenseur des droits recommande que ces conventions
conclues entre les prfectures et ladministration pnitentiaire prvoient que les services de la prfecture organisent,
chances rgulires, des permanences au sein des tablissements pnitentiaires afin de procder au relev des empreintes
et la dlivrance des rcpisss156 aux dtenus dont la demande
de titre de sjour aura fait lobjet dune dcision favorable. Ces
conventions pourraient galement prvoir la transmission par
voie postale des titres de sjour fabriqus.

5.Les travailleurs migrants


Tous les travailleurs trangers ne bnficient pas dun droit au sjour.
Leur situation administrative les place dans une situation de vulnrabilit telle quils rencontrent de plus grandes difficults faire valoir
leurs droits, alors mme quils se trouvent plus fortement exposs
au risque dexploitation (a). Parmi les travailleurs migrants autoriss
sjourner en France, il convient de distinguer ceux dont le droit au
sjour est indpendant de leur qualit de travailleur de ceux dont

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

77

le droit au sjour dcoule directement de leur qualit de travailleur,


cest--dire ceux dont le projet migratoire a t guid par le souhait
de venir travailler en France. Ces derniers semblent plus particulirement affects par la prcarisation du sjour et, par suite, exposs au
risque de subir des violations de leurs droits fondamentaux (b).
a.Travailleurs dpourvus de droit au sjour:
une situation de vulnrabilit trop souvent exploite
au dtriment de droits pourtant reconnus
En France, entre 200000 et 400000 travailleurs seraient aujourdhui
sans-papiers, cest--dire dpourvus de droit au sjour ou dautorisation de travail157. Majoritairement embauchs dans des secteurs
en manque de main duvre tels la restauration ou le BTP, ces travailleurs participent de facto lconomie franaise. Depuis de nombreuses annes, plusieurs mouvements incarns par des organisations syndicales et des associations luttent pour la rgularisation
du sjour de ces travailleurs, une telle rgularisation apparaissant
comme un vecteur essentiel et ncessaire au respect de leurs droits
les plus fondamentaux.
Sintresser au sort et aux droits des travailleurs en situation irrgulire nest pas antinomique avec la proccupation lie la lutte contre
le travail dissimul, bien au contraire. En effet, si cette lutte poursuit
un objectif lgitime, rappelons quelle saccompagne dun dispositif
rpressif important lgard des employeurs, les travailleurs concerns tant, aux yeux de la loi et de la jurisprudence, des victimes de
cette situation quil convient de protger.
Cest assez rcemment que le Dfenseur des droits a t saisi de ces
problmes. Il note cet gard que le droit applicable en la matire
est trs peu connu des employeurs comme des salaris. Pour cette
raison, poursuivant sa mission de promotion et daccs aux droits, il
entend rappeler le contenu de ces droits.
Si les travailleurs sans-papiers ne sont pas dpourvus de tous droits
(i), ils rencontrent pourtant, du fait du caractre irrgulier de leur situation administrative, dimportantes difficults les faire valoir (ii).
Ces difficults savrent dautant plus problmatiques que, particulirement vulnrables, ils sont plus fortement exposs au risque de
subir des abus de la part de certains employeurs(iii).
i.Le travailleur sans-papiers, titulaire de droits
En premier lieu, les travailleurs sans-papiers peuvent se prvaloir, au
mme titre que les personnes sjournant rgulirement sur le territoire, des droits consacrs par la Convention EDH selon laquelle lEtat
est tenu dassurer une certaine protection, particulirement lorsque

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

78

se trouvent en cause des droits absolus et indrogeables tels que le


droit la vie, le droit de ne pas subir de traitements inhumains ou
dgradants, ou encore le droit ne pas tre tenu en esclavage, en
servitude ou astreint un travail forc158.
En second lieu, ils peuvent se prvaloir des protections garanties
par le droit du travail, lequel a vocation assurer la protection de
lensemble des travailleurs quelle que soit leur nationalit, y compris
quand ils ne sont pas autoriss travailler ou sjourner en France.
Ainsi, le code du travail159, tout en posant expressment linterdiction
pour un employeur dembaucher ou de conserver son service un
tranger non muni dune autorisation de travail, prcise quun salari tranger employ en mconnaissance de cette interdiction est
assimil, compter de la date de son embauche, un salari rgulirement engag au regard des obligations pesant sur lemployeur:
interdiction demploi prnatal et postnatal, temps de travail, repos et
congs, respect des rgles dhygine et de scurit et prise en compte
de lanciennet dans lentreprise, le droit au paiement du salaire et
des heures supplmentaires. En outre, le travailleur dpourvu de
droit au sjour bnficie dune protection en cas daccident du travail et de maladie professionnelle160. Dans ce cas, cest lemployeur
qui sera tenu de rembourser aux organismes sociaux les prestations
verses161. Par ailleurs, dans le cas o le salari se voit reconnatre un
taux dincapacit permanente suprieur ou gal 20% et attribuer
une rente daccident du travail ou de maladie professionnelle, il peut
prtendre la dlivrance de plein droit dun titre de sjour portant la
mention vie prive et familiale162.
Enfin, le salari sans-papiers est protg dans le cadre de la rupture
de la relation de travail. A cet gard, il convient de distinguer plusieurs
situations.
Lorsque le licenciement est prononc pour un motif de droit commun, cest--dire pour motif personnel (ex: insuffisance professionnelle), disciplinaire ou conomique, le salari sans titre bnficie des
rgles applicables tout licenciement en termes de respect de la procdure et dindemnisation.
En revanche, lorsque le motif du licenciement est labsence dautorisation de travail elle-mme, un rgime autonome sapplique, la
Cour de cassation considrant que lirrgularit de la situation
dun travailleur tranger constitue ncessairement une cause objective
justifiant la rupture de son contrat de travail exclusive de lapplication des
dispositions relatives aux licenciements et de lallocation de dommagesintrts pour licenciement sans cause relle et srieuse163. Ce licenciement sui generis motiv par un refus dautorisation de travail nest
soumis aucune rgle procdurale particulire mais ne dispense pas

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

79

du versement dune indemnit de rupture. En effet, lirrgularit de la


situation du travailleur, en tant que cause objective de la rupture du
contrat, nest pas constitutive en soi dune faute privative des indemnits
de rupture selon la Cour de cassation164. Ce sont en revanche des
rgles dindemnisation spcifiques et drogatoires du droit commun
qui sappliquent. Prvues larticle L.8252-2 du code du travail, ces
rgles disposent que le salari a droit une indemnit forfaitaire
quivalente 3 mois de salaire ou, si cela est plus favorable, au montant des indemnits de rupture de droit commun (indemnit de licenciement, indemnit de pravis). Ainsi, seule la fraude du salari
consistant en la prsentation dun faux titre de sjour constitue une
faute grave privative des indemnits de rupture, et cela uniquement
si lemployeur ntait pas au courant de la fraude165 et quil na pas
commis de faute dans la vrification du titre de sjour prsent par
le salari166.
Par ailleurs, larticle L.8252-2 dispose que lensemble de ces droits est
d au titre de la priode demploi illicite. Il sen dduit a contrario que, lorsque la rupture du contrat de travail fait suite au non-renouvellement de lautorisation de travail, le salari tranger devrait
tre indemnis conformment au rgime de droit commun, puisque,
dans cette hypothse, la priode qui prcde le licenciement est une
priode demploi licite.
En outre, une jurisprudence protectrice des droits du salari tranger sest dveloppe sagissant des cas o le dfaut dautorisation
de travail rsulte non pas dun refus mais de difficults rencontres
par ltranger pour en obtenir le renouvellement. Ainsi, peut tre regard comme dpourvu de cause relle et srieuse le licenciement
motiv par labsence dautorisation de travail lorsque le salari, bien
que momentanment dpourvu de cette autorisation, a nanmoins
produit une attestation de dpt de demande de renouvellement167.
Dans ce cas, lemployeur aurait d attendre la rponse de ladministration avant de prononcer le licenciement. Il en va de mme lorsque
lemployeur sait que le dfaut momentan dautorisation de travail
est d des dfaillances administratives et quune rgularisation
est en cours168. Enfin, le licenciement peut galement tre invalid
lorsque la perte de lautorisation de travail fait suite un manque de
diligence de lemployeur pour accomplir les dmarches ncessaires
au renouvellement de cette autorisation169.
Au regard de cette construction jurisprudentielle, il semblerait opportun, mme si aucune disposition lgislative ne le prvoit expressment, dappliquer les rgles procdurales de droit commun, notamment la convocation un entretien pralable par courrier motiv
lorsquun licenciement est envisag conscutivement lexpiration

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

80

de lautorisation de travail dans la mesure o, jusquau refus de renouvellement de lautorisation de travail, la rupture de la relation de
travail ne se justifie pas. Cela permettrait en effet au salari tranger
dinformer son employeur sur les causes du non-renouvellement en
temps et en heure de son autorisation et sur les dmarches de rgularisation ventuellement engages.
Les droits dont disposent les travailleurs sans-papiers et les travailleurs qui perdent leur autorisation, dans la relation de travail comme
lors de la rupture de cette relation, sont trop souvent mconnus des
employeurs mais galement des conseillers prudhomaux. Concernant les employeurs, cette mconnaissance du droit peut conduire
des ruptures abusives des contrats de travail, voire des refus dembauche discriminatoires, certains employeurs prfrant se prmunir
demble contre toute difficult venir en privilgiant la candidature
de Franais ou dtrangers disposant dun droit au sjour prenne et
non subordonn au renouvellement de lautorisation de travail [sur
ce point, voir infra, PI-II-B-5-b].
Afin de prmunir les travailleurs trangers contre les risques de
ruptures abusives de contrat de travail et de discrimination
lembauche, le Dfenseur des droits recommande quune action
de promotion des droits des travailleurs trangers, avec et sans
droit au sjour, soit pilote au niveau du ministre du Travail, en
concertation avec les organisations syndicales reprsentant les
salaris. Cette action devrait permettre une meilleure information des employeurs de travailleurs trangers sur les obligations
qui leur incombent lors de lembauche, de lexcution et de la
rupture du contrat de travail. Il serait en outre opportun de rappeler les obligations de diligence dont ils doivent faire preuve
lorsque le salari tranger rencontre des difficults faire renouveler son autorisation de travail.
Pour assurer une meilleure efficacit des contentieux engags,
le Dfenseur des droits recommande en outre quun module spcifique de formation sur les droits du salari tranger soit intgr la formation des conseillers prudhomaux prvue larticle
L.1442-1 du code du travail. Une formation similaire pourrait tre
propose aux magistrats de lordre judiciaire appels intervenir en matire sociale.
Par ailleurs, le Dfenseur des droits estime quune rforme lgislative visant complter larticle L.8252-1 du code du travail, lequel tablit la liste des obligations dfinies par le code du travail
applicables au travailleur tranger sans titre de travail, pourrait
permettre de renforcer la protection des droits des travailleurs
dpourvus de droit au sjour. Dautres dispositions protectrices

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

81

pourraient en effet tre mentionnes, notamment celles relatives la protection des liberts individuelles, lgalit professionnelle, la protection contre les discriminations et au harclement.
ii.Des difficults spcifiques daccs au droit
Depuis plusieurs annes, des efforts ont t dploys pour assurer
leffectivit des droits de ces travailleurs qui ont ainsi la possibilit
de se rapprocher des organisations syndicales et des associations
de soutien aux immigrs pour obtenir des conseils sur les diverses
dmarches administratives effectuer ou du soutien en cas de litige
avec leur employeur. En outre, depuis 2011, les contrleurs et inspecteurs du travail sont tenus, lorsquils constatent quun travailleur
tranger est occup sans tre en possession dun titre lautorisant
exercer une activit salarie en France, de lui remettre un document
linformant de ses droits, dont le contenu a t prcis par dcret170.
En dpit de ces efforts, ces travailleurs se heurtent en pratique de
srieuses difficults, notamment pour faire valoir leurs droits devant
la juridiction prudhomale.
En effet, en pralable toute demande indemnitaire ou salariale devant la juridiction du travail, ltranger doit tablir lexistence dun lien
de subordination avec son employeur171. Or, pour le travailleur sans
titre de sjour ni autorisation de travail, cette dmonstration savre
particulirement dlicate, notamment lorsquil ne dispose daucune
preuve matrielle de nature tablir lexistence de la relation de travail comme les bulletins de salaire ou le contrat de travail. Dans ce
cas, il devra, pour que sa requte soit recevable, rapporter par tous
moyens photographies, attestations, courriels la preuve du lien de
subordination et du travail effectu.
En outre, la saisine du conseil de prudhommes nest videmment pas
sans risque puisquelle implique de dvoiler ladministration, et le
cas chant son employeur, lirrgularit de sa situation. Dans lhypothse o il se trouverait toujours en poste, ce salari risque donc,
peut-tre plus encore que le salari en situation rgulire, de subir
des mesures de reprsailles de la part de son employeur, celui-ci
tant passible de sanctions pnales du fait de lemploi dun tranger
sans titre.
Ensuite, mme si ces cas demeurent rares, il existe galement un
risque dtre dnonc auprs des services de police. Ainsi, en 2012,
linterpellation, devant le Conseil de prudhommes de Nanterre, dun
travailleur sans-papiers dnonc par son employeur avait suscit
lindignation de plusieurs organisations syndicales et associations
de dfense des droits de lhomme et des droits des trangers. Bien

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

82

quune telle interpellation puisse apparatre comme une violation


flagrante du droit un recours effectif, rien, dans ltat actuel du
droit interne, ne sy oppose. En effet, si la Cour de cassation juge que
ladministration ne peut utiliser la convocation la prfecture dun
tranger () pour faire procder son interpellation en vue de son placement en rtention172, elle considre en revanche que linterpellation
dun tranger en situation irrgulire devant le tribunal dinstance o
il avait une audience, par des services de police informs de sa prsence, ne prsente pas de caractre dloyal ds lors que ladministration ntait pas lorigine de sa convocation173.
Afin de renforcer laccs au droit des travailleurs sans autorisation de travail, et plus gnralement des trangers sans titre
de sjour, le Dfenseur des droits recommande que la circulaire
du 21 fvrier 2006 relative aux conditions dinterpellation dun
tranger en situation irrgulire (NOR: JUSD0630020C) soit modifie pour largir la notion dinterpellation dloyale au cas o les
forces de lordre procderaient celle-ci devant une juridiction
dans laquelle ltranger sest rendu pour faire valoir ses droits,
a fortiori dans les cas o les forces de lordre auraient t informes de la prsence de ltranger par une personne avec laquelle
il se trouve en litige (conjoint ou employeur notamment). Par ailleurs, de telles interpellations devraient tre prohibes lorsque
ltranger sest prsent la juridiction en vue de faire valoir un
droit fondamental protg par la CEDH car elle porte, dans ce
cas, atteinte au droit au recours effectif tel que garanti par larticle 13 de la CEDH.
iii.Une catgorie de travailleurs particulirement expose
au risque dexploitation
Dans un arrt du 11fvrier 1998, la Cour de cassation jugeait que la
situation irrgulire dune personne trangre sur le territoire national permettait de prsumer que celle-ci se trouvait en position de vulnrabilit174.
Aux termes de larticle 2 de la directive 2011/36/UE du Parlement europen concernant la prvention de la traite des tres humains,une
situation de vulnrabilit signifie que la personne concerne na pas
dautre choix vritable ou acceptable que daccepter de se soumettre cet
abus. Cest bien dans une telle situation que se trouvent ces travailleurs. Du fait de lirrgularit de leur sjour, ils peuvent difficilement
quitter leur emploi et changer demployeur. La peur dtre expulss
les dissuade en outre de se plaindre auprs des autorits comptentes du non-paiement de leurs salaires ou dautres abus dont ils
auraient pu tre victimes de la part de leur employeur. Cet tat de
vulnrabilit cre un lien de subordination exorbitant du droit com-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

83

mun entre le salari et son employeur qui peut alors abuser de son
pouvoir.
En 2015, le Dfenseur des droits a t saisi par lintermdiaire dune
organisation syndicale de la situation dune vingtaine de travailleurs
sans-papiers employs par la mme socit. Alerts des conditions de
travail particulirement alarmantes dans lesquelles ils se trouvaient
contraints dexercer, les services de lInspection du travail avaient diligent une enqute et transmis au Procureur de la Rpublique un
procs-verbal relevant 14 infractions la lgislation du travail (violation des rgles en matire de dure du travail, congs pays, salaire
minimum, hygine, scurit, etc.). Le procs-verbal faisait apparatre
des conditions de travail contraires la dignit et prcisait que le dlit
de traite des tres humains paraissait constitu.
Considrant que le traitement inflig ces travailleurs par leurs employeurs tait susceptible de constituer une discrimination raison
de la nationalit prohibe par les articles 225-1 et 225-2 du code pnal175, le Dfenseur a transmis ses observations au Procureur.
Par ailleurs, sagissant du dlit de traite soulev par les plaignants
dans cette affaire, le Dfenseur des droits a constat, au cours de
linstruction mene par ses services, que les termes de larticle 2254-1 du code pnal dfinissant le dlit de traite prsentaient certaines
imprcisions susceptibles de rendre plus difficile ltablissement de
ce dlit, notamment pour les travailleurs sans droit au sjour qui sestimeraient victimes dexploitation par un employeur agissant seul ou
par le biais dun rseau organis.
En premier lieu, la question se pose de savoir si les conditions de
recrutement, de transport, de transfert et dhbergement ou daccueil
de la victime devant tre runies pour que linfraction puisse tre caractrise prsentent un caractre cumulatif ou simplement alternatif. Alors que le caractre cumulatif de ces critres semble tre retenu
par les autorits franaises, une interprtation retenant le caractre
alternatif de ces conditions irait dans le sens de la politique de lutte
contre la traite mene au niveau du Conseil de lEurope176. Par ailleurs,
la notion dabus de situation de vulnrabilit pourrait tre largie de
faon y inclure, notamment, les situations de vulnrabilit sociale
ou conomique. L encore, un tel largissement serait conforme
lapprhension du phnomne de traite par le Conseil de lEurope.
La leve de ces imprcisions reprsente un enjeu important pour
laccs au droit des travailleurs irrguliers puisque pouvoir qualifier
de traite les conditions indignes de travail et lexploitation dont ils
peuvent tre victimes leur permettrait de bnficier de dispositions
protectrices du CESEDA et notamment de la carte de sjour temporaire vie prive et familiale177.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

84

Le Dfenseur des droits recommande quune rflexion soit mene en vue dapprcier lopportunit dune reformulation du
dlit de traite tel que dfini par larticle 225-4-1 du code pnal, de
faon ce quil puisse permettre de sanctionner efficacement les
employeurs soumettant des conditions de travail indignes les
travailleurs sans droit au sjour et autorisation de travail.
b.Etrangers admis sjourner en France en leur qualit
de travailleur: une prcarit du sjour porteuse de risques
de discriminations dans lemploi
Ainsi quil a t voqu ultrieurement, il convient de distinguer, parmi
les travailleurs trangers autoriss sjourner en France, ceux dont
le droit au sjour dcoule de motifs indpendants de leur qualit de
travailleur, savoir principalement les rfugis et trangers autoriss
sjourner en France pour des motifs familiaux, de ceux dont le droit
au sjour dcoule directement de la qualit de travailleur, cest--dire
les trangers entrs en France au titre de limmigration dite professionnelle ou de travail et que lon qualifie parfois de migrants
conomiques.
Dans ce domaine, la volont politique dencourager une immigration
de travail dite choisie a contribu crer de fortes ingalits de
traitement en fonction de lactivit professionnelle exerce par le travailleur tranger. Dans plusieurs avis sur la loi relative au droit des
trangers en France rcemment promulgue (avis nos 15-20 et 16-02
prcits), le Dfenseur des droits a ainsi mis en exergue lexistence
dune double tendance sexerant au niveau lgislatif et consistant,
dune part, consolider le droit au sjour de certains trangers hautement qualifis178 tout en fragilisant, dautre part, le statut de la grande
majorit des salaris autoriss sjourner en France au titre de limmigration professionnelle, savoir les titulaires de titres de sjour
portant la mention salari ou travailleur temporaire179.
Ces derniers ptissent en effet dun droit au sjour particulirement
prcaire car subordonn au renouvellement incertain de leur autorisation de travail (i). A cet gard, les titulaires de la carte travailleur
temporaire jouissent de droits encore moindres (ii). Or, la nouvelle
loi relative au droit des trangers prvoit de restreindre encore laccs la carte salari , fragilisant un peu plus le droit au sjour
des trangers admis sjourner en France en leur qualit de travailleur(iii).
i.Le droit au sjour prcaire des titulaires de la carte salari
Principal titre de sjour dlivr dans le cadre de limmigration professionnelle180, la carte de sjour portant la mention salari est accorde pour une dure dun an ltranger qui prsente un contrat de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

85

travail de plus de 12 mois pour lequel il a obtenu une autorisation de


travail181. Cette autorisation doit tre sollicite auprs de la DIRECCTE
par lemployeur182. Pour laccorder ou la refuser, cette administration
tient compte de plusieurs lments limitativement numrs larticle R.5221-20 du code du travail: la situation de lemploi, ladquation entre la qualification, lexprience, les diplmes de ltranger et
les caractristiques de lemploi auquel il postule, le respect par lemployeur de la lgislation relative au travail et la protection sociale,
les conditions demploi et de rmunration, celle-ci devant atteindre
un montant au moins gal au SMIC. Lautorisation de travail peut tre
limite une zone gographique ou lexercice dune profession en
particulier.
Trois situations sont susceptibles de poser des problmes lors du renouvellement de la carte de sjour salari, subordonn celui de
lautorisation de travail.
Dans deux premires hypothses, les refus dautorisation de travail
peuvent rsulter non pas de la situation du salari mais du non-respect par lemployeur de la lgislation relative au travail ou la protection sociale ou encore des conditions demploi, de rmunration
ou de logement fixes par lautorisation183. Ces rgles poursuivent
un objectif lgitime de protection du salari et sont particulirement
pertinentes au moment de la dlivrance de la premire autorisation
de travail. Dans le cadre dun renouvellement, elles comportent au
contraire le risque de voir ces rgles protectrices se retourner contre
ltranger qui, en raison des manquements de son employeur, se verra priv dautorisation de travail et de droit au sjour. Il semblerait
ds lors plus opportun dans un tel contexte de protger le salari au
regard de son droit au sjour afin quil puisse, le cas chant, se lier
un autre employeur plus respectueux de la lgislation sociale ou tout
simplement tre en capacit de dnoncer ces conditions de travail
illgales sans en tre pnalis.
Dans une troisime hypothse, le refus de renouvellement de lautorisation de travail peut rsulter de lexercice dun droit par le travailleur, comme celui de dmissionner ou prendre acte de la rupture du
contrat de travail.
En effet, le salari nest en principe protg du refus de renouvellement de son autorisation de travail quen cas de privation involontaire demploi, laquelle inclut les licenciements dont ceux pour motifs
conomiques, les ruptures conventionnelles, ainsi que les dmissions
fondes sur un motif lgitime comme le rapprochement de conjoint
ou le non-paiement des salaires184. Dans ce cas, la validit de son
autorisation de travail sera proroge dun an185. Ce faisant, le salari
pourra sinscrire Ple emploi et bnficier, le cas chant, de pres-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

86

tations chmage. Au terme de la premire prorogation, son autorisation de travail sera renouvele jusqu expiration de ses droits
lassurance chmage.
En dehors de ces situations de privation involontaires demploi, ladministration peut refuser le premier renouvellement de lautorisation
de travail186. Une telle possibilit conduit priver le salari dun certain
nombre de droits attachs sa qualit de travailleur et notamment
du droit de dmissionner, protg par la Cour de cassation187. Or, de
ce droit dcoule celui de bnficier de certaines prestations chmage.
En effet, les salaris dmissionnaires ne sont pas systmatiquement
exclus du bnfice de lassurance chmage. Outre les cas de dmission dits lgitimes, qui ouvrent directement droit aux prestations chmage188, le salari dmissionnaire peut, aprs 121jours de chmage,
demander au Ple emploi de rexaminer sa situation afin dobtenir le
versement de laide au retour lemploi (ARE)189. Lexclusion du salari
tranger ayant dmissionn avant le premier renouvellement de son
autorisation de travail du bnfice de ces prestations pourrait tre regarde comme une discrimination fonde sur la nationalit contraire
aux articles 14 et 1er du protocole no1 de la CEDH190.
Le refus de renouvellement dautorisation de travail peut encore priver le salari du droit de prendre acte de la rupture du contrat de
travail. Cette prise dacte, autorise par le code du travail lorsque le
salari reproche son employeur des manquements si graves quils
rendent impossible la poursuite du contrat de travail comme le harclement, les discriminations, les violences, le non-paiement des salaires permet au salari de saisir le juge prudhomal afin quil fasse
produire la rupture les effets dun licenciement ou dune dmission.
Or, dans lattente de cette dcision judiciaire, la prise dacte ne peut
tre considre comme une privation involontaire demploi191 et le
salari tranger se verra, de ce fait, dans limpossibilit dobtenir une
autorisation de travail. Cet tat du droit est susceptible de dissuader
les salaris trangers de dnoncer les graves manquements dont ils
pourraient tre victimes de la part de leur employeur.
Afin de scuriser le droit au sjour des trangers admis sjourner en France sous couvert dune carte salari et de mieux
garantir les droits auxquels ils peuvent prtendre en leur qualit
de travailleur, notamment lorsquils se trouvent involontairement privs demploi ou victimes dactes dlictueux au travail, le
Dfenseur des droits recommande une intervention du Ministre
du Travail par voie rglementaire en vue:
de supprimer les articles R.5221-34 et R.5221-36 du code du
travail en ce quils tendent, respectivement, pnaliser le
salari tranger pour les fautes commises par son employeur
et priver le salari tranger de son droit dmissionner et

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

87

percevoir, le cas chant, des prestations dassurance chmage;


dfaut, de modifier larticle R.5221-36 du code du travail
prvoyant la possibilit de ne pas renouveler la premire
autorisation de travail lorsque le contrat a t rompu dans
le courant de la premire anne dembauche en ajoutant,
aprs lexception tire de la privation involontaire demploi,
une nouvelle exception tire de la dmission du salari, ou
de sa prise dacte de la rupture du contrat, en raison du nonrespect par lemployeur de la lgislation relative au travail
ou la protection sociale ou des conditions demploi, de rmunration ou de logement fixes par lautorisation de travail initiale.
Dans lattente de cette rforme, le Dfenseur des droits demande aux ministres de lIntrieur et du Travail de prendre une
nouvelle circulaire relative la dlivrance et au renouvellement
des autorisations de travail en vue de:
prciser le sens de la notion de privation involontaire demploi mentionne larticle R.5121-36 du code du travail ainsi que la porte du pouvoir discrtionnaire dont dispose lautorit administrative, en vertu du mme article, sagissant
du premier renouvellement de lautorisation de travail du
salari tranger ayant volontairement mis fin son contrat
de travail. En premier lieu, la privation involontaire demploi
au sens de larticle R.5121-36 du code du travail devrait recouvrir lensemble des cas de chmage involontaire numrs larticle 2 du rglement gnral annex la convention
relative lindemnisation du chmage du 14 mai 2014. En
second lieu, lautorit administrative devrait examiner avec
bienveillance les cas o la rupture du contrat ne correspond
pas aux situations de chmage involontaire numres par
le rglement prcit mais fait suite au non-respect, par lemployeur, de la lgislation relative au travail ou la protection
sociale, ou des conditions demploi, de rmunration, ou de
logement fixes par la premire autorisation de travail;
encourager lexamen bienveillant des demandes prsentes loccasion du premier renouvellement de lautorisation de travail en vue doccuper un emploi dans un mtier
ou une zone gographique diffrents de ceux qui taient
mentionns sur lautorisation de travail initiale lorsque ces
demandes manent de salaris trangers inscrits sur la liste
des demandeurs demploi.
ii.Le droit au sjour encore plus prcaire des titulaires
de la carte travailleur temporaire
Lorsquun employeur souhaite recruter en contrat dune dure dtermine infrieure 12 mois un tranger ne bnficiant pas encore

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

88

dun titre de sjour autorisant travailler, il doit galement solliciter


la dlivrance dune autorisation auprs de la DIRECCTE qui tiendra
compte l aussi de tous les lments numrs larticle R.5221-20
du code du travail. En cas de rponse favorable, ltranger se verra
dlivrer non pas une carte de sjour portant la mention salari,
mais un titre portant la mention travailleur temporaire dont la
dure sera calque sur celle du contrat de travail192. Or, le rgime
auquel se trouve soumis la carte travailleur temporaire apparat,
plusieurs gards, moins favorable et plus prcaire que celui de la
carte salari.
En premier lieu, les conditions dinscription sur la liste des demandeurs demploi sont plus restrictives puisque le contrat de travail doit
avoir t rompu pour un motif imputable lemployeur ou pour un
cas de force majeure193, ce qui exclut certains cas de privations involontaires demploi comme les dmissions lgitimes.
En second lieu, cette carte permet de percevoir des prestations dassurance chmage en cas de licenciement, mais uniquement pour la
dure du contrat de travail restant encore courir au moment du
licenciement, sans prorogation de son autorisation de travail, ce qui
semble tre contraire la recommandation no86 de lOIT194. Or, pour
les titulaires de la carte travailleur temporaire, les perspectives de
retour lemploi savrent dautant plus dlicates que la validit de
lautorisation de travail dont ils bnficient est, sauf exception, limite un ou des employeurs dtermins195. Ainsi, mme si le travailleur temporaire retrouve un emploi dans un mtier similaire celui
pour lequel avait t dlivre la premire autorisation de travail, le
renouvellement de cette autorisation sera subordonn la vrification de lensemble des critres prvus par le code du travail. Outre
que ces dispositions apparaissent contraires au droit de lUnion europenne196, elles exposent les travailleurs temporaires, en cas de
changement demploi, un risque accru de non renouvellement de
leur autorisation de travail qui a pour effet mcanique daggraver la
dpendance de ces derniers vis--vis de leur employeur et donc daccrotre leur vulnrabilit.
Pour justifier ces diffrences de traitement entre titulaires de la carte
salari et ceux de la carte travailleur temporaire, le lgislateur
sappuyait sur le fait que ltranger titulaire dun contrat de moins de
12 mois bnficiait dune autorisation de travail circonscrite dans un
temps bref. Aujourdhui, au vu des dispositions lgislatives sur le point
dentrer en vigueur, cette tentative de justification ne tient plus. En
effet, la loi du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en France
prvoit de renvoyer vers la carte travailleur temporaire tous les
trangers en CDD, que ce contrat soit ou non suprieur 12 mois.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

89

Dsormais, laccs au titre salari sera restreint aux seuls CDI ce


qui rduira mcaniquement le nombre de titulaires.
Cette restriction est dautant plus proccupante que la dtention
dune carte travailleur temporaire a des consquences sur laccs
des droits autres que ceux tirs de la qualit de travailleur, comme
le droit au sjour plus prenne et la naturalisation. Ainsi, aux termes
du nouvel article L.313-17 du CESEDA, les travailleurs temporaires
ne peuvent pas solliciter la dlivrance dune carte pluriannuelle dune
dure de 4 ans. Par ailleurs, laccs la nationalit comme la carte
de rsident est subordonn la justification de ressources stables et
suffisantes. Or, dans la pratique, la qualit de travailleur temporaire
fait prsumer une absence de stabilit.
Cest pourquoi, dans ses avis rendus sur le projet de loi relatif au droit
des trangers en France (avis nos15-20 et 16-02), le Dfenseur stait
prononc en faveur de la suppression des dispositions tendant modifier larticle L.313-10 du CESEDA pour restreindre laccs la carte
salari aux titulaires dun CDI.
iii.Le problme des contrats aids
Le Dfenseur des droits a t saisi par le maire dune commune des
difficults que rencontrent certaines personnes trangres dans laccs lemploi, ds lors quelles postulent des contrats dont le terme
est postrieur celui de lautorisation de travail dont ils disposent. Redoutant un non-renouvellement de lautorisation de travail en cours
dexcution du contrat, les employeurs prfreraient carter les candidats. Les difficults souleves par le maire concernent plus encore
les contrats aids, pourtant destins favoriser le retour lemploi,
puisque la dure de certains de ces contrats est incompressible197. Or,
en cas de non-renouvellement de lautorisation de travail de ltranger en cours dexcution du contrat, lemployeur sera non seulement
tenu de mettre un terme au contrat, mais galement de rembourser les aides publiques perues au titre de ce contrat198. En effet, le
non-renouvellement de lautorisation de travail ne figure pas dans la
liste des motifs de rupture susceptibles dexonrer lemployeur dun
tel remboursement199. Considrant que les difficults exposes par
le maire taient susceptibles de caractriser des discriminations
lembauche fondes sur la nationalit, le Dfenseur a engag une instruction approfondie de ce dossier et interrog la ministre du Travail
afin de recueillir ses observations.
Compte tenu de lvolution lgislative rcente qui, en restreignant laccs la carte salari, devrait augmenter le nombre
de dlivrances de carte travailleur temporaire, le Dfenseur
des droits estime quil importe de prendre des mesures en vue de
scuriser le statut de ces travailleurs temporaires.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

90

Pour cela, le Dfenseur des droits recommande au ministre du


Travail quil intervienne par voie rglementaire en vue de:
modifier larticle R.5221-48 du code du travail de faon aligner les conditions dinscription des titulaires de la carte
travailleur temporaire sur la liste des demandeurs demploi avec celles des titulaires de la carte salari: il conviendrait dajouter, la liste fixe au 3 de larticle R.5221-48 du
code du travail, la carte de sjour temporaire mentionne
au 7 de larticle R.5221-3 du code du travail. Le 4 de larticle
R.5221-48 devrait tre reformul en consquence;
modifier larticle R.5221-33 du code du travail de faon ce
quen cas de perte involontaire demploi, la validit de lautorisation de travail constitue par la carte travailleur temporaire soit proroge jusqu puisement des droits de son
titulaire aux prestations chmage;
supprimer, larticle R.5221-10 du code du travail, la rfrence lautorisation de travail mentionne au 7 de larticle
R.5221-3 (autorisation de travail constitue par la carte de
sjour travailleur temporaire ). Cette suppression permettrait de mettre le droit interne en conformit avec larticle 11 de la directive no 2011/98/UE du 13 dcembre 2011,
dite permis unique.
Par ailleurs, afin daccrotre les perspectives de retour lemploi
des travailleurs trangers titulaires de cartes de sjour temporaires et de leur garantir une meilleure galit de traitement
avec les nationaux et trangers bnficiant dun droit au sjour
plus prenne, le Dfenseur des droits recommande lintervention
du pouvoir rglementaire afin dajouter le cas du non-renouvellement de lautorisation de travail du salari la liste des motifs
de licenciement ou de rupture anticipe des contrats aids susceptibles dexonrer lemployeur du remboursement des aides
perues au titre de ces contrats (articles R.5134-46 et R.5134-47
du code du travail).

REPRE DROIT AU SJOUR ET NON-DISCRIMINATION


De prime abord, le droit de la non-discrimination semble difficilement
mobilisable sur le terrain du droit au sjour puisquen la matire, le
critre de la nationalit apparait comme le critre distinctif par essence. Si on interprte les diffrences de traitement dont font lobjet
les trangers comme la rsultante de diffrences de situation essentielles dans lesquelles ils se trouvent, alors le droit qui lgitime une
telle diffrenciation ne doit pas tre remis en cause. Si au contraire,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

91

on considre que ce rgime drogatoire est constitutif dune vritable


discrimination, cest alors tout ldifice spcifique et exorbitant du
droit commun lgard des trangers qui devrait tre dnonc.
La Halde, et sa suite le Dfenseur des droits, ont mis en uvre une
voie mdiane destine rpondre aux rclamations dont linstitution
tait saisie sans pour autant remettre en cause directement le caractre autoris et lgitim par le droit des diffrences de traitement subies par les trangers. Le Dfenseur des droits a pour cela estim que
parmi les rgles qui, par dfinition, ne pouvaient sappliquer quaux
trangers - notamment, le droit dentrer sur le territoire franais et
celui de solliciter un titre de sjour - certains trangers pouvaient tre
discrimins par rapport dautres trangers, sur le fondement dun
critre de discrimination autre que celui de la nationalit(1). Il a par
ailleurs relev lexistence de discriminations raison de la nationalit rsultant des diffrences de traitement entre trangers, selon la
nationalit quils dtiennent et ce, dans le contexte dun droit complexe aux sources multiples: discrimination rebours subies par les
conjoints de Franais (2) et discriminations rsultant du sort parfois
moins favorable rserv aux trangers relevant de conventions bilatrales (3).
Des discriminations en matire de sjour
fonde sur des critres autres que celui de la nationalit
La loi du 7 mars 2013 relative au droit des trangers met un terme
une discrimination importante dans laccs au regroupement familial
et la carte de rsident en exonrant de la condition de ressources
stables et suffisantes dun montant au moins gal au SMIC, les bnficiaires de lallocation aux adultes handicaps (AAH).
La Halde, puis le Dfenseur des droits, ont toujours considr que
cette exigence constituait une discrimination fonde sur le handicap
lgard de ces trangers. En effet, le montant mensuel maximal de
lAAH tant infrieur au SMIC, ces personnes se voyaient de facto exclues du bnfice du droit au regroupement familial ou de laccs la
carte de rsident.
Le constat de cette discrimination avait dj conduit, en 2007, une
rforme lgislative au terme de laquelle les personnes bnficiant de
lAAH et justifiant dun taux dincapacit suprieur ou gal 80%, se
sont vues exempter, pour le regroupement familial, de la condition
de ressources200. Cette condition a nanmoins perdur pour la dlivrance de la carte de rsident et lamlioration concernant le regroupement familial est reste sans effet lgard des personnes bnficiant de lAAH mais justifiant dun taux dincapacit compris entre
50et 79%. Cest dans ce cadre que le Dfenseur des droits a ritr

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

92

ses recommandations et prsent de nombreuses observations devant les tribunaux saisis par les rclamants, dont plusieurs ont rendu
des dcisions favorables201 (dcisions nos MLD-2013-145 et MLD-2014168 pour le regroupement familial; nos MLD-2012-77, MLD-2014-100,
MLD-2014-164 pour la carte de rsident). En effet, alors que les personnes dont le taux dincapacit permanente est suprieur ou gal
80% bnficient de plein droit de lAAH, les personnes qui ont un
taux dincapacit infrieur doivent, pour percevoir lallocation, justifier dune restriction substantielle et durable pour laccs lemploi202.
Ainsi, le seul fait quune personne ayant un taux dincapacit compris
entre 50 et 79% peroive lAAH implique quil ne lui est pas possible,
mme avec des amnagements, daccder lemploi au mme titre
quune personne valide. Ds lors, opposer de faon automatique
ces dernires la condition de ressources fixe par le CESEDA pour
pouvoir bnficier du droit au regroupement familial revient, l encore, les priver de facto du bnfice de ce droit.
Ce long combat institutionnel et juridictionnel ntait pas vain. Dix ans
aprs ses premires recommandations et observations devant les tribunaux, si la jurisprudence en la matire reste incertaine, le Dfenseur des droits se rjouit de lvolution lgislative introduite par la
loi relative au droit des trangers, conformment aux prconisations
quil a faites au Parlement : toute personne trangre soumise au
CESEDA et bnficiaire de lAAH quel que soit son taux dincapacit
sera dsormais exonre de la condition de ressources fixe pour le
bnfice du droit au regroupement familial.
Il regrette toutefois que la dmarche du Parlement nait pas
t mene son terme pour ce qui concerne laccs la carte
de rsident de certaines personnes handicapes. Il ritre
cet gard ses recommandations tendant ce que soient exonres de la condition de ressources, pour loctroi de la carte de
rsident, les personnes bnficiant de lAAH sur le fondement
de larticle L.821-2 du code de la scurit sociale, cest--dire les
personnes ayant un taux dincapacit infrieur 80% mais dmontrant une restriction substantielle et durable pour laccs
lemploi.
Il constate en outre que ces avances, aussi favorables soientelles en termes daccs au droit de mener une vie familiale normale et au droit de ne pas tre discrimin, elles restent sans effet
sur les trangers non soumis aux dispositions du CESEDA mais
celles dune convention bilatrale signe avec la France, toujours
soumis cette condition de ressources (voir infra).

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

93

Des discriminations rebours subies


par les conjoints de Franais
Le Dfenseur des droits a considr, dans une dcision noMLD-2014071 du 9 avril 2014, que le fait que les conjoints de Franais bnficient
dun droit au sjour plus prcaire que les conjoints de ressortissants
europens vivant en France tait constitutif dune discrimination rebours fonde sur la nationalit et prohibe par le droit europen. La
situation des trangers, conjoints de Franais, est en effet bien moins
favorable, plusieurs gards, que celle des conjoints trangers de
ressortissants de lUnion europenne rsidant en France (exigence
dun visa long sjour pour la dlivrance dune carte de sjour temporaire; droit au sjour plus prcaire mme si amlior par la loi du
7 mars 2016; acquittement dune taxe OFII pour la dlivrance et le
renouvellement de sa carte de sjour ; maintien limit du droit au
sjour en cas de rupture de la communaut de vie lie des violences
conjugales).
Parmi lensemble des recommandations formules par le Dfenseur
des droits, une seule a t retenue: la loi relative au droit des trangers
modifie larticle L.314-9 du CESEDA afin que la carte de rsident soit
dlivre de plein droit au conjoint de Franais mari depuis trois ans.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations au ministre de lIntrieur tendant ce que plusieurs modifications du CESEDA soient inities pour mettre un terme la
discrimination rebours subie par les conjoints de Franais:
supprimer lobligation de produire un visa long sjour qui
pse sur les conjoints de Franais sollicitant la dlivrance
dune premire carte de sjour;
exonrer les conjoints de Franais de toute taxe lie la dlivrance ou au renouvellement de leur titre de sjour;
prvoir le renouvellement de droit du titre de sjour du
conjoint de Franais victime de violences conjugales, mme
en labsence dordonnance de protection.
Des discriminations rsultant du sort moins favorable
rserv certaines catgories dtrangers du fait de lexistence
daccords bilatraux
Les amliorations conduisant exonrer de la condition de ressources
les trangers titulaires de lAAH pour laccs au regroupement familial
et la carte de rsident sont sans effet sur la situation des Algriens
handicaps. Non soumis au CESEDA mais laccord franco-algrien
prvoyant galement une condition de ressources, ils restent discrimins raison de leur handicap dans lexercice du droit fondamental
de mener une vie familial normale.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

94

De la mme faon, les Algriens parents dun enfant malade nont pas
la possibilit de se voir dlivrer une autorisation provisoire de sjour
(APS) prvue larticle L.311-12 du CESEDA (voir infra).
Par ailleurs, ainsi quil a t dvelopp ci-dessus, si le sort des conjoints
trangers de Franais est plus prcaire que celui des conjoints trangers de ressortissants europens, celui des Algriens conjoints de
Franais est encore plus fragile. En effet, contrairement au CESEDA
qui prvoit certains amnagements la condition de communaut
de vie effective entre les poux pour le premier renouvellement du
titre de sjour, lAccord franco-algrien du 27 dcembre 1968 ne prvoit quant lui aucune exception. Ds lors, en se fondant sur une
application stricte de la jurisprudence administrative, certains juges
ont pu confirmer les refus de sjour opposs des ressortissants
algriens conjoints de Franais lorsque la communaut de vie entre
les poux avait cess la suite du dcs du conjoint Franais203 ou
que la rupture de la communaut de vie faisait suite des violences
conjugales.
Pourtant, le fait que le droit au sjour des ressortissants algriens
relve exclusivement de lAccord franco-algrien ninterdit pas au
prfet, dans lexercice du pouvoir discrtionnaire dont il dispose,
dapprcier, compte tenu de lensemble des lments de la situation
personnelle de lintress, lopportunit dune mesure de rgularisation204. Une instruction ministrielle du 9septembre 2011 recommande dailleurs aux prfets de tenir compte, parmi dautres lments,
de la circonstance de violences conjugales atteste par tous moyens, en
particulier par ordonnance de protection, pour dcider du droit au sjour
dun ressortissant algrien205.
Ainsi, la jurisprudence administrative a pu, de nombreuses reprises,
estimer quun refus de renouvellement de titre de sjour oppos
un ressortissant algrien sans tenir compte de la circonstance que la
communaut de vie avait t rompue en raison de violences conjugales de la part du conjoint Franais pouvait tre de nature caractriser une atteinte au droit au respect de la vie prive et familiale de
ltranger, ainsi quune erreur manifeste dapprciation206.Il est en effet possible dcarter lapplication de lAccord franco-algrien lorsque
celle-ci conduit des situations contraires lordre public international franais voire dautres conventions plus gnrales, telles que la
Convention EDH [voir la teneur du raisonnement dans PII-I-C-2].
Cest dans ce sens que, saisi du refus de titre de sjour oppos la
conjointe algrienne dun Franais alors que la rupture de la vie commune faisait suite des violences conjugales, le Dfenseur des droits
a estim que cette dcision fond[e] uniquement sur les dispositions
de laccord franco-algrien, sans examen des circonstances particulires

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

95

rsultant des violences conjugales, pourrait revtir un caractre discriminatoire raison de la nationalit (dcision noMLD-2015-243) .
Pour mettre fin aux discriminations fondes sur la nationalit
dont peuvent tre victimes les ressortissants trangers dont le
droit au sjour est exclusivement rgi par des accords bilatraux,
le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
dintervenir par voie de circulaire ou dinstruction afin derappeler aux prfets que:
ces conventions bilatrales ne les dispensent pas de procder lexamen de chaque situation individuelle et dexercer,
le cas chant, leur pouvoir de rgularisation exceptionnelle;
ces conventions bilatrales doivent tre cartes, notamment lgard des Algriens, lorsque lapplication de leurs
dispositions contrevient lordre public international franais ou aux droits fondamentaux protgs par la Convention
EDH et la Convention des droits de lenfant.

III. LLOIGNEMENT DES TRANGERS


Ncessaire pendant du pouvoir discrtionnaire des Etats en matire
de contrle de lentre et du sjour des trangers sur leur territoire,
la possibilit rserve ces mmes Etats de prendre des mesures en
vue de lloignement des trangers quils ne souhaitent pas ou plus
accueillir sur leur territoire ne saurait les affranchir du respect des
obligations qui leur incombent par ailleurs en vertu des divers instruments internationaux de protection des droits fondamentaux par lesquels ils se trouvent lis. Or, trop souvent, la recherche de lefficacit
de la lutte contre limmigration irrgulire, que celle-ci soit poursuivie
par les textes ou en pratique, conduit la mise en uvre de mesures
dloignement qui, du point de vue de leur bien-fond (A) autant que
des moyens dploys en vue de leur excution (B), rvlent une prise
en compte insuffisante des droits fondamentaux en cause.

A. DES MESURES DLOIGNEMENT


AU BIEN-FOND CONTESTABLE
Le livre V du CESEDA prvoit lensemble des mesures pouvant tre
prises pour loigner un tranger du territoire franais: obligation de
quitter le territoire franais (OQTF), interdiction de retour sur le territoire franais (IRTF), arrt dexpulsion, peine dinterdiction du territoire franais (ITF), arrt de reconduite la frontire, remise un
autre Etat membre de lUnion europenne. Certaines sont fondes

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

96

sur labsence de droit au sjour de ltranger, dautres sur la menace


que ltranger peut reprsenter pour lordre public: lexception de la
peine dinterdiction du territoire, qui est une sanction pnale prononce que par le juge judiciaire, ces mesures sont dordre administratif
et leur contentieux relve de la comptence du juge administratif.
Sur le fond, la possibilit rserve aux autorits administratives et au
juge de prendre de telles mesures se trouve limite par la loi lgard
de certains trangers (1). Ce pouvoir doit en tout tat de cause tre
concili avec les droits conventionnellement consacrs, notamment
le droit au respect de la vie prive et familial et lintrt suprieur
de lenfant (2). Enfin, lloignement des trangers est encadr par
le droit de lUnion europenne. A cet gard, les possibilits largies
de recours la mesure dinterdiction du territoire ouvertes par la loi
du 7mars 2016 relative au droit des trangers en France soulvent
quelques difficults (3).

1.Des entorses linterdiction dloigner les trangers


protgs par la loi
Afin de mnager un juste quilibre entre, dune part, les objectifs de
prservation de lordre public et de lutte contre limmigration illgale
et, dautre part, le respect des droits fondamentaux, le CESEDA prvoit des protections spciales au bnfice dtrangers pour lesquels
une mesure dloignement emporterait une atteinte particulirement
grave aux droits. Bien quelles soient en gnral poses de manire
absolue, ces protections ne suffisent pas toujours protger efficacement les trangers concerns. Ces difficults peuvent en effet
rsulter, en premier lieu, du fait que certaines protections soient subordonnes la runion dlments laisss lapprciation des autorits prfectorales. Cest le cas, par exemple, de la protection accorde aux parents denfants franais: le Dfenseur est rgulirement
conduit solliciter le rexamen bienveillant des mesures prises leur
encontre [voir supra, PI-I-A-2 sur les difficults tablir la preuve de
la contribution lducation et lentretien de lenfant]. Ces difficults
peuvent rsulter, en second lieu, des garanties insuffisantes qui entourent ces protections ou de pratiques administratives dveloppes
en vue de les contourner. Tels sont les cas des protections tablies au
bnfice des trangers malades (a) ou des mineurs isols (b). Enfin
lorsque ltranger reprsente une menace grave pour lordre public,
certaines de ces protections peuvent ntre que relatives et ne pas
suffire, de ce fait, protger efficacement les droits fondamentaux
des trangers concerns (c).

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

97

a.Le cas des trangers malades: une protection sans garanties


En 1997, avant mme linstauration dun droit au sjour pour soins,
la protection juridique des malades a vu le jour dans un contexte de
lutte contre le Sida. Le lgislateur la loi Debr avait alors considr
comme indispensable de prmunir ces personnes dun loignement
qui aurait conduit, pour beaucoup, une mort certaine. Cest ainsi
que le CESEDA prvoit, larticle L.511-4, linterdiction dloigner du
territoire franais une personne qui encourrait un risque dune exceptionnelle gravit pour sa sant en raison de labsence dun traitement
appropri dans son pays dorigine. Sans aller jusqu leur confrer un
droit au sjour, ces dispositions permettaient dassurer une protection a minima des droits les plus fondamentauxde la personne: les
droits indrogeables la vie et ne pas subir de traitements inhumains ou dgradants.
Prs de 20 ans aprs, alors que, dune part, la loi met en uvre le droit
la protection de la sant et que, dautre part, le ministre de la Sant
rappelle que les traitements contre le VIH sont absents dans les pays
en voie de dveloppement, les obstacles ladmission au sjour pour
soins sont tels que les probabilits que soient loignes des personnes
gravement malades non assures de bnficier du traitement dont
elles ont besoin, sont de plus en plus frquentes [voir supra, PI-II-B2-a]. A cet gard, les loignements des personnes porteuses du VIH
vers le Nigria ou le Surinam indits avant 2013207 marquent une
rgression particulirement terrible. Ce recul, tmoin de lineffectivit
de la protection contre lloignement des personnes malades, illustre
linversion des priorits qui sest produite entre la matrise des flux
migratoires et le respect des droits fondamentaux, dont le droit la vie.
Outre les recommandations la ministre de la Sant lies au rappel de ses instructions du 11novembre 2011 aux mdecins des
ARS et bientt de lOFII [voir supra, PI-II-B-2-a], le Dfenseur des
droits souhaite que le ministre de lIntrieur ritre aux prfets
la porte de larticle L.511-4 du CESEDA, lequel prohibe lloignement des personnes malades et dont le dfaut de prise en charge
dans leur pays dorigine aurait des consquences dune exceptionnelle gravit. Le Dfenseur rappelle quune mesure dloignement prise en mconnaissance de ces principes constitue
une violation des droits protgs par la Convention europenne
des droits de lHomme.
b.Le cas des mineurs isols: une protection mise mal
par des procdures expditives ou illgales
Les mineurs qui, rappelons-le, ne sont pas concerns par lobligation
de dtenir un titre de sjour208, bnficient dune protection absolue

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

98

contre lloignement. Ainsi, si le CESEDA ne soppose pas ce quil soit


procd lloignement lorsque le mineur accompagne ses parents
viss par une mesure209, il exclut expressment quils puissent faire
eux-mmes lobjet dune obligation de quitter le territoire franais ou
dun arrt dexpulsion.
i.Des loignements oprs au terme dvaluations trop htives
de la minorit
De plus en plus frquemment, le Dfenseur des droits se trouve saisi,
par lintermdiaire davocats ou dassociations intervenant en centres
de rtention, de situations de jeunes placs en centre de rtention
administrative (CRA) en vue de leur loignement alors quils se disent
mineurs.En gnral, ces jeunes sont interpells sur la voie publique
ou lorsquils se prsentent spontanment au commissariat pour y
demander de laide. Parfois, ils sont munis dun acte de naissance.
A leur arrive au commissariat, ils subissent un interrogatoire puis,
dans la plupart des cas, un examen radiologique osseux ralis sur
rquisition du Parquet. Trs souvent, lorsque cet examen tablit
leur majorit, une OQTF assortie dun arrt de placement en rtention leur est notifie.
Or, la fiabilit de ces tests osseux, ainsi que le Dfenseur a eu loccasion
de le souligner plusieurs reprises, est incertaine (dcisions nosMDE2012-179 et MDE-2016-52). Ds lors, le placement en rtention sur
cette seule base, sans prise en compte des actes dtat-civil prsents, prive deffectivit linterdiction dloigner les mineurs isols. Bien
trop htives, ces valuations vont lencontre des prconisations des
circulaires du 31mai2013210 et 25janvier2016211 relatives la prise en
charge des jeunes isols trangers, lesquelles prvoient que lvaluation de la minorit doit sappuyer sur un faisceau dindices incluant
des entretiens et la vrification des documents dtat-civil et prcisent
que lexpertise mdicale ne devrait avoir lieu quaprs ces premires
tapes, si le doute persiste (voir infra, partie II). Outre quil contrevient
ces prconisations, le placement en rtention de jeunes la minorit conteste sur la seule base dun test osseux revient par ailleurs
les priver, purement et simplement, du bnfice du protocole de mise
labri prvu par la circulaire du 31mai 2013 en faveur des jeunes
trangers se dclarant mineurs. Enfin, ces valuations htives de la
minorit sont dautant plus regrettables que, dans plusieurs des cas
dont le Dfenseur a t saisi, il sest avr que le jeune concern tait
suivi par un juge des enfants qui avait prononc une mesure de protection judicaire.
Lorsquil a t saisi, le Dfenseur a pu, avec des rsultats ingaux,
intervenir auprs des prfets pour demander ce que les jeunes
concerns fassent lobjet dune valuation socio-ducative ou ce

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

99

quil soit procd lauthentification de leurs actes dtat-civil. Dans


certains cas, il a galement t conduit prsenter des observations
devant les juridictions saisies de la lgalit des mesures dloignement (dcisions noMDE-2013-66, observations suivies par la juridiction,et noMDE-2015-157 observations non suivies par la juridiction).
Inquiet de ce quil puisse tre procd lloignement forc de
jeunes dclars majeurs au terme dvaluations htives de leur
minorit, et considrant que lintrt suprieur de lenfant doit
primer sur toutes autres considrations, le Dfenseur des droits
recommande au ministre de lIntrieur:
de prescrire aux forces de lordre confrontes un jeune
tranger se dclarant mineur de vrifier auprs des services
du Conseil dpartemental que la situation du jeune nest pas
dj connue et, si tel nest pas le cas, de lorienter vers les
services chargs de lvaluation des jeunes isols se dclarant mineurs afin quil puisse bnficier dune valuation
conforme aux prconisations des circulaires des 31mai 2013
et 25 janvier 2016;
de rappeler aux prfets que, conformment linterdiction absolue qui leur est faite dloigner un mineur isol, ils
doivent, lorsquils envisagent de prendre une mesure dloignement lencontre dun jeune tranger dont la minorit
est conteste, tenir compte de lensemble des lments produits par le jeune lappui de la minorit, et notamment de
procderle cas chant la vrification des actes dtat-civil prsents conformment aux prescriptions de larticle47
du code civil. A cet gard, un arrt de placement en rtention ne faisant aucun moment mention dans ses motifs de
lacte dtat civil prsent par le jeune devrait tre regard
comme illgal.
Plus gnralement, le Dfenseur des droits ritre sa recommandation, dj formule dans sa dcision noMDE-2012-179, tendant
ce quune valuation complte de la situation des mineurs isols par les services socio-ducatifs puisse intervenir avant toute
convocation, audition, ou prsentation systmatique la police
aux frontires.
ii.A Mayotte: des loignements oprs via le rattachement
un tiers non investi de lautorit parentale
Linterdiction absolue dloigner un mineur rencontre, dans les faits,
un inflchissement important Mayotte. Faute de pouvoir reconduire
la frontire un mineur isol interpel son arrive sur le territoire
mahorais via une embarcation de fortune, ladministration cherche
parfois tablir un lien artificiel entre cet enfant et un adulte en situa-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

100

tion irrgulire arriv par les mmes moyens. De la sorte, la mesure


dloignement prise lgard de ladulte concerne galement lenfant.
Dans la mesure o les procdures dloignement depuis Mayotte
sont expditives faute dun vritable recours suspensif, la plupart des
personnes sont loignes avant que le juge nait t saisi [voir infra,
PII-I-B-2].
Le Dfenseur des droits a nanmoins pu tre saisi, plusieurs reprises, par des ressortissants comoriens rsidant rgulirement
Mayotte dont les enfants, certains en trs bas ge, avaient t placs
en rtention administrative puis reconduits destination des Comores. A chaque fois, il a prsent des observations et a, de ce fait,
contribu faire voluer la jurisprudence.
Par exemple, dans sa dcision no MDE-MLD-2015-002 du 6 janvier
2015, il est intervenu devant le Conseil dEtat dans le cadre dun
contentieux introduit par la mre dun enfant de 9ans, concern par
une telle pratique et loign aprs avoir t plac en centre de rtention. Plusieurs lments permettaient pourtant dattester que cet
enfant disposait dattaches familiales Mayotte, ses parents y rsidant sous couvert de titres de sjour portant la mention vie prive
et familiale.
A laune de la jurisprudence interne et europenne, le Dfenseur a
observ que lloignement du mineur avait contrevenu dune part,
larticle 8 de la Convention EDH, lenfant devant pouvoir vivre auprs de ses parents et mconnu, dautre part, lintrt suprieur de
lenfant ainsi que les stipulations de larticle 3 de la Convention EDH
aux termes desquelles nul ne peut tre soumis un traitement inhumain ou dgradant. En effet, la mesure dloignement a eu pour
consquence de laisser livrer lui-mme un enfant g de 9ans, sans
que le prfet de Mayotte, ni le juge des rfrs de premire instance,
ne se soient assurs quil serait rachemin en toute scurit vers son
pays dorigine, quil ne serait pas expos des risques de mauvais
traitements et quil serait effectivement pris en charge par une personne habilite laccueillir.
Par une dcision du 9 janvier 2015, le juge des rfrs du Conseil
dEtat a considr, comme le Dfenseur des droits, quele placement
en rtention et lloignement forc dun enfant mineur devaient tre
entours des garanties particulires quappelle lattention primordiale
qui doit tre accorde lintrt suprieur des enfants dans toutes les
dcisions les concernant, en vertu de larticle 3-1 de la CDE212. Il en
dcoule que lautorit administrative doit sattacher vrifier, dans
toute la mesure du possible, lidentit dun tranger mineur, la nature
exacte des liens quil entretient avec la personne majeure quil accompagne, ainsi que les conditions de sa prise en charge dans le lieu

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

101

destination duquel il est loign. Le Conseil dEtat a enfin enjoint


ladministration dexaminer la demande de regroupement familial au
bnfice de lenfant dans un dlai de 15 jours compter de la rception du dossier, sous astreinte de 100euros par jour de retard.
Cette dcision constitue une vritable avance. Dans le prolongement de son ordonnance du 25octobre2014213, le Conseil dEtat vient
encadrer plus prcisment laction de ladministration, sachant que le
prononc de lastreinte, particulirement inhabituel dans ce type de
contentieux, est de nature lobliger plus de diligences lorsquun
tranger mineur est en cause.
Alors que le contrle juridictionnel de ces mesures est particulirement ncessaire, la plupart des reconduites la frontire depuis Mayotte ont lieu en dehors du contrle du juge, faute de droit au recours
suspensif contre les mesures dloignement. Or, cette dcision jurisprudentielle, aussi favorable soit-elle, ne rgle rien concernant cette
question de droit. Seul le lgislateur pourrait y remdier [voir infra,
PII-I-B-2].
c.Le cas des personnes reprsentant ou ayant reprsent
une menace pour lordre public: des rgimes insuffisamment
protecteurs des droits.
Certaines mesures dloignement, comme lexpulsion214, ne visent
pas tant sanctionner le sjour irrgulier de ltranger qu prvenir
un risque datteinte lordre public. Dautres encore, visent sanctionner un comportement rprim par le code pnal. Cest le cas de
la peine dinterdiction du territoire franais (ITF), parfois qualifie de
double peine, qui peut tre prononce par le juge rpressif, titre
de peine principale ou complmentaire, lencontre de ltranger reconnu coupable de certaines infractions pnales215. Ces mesures, susceptibles dtre prononces lencontre dtrangers ayant de fortes
attaches avec la France et se trouvant en sjour rgulier depuis de
nombreuses annes, peuvent tre particulirement attentatoires au
droit de mener une vie prive et familiale normale. Au travers des
saisines qui lui ont t adresses, le Dfenseur des droits constate
que les protections prvues par le CESEDA pour limiter ces atteintes
prsentent des faiblesses lies la trop forte prpondrance qui
est accorde lobjectif dordre public, au dtriment de la prise en
compte des droits fondamentaux. Cest notamment le cas des protections prvues contre lexpulsion du territoire.
Lexpulsion est une dcision administrative pouvant tre prise par
le prfet ou le ministre de lIntrieur lencontre dun tranger qui
reprsente une menace grave pour lordre public. Toutefois, lorsque
ltranger a des attaches trs fortes avec la France (arriv arrivs en

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

102

France avant 13 ans, rsidence rgulire en France depuis plus de


10 ans, etc.) ou que son tat de sant est tel quun retour dans le
pays dorigine aurait des consquences dune exceptionnelle gravit,
lexpulsion ne peut tre prononce quen raison de considrations
particulirement fortes dordre public (ncessit imprieuse pour la
sret de lEtat ou la scurit publique; comportements de nature
porter atteinte aux intrts fondamentaux de lEtat, lis des activits
caractre terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et dlibre la discrimination, la haine ou la violence)216. En
outre, la mesure dexpulsion ne peut en aucun cas viser un mineur et
ne peut tre prise, lencontre dun rfugi, quaprs avis de la Cour
nationale du droit dasile217.
Par ailleurs, le prononc de la mesure dexpulsion est assorti dun
certain nombre de garanties procdurales. Sauf en cas durgence
absolue, ltranger doit avoir t pralablement avis et entendu
par la commission dpartementale des expulsions218. La mesure
peut tre conteste en vue de son annulation devant le juge administratif qui procdera la mise en balance dlments tels que la
gravit et lanciennet de la condamnation pnale, le comportement
de ltranger depuis sa condamnation, ltablissement dune vie familiale ancienne, stable et intense219. Labrogation peut galement tre
demande ladministration tout moment220. Enfin, le CESEDA prvoit que les motifs de larrt dexpulsion donnent lieu rexamen
tous les cinq ans, lautorit administrative devant tenir compte dans
ce cadre de lvolution de la menace que constitue lintress pour
lordre public ainsi que des changements intervenus dans sa situation
personnelle et familiale221.
Si ce rexamen quinquennal systmatique va incontestablement
dans le sens de la recherche dun juste quilibre entre les principes
en cause, il devrait, pour tre pleinement efficace, tre entour de garanties renforces. En effet, si le CESEDA prvoit que ltranger peut,
loccasion de ce rexamen, prsenter des observations crites222, les
textes ne prcisent pas en revanche les modalits de cette intervention. Par ailleurs, il est regrettable que la commission dpartementale
des expulsions ne soit pas consulte dans le cadre de ce rexamen.
Enfin, le dlai de 5 ans retenu pour lchance de ce rexamen apparait excessivement long au regard des possibilits damendements de
ltranger et dvolutions de sa situation personnelle et familiale susceptibles dintervenir dans un tel dlai.
Afin de mnager un meilleur quilibre entre lobjectif de prservation de lordre public poursuivi par une mesure dexpulsion
et les droits fondamentaux auxquels elle porte atteinte par ailleurs, le Dfenseur des droits recommande que le lgislateur in-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

103

tervienne pourrenforcer les garanties offertes par la procdure


de rexamen systmatique des mesures dexpulsion prvue
larticle L.514-2 du CESEDA. A cet gard, il estime quil serait opportun de:
rduire 3 ans le dlai de 5 ans fix par larticle L.514-2 du
CESEDA pour ce rexamen;
prvoir que ltranger soit inform par crit de ce que sa
situation va tre rexamine. Cette information crite devra rappeler les voies et dlais de recours ouverts en cas de
maintien de la mesure dexpulsion et tre produite dans un
dlai suffisant pour permettre lintress de rassembler
toutes les informations et pices utiles produire lappui
de sa situation;
prvoir que la Commission dpartementale des expulsions
prvue larticle L.522-1 du CESEDA soit consulte dans le
cadre de ce rexamen, afin de favoriser la mise en place dun
dbat collgial sur lactualit de la menace lordre public
reprsente par ltranger, ainsi que sur lvolution de sa
situation personnelle et familiale.

2.La difficile conciliation de lloignement des parents


denfants mineurs avec le droit au respect de la vie
prive et familiale et lintrt suprieur de lenfant
Outre les cas de mesures dloignement prises lencontre dtrangers bnficiant de protections lgales expresses, le Dfenseur des
droits se trouve rgulirement saisi de telles mesures dloignement
prises lencontre de parents denfants mineurs. Or, bien que ceux-l
ne bnficient daucune protection lgale223, leur loignement peut
nanmoins soulever des difficults au regard des obligations internationales de la France, et notamment du droit la vie prive et familiale
tel que protg par larticle 8 de la Convention EDH, ainsi que de la
CDE imposant aux autorits de faire de lintrt suprieur de lenfant
une considration primordiale dans toutes leurs dcisions concernant des enfants et de veiller ce que lenfant ne soit pas spar de
ses parents contre leur gr224.
Si le juge administratif conclut, dans la majorit des cas, la lgalit
de la mesure225, il vrifie en revanche que le prfet a tenu compte,
conformment aux normes internationales, que rien ne soppose la
reconstitution de la cellule familiale dans le pays dorigine du parent
loign: parents divorcs exerant conjointement lautorit parentale226, parents de nationalits diffrentes227, parents de mme nationalit dont lun bnficie du statut de rfugi228, enfants faisant lobjet
dun placement au titre de la protection de lenfance229, parents dont

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

104

lon des deux est dans limpossibilit de quitter la France en raison de


son incarcration230.
A cet gard, le Dfenseur des droits sest prononc sur le caractre
expditif des vrifications opres par les autorits mahoraises avant
de procder lloignement de personnes en situation irrgulire, et
notamment sur la non prise en compte de leur situation de parents
denfants mineurs. Dans sa dcision noMDS-2013-235, le Dfenseur
constatait en effet quil ressortait de tous les procs-verbaux qui lui
avaient t transmis que les autorits omettaient de demander aux
intresss sils avaient des enfants et lge ventuel de ces derniers.
De telles pratiques, qui ouvrent la possibilit ce que des parents
soient loigns sans leurs enfants mineurs, se heurtent lobligation
de faire de lintrt suprieur des enfants une considration primordiale.
En dehors de la prservation de la cellule familiale, le juge peut par
ailleurs sanctionner la mesure dloignement prise lencontre du parent dun enfant gravement malade qui ne pourrait bnficier, dans
son pays dorigine, des soins ncessaires lamlioration de son tat
de sant231, ou encore, lorsque lenfant est scolaris en France depuis
longtemps et quun retour dans son pays dorigine, en lobligeant interrompre sa scolarit, emporterait des consquences dfavorables
sur son ducation232 ou, enfin, lorsque lenfant est n en France et y a
pass lessentiel de sa vie233.
Saisi de ces cas, le Dfenseur est rgulirement conduit solliciter le
rexamen bienveillant de la situation de parents trangers denfants
mineurs rsidant en France et faisant lobjet dun placement en CRA.
En dpit de ces interventions, lannulation des arrts de placement
en rtention de ces parents demeure rare. Lorsquils sont parents
denfants scolariss en France, ils devraient dautant plus tre pargns de telles mesures dloignement que la circulaire du ministre de
lIntrieur du 28 novembre 2012 relative aux conditions dexamens
des demandes dadmission exceptionnelle au sjour234, prend expressment en compte leur situation en leur permettant, sous certaines
conditions cumulatives, dtre rgulariss sur le fondement de larticle
L.313-14 du CESEDA et de bnficier dune carte de sjour temporaire
vie prive et familiale.
Conformment aux stipulations de larticle 3-1 de la CDE, le Dfenseur des droits recommande que le ministre de lIntrieur intervienne par voie dinstruction ou de circulaire pour prciser, au
regard de la jurisprudence tablie, les critres devant conduire
les prfets envisager favorablement ladmission exceptionnelle au sjour de parents trangers denfant mineur : scolarisation, tat de sant de lenfant, impossibilit de reconstitution

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

105

de la cellule familiale ltranger en raison de la sparation des


parents, de leur diffrence de nationalit, du statut de rfugi
de lautre parent ou de ses attaches en France, du placement
de lenfant, de lincarcration de lun des parents, etc. Cette circulaire viendrait utilement complter les critres dores et dj
tablis par la circulaire du 28 novembre 2012.

3.Un largissement des possibilits de recours


aux interdictions de retour sur le territoire franais
outrepassant le cadre fix par le droit europen
Depuis la loi du 16 juin 2011, dite loi Besson, lautorit administrative peut, par dcision motive, assortir lOQTF prise lencontre
dun tranger en situation irrgulire dune interdiction de retour sur
le territoire pour une dure pouvant aller jusqu trois ans235. Jusqu
prsent, le recours cette mesure, qui vise non pas seulement loigner mais tenir loign du territoire ltranger qui y aurait irrgulirement sjourn, est toutefois demeur marginal236. Or, plusieurs
dispositions introduites par la loi du 7 mars 2016 relative au droit
des trangers en France tendent gnraliser les possibilits de prononcer de telles interdictions. La nouvelle loi prvoit en effet quune
interdiction de retour soit automatiquement notifie ltranger
somm de quitter le territoire sans dlai de dpart volontaire ou qui
naurait pas excut une prcdente obligation de quitter le territoire
dans le dlai de dpart volontaire imparti (a) et cr une nouvelle
mesure dloignement destination des ressortissants de lUnion europenne: linterdiction de circuler sur le territoire franais (b).
a.Des interdictions de retour (IRTF) automatiquement
prononces lencontre de certains trangers
La loi du 7 mars 2016 prvoit de rendre automatique le prononc
dune IRTF lorsquaucun dlai de dpart volontaire na t accord
ltranger ou lorsque celui-ci na pas satisfait cette obligation dans le
dlai imparti. Si sur ce point, la loi transpose la directive europenne
du 16 dcembre 2008 dite retour 237, elle semble le faire de manire partielle, en omettant dintgrer dans le droit interne certaines
exigences europennes qui visent ne pas multiplier les cas de nonrespect dinterdictions de retour.
Par exemple, si la directive prvoit que le dlai de dpart volontaire
peut tre refus ltranger lorsquil existe un risque de fuite, il ressort des dbats ayant prsid sa rdaction, comme de la jurisprudence de la CJUE que ce risque de fuite ne peut tre regard comme
tabli quau terme dun examen au cas par cas men sur la base de
critres objectifs. Or, le droit interne a une acception beaucoup plus
large de ce risque, lequel est tabli sur la base de simples prsomp-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

106

tions lgales et sans examen particulier de chaque situation238. Ainsi,


le lgislateur franais autorise finalement un recours la mesure
dinterdiction de retour bien plus large que ce qui est envisag par le
droit europen.
Une telle gnralisation des dcisions dinterdiction de retour apparait dautant plus proccupante que les garanties qui lentourent
sont faibles. La loi ne formule en effet quen des termes trs imprcis des circonstances humanitaires les exceptions admises au
prononc automatique de cette interdiction239, sans prciser quelles
pourraient tre ces circonstances. Par ailleurs, les possibilits dabrogation de ces interdictions de retour savrent restreintes240. De telles
restrictions sont particulirement regrettable au regard, dune part,
du dlai trs court ouvert pour contester la mesure devant le juge
(48 heures, en mme temps que lOQTF) et, dautre part, des consquences lourdes quelle emporte, privant, pendant une voire plusieurs annes, ltranger de toute perspective de retour ou, sil na
pas excut lobligation de quitter le territoire, de rgularisation de
sa situation. Rappelons que les trangers concerns par ces mesures
ne menacent en rien lordre public, mais ont simplement t, un
moment donn, en infraction avec les rgles du sjour.
Afin que lautomaticit des interdictions de retour prononces
lencontre de certains trangers ne porte pas datteintes excessives leurs droits fondamentaux, le Dfenseur des droits recommande que le lgislateur intervienne pour:
mettre les possibilits de prolongation ou de refus du dlai
de dpart volontaire en conformit avec le droit de lUnion
europenne, notamment sagissant des circonstances
prendre en compte pour la prolongation du dlai de dpart
volontaire et de la caractrisation du risque de fuite;
prciser la notion de circonstances humanitaires justifiant que lautorit administrative ne prononce pas dinterdiction de retour;
ouvrir aux trangers relevant, du fait dun changement de
circonstances, de lune des situations vises larticle L.511-4
du CESEDA lequel dresse la liste trangers protgs contre
lloignement , la possibilit de demander labrogation de
linterdiction de retour sur le territoire dont ils font lobjet
sans avoir solliciter au pralable leur assignation rsidence.
b.Des interdictions de retour susceptibles dtre prononces
lencontre de ressortissants de lUnion europenne
Dans la continuit de la loi du 16 juin 2011, laquelle avait inscrit dans
le CESEDA la possibilit de prononcer une OQTF lencontre dun ressortissant de lUnion europenne dont le sjour serait constitutif dun

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

107

abus de droit ou dont le comportement constituerait une menace


lencontre dun intrt fondamental de la socit241, la loi du 7 mars
2016 prvoit que cette OQTF puisse tre assortie dune interdiction
de circuler sur le territoire dune dure maximale de 3 ans242.
Dans ses avis nos 15-17, 15-20 et 16-02 sur le projet de loi relatif au
droit des trangers, le Dfenseur des droits sest prononc contre la
cration de cette nouvelle interdiction du territoire, dans la mesure
o elle vient se greffer une mesure dloignement dont la conformit au droit de lUnion europenne apparait dores et dj contestable.
Or, si les possibilits de prononcer des OQTF lencontre de ressortissants europens ouvertes en droit franais outrepassent ce qui est
admis par le droit europen, la possibilit dassortir ces dcisions dinterdictions de circuler sur le territoire, introduite par la loi du 7mars
2016, est alors elle-mme, a fortiori, contraire au droit de lUnion europenne.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre sa recommandation tendant la suppression du nouvel article L.511-3-2 du
CESEDA;
Par ailleurs, le Dfenseur des droits recommande que le ministre
de lIntrieur intervienne par voie de circulaire ou dinstruction
pour prciser, dans un sens conforme au droit de lUnion europenne, ce que peuvent recouvrir les notions de menace lordre
public ou dabus de droit susceptibles de fonder le prononc de
mesures dloignement lencontre de ressortissants europens.

B. DES MESURES DLOIGNEMENT EXCUTES


AU MPRIS DE CERTAINS DROITS FONDAMENTAUX
Les affaires traites par le Dfenseur des droits, et avant lui, la Commission nationale de dontologie de la scurit (CNDS) dont il a repris les
missions, ont permis de constater que, trop souvent, les impratifs de
rapidit dans la mise en uvre de procdures dloignement, quelles
quelles soient, priment sur le respect des droits des trangers243.

1.Atteintes dans le cadre des interpellations


Le Dfenseur des droits a t saisi de cas o linterpellation en vue de
procder lloignement forc de la personne trangre concerne,
bien que fonde en droit, soulevait des difficults au regard dautres
droits en jeu: en loccurrence, lintrt suprieur de lenfant (a) et le
droit des victimes dposer plainte (b).

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

108

a.Interpellations faites au mpris de lintrt suprieur


de lenfant
Si rien ne soppose lloignement forc des mineurs qui accompagnent leurs parents faisant lobjet dune mesure dloignement,
la mise en uvre de ces mesures ne doit nanmoins pas dispenser
les forces de lordre de prendre en compte, conformment aux stipulations de larticle 3-1 de la CDE, lintrt suprieur des enfants qui
subissent les consquences de la mesure prise lencontre de leurs
parents.
A cet gard la CNDS avait dj, avant le Dfenseur des droits, dnonc
les conditions dans lesquelles staient droules les interpellations
de familles qui lon navait laiss que quelques dizaines de minutes
pour prparer les affaires ncessaires au dpart des enfants (livres
scolaires, vtements, couches, jouets, etc.)244
Plus rcemment, le Dfenseur des droits sest prononc sur le cas
dune collgienne interpelle au cours dune sortie scolaire pour tre
conduite auprs de ses parents qui avaient eux-mmes t interpells le matin mme en vue de la mise en uvre de leur loignement
du territoire (noMDS-2014-019). Tout en relevant que les policiers en
uniforme, intervenant sur ordre, avaient fait preuve de discernement
en sadaptant au mieux la situation quils dcouvraient, notamment
en sefforant dagir hors de la vue des autres enfants prsents, le
Dfenseur a nanmoins considr que cette intervention en milieu
scolaire ou priscolaire tait inopportune et portait atteinte lintrt suprieur de lenfant. Cet intrt ne pouvait, en effet, tre mis en
balance avec des considrations matrielles, telle que la volont de
mener son terme une opration programme, et pour laquelle des
billets davion avaient t achets.
A la suite de cette affaire, le ministre de lIntrieur a pris une nouvelle
instruction visant prciser et complter les rgles en vigueur prescrivant que lexcution des mesures dloignement dtrangers en situation irrgulire ne devait en aucun cas donner lieu des interventions au sein ou aux abords des coles et tablissements scolaires245,
quil sagisse du temps scolaire ou priscolaire, comme lensemble
des activits organises par les structures destines laccueil collectif des mineurs.
Si le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de la diffusion de cette nouvelle instruction, il constate nanmoins quelle ne va
pas aussi loin que les prconisations formules par une circulaire du
31octobre 2005246, incidemment abroge par la circulaire du 28novembre 2012 relative lexamen des demandes dadmission exceptionnelle au sjour formules par les trangers en situation irrgu-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

109

lire247. En effet, la circulaire de 2005 proscrivait non seulement toute


intervention au sein des tablissements scolaires ou leurs abords,
mais recommandait galement dattendre la fin de lanne scolaire
pour mettre en uvre une mesure de reconduite lgard dune famille dont un ou plusieurs enfants taient scolariss depuis plusieurs
mois.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
de prendre une nouvelle circulaire pour prciser les lments
prendre en compte lors des interpellations ralises en vue
de lexcution de mesures dloignement lorsque celles-ci impliquent des mineurs : ncessit daccorder un temps raisonnable la prparation des affaires, reprise des prconisations de
linstruction du 19 octobre 2013 en les compltant par interdiction dexcuter une mesure dloignement pendant lanne scolaire si les enfants sont scolariss depuis plusieurs mois.
b.Interpellations entravant le droit des victimes
porter plainte
A plusieurs reprises, le Dfenseur des droits, et avant lui la CNDS,
ont t saisis de cas de personnes trangres en situation irrgulire
interpelles en vue de leur loignement alors quelles taient venues
dposer une plainte pour violences. Dans les avis nos 2008-51 et 200885, la CNDS a critiqu les conditions de ces interpellations qui, en faisant primer la situation irrgulire des personnes interpelles sur
leur qualit de victime, revenaient dans les faits priver ces dernires
du droit de dposer plainte et confraient aux auteurs des violences
une certaine impunit. Si le ministre de lIntrieur de lpoque avait
souscrit ces critiques, il semble quaucune mesure nait t prise
depuis lors.
Le Dfenseur des droits a ainsi pris une dcision no MDS-2010-66
concernant une jeune fille en situation irrgulire qui stait prsente dans une brigade de gendarmerie pour demander de laide aprs
avoir t victime de coups et blessures de la part dun membre de
sa famille chez lequel elle habitait. Stant enfuit de son domicile, la
jeune fille avait demand aux militaires de la gendarmerie quils interviennent pour laider rcuprer ses affaires restes chez lauteur
prsum des violences. Lors de cette opration, lun des militaires
avait retenu son passeport, puis constat lirrgularit de sa situation
sur le territoire franais. La jeune fille avait alors t convoque la
brigade au motif, selon elle, de dterminer si elle souhaitait porter
plainte contre son agresseur. Or, ds son arrive, elle avait t place en garde vue pour maintien sur le territoire franais au-del du
dlai de dpart volontaire fix par lOQTF dont elle faisait lobjet, puis
reconduite le lendemain vers le Maroc.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

110

Sans remettre en cause le bien-fond de la reconduite la frontire, le


Dfenseur a nanmoins estim que le fait de mettre immdiatement
en uvre une procdure de reconduite la frontire lencontre
dune personne venue dnoncer aux forces de lordre une infraction
dont elle a t victime conduisait, dans les faits, dissuader les victimes dinfractions dpourvues de titre de sjour de dposer plainte.
Compte tenu du droulement des faits, le Dfenseur a galement recommand quun texte soit diffus aux officiers de police judiciaire de
la police nationale et de la gendarmerie nationale afin de leur rappeler les exigences de loyaut prconises par la Cour europenne des
droits de lhomme et la Cour de cassation en matire dinterpellation
des trangers en situation irrgulire.
Dans son arrt Conka248, la Cour EDH avait considr que le fait de
consciemment tromper des personnes, mme en situation illgale,
sur le but dune convocation, pour mieux pouvoir les priver de leur
libert, ntait pas compatible avec larticle 5 de la Convention, garantissant toute personne le droit la libert et la sret.
A la suite de cette jurisprudence, la Cour de cassation avait rendu plusieurs arrts, le 11mars2009, dans lesquels elle prcisait la porte de
lobligation de loyaut dans linterpellation des personnes en sjour
irrgulier, notamment lorsquune procdure judiciaire ou administrative est utilise par les autorits dans un but autre que celui invoqu.
Dans sa rponse cette dcision, le ministre de lIntrieur a souscrit
au raisonnement du Dfenseur des droits et prcis quil demanderait au DGGN et au DGPN de rappeler ces principes leurs agents.
Aucune note naurait toutefois t diffuse depuis lors.
Le Dfenseur des droits ritre donc ses recommandations aux DGGN
et DGPN de diffuser leurs agents une note rappelant les exigences
de loyaut prconises par la Cour EDH et la Cour de cassation qui
simposent dans linterpellation des personnes en sjour irrgulier.
Le Dfenseur des droits recommande galement que des dispositions soient prises afin que les personnes trangres victimes de
violences soient informes, au moment o elles portent plainte, des
dispositions protectrices du CESEDA dont elles pourraient ventuellement bnficier (protections spcifiques prvues pour les personnes
victimes de violences conjugales, victimes de la traite ou de proxntisme).

2.Atteintes dans le cadre de la rtention


Prvue par larticle L.551-1 du CESEDA, la rtention administrative des
trangers se distingue essentiellement de la peine privative de libert
prise en matire pnale par sa finalit pragmatique plutt que r-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

111

pressive. La mesure de rtention vise en effet seulement permettre


aux autorits de sassurer de la prsence dun tranger non autoris
sjourner sur le territoire afin de procder effectivement son loignement forc.
Aussi, dveloppe lorigine comme une pratique policire en marge
du droit, la rtention administrative na pas toujours bnfici de la solide assise lgislative dont elle jouit aujourdhui. Au milieu des annes
1970, la dcouverte du centre dArenc, hangar situ dans lenceinte
du port de Marseille, a contribu dvoiler les pratiques de rtention
administrative au grand public. Il sen est suivi un important effort
pour dvelopper lencadrement juridique de ces pratiques, au niveau
rglementaire dabord249, et lgislatif ensuite, avec les lois des 10janvier 1980 et 2 fvrier 1981, puis la loi Questiaux du 29 octobre
1981, qui pose les bases du rgime actuel de la rtention.
Depuis 2008, la directive retour250 dote galement la pratique dune
base lgale europenne. Subordonnant le placement en rtention
des trangers un principe de subsidiarit251, cette directive illustre
la profonde ambivalence dont se trouvent empreintes les rgles dveloppes depuis 30 ans pour encadrer la pratique de la rtention
administrative. En mme temps quelles tendent la prennisation
et la systmatisation dune mesure privative de libert drogatoire
au droit commun, elles participent, au mme titre que les normes
techniques relatives lamnagement des centres de rtention administrative, au renforcement des droits de la personne retenue.
De moins en moins remise en cause dans son principe252, la pratique
de la rtention administrative se trouve ainsi de plus en plus encadre par le droit. Pourtant, en dpit de cet encadrement, les atteintes
aux droits fondamentaux constates, quelles concernent le droit la
libert et la sret (a), lintrt suprieur de lenfant (b), le droit la
protection de la sant (c), le droit dasile (d) ou encore le droit des victimes la rparation de leur prjudice(e), demeurent nombreuses.
a.Des atteintes au droit la libert et la sret
Bnficiant de protections fortes aux niveaux conventionnel253 et
constitutionnel254, le droit la libert et la sret sapplique pleinement la privation de libert que constitue le placement en rtention.
Il en rsulte quaucun placement en rtention ne saurait saffranchir
des voies lgales mises en place pour encadrer cette mesure.
Pourtant, dans la dcision noMDS-2013-218, le Dfenseur des droits
sest prononc sur le cas dun tranger maintenu en rtention jusqu
sa reconduite aux frontires en dpit du prononc, par le juge des
liberts et de la dtention (JLD), dune ordonnance de fin rtention
devenue dfinitive en labsence dappel. La dcision de maintien en

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

112

rtention avait t prise oralement, par un fonctionnaire de permanence du service des trangers dune prfecture, avec laval de son
suprieur hirarchique direct, mais sans que lautorit prfectorale
de permanence nen soit avise. Ce maintien tait motiv, selon ces
agents, par le fait que la dcision judiciaire tait prise hors cadre lgal,
le JLD ne pouvant se prononcer avant lcoulement dun dlai de cinq
jours compter du placement en rtention.
Dans sa dcision noMDS-2013-218, le Dfenseur des droits a rappel
que la seule voie lgitime de contestation de la dcision judiciaire
tait lappel, dfaut duquel la dcision judiciaire tait excutoire.
En consquence, le maintien du requrant en rtention constituait
une privation arbitraire de libert, en violation de larticle 66 de la
Constitution du 4 octobre 1958, susceptible galement de caractriser une voie de fait. Pour cette raison, le Dfenseur avait recommand de faire connatre sa dcision toutes les personnes intervenues
et/ou informes de la dcision de maintien de ltranger en rtention,
dont les autorits prfectorales, et de rappeler aux fonctionnaires de
police les dispositions du code de dontologie de la police nationale
relatives aux ordres manifestement illgaux. Il a galement transmis
cette dcision pour information au prsident du TGI concern, ainsi
quau procureur de la Rpublique. Le Dfenseur na pas encore reu
de rponse du ministre cette dcision et entend prochainement
relancer ce dernier ce sujet.
b.Des atteintes lintrt suprieur de lenfant
Le placement en rtention est susceptible, plusieurs gards, de porter atteinte lintrt suprieur de lenfant tel que protg par larticle
3-1 de la CDE, dabord,lorsquil concerne des familles (i), et ensuite
lorsquil concerne des mineurs isols (ii).
La rtention des familles
Jusqu rcemment, la loi demeurait silencieuse quant la possibilit de placer des mineurs trangers en centres de rtention. En revanche, une telle pratique semblait admise au niveau rglementaire,
les articles R.553-1 et R.553-3 du CESEDA prvoyant des dispositions
spcifiques pour laccueil des familles.
Dans un arrt en date du 12 juin 2006, le Conseil dEtat a confirm
la conformit de ces dispositions larticle 3-1 de la CDE, lequel prvoit que lintrt de lenfant doit tre une considration primordiale
dans toute prise de dcision le concernant, et larticle 37 de la CDE,
qui dispose que nul enfant ne peut tre priv de libert de faon illgale ou arbitraire. Larrestation, la dtention ou lemprisonnement dun
enfant doit tre en conformit avec la loi, ntre quune mesure de dernier
ressort, et tre dune dure aussi brve que possible. Au terme dune

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

113

jurisprudence constante, la Cour de cassation considre, par ailleurs,


que le seul fait de placer en rtention administrative un tranger en
situation irrgulire accompagn de son enfant mineur ne constitue
pas, en soi, un traitement inhumain ou dgradant tel que prohib par
larticle3 de la CEDH255.
La Cour EDH a conclu au contraire, en 2012, que la France violait
larticle de 3 de la Convention interdisant les traitements inhumains
ou dgradants. Toutefois, elle ne sest pas prononce sur le principe
mme dun tel placement mais simplement sur les circonstances de
lespce pour estimer que les conditions dans lesquelles les enfants
ont t dtenus, pendant quinze jours, dans un milieu dadultes, confronts une forte prsence policire, sans activits destines les occuper,
ajoutes la dtresse des parents, taient manifestement inadaptes
leur ge. La Cour concluait galement une violation de larticle 8
de la Convention EDH, considrant que lintrt suprieur de lenfant
ne commande pas seulement la prservation de lunit familiale mais
aussi la limitation de la dtention des familles accompagnes denfants ainsi quune violation de larticle 5 de la Convention relatif au
droit la libert et la sret256.
Afin de mettre ces pratiques en conformit avec cette jurisprudence,
le ministre de lIntrieur a pris une circulaire257 prvoyant que le placement des familles en centres de rtention administrative ne devrait
dsormais tre envisag quen dernier recours, lorsquune mesure
dassignation rsidence, moins coercitive, ne peut tre ordonne,
notamment dans lhypothse o lun des membres de la famille serait
lauteur dune tentative de fuite ou dun refus dembarquement.
En dpit de ces prconisations, le Dfenseur se trouve encore rgulirement saisi de cas de mineurs placs en centre de rtention avec
leurs parents. Depuis la publication de la circulaire du 6 juillet 2012,
il apparat mme que le nombre denfants placs en rtention augmente sensiblement chaque anne. Ainsi, en 2014, 5 692 enfants ont
t enferms, contre 3 608 en 2013, ce qui reprsente une hausse
considrable de 57%258. Le constat dress par les cinq associations
prsentes en centres de rtention administrative pour lanne 2015
nest pas plus positif, celles-ci voquant un nombre qui a plus que
doubl par rapport lanne 2014259.
Par ailleurs, le Dfenseur des droits se trouve galement saisi, de faon plus ponctuelle, de situations denfants placs en local de rtention administrative. Or, si lutilisation de ces locaux est certes prvue
par larticle R.551-3 du CESEDA260, la lgislation relative ces locaux
ne prvoit en revanche pas, contrairement celle relative aux centres
de rtention administrative, la possibilit dy accueillir des familles.
Ainsi, tandis que larticle R.553-3 du CESEDA prvoit que Les centres

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

114

de rtention administrative susceptibles daccueillir des familles disposent


en outre de chambres spcialement quipes, et notamment de matriels de puriculture adapts,larticle R.553-6 du mme code, qui fixe
la liste des quipements ncessaires au sein dun local de rtention
administrative, prcise seulement que ces derniers doivent disposer
de chambres collectives non mixtes, accueillant au maximum six personnes. Ces locaux sont donc, en tout tat de cause, incompatibles
avec laccueil des mineurs. Pourtant, en 2014, 676 enfants ont t
placs dans des locaux de rtention administrative261. Ces pratiques
sont dautant plus inquitantes quelles manquent de visibilit et que
laccs au droit des personnes places en LRA se trouve rduit, du fait
de la brivet des passages qui y sont effectus, dune part, et dune
moindre prsence associative, dautre part.
Le Dfenseur des droits estime que la rtention administrative denfants accompagns ou non est contraire lintrt suprieur de
lenfant ainsi quaux articles 3, 5 et 8 de la CEDH. Cest pourquoi il a
recommand plusieurs reprises que soit interdit le placement des
mineurs en centres ou locaux de rtention, prcisant que cette interdiction ne devrait souffrir daucune exception. Il a par ailleurs dpos
devant la Cour europenne des droits de lHomme une tierce intervention dans le cadre de la requte R.K. c. France, no68264/14 (dcision noMDE-2015-035).
La loi relative au droit des trangers en France du 7 mars 2016262 a
entendu consacrer au niveau lgislatif linterdiction de placer en rtention les parents accompagns de mineurs. Toutefois, dans lavis
no16-02 au Parlement du 15janvier 2016, le Dfenseur a point les
limites de ce qui pouvait apparaitre, premire vue, comme une
avance significative, remarquant que cette apparente avance se
trouvait en ralit battue en brche du fait des nombreuses drogations introduites par le lgislateur cette interdiction de principe.
En effet, dans sa rdaction issue de la loi du 7 mars, larticle L.551-1
du CESEDA autorise le placement en rtention, pour la dure la plus
brve possible, des trangers accompagns de mineurs dans certaines situations limitativement numres:
en cas de soustraction avre aux obligations rsultant dune
assignation rsidence;
en cas de fuite ou de refus oppos loccasion de la mise excution de la mesure dloignement;
et si lintrt de lenfant le commande, aux fins de limiter les
transferts, pour les seules heures prcdant immdiatement le
dpart programm.
Les drogations linterdiction de la prsence de mineurs en CRA
sont ainsi proches de celles prvues par la circulaire du 6 juillet 2012.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

115

Or, cette circulaire nempche pas le placement quasi quotidien de


familles en CRA ou LRA. En outre, la dernire drogation prvue par le
nouveau texte ne figurait pas dans la circulaire.Cette nouvelle drogation, qui vient probablement lgaliser une pratique administrative
dj constate par le Dfenseur des droits au travers des rclamations
dont il est saisi, savoir le placement clair des familles dans un
htel avant le dpart, comporte le risque dun recours systmatique
au placement en rtention. Par ailleurs, le Dfenseur estime que faire
prciser dans la loi que ces placements ont lieu en considration
de lintrt du mineur savre pour le moins paradoxal tant lintrt
suprieur de lenfant se trouve foul en cas de privation de libert
au sein des centres de rtention. Sous couvert de lobjectif affich
de limiter le placement des enfants en rtention, la nouvelle loi tend
ainsi en ralit lgaliser des pratiques condamnables au regard des
articles 3, 5 et 8 de la CEDH et 3-1 de laCDE.
Le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant
ce que soit inscrite dans la loi linterdiction de recourir la rtention des mineurs, isols ou non, et que cette prohibition, ne
souffre daucune dexception.
iii.La libration des mineurs isols
Les cas de placements en rtention de jeunes la minorit conteste ont t voqus plus haut [voir PI-III-A-1-b]. Or, outre le fait que
des valuations trop htives de la minorit peuvent conduire au placement en rtention de mineurs isols en violation de la protection
absolue contre lloignement dont ils bnficient, les modalits de
libration des jeunes dont la minorit aurait finalement t reconnue
par la prfecture, le juge administratif ou le juge des liberts et de la
dtention, peut soulever des questions au regard de larticle 3-1 de la
CDE et de larticle 375 du code civil.
En effet, bien souvent, ces jeunes, reconnus mineurs alors quils
taient placs en CRA sont librs sans aucune prise en charge, aucune information proccupante ni signalement ntant transmise
au Conseil dpartemental ou au parquet, indiquant la prsence dun
mineur non accompagn en sortie de rtention pouvant se retrouver
de ce fait en situation derrance Par ailleurs, la dcision de libration,
quand elle est notifie, ne mentionne pas toujours le motif de la libration, si bien que le jeune reconnu mineur lors de son placement en
rtention ne dispose, par la suite, daucune trace de cette premire
reconnaissance informelle de minorit.
Le Dfenseur des droits recommande:
que la libration dun jeune isol plac en CRA sur le motif
quil aurait t reconnu mineur soit prcde, comme lexige

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

116

la loi pour tout mineur en risque de danger, de la transmission dune information proccupante au Conseil dpartemental par les services prfectoraux et de linformation
du mineur isol sur ses droits et de son orientation vers les
services comptents par les services policiers en charge du
centre;
si le jeune est libr par le JLD ou le juge administratif, quune
information soit dlivre au parquet sur le motif de sortie du
mineur afin que soit organise la prise en charge de ce dernier par les services de Conseil dpartemental comptent;
quune dcision mentionnant le motif de sa libration soit
systmatiquement notifie au jeune isol plac en CRA et
libr au motif de sa minorit.
c.Des atteintes au droit la protection de la sant
Au nombre des personnes en situation dextrme vulnrabilit, lon
compte les trangers malades privs de libert et dans lattente imminente de lexcution dune mesure dloignement. Leur situation
et leurs droits sont pourtant encadrs de manire lacunaire, voire
inexistante. En effet, si la loi prvoit une garantie contre lloignement
pour raison mdicale, elle nencadre que de manire parse leffectivit de cette garantie [voir supra, PI-III-A-1-a]. Par ailleurs, aucun texte
lgislatif ou rglementaire ne prvoit les situations dincompatibilit
de ltat de sant avec la privation de libert (ii). En amont de ces
incompatibilits se pose un autre problme, celui du droit un mdecin en centre de rtention administrative (i).
i.Linsuffisance du cadre normatif du droit au mdecin en CRA
Un accs effectif au mdecin rendu difficile
Larticle L.551-2 du CESEDA prvoit que ltranger est inform dans
une langue quil comprend et dans les meilleurs dlais qu compter de
son arrive au lieu de rtention, il peut demander lassistance dun interprte, dun conseil ainsi que dun mdecin. Il prcise donc de manire
trs succincte que la personne retenue doit tre informe quelle
pourra, ds son entre au CRA, demander une assistance mdicale.
Ce texte lgislatif reste toutefois muet sur les conditions dexercice de
ce droit.
Il est alors ncessaire de se rfrer la circulaire interministrielle
no 99-677 du 7dcembre1999 relative au dispositif sanitaire mis en
place dans les CRA. Celle-ci dcrit le temps de prsence des mdecins au sein des CRA en fonction de leur taille et de leur capacit de
rtention. Elle prvoit galement le statut des mdecins exerant
en rtention, mais aussi leurs missions: assurer les actes mdicaux
de diagnostic et de traitement, les soins de premire intention et la

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

117

continuit des soins jusquau dpart de la personne. Ils sont galement comptents pour dlivrer un rapport mdical sur la situation
du retenu qui invoque son tat de sant contre une mesure dloignement du territoire franaise ou limpossibilit pour raisons mdicales
dutiliser un moyen de transport tel que lavion. La circulaire prvoit
en outre que les consultations mdicales peuvent avoir lieu la demande soit de la personne retenue, soit du personnel infirmier, soit
dun autre membre du personnel du centre, mais avec laccord du
retenu dans cette dernire hypothse.
Le caractre non systmatique de linformation
du droit un mdecin
Les faits ports la connaissance du Dfenseur attestent que cette
information nest pas automatiquement donne au retenu son arrive en CRA et que celui-ci peut ignorer lexistence de ce droit pendant toute la priode de la rtention ou, tout le moins, jusqu ce
quil rencontre des problmes de sant graves. Or, le droit de voir un
mdecin pour une personne retenue est indpendant du fait dtre
malade.
Un recours linterprtariat insuffisant et ingalitaire
La possibilit de recourir un interprte est un lment constitutif
du droit au mdecin, lequel serait dpourvu de contenu effectif si la
personne ne pouvait comprendre et se faire comprendre. Or, si le recours aux interprtes est extrmement variable dun centre lautre,
il reste globalement insuffisant. Largument donn au Dfenseur sur
ce point est dordre budgtaire, trs peu de centres pouvant recourir
des interprtes professionnels.
Les consquences de labsence dunit mdicale en centre de rtention administrative (UMCRA) sur le respect des droits des personnes
retenues
La circulaire du 7 dcembre 1999 dispose quil est de la responsabilit de lEtat de mettre en place, au sein des centres de rtention, un
dispositif sanitaire de nature faire face tout problme de sant ().
Limportance des moyens en personnel de sant sera ajuste la taille et
la frquentation de chaque centre de rtention.()Les normes dfinies
par la prsente circulaire ont un caractre indicatif. Il est galement
prvu quil pourra y tre drog dans le sens de laccroissement des
moyens . Enfin, dans la description du dispositif selon la taille des
centres de rtention, la circulaire prvoit la prsence dun mdecin,
mme pour les CRA ayant la plus faible capacit, soit moins de cinquante places.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

118

Cest pourquoi il parait contestable que certains CRA, comme celui


de Guadeloupe au sujet duquel le Dfenseur a t saisi, ne disposent
pas de telle structure. Or, mme avec une prsence infirmire de
quelques heures par jour, plusieurs difficults dcoulent de labsence
de vritable unit mdicale sur place.
Laccs au mdecin est dabord concrtement plus difficile et souvent
soumis, dans les faits, en labsence du personnel soignant, une premire valuation par le personnel administratif du CRA. Or, ainsi quil
a t vu, le droit dun retenu voir un mdecin est indpendant du
fait dtre malade et devrait ne connatre aucun filtre, a fortiori par un
personnel non soignant.
Par ailleurs, le mdecin auquel le retenu pourra sadresser sera ncessairement extrieur au centre de rtention, connaissant de ce
fait moins bien les problmes spcifiques la privation de libert,
problmes pourtant susceptibles dimpacter la sant des intresss.
Il nest par ailleurs prcis nulle part que les personnes retenues et
orientes vers cet tablissement extrieur sont suivies par le mme
praticien, ce qui permettrait dtablir une forme de suivi.
Labsence dUMCRA est enfin susceptible de porter atteinte au respect de la confidentialit du dossier mdical qui transite, en dehors
des temps de prsence du personnel infirmier, ainsi par les policiers.
Dans le CRA de Guadeloupe, laccs au dossier mdical et aux mdicaments semblait en outre tre entrav au motif que les chambres
sont communes et que la confidentialit ne serait pas respectesi ces
dossiers devaient y rester. Par courrier du 15mars 2016, le Dfenseur
a interrog les ministres de la Sant et de lIntrieur sur les conditions
dans lesquelles le droit la protection de la sant tait mis en uvre
dans ce CRA en labsence dunit mdicale.
Les retenus se trouvant dans une situation particulire de privation de
libert, une attention particulire doit tre porte aux conditions psychologiques et/ou psychiatriques. La circulaire du 7dcembre 1999 en
atteste en mentionnant que la perspective dune mesure dloignement
constitue souvent pour eux [les retenus] un stress particulirement intense
qui peut tre source de manifestations somatiques et psychiques et de
situations conflictuelles. Or, aucun moment il nest prvu que les
mdecins en charge des retenus au sein de la clinique conventionne soient forms ce type de problmes, voire simplement sensibiliss aux difficults que peuvent rencontrer les retenus, comme par
exemple la confidentialit des soins malgr les exigences de scurit.
Le Dfenseur a eu connaissance de lexistence dun groupe de travail institu au dbut de lanne 2013, runissant les ministres
de lIntrieur et de la Sant, visant llaboration dune nouvelle

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

119

instruction, en lieu et place de la circulaire du 7 dcembre 1999, tenant compte non seulement de lvolution des normes juridiques et
des pratiques professionnelles, mais surtout des modalits de prise
en charge des pathologies lourdes prsentes par les personnes places en rtention qui connaissent une fragilit physiques et psychologique plus importante.
Compte tenu de limportance du droit fondamental en cause, le Dfenseur des droits recommande que les garanties relatives au droit
la protection de la sant des personnes prives de libert soient prvues non plus par circulaire mais par un vritable dispositif normatif
contraignant lgislatif et rglementaire. Le cadre de la refonte de la
circulaire de 1999 actuellement mene par les ministres de lIntrieur et de la Sant est cet gard une occasion de consacrer les principes suivants un rang plus lev dans la hirarchie des normes:
Larticle L.551-2 du CESEDA doit tre complt par une disposition assurant leffectivit du droit voir un mdecin tendant la remise systmatique, larrive en CRA de ltranger, dune information crite disponible dans une langue
quil comprend rappelant cette possibilit;
Au vu des difficults en termes de confidentialit des donnes mdicales et daccs effectif au mdecin que cette
absence suscite, chaque centre de rtention administrative
devrait tre dot dune unit mdicale (UMCRA). A dfaut,
un mdecin rfrent au sein de lhpital conventionn avec
le centre devrait, aprs avoir reu une formation adapte,
prendre spcifiquement en charge les retenus qui sont orients dans la structure et les examiner au vu de leur situation
particulire;
Lensemble des personnels soignants et des personnels des
forces de police prsents en CRA devraient recevoir une formation spcifique la prise en charge de personnes prives
de libert et places dans une situation imminente de retour
forc vers leur pays dorigine.
Enfin, pour rendre effectif ce droit constitutionnellement protg, le Dfenseur recommande que les budgets allous linterprtariat soient augments afin que chaque centre de rtention
puisse recourir un interprtariat professionnel, au moins par
conversation tlphonique.
ii.Labsence de cadre normatif rgissant lincompatibilit
de ltat de sant avec la rtention
Si le respect des droits consacrs par la Convention EDH impose linterdiction de traitement inhumain ou dgradant, il nexiste en droit
interne franais aucune procdure ni texte spcifiquement pour les

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

120

personnes dont ltat de sant est incompatible avec leur enfermement en rtention alors quil en existe en prison, via la procdure de
suspension de peine pour raison mdicale. Prcisons quil ne sagit
pas de personnes dont ltat de sant interdit leur retour dans leur
pays dorigine mais de personnes qui, en raison de leur tat de sant,
ne supportent pas lenfermement: les personnes handicapes, les
personnes ayant besoin dun traitement ne pouvant pas tre prescrit en rtention, les femmes enceintes ou les personnes atteintes de
troubles psychiques.
Or, si la circulaire prcite du 7 dcembre 1999 met en avant la fragilit psychologique des personnes enfermes en rtention et le rle
prpondrant du mdecin de lUMCRA, elle ne renseigne toutefois
pas sur la procdure suivre en cas dincompatibilit de ltat de sant dune personne avec son enfermement en rtention.
Certificats de compatibilit et dincompatibilit
En pratique, en raison de ce vide juridique, les rponses administratives varient fortement dun centre de rtention lautre. Certains
mdecins de lUMCRA, leur initiative et dans leur rle de soignant,
peuvent tablir des certificats mdicaux dincompatibilit de ltat
de sant de ltranger avec lenfermement et ce, dans le respect de
larticle 10 du code de dontologie mdicale repris larticle R.412710 du code de la sant publique: Un mdecin amen examiner une
personne prive de libert ou lui donner des soins ne peut, directement
ou indirectement, serait-ce par sa seule prsence, favoriser ou cautionner
une atteinte lintgrit physique ou mentale de cette personne ou sa
dignit. Il est toutefois constat que, de manire gnrale, la majorit des mdecins de lUMCRA vitent de se prononcer sur cet aspect
et ne dlivrent que trs rarement des certificats mdicaux dincompatibilit permettant parfois, selon les prfets, une sortie immdiate de
ltranger du CRA263.
A cet gard, des mdecins de lUMCRA prfrent parfois saisir le mdecin de lARS, alors mme que celui-ci nest lgalement habilit qu
se prononcer sur la compatibilit de ltat de sant de ltranger avec
un loignement du territoire franais ou avec le mode de transport
envisag et non, avec son enfermement les deux situations ne se
recoupant pas forcment. Il arrive galement que le mdecin de lUMCRA adresse son patient lhpital psychiatrique pour quil soit examin par un spcialiste et cest ce dernier qui rendra, le cas chant,
un certificat mdical dincompatibilit avec lenfermement.
Il peut enfin arriver que les mdecins des UMCRA fassent, la demande des autorits chef de CRA ou prfectures, sur injonction
du juge des liberts et de la dtention ou de leur propre chef, un
certificat mdical de compatibilit avec lenfermement en rtention.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

121

Une telle pratique parait toutefois contraire la dontologie mdicale. Aux termes larticle R.4127-105 du code de Sant publique, le
cumul des fonctions de mdecin expert et de mdecin traitant pour
un mme malade est en effet prohib: Nul ne peut tre la fois mdecin expert et mdecin traitant dun mme malade. Un mdecin ne doit
pas accepter une mission dexpertise dans laquelle sont en jeu ses propres
intrts, ceux dun de ses patients, dun de ses proches, dun de ses amis
ou dun groupement qui fait habituellement appel ses services.
Forte de ces constats, la Fdration des UMCRA est intervenue pour
indiquer dans un avis trs complet que les mdecins exerant en
CRA devaient se rcuser par crit en vertu des articles R4127-105 et
R4127-106 du code de sant publique264.
La jurisprudence judiciaire ne semble toutefois pas toujours favorable
ces rcusations car elle considre que la circonstance selon laquelle
lexamen de compatibilit est effectu par les mdecins UMCRA, sur
injonction du juge, nest pas de nature entraner lirrgularit de la
procdure265. Elle considre en effet que tout manquement une disposition du code de la sant publique et du code de la dontologie
mdicale ne peut tre sanctionn que par la juridiction ordinale et
que celui-ci est sans effet sur la validit de la rtention266. Ces injonctions paradoxales fragilisent la position protectrice des mdecins des
UMCRA lgard de leurs patients retenus.
La mise lisolement pour raison sanitaire ou scuritaire
Les pratiques de la police aux frontires (PAF) et des Prfectures sont
galement trs variables dun CRA lautre. Plusieurs associations
de dfense des trangers prsentes en CRA ont rapport au Dfenseur que dans certains centres de rtention, les mdecins de lunit
mdicale recevraient des pressions des autorits prfectorales ou de
police pour ne pas dlivrer de certificats mdicaux dincompatibilit
avec lenfermement, notamment lgard des personnes atteintes de
troubles psychiques.
A dfaut de reconnaitre cette incompatibilit, la prise en charge de
la personne malade a ds lors tendance tre envisage laune de
considrations scuritaires, la PAF plaant parfois lintress, de sa
propre initiative, en cellule disolement, sans quun avis mdical ne
soit donn. Or, la mise lcart prvue par larticle17 du rglement
intrieur des CRA prvoit deux types de fondement la mise lcart
des retenus: lisolement dcid par le service mdical pour raison
sanitaire (pour maladie contagieuse par exemple) et le placement
lcart par les services de police en charge du centre de rtention
pour mettre un terme des troubles la scurit des autres retenus. Lisolement dun tranger malade destin garantir la scurit

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

122

et lordre publics en lieu et place de sa prise en charge sanitaire est un


dtournement de procdure.
A la suite des constats et recommandations du contrleur gnral
des lieux de privation de libert (CGLPL) au sujet de ces pratiques
disolement, le ministre de lIntrieur a publi une circulaire le 14juin
2010267 encadrant lusage de ces pratiques, et distinguant bien les motifs du placement lcart. Lorsquil sagit dun motif sanitaire, le mdecin de lUMCRA doit intervenir en urgence et dcider des mesures
les plus appropries. Malgr ces prcisions, les usages dtourns du
placement lisolement peuvent encore avoir cours.
Cumul des rgimes de la rtention
et de celle de lhospitalisation sous contrainte
Dautres mdecins de lUMCRA peuvent souhaiter requrir un avis
mdical extrieur, notamment, celui dun mdecin du centre hospitalier avec lequel le centre de rtention a pass une convention.
Dans ce cas, lextraction de ltranger et son hospitalisation temporaire sont faites la demande et sous la responsabilit du mdecin
UMCRA. Il arrive cependant quune hospitalisation plus durable soit
dcide par le mdecin de lhpital, la suite dune consultation de
ltranger ou dune intervention en urgence au centre de rtention.
Dans ces deux hypothses, le rgime juridique applicable ltranger
hospitalis dans le cadre dune rtention administrative, nest dfini
par aucun texte. Les pratiques sont ainsi trs diverses au sein des
CRA et la jurisprudence (des tribunaux administratifs ou du juge des
liberts) nest absolument pas arrte. Le transfert vers lhpital peut
avoir pour consquence de mettre un terme la rtention mais sans
que cette dcision nait un caractre formel et soit notifie lintress. Ce transfert peut au contraire tre considr comme ninterrompant pas le rgime de rtention et ltranger, toujours enregistr
dans le registre du CRA, se trouve alors soumis un double rgime
de privation de libert. Or, il est, tout au long de son hospitalisation,
dans lincapacit de faire valoir les droits et garanties attachs la
rtention : il se trouve en particulier dans limpossibilit duser des
recours dont il dispose pour contester la lgalit de sa rtention et de
son loignement.
La sortie de rtention pour raison mdicale.
En dernier lieu, il convient de sinterroger sur les conditions dans lesquelles ces trangers sortent de CRA. Rien ne mentionne que ceux-ci
ont t librs en raison de lincompatibilit de leur tat de sant avec
la rtention les intresss lignorent parfois - alors mme que ces
informations pourraient leur tre utiles la continuit des soins et
lamorce de certaines dmarches en prfectures.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

123

Compte tenu de limportance du droit fondamental en cause, le Dfenseur des droits recommande que les garanties relatives au droit
la protection de la sant des personnes prives de libert soient prvues non plus par circulaire mais par un vritable dispositif normatif
contraignant lgislatif et rglementaire. Le cadre de la refonte de la
circulaire de 1999 actuellement mene par les ministres de lIntrieur et de la Sant est cet gard une occasion de consacrer les principes suivants un rang plus lev dans la hirarchie des normes:
Les mdecins de lUMCRA sont comptents pour rdiger, en
leur qualit de soignant, des certificats mdicaux dincompatibilit de ltat de sant de ltranger avec la rtention,
conformment larticle R.4127-10 du code de la sant publique et ce, en dehors de toute pression administrative.
Cette comptence nappartient pas au mdecin de lARS;
Les mdecins de lUMCRA ne devraient en revanche pas pouvoir rdiger de certificats de compatibilit de ltat de sant
de ceux-ci avec la rtention, pratique contraire la dontologie mdicale selon laquelle un mdecin ne peut, lgard
des mmes personnes, exercer des missions de soins et des
missions dexpertise (article R.4127-105 du code de sant
publique). Si les autorits judiciaires ou administratives souhaitent obtenir un tel avis, elles recourent un mdecin de
sant publique ou expert, non soignant de lintress. Dans
lattente, les mdecins de lUMCRA ont la capacit de se rcuser en cas dinjonction dexamen mdical par une autorit
administrative ou judiciaire;
La mise lcart administrative pour des motifs dordre public prvue par larticle17 du rglement intrieur des CRA, ne
doit pas tre une solution alternative la rdaction dun certificat dincompatibilit ni celle de soins, notamment des
personnes atteintes de troubles psychiatriques;
La sortie de CRA de ltranger malade dont ltat de sant a
t jug incompatible avec son enferment doit tre assortie de garanties. A ce titre, lintress doit se voir remettre
lensemble de son dossier mdical, dont le certificat mdical
de contre- indication avec la rtention ainsi quune dcision
crite mentionnant les raisons de sa sortie de CRA. Il conviendrait galement de lui dlivrer une information crite sur les
possibilits et les modalits relatives au dpt en prfecture
dune demande de titre de sjour pour soins;
Concernant le rgime juridique applicable aux personnes
hospitalises lors de leur rtention, il appartient au lgislateur de clarifier ces situations portant une atteinte substantielle la libert individuelle. Pour ce faire, le Dfenseur
estime que deux hypothsesdevraient tre distingues:

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

124

les extractions pour simple consultation mdicale pendant lesquelles ltranger demeure sous la responsabilit du mdecin UMCRA et peut, de ce fait, tre considr
comme toujours soumis au rgime de la rtention. Dans
ce cadre, il est impratif de retenir leffet suspensif de ces
extractions, de sorte que les dlais de recours ouverts
ltranger pour contester toute dcision relative la rtention ou lloignement soient prservs, conformment eu droit au recours effectif prvu larticle 13 de la
Convention EDH;
les hospitalisations plus durables, sous contrainte, dcides par le mdecin de lhpital, qui doivent de fait mettre
un terme immdiat la rtention de ltranger, celui-ci
ne pouvant faire lobjet de deux rgimes de privations de
libert cumulatifs.
d.Des atteintes au droit dasile
Le droit conventionnellement et constitutionnellement protg de
tout tranger solliciter lasile en France ne saurait tre entrav par
le seul fait que ce dernier se trouve plac en rtention. Ainsi, le CESEDA prvoit qu son arrive en rtention, ltranger reoive notification des droits quil est susceptible dexercer en matire de demande
dasile. Il dispose de 5 jours pour formuler sa demande268 par crit
auprs du responsable du local ou du centre qui doit la transmettre
sans dlai lOFPRA. LOffice dispose alors de 96 heures pour statuer269.
A loccasion des dbats sur le projet de loi relatif la rforme du
droit dasile adopt le 29 juillet 2015270, le Dfenseur a point dans
lavis no14-10 du 6 novembre 2014, les difficults dordre matriel et
juridique rencontres par les trangers souhaitant dposer une demande dasile depuis un centre de rtention. La loi portant rforme
du droit dasile adopte en juillet 2015 a introduit certaines amliorationsqui nont cependant pas t menes leurs termes.
En premier lieu, sagissant du maintien en rtention, il nest certes
plus automatique mais doit dsormais faire lobjet dune dcision
crite et motive, justifie par le fait que la demande dasile aurait
pour unique but de faire chec lexcution de la mesure dloignement271. La formulation retenue ne tire pas toutes les consquences
de la dcision rendue par le Conseil dEtat le 30 juillet 2014272. En effet,
la haute juridiction avait invit les prfets envisageant lopportunit
du maintien en rtention du demandeur dasile , non seulement,
tenir compte du caractre ventuellement dilatoire de la demande
dasile mais, galement, vrifier, au regard de lensemble des cir-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

125

constances pertinentes, si le maintien de la mesure de rtention tait


objectivement ncessaire() pour viter que lintress ne se soustrait
dfinitivement son retour. La loi du 29 juillet 2015 ne prvoit pas un
tel encadrement.
Sagissant, en second lieu, du dlai imparti au retenu pour dposer
une demande dasile en rtention, le Dfenseur des droits avait regrett que celui-ci soit maintenu cinq jours. Un tel dlai apparait, en
effet, excessivement court, notamment au regard de lobligation de
rdiger la demande en franais273 et des difficults daccs linterprtariat en rtention.
En dernier lieu, le Dfenseur regrette que la transposition des exigences europennes relatives au caractre suspensif du recours devant la CNDA ne soit ralise que de manire formelle274. En ralit,
la loi cre un recours ad hoc permettant seulement ltranger ayant
demand lasile en rtention de saisir le prsident du tribunal administratif afin de solliciter le droit de se maintenir sur le territoire durant le temps ncessaire ce que la CNDA statue sur son recours275.
Il est donc permis de douter quune procdure dune telle complexit
puisse tre concrtement ralise dans les conditions de rtention.
Le Dfenseur des droits considre que les amliorations introduites par la loi du 29 juillet 2015 sont insuffisantes garantir
leffectivit du droit dasile en rtention car si lobjectif de la loi
de rpondre plus rapidement aux demandes dasile est tout
fait lgitime, il ne peut induire un traitement expditif de ces
demandes. Aussi, il ritre ses recommandations tendant :
linscription dans la loi de la porte de larrt du Conseil
dEtat du 30juillet2014, aux termes duquel, mme lorsque
demande dasile prsente un caractre dilatoire, la mesure
de rtention ne peut tre maintenue qu la condition quelle
prsente un caractre objectivement ncessaire et proportionn au regard de lensemble des circonstances de lespce, et notamment du risque que lintress se soustrait
dfinitivement son retour;
lallongement du dlai dans lequel peut tre dpose une
demande dasile, un dlai de 5 jours, au vu des conditions
matrielles dans lesquelles se fait cette demande et dfaut
dinterprtariat, ne permettant pas un examen quitable
des besoins de la protection internationale dans ces circonstances;
consacrer dans la loi le caractre suspensif de plein droit du
recours devant la CNDA prsent par ltranger ayant sollicit lasile en rtention, sans la dmarche pralable et trop
complexe du recours devant le prsident du TA.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

126

e.Des atteintes au droit des victimes la rparation


de leur prjudice
A deux reprises, le Dfenseur des droits a t saisi de situations de
personnes trangres victimes de vols dans le cadre de leur rtention
et dans lesquelles la responsabilit de lEtat aurait pu tre engage, la
ralisation des vols ayant t favorise par des ngligences ou le cumul de fautes professionnelles imputables aux policiers intervenant
dans les centres de rtention en cause.
Le droit rparation dun prjudice, quil sexerce dans un cadre pnal,
civil ou administratif, est un droit reconnu lgard de tous276. Sagissant plus spcifiquement des dommages survenus au cours doprations de police judiciaire ou de police administrative, des mcanismes
spciaux sont mme dvelopps en vue dassurer la prise en charge
des dommages277. Pourtant, dans les deux affaires dont a t saisi le
Dfenseur des droits, aucune des victimes de vols na obtenu rparation du prjudice subi en raison des ngligences ou fautes commises
par les fonctionnaires de police. Dans le premier cas, la victime a pu
dposer plainte mais elle a t loigne avant lissue des enqutes
diligentes. Dans un second cas, les victimes, pour une raison inconnue,nont pas dpos de plainte pnale.
Le Dfenseur des droits constate que dans aucune de ces deux affaires les victimes des vols nont t informes de leur droit indemnisation. Au terme de la premire affaire, le Dfenseur avait dailleurs
recommand quune note gnrale soit diffuse, sur le site Internet
du ministre de lIntrieur, informant les victimes sur les possibilits
dengager la responsabilit de ladministration en cas de dommages
causs par les services de police.
Cette recommandation na pas t suivie, le ministre estimant que les
informations figurant sur son site taient suffisantes.
Plus gnralement, le Dfenseur remarque que le droit des personnes obtenir la rparation des prjudices quelles auraient pu
subir dans le cadre de leur rtention se trouve entrav par plusieurs
facteurs: le dfaut dinformation claire sur les droits dont elles disposent, la crainte ventuelle de reprsailles ds lors que leurs dclarations mettraient en cause des personnels du centre de rtention et,
enfin, le risque dtre loignes avant lissue des ventuelles enqutes
diligentes.
Le Dfenseur des droits recommandeau ministre de lIntrieur
de prparer deux rformes lgislativestendant inclure, parmi
les droits notifis ltranger son entre en centre de rtention administrative, le droit de porter plainte et, le cas chant,
dengager la responsabilit de ladministration au sein des dis-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

127

positions du CESEDA qui prvoient la notification dun certain


nombre de droits(L.551-2 al 2 et L.551-3).

RFORME DU DROIT DES TRANGERS:


RETOUR SUR LA MARGINALISATION ANNONCE
DU RECOURS LA RTENTION ADMINISTRATIVE
AU PROFIT DE LASSIGNATION RSIDENCE
Pour une analyse exhaustive de cette question, se rfrer lavis no16-02
du Dfenseur des droits
Aux termes de larticle 15 de la directive europenne 2008/115/CE
du 16 dcembre 2008278, dite retour , le recours la mesure de
rtention administrative ne devrait tre envisag qu la condition
quil nexiste pas dautres mesures moins coercitives et cependant
suffisantes pour atteindre le but vis, savoir lexcution de lloignement. Au titre des mesures moins coercitives envisageables se trouve
lassignation rsidence (AAR).
Afin de mettre le droit interne en conformit avec les exigences europennes, la loi du 7mars 2016 relative au droit des trangers a entendu
riger le recours lAAR des personnes faisant lobjet dune mesure
dloignement, au rang de principe, la rtention ne devant plus intervenir,
qu titre subsidiaire, uniquement si ltranger ne prsente pas de garanties de reprsentation effectives propres prvenir le risque de fuite279.
A premire vue, la limitation du recours la rtention au cas o il existerait un risque de fuite semble bien aller dans le sens des exigences
de la directive retour. Pourtant, ainsi que la relev le Dfenseur des
droits dans son avis no 16-02, la notion de risque de fuite retenue par
la nouvelle loi est bien plus extensive que celle dveloppe par le droit
de lUnion. Pour dfinir le risque de fuite, la loi renvoie en effet un
ensemble de prsomptions lgales listes larticle L.511-1 du CESEDA,
possibilit que les dbats sur le projet de directive retour avaient
explicitement carte au profit dune approche individualise280. Larticle
37 de la directive et la jurisprudence de la CJUE vont dans ce mme
sens. Ainsi, sous couvert de rendre le droit interne conforme aux exigences europennes, la nouvelle loi relative au droit des trangers fixe
en ralit, par le biais dune dfinition trs souple de la notion de risque
de fuite, des possibilits de recours la rtention si larges que celui-ci
ne prsente finalement, et contrairement lintention annonce du lgislateur, aucun caractre exceptionnel.
Par ailleurs, alors que, dans les textes europens, la mesure de
rtention prsente un caractre subsidiaire par rapport dautres

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

128

mesures moins coercitives281, la nouvelle loi relative au droit des


trangers autorise en ralit une alternance linfini des deux rgimes de la rtention et de lAAR. En effet, aux termes de la nouvelle
rdaction de larticle L.561-2 du CESEDA, une mesure de rtention
peut tre prise lencontre de ltranger assign rsidence qui ne
prsenterait plus de garanties de reprsentation effectives propres
prvenir le risque de fuite, notamment car il naurait pas respect
les prescriptions lies lassignation rsidence. Le Dfenseur des
droits a regrett le caractre trs gnral de cette formulation, qui
rend ais le passage de lAAR la rtention. A linverse, la loi prvoit
la possibilit dassigner rsidence ltranger pour qui il est mis fin
la rtention pour une raison autre que lannulation, labrogation
ou le retrait de la mesure dloignement. Ainsi, ladministration a
la possibilit de passer alternativement dune mesure coercitive
lautre, si bien que la rtention et lAAR entretiennent finalement
entre elles un rapport cumulatif et non pas alternatif, comme lenvisagent pourtant les textes europens.
Enfin, dans ses avis sur le projet de loi relatif au droit des trangers
en France, le Dfenseur des droits stait inquit des consquences
disproportionnes que le rgime des AAR tait susceptible demporter sur le respect des droits fondamentaux des personnes assignes.
Le Dfenseur regrettait que les modalits de lassignation rsidence
soient fixes sans prise en compte de la vulnrabilit particulire des
personnes assignes ou de lintrt suprieur des enfants, lesquels
se trouvent tenus, dans certains cas, daccompagner leurs parents
au commissariat pour les pointages. En second lieu, il sopposait
la mise disposition de ladministration de deux nouvelles mesures
coercitives susceptibles dtre utilises pour mener son terme lexcution de lloignement, savoir, dune part, le recours la contrainte
policire dans le cadre des prsentations consulaires et, dautre part,
les visites domiciliaires. Sur ce dernier point, le Dfenseur dplorait
la mise en place dun contrle judiciaire purement formel et insusceptible dapporter des garanties suffisantes au regard de la forte
ingrence dans le droit au respect de la vie prive des assigns que
constitue cette possibilit de visites domiciliaires.
Regrettant que le lgislateur ait entrin les dispositions tendant gnraliser le recours lAAR sans tenir compte des points
de vigilance sur lequel il lavait alert, le Dfenseur des droits
ritre lensemble de ses recommandations tendant:
Sagissant des possibilits de recours la mesure de rtention
administrative:
suspendre des hypothses de prsomption de risque de
fuite fixes par la loi, ce dernier ne pouvant tre tabli,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

129

conformment la jurisprudence de la CJUE quaprs un examen contradictoire de la situation individuelle et du comportement de lintress.
Sagissant des possibilits de passages successifs de lAAR la
rtention et inversement:
prciser les hypothses de placement en rtention administrative lorsque les exigences de lassignation rsidence
ne sont pas respectes en excluant, notamment, quun tel
placement puisse tre prononc lencontre de personnes
dont le non-respect des prescriptions de lassignation rsidence serait involontaire ou exceptionnel;
assurer que lassignation rsidence soit une relle alternative la rtention et non pas une mesure de contrainte
supplmentaireen supprimant le dernier alina de larticle
L.554-3 du CESEDA, lequel prvoit la possibilit dassigner
rsidence ltranger pour qui il aurait t mis fin une
mesure de rtention pour un motif autre que lannulation,
labrogation ou le retrait de la mesure dloignement dont il
est objet.
Sagissant du rgime de lAAR:
ce que soient expressment inscrites dans la loi:
la ncessit de prendre en compte la vulnrabilit des personnes assignes rsidence dans le choix des modalits
de cette assignation;
linterdiction de contraindre les enfants accompagner
leurs parents au moment des pointages;
limpossibilit dexcuter une mesure dloignement loccasion dun pointage au commissariat.
la suppression du II de larticle L.561-2 du CESEDA, lequel
prvoit la possibilit dinterpeller son domicile la personne
assigne rsidence qui aurait fait volontairement obstruction lexcution doffice de la mesure dloignement dont
elle fait lobjet;
la suppression du nouvel article L.513-5 du CESEDA, lequel
prvoit la possibilit de recourir la contrainte policire
lencontre de ltranger qui aurait refus de se prsenter volontairement aux autorits consulaires de son pays.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

130

3.Atteintes lors de la mise en uvre des loignements


forcs par voie arienne
Le droit de chacun au respect de son intgrit physique et psychique
se dduit de plusieurs normes de droit international et interne282.
Au titre de ce droit, les atteintes la personne humaine sont prohibes par le code pnal283. Toutefois, des ingrences ce droit sont
admises, notamment lorsquelles sont commises par les forces de
lordre pour des motifs tenant la prservation de lordre public, la
condition nanmoins que celles-ci soient strictement proportionnes
aux objectifs poursuivis. Ainsi, lorsquelles apprhendent un individu,
les forces de lordre sont dabord tenues de tout mettre en uvre
pour prserver lintgrit physique et psychique de cette personne.
Larticle R.434-17 du code de la scurit intrieure, relatif la protection et au respect des personnes prives de libert, dispose ainsi
que : Toute personne apprhende est place sous la protection des
policiers ou des gendarmes et prserve de toute forme de violence et de
tout traitement inhumain ou dgradant. () Le policier ou le gendarme
ayant la garde dune personne apprhende est attentif son tat physique et psychologique et prend toutes les mesures possibles pour prserver la vie, la sant et la dignit de cette personne.
Depuis la loi no 2014-528 du 26 mai 2014 modifiant la loi du 30 octobre 2007, la mission du Contrleur gnral des lieux de privation
de libert at tendue au contrle de lexcution matrielle des
procdures dloignement de personnes trangres jusqu leur
remise aux autorits de lEtat de destination. Au titre de sa mission de veille du respect de la dontologie par les forces de lordre,
le Dfenseur des droits se trouve galement et rgulirement saisi
de manquements allgus par des trangers en situation irrgulire
ayant fait lobjet de mesures coercitives visant lexcution force de
leur loignement du territoire. Les saisines transmises au Dfenseur
font tat de violences survenues lors de linterpellation ou au commissariat, pendant le trajet jusquau CRA, ou encore au moment de
la mise en uvre effective de la mesure dloignement par voie arienne.
En gnral, les atteintes lintgrit physique et psychique allgues
par les rclamants trangers en instance dloignement ne revtent
pas en elles-mmes de caractristiques particulires par rapport
celles que le Dfenseur peut constater dans le cadre des saisines en
matire de dontologie de la scurit introduites par des Franais ou
des trangers en situation rgulire: les manquements peuvent tre
caractriss par un usage disproportionn de la force physique ou
arme, ou par le recours abusif certains moyens de contraintes,
que ceux-ci aient t mis en dotation, cest--dire expressment auto-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

131

riss par les textes, ou non. Dans certains cas, le Dfenseur a galement constat des atteintes lintgrit causes par des dcisions
priphriques aux mesures coercitives elles-mmes: il en va ainsi de
la dcision de laisser pieds nus tout au long de son transfert du commissariat vers le centre de rtention une personne au comportement
agit et menaant (dcision noMDS-2015-095) ou encore des suites
inopportunes donnes un incident survenu entre une personne
retenue et un fonctionnaire de police: la suite dune altercation, la
personne retenue avait t conduite linfirmerie pour une palpation
de scurit, de nouveau mise en prsence du policier avec qui elle
venait davoir une altercation et transfre de btiment en pleine nuit
(dcision noMDS-2013-273).
En revanche, les saisines relatives des manquements survenus lors
de la mise en uvre de lloignement forc par voie arienne prsentent certaines spcificits. Dabord, ce temps de la reconduite par
voie arienne est, en effet, par essence, un moment particulirement
tendu o le juste quilibre entre le recours la force ou des moyens
de contraintes, dune part, et le respect de la dignit et de lintgrit
physique et psychique de la personne loigne, dautre part, savre
particulirement difficile trouver. Ensuite, cet loignement forc par
voie arienne fait lobjet dun encadrement spcifique (b). Par ailleurs,
il convient de relever que le traitement de ces dossiers pose, comme
lensemble des dossiers prsents par des personnes trangres en
instance dloignement, des difficults spcifiques lies la prcarit
de la situation dans laquelle se trouvent ces dernires (a).
a.Remarque prliminaire sur les difficults propres
au traitement des saisines en matire de dontologie
de la scurit introduites par des trangers
en instance dloignement
De manire gnrale, les rclamations allguant de violences commises par les forces de lordre sont dlicates traiter au regard de
la difficult de se prononcer sur le caractre excessif dun usage de
la force. Forces de lordre et rclamants prsentent souvent des versions des faits contradictoires sur les gestes pratiqus et le comportement des uns et des autres. Parfois, cest seulement lexamen de la
compatibilit des lsions avec les gestes dcrits lors des auditions du
rclamant et des agents mis en cause qui permet au Dfenseur des
droits de se prononcer (voir par exemple la dcision no MDS-2013141).
Or, plusieurs facteurs concourent rendre encore plus difficile le
traitement des dossiers impliquant des trangers en instance dloignement. En effet, il arrive que ltranger concern ait t libr la
suite une ordonnance du JLD sans avoir transmis au Dfenseur ses

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

132

nouvelles coordonnes. Ce dernier peut aussi renoncer mettre en


accusation les forces de lordre, par crainte de reprsailles en CRA, ou
par volont de faire oublier sa prsence sur le territoire franais
la suite dune libration, ou encore par crainte dventuels effets
ngatifs dun dpt de plainte sur une demande dasile ou dobtention de titre de sjour. Enfin, le rclamant peut avoir quitt le pays de
son plein gr, ou sous la contrainte, sans avoir t entendupar les
agents du Dfenseur.
Pour tous ces motifs, certaines rclamations savrent trop succinctes
pour permettre une relle investigation, les griefs relatifs lusage de
la force ne pouvant tre simplement traits par lexamen dun dossier
et de comptes rendus. Ainsi, il est arriv plusieurs fois que la perte ou
lcrasement des enregistrements vido conduisent finalement ce
que le Dfenseur ne puisse dterminer si lusage de la force avait t
excessif ou non lgard du rclamant retenu (voir, par exemple, la
dcision noMDS-2013-174).
Dans le domaine pnitentiaire, le Dfenseur des droits a recommand quil soit recouru aux enregistrements vido lors des
procdures disciplinaires ds lors que les faits donnant lieu
poursuites disciplinaires ont lieu dans une zone couverte par des
camras. Il a galement recommand que le dlai de conservation de ces enregistrements, actuellement dun mois maximum,
soit port six mois, notamment afin de le faire correspondre
avec le dlai lgal pendant lequel des poursuites disciplinaires
peuvent tre engages (dcision noMDS-2014-118).
Cette dure de six mois est galement celle retenue dans le projet de loi fixant un cadre juridique pour lusage des camras mobiles par les forces de lordre.
Dans un souci dharmonisation, le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur que les enregistrements audiovisuels des centres et locaux de rtention administrative soient
conservs six mois, afin de permettre aux instances administratives de contrle dexercer leur mission en cas dallgations par
des trangers en instance dloignement dusage de la force disproportionn par des forces de scurit.
b.Lloignement forc par voie arienne: un temps
particulirement sensible au regard du risque datteintes
lintgrit physique et psychique des trangers loigns
La mise en uvre dune mesure dloignement forc est un moment
des plus sensibles, puisquil constitue, pour ltranger, la fin de son
projet dinstallation. De plus, elle survient bien souvent au terme
dun prouvant voyage ou sjour. Une somme importante dargent

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

133

a t dpense en vain. Ltranger a gnralement subi diffrentes


mesures privatives de libert et redoute de revenir dans son pays
et dy affronter la ralit conomique ou politique quil a justement
cherch fuir.
Plusieurs moments savrent particulirement dlicats. Tout dabord,
celui du dpart de lunit locale dloignement (zone situe dans laroport, en bordure des pistes). Des moyens de contrainte peuvent
tre placs sur la personne, qui ralise alors quelle na plus le choix. Il
y a ensuite le stationnement dans un fourgon, devant lavion. Ltranger en situation irrgulire montant en dernier dans lavion, il peut
rester, dans lattente de lembarquement, menott et/ou entrav pendant une deux heures. Des difficults peuvent galement survenir
lors de la monte dans lavion par lescalier, les policiers craignant que
ltranger fasse des gestes dangereux pour son intgrit physique et/
ou la leur. Enfin, une fois dans lavion, ltranger peut vouloir se dbattre et crier pour attirer lattention du commandant de bord. En
effet, ce dernier peut refuser la prsence dun passager dans lavion,
ce qui mettra fin la tentative dembarquement284. En cas de refus
du commandant de bord, une nouvelle tentative de reconduite sera
ultrieurement programme.
Compte tenu des spcificits propres cette mission dloignement,
un corps spcialement ddi aux escortes internationales, lUnit
nationale descorte, de soutien et dintervention (UNESI), a t cr.
Les agents de lUNESI sont spcifiquement forms et habilits se
trouver dans lavion aux cts de ltranger, de la monte dans lavion
jusqu latterrissage et la remise aux autorits, et leurs interventions
sont gnralement filmes par lun des membres de lescorte. Le
17juin2003, la Direction gnrale de la police nationale a pris une
instruction visant encadrer les interventions de ces quipes spcialises285, prcisant leurs missions et les moyens de contraintes auxquels elles sont susceptibles de recourir pour les mener bien.
Outre les agents de lUNESI, dautres fonctionnaires de police appartenant diffrentes directions sont galement susceptibles dintervenir
dans la mise en uvre dun embarquement. Il peut sagir des agents
de lunit local dloignement (ULE) ou, dfaut, dun autre service de
la Police aux frontires (PAF). Il existe en outre un autre type dagents,
les escorteurs, en fonction la PAF de Roissy. Ces agents ont reu
une formation initiale avec des agents de lUNESI et ractualisent
leurs connaissances tous les trois mois. Ils peuvent donc, ce titre,
utiliser les moyens de contrainte et gestes rservs lUNESI.
Dans sa dcision noMDS-2015-294, le Dfenseur des droits a dplor
le manque dencadrement de ces oprations ralises par des quipages non spcialiss. Il relevait que, si certaines des dispositions de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

134

linstruction du 17 juin 2003 prcite, qui concernaient initialement


les seules escortes par voie arienne, taient manifestement applicables aux missions de prise en charge et de conduite dans lavion ralises par des quipages non spcialiss, dautres points mritaient
en revanche dtre prciss, notamment sagissant de la dsignation
dun chef descorte et dun superviseur, ou encore de la conduite dun
entretien pralable avec ltranger.
En consquence, le Dfenseur recommandait que linstruction de
2003 prcise explicitement les dispositions applicables aux missions
de conduite dans lavion lorsque celles-ci sont ralises par des units
non spcialises qui, en tout tat de cause, doivent tre places sous
la supervision dun grad escorteur. Il prconisait, en toute hypothse, quun entretien pralable permettant dinformer la personne
sur le droulement et les modalits de son loignement ait lieu et soit
film quand la mission lest.
Dans la mme dcision, le Dfenseur sest galement prononc sur
lencadrement du recours au moyens de contraintes tel que prvu
par linstruction du 17 juin 2003. En effet, linstruction prvoit quil
puisse tre recouru la contrainte lencontre dun tranger rcalcitrant. Le Dfenseur estime quune telle prconisation contrevient au
cadre fix par les articles 803 du code de procdure pnale et R.43417 alina 4 du code de la scurit intrieure. En effet, il rsulte de
ces dispositions de valeur normative suprieure linstruction que
lutilisation des menottes ou des entraves nest justifie que lorsque
la personne est considre soit comme dangereuse pour autrui ou
pour elle-mme, soit comme susceptible de tenter de senfuir. Or, le
terme ambigu d tranger rcalcitrant employ dans linstruction
permet doutrepasser ce cadre normatif en tolrant le recours la
contrainte lencontre dun tranger qui, par des cris dans lavion ou
par une autre forme de rsistance passive, montrerait quil soppose
son loignement. Pourtant, le recours la contrainte dans un tel cas
savre dautant moins ncessaire que la soustraction une mesure
dloignement, constitue notamment par le refus dembarquer, est
un dlit passible dune peine demprisonnement de trois ans et dune
interdiction du territoire franais dau plus trois ans286. Il est donc toujours possible de rappeler ltranger qui oppose une rsistance passive son loignement les dispositions pnales en vigueur, et dans
le cas o il persisterait dans son refus, dengager les poursuites pour
obstruction une mesure dloignement. Ds lors, le Dfenseur a recommand la mise en conformit de linstruction de 2003 au regard
des principes qui lui sont suprieurs. Incidemment, il a galement recommand que ce texte dsigne la personne en charge de la dcision
de recourir ces moyens de contrainte.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

135

Plus gnralement, et toujours dans la mme dcision, le Dfenseur relevait le paradoxe consistant prciser, dune part, que lloignement dun tranger ne pouvait tre effectu nimporte quel
prix287, tout en autorisant, dautre part, le recours des moyens de
contrainte (bandes velcro aux chevilles et au-dessus des mollets, menottes, dispositif de protection individuelle288) ayant un fort impact
psychologique et susceptibles dannihiler toute libert de mouvement
de la personne. La question de la proportionnalit de tels moyens
se doit dtre pose au regard, notamment, de la possibilit prcdemment voque dengager des poursuites pour obstruction une
mesure dembarquement qui demeure toujours ouverte. En consquence, le Dfenseur recommandait, dune part, que le principe selon
lequel lloignement ne doit pas tre excut nimporte quel prix
soit rappel non pas seulement en annexe de linstruction, mais dans
lintroduction ou le corps de ce texte et, dautre part, quune rflexion
soit mene, non seulement sur les critres juridiques permettant
dutiliser des moyens de contrainte, mais galement du point de vue
thique, sur les modalits de mise en uvre dun loignement forc
au regard du comportement de la personne.
Enfin, le Dfenseur des droits a pu, dans la dcision prcite, se prononcer sur le recours, par les forces de police, des moyens non mis
en dotation. En loccurrence, les policiers avaient plac un masque
oculaire sur la bouche de la rclamante pour lempcher de cracher.
Le Dfenseur a rappel que linstruction du 17 juin 2003 interdisait
explicitement toute forme de billonnement et que ni le masque
oculaire, ni le masque de repos ntaient en dotation au sein de la
police aux frontires. Il a considr que, bien que le masque de repos
nait pas t utilis dans le but de billonner la personne, il avait bien,
visuellement, lapparence dun billon. En consquence, le Dfenseur
a recommand larrt immdiat de la pratique constate en ce quelle
apparait inapproprie et attentatoire la dignit de la personne.
Dune manire gnrale, le Dfenseur des droits constate que le recours proportionn lusage de la force et des moyens de contraintes
mis en dotation relve, pour les fonctionnaires de police intervenant
dans le cadre des loignements forcs par voie arienne, dun quilibre particulirement difficile trouver. A cet gard, et bien que cela
nait jamais t clairement reconnu lors des auditions menes dans
le cadre des diffrentes affaires traites par le Dfenseur ou en cours
de traitement, il semble que lexistence de statistiques nationales du
nombre de reconduites, couple la volont affirme des pouvoirs
publics, depuis de nombreuses annes dsormais, dloigner sous
la contrainte un certain nombre dtrangers en situation irrgulire,
conduisent les agents de la police aux frontires, au bout dun certain nombre dchecs de tentatives de reconduite, employer des

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

136

moyens de contrainte empchant ltranger de manifester physiquement son opposition son loignement et, ventuellement, dexercer
une certaine pression en vue de ladhsion de ltranger la mesure
de reconduite.
A ce jour, le ministre na pas adress de rponse au Dfenseur.
Dans lattente de cette rponse, le Dfenseur des droits maintient les recommandations formules dans sa dcision noMDS2015-294 tendant :
mettre fin la pratique consistant utiliser, lors des escortes, tout matriel sapparentant un billon (interdit
par linstruction du 17 juin 2003), tel un masque oculaire ou
de repos, inappropri, qui porte atteinte la dignit de la
personne, tant au regard de lapparence dun billon que du
maintien de la personne dans ses propres scrtions;
rformer linstruction de 2003 sur diffrents points, dont
notamment: lintroduction de prcisions sur les missions de
conduite dans lavion et son encadrement; la rforme des
critres permettant dutiliser les moyens de contrainte, en
raison de leur non-conformit avec ceux poss par le code de
procdure pnale et de la scurit intrieure; llaboration
dune rflexion plus gnrale, du point de vue thique, sur
les modalits de mise en uvre dun loignement forc au
regard du comportement de la personne.

4.Reconduites excutes en mconnaissance


des formalits requises en matire de laissez-passer
Si ltranger qui fait lobjet dune mesure dloignement doit en principe tre renvoy vers le pays dont il a la nationalit, le CESEDA rserve toutefois quelques exceptions ce principe. Dabord, la personne qui bnficie du statut de rfugi, de la protection subsidiaire
ou qui a prsent une demande dasile sur laquelle il na pas encore
t statu, ne peut tre renvoye vers le pays dont elle a la nationalit. Ensuite, ltranger peut galement tre renvoy destination dun
pays qui lui a dlivr un document de voyage en cours de validitou
de tout autre pays vers lequel il est lgalement admissible289.
Lorsque ltranger est en possession dun passeport ou dun document de voyage en cours de validit dlivr par les autorits du pays
de renvoi, la reconduite peut tre excute sans autres formalits.
En revanche, si ltranger ne dispose pas de tels documents, la reconduite sera subordonne la dlivrance, par les autorits consulaires du pays de renvoi, dun laissez-passer consulaire, moins quun
accord de radmission conclu avec le pays de renvoi envisag nen
dispose autrement. Or, plusieurs reprises, le Dfenseur des droits

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

137

a t saisi de pratiques tendant contourner ces exigences: soit les


autorits procdent au renvoi de ltranger vers un pays dans lequel
il nest en ralit pas lgalement admissible (a), soit elles utilisent,
dfaut de laissez-passer consulaires, des documents unilatralement
dits par elles (b).
a.Des reconduites illgales vers des pays o ltranger
nest pas lgalement admissible
En premier lieu, le Dfenseur des droits a eu connaitre du cas dun
ressortissant chinois faisant lobjet dune mesure dloignement prise
par le Prfet de la Guyane, et renvoy vers le Suriname, pays limitrophe la Guyane. Le Prfet considrait en effet que le rclamant
tait lgalement admissible au Suriname. Pourtant, linstruction du
dossier par les services du Dfenseur a rvl quaucune des pices
verses au dossier ne permettaient dtablir que tel tait bien le cas:
le rclamant ne dtenait aucun document de voyage en cours de
validit lui permettant de sy rendre et il navait pas t prsent au
consulat de ce pays en vue dobtenir un laissez-passer. En outre, le
Dfenseur a relev, que si un accord bilatral de radmission avec le
Suriname avait bien t sign par la France le 30 novembre 2004, ce
dernier ntait toutefois pas en vigueur, faute davoir t ratifi. Ds
lors, le Dfenseur a considr que le Prfet de la Guyane avait commis une erreur de droit en renvoyant le rclamant vers le Suriname
et dcid de prsenter des observations en ce sens devant la Cour
administrative dappel de Bordeaux, saisie par le rclamant (dcision
noMSP-2015-073). Ces observations ont t suivies par le juge qui a
annul la dcision fixant le Suriname comme pays de renvoi en considrant que le fait pour lintress de possder un passeport chinois
dlivr par lambassade de Chine au Suriname ntait pas de nature
le faire regarder comme disposant dun droit dentrer ou de sjourner au Suriname. Dans sa dcision, le Dfenseur des droits prcisait
que le cas dont il se trouvait saisi ne constituait pas une espce isole
mais rvlait une pratique courante dj porte sa connaissance
plusieurs reprises.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
dintervenir auprs du Prfet de Guyane de faon ce quil soit
immdiatement mis fin aux loignements des ressortissants
trangers sjournant irrgulirement en Guyane vers des pays
voisins comme le Suriname ou le Brsil ds lors que ceux-ci ny
sont pas lgalement admissibles.
Le ministre de lIntrieur pourrait galement intervenir par voie
dinstruction auprs de lensemble des prfets afin de prciser,
au regard de la jurisprudence rcente dveloppe sur ce point,
la porte de la notion de pays dans lequel ltranger est lgale-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

138

ment admissible, la seule preuve du passage de ltranger par


ce pays ne pouvant suffire, en tout tat de cause, prsumer
quil y serait lgalement admissible290.
b.Du recours contestable des documents
unilatralement mis par le pays procdant lloignement
pour pallier la non-dlivrance de laissez-passer consulaires
En second lieu, le Dfenseur des droits a eu connatre de la pratique
consistant procder la reconduite dtrangers dpourvus de passeport ou de documents de voyage valides sur la base, non pas de
laissez-passer consulaires, mais de documents unilatralement dlivrs par les autorits franaises, en loccurrence des laissez-passer
europens et des documents dits laissez-passer prfectoraux .
Or, lexistence juridique de tels documents est, sinon floue pour les
premiers, tout simplement fictive pour les seconds.
i.Le recours aux laissez-passer europens (LPE)
Prvus par une recommandation du Conseil de lUnion europenne
en date du 30 novembre 1994, les laissez-passer europens (LPE) permettent lEtat procdant lloignement dun tranger en situation
irrgulire de se dispenser de laccord du pays de retour. Demeure pendant longtemps trs marginale, leur utilisation est sujette
controverses. A cet gard, on peut rappeler que la France avait, il y
a quelques annes, dlivr de tels laissez-passer pour neuf Afghans
de Calais, ce qui avait froiss Kaboul291. Par ailleurs, une association
intervenant en centre de rtention pointe les difficults que soulve
la dlivrance unilatrale de ces laissez-passer, voquant les cas de
ressortissants trangers loigns au moyen de LPE et finalement refouls leur arrive dans le pays de destination292.
Interroge par la voie dune question parlementaire293 sur les hypothses dans lesquelles il pouvait tre recouru au LPE par les Etats
membres ainsi que sur le contrle exerc par la Commission sur la
porte et lusage rserve ce document par les Etats membres, la
Commission europenne relevait que le recours ce document avait
t envisag alors que lUnion navait pas encore comptence pour
conclure des accords de radmission. Elle indiquait que la recommandation du 30 novembre 1994 ne dfinissant pas les conditions de dlivrance de ce document, la Commission ne contrlait pas lutilisation
quen faisaient les tats membres, sauf dans les cas o sa dlivrance
tait prvue par des accords de radmission de lUE. Elle indiquait
que, dans ce cadre, la grande majorit des LPE tait dlivre pour permettre le retour de ressortissants de pays tiers lEtat ayant conclu
laccord de radmission, ce dernier faisant alors fonction de pays de
transit. Enfin, la Commission prcisait quen tout tat de cause, la

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

139

simple dlivrance dun LPE ne suffisait pas garantir que le pays tiers
radmette une personne sur son territoire et que cette dlivrance
devait tre prcde dune dcision de retour/dloignement et de
contacts appropris avec le pays tiers, dans le respect de la lgislation
nationale applicable dans les tats membres, de lacquis de lUnion, et
des normes et accords internationaux.
Saisi dune rclamation faisant tat de lutilisation dun laissez-passer
europen mis par les autorits franaises pour permettre le retour
dun ressortissant mauritanien alors mme quaucun accord de radmission na t conclu entre lUnion europenne et la Mauritanie,
le Dfenseur des droits a interrog le ministre de lIntrieur sur les
modalits du recours au LPE, qui semble actuellement se dvelopper
au sein des prfectures pour pallier les difficults rencontres pour
obtenir des laissez-passer consulaires.
Dans un courrier de rponse en date du 26 janvier 2015, le ministre
de lIntrieur indiquait que le dispositif du LPE, ds lors quil tait prvu par une recommandation de lUE, nappelait pas de transposition
en droit interne et pouvait tre utilis comme document de voyage
lorsque ce dispositif tait prvu par un accord communautaire de
radmission, notamment lorsque la dcision de radmettre le ressortissant tranger en situation irrgulire avait t donne par les autorits comptentes du pays dorigine mais que lautorit consulaire
navait pas dlivr ou renouvel, dans le dlai prvu, le laissez-passer consulaire. Le ministre prcisait ensuite quil pouvait galement
tre recouru au LPE lorsquun accord bilatral le prvoyait et quenfin,
dans certains cas, sa dlivrance pouvait rsulter dun accord tacite
du pays dorigine consentant son utilisation comme alternative au
laissez-passer consulaire lorsque, par exemple, la radmission a t
accepte la suite dune prsentation consulaire ou aprs examen du
dossier transmis par la prfecture. Il ressort de ces explications que,
lorsquelle nest pas expressment prvue par un accord de radmission conclu par lUnion europenne ou un accord bilatral conclu par
la France, la dlivrance du LPE repose sur des bases fragiles et expose
ltranger voyageant avec un tel document au risque de se voir finalement refouler aux frontires du pays vers lequel il est renvoy.En
effet, le ministre ne prcise pas les garanties dont dispose ltranger
renvoy avec un LPE dlivr indpendamment de tout accord europen ou bilatral mais remarque simplement qu: En dfinitive, le
recours au LPE, se limite aux dossiers dans lesquels lidentit est sre et
reconnue par lEtat dorigine, faute de quoi celui-ci refuserait ladmission
de ltranger concern sur son territoire.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
de prciser, par voie de rglement ou dinstruction, les hypo-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

140

thses de recours au laissez-passer europen prvu par la recommandation europenne du 30 novembre 1994: le recours
un tel document devrait tre limit aux seuls cas o il est expressment prvu par un accord europen de radmission ou un
trait bilatral. Hors du cadre fix par de tels accords, le recours
au LPE devrait tre prohib ou, tout le moins, limit aux cas o
sa dlivrance fait suite un accord non pas tacite, mais exprs,
du pays du renvoi.
ii.Le recours des laissez-passer prfectoraux
Dans le mme courrier, le Dfenseur des droits interrogeait galement le ministre de lIntrieur sur une autre pratique, observe en
Guadeloupe, Saint-Barthlemy et Saint-Martin, et consistant en la
dlivrance unilatrale, par les prfets de ces les, de laissez-passer dits
prfectoraux en vue de permettre, dune part lacheminement des
trangers en instance dloignement vers le centre de rtention des
Abymes en Guadeloupe et, dautre part, leur loignement en Hati.
En rponse au Dfenseur des droits, le ministre de lIntrieur indiquait que si la prfecture de Saint-Martin avait bien recours de tels
laissez-passer prfectoraux pour les trangers devant tre achemins
vers le CRA des Abymes avant leur dpart pour leurs pays dorigine,
les reconduites vers ces pays taient en revanche ralises conformment aux rgles en vigueur, avec lutilisation de laissez-passer consulaires.
Sagissant du recours, par la prfecture de la Guadeloupe, des laissez-passer prfectoraux en vue de procder des loignements vers
Hati, le ministre prcisait quil sagissait l dune pratique ancienne
semblant rsulter dun accord tacite convenu entre le dpartement
et le consul dHati anciennement en poste. Confirmant lillgalit de
cette pratique, le ministre indiquait que le prfet en cause avait donn instruction ses quipes ainsi qu la sous-prfecture darrter
cette procdure et que des contacts avaient t pris avec les autorits consulaires de la Rpublique dHati en vue de mettre en place
une procdure applicable en matire de dlivrance de laissez-passer
consulaires pour les ressortissants hatiens reconduits.
Le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur
dadresser aux prfets de la Guadeloupe, de Saint-Barthlemy
et de Saint-Martin une instruction fixant les modalits de dlivrance dun laissez-passer prfectoral permettant lacheminement des trangers au centre de rtention administrative des
Abymes en Guadeloupe et rappelant limpossibilit dutiliser ce
document aux fins dloignement dun tranger destination de
pays voisins, notamment Hati.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

141

NOTES
Les analyses dveloppes ne concernent que les droits effectivement
consacrs par le droit positif et lcart mesurable entre la proclamation
de ces droits et leur effectivit. Seront exclues la problmatique des droits
qui restent conqurir et dont sont privs les trangers en raison de
leur extranit et la question de la pertinence du lien que la citoyennet
entretient avec la nationalit plutt quavec la rsidence habituelle sur
un territoire.

1.

Danile LOCHAK, Etrangers: de quel droit ? Puf, 1985.

2.

Pour exemple, voir les lois no 93-1027 du 24 aot 1993 relative la


matrise de limmigration et aux conditions dentre, daccueil et de
sjour des trangers en France, no 2003-1119 du 26 novembre 2003
relative la matrise de limmigration, au sjour des trangers en France
et la nationalit et no 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative la
matrise de limmigration, lintgration et lasile.

3.

Loi no 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des Etrangers en


France.

4.

Infos Migrations no35, fvrier 2012, Dpartement des statistiques, des


tudes et de la documentation du Secrtariat gnral limmigration et
lintgration (Ministre de lIntrieur, de lOutre-mer, des collectivits
territoriales et de limmigration)

5.

Wim VAN OORSCHOT et Antoine MATH, La question du non recours aux


prestations sociales, Recherches et Prvisions, 43 (1), PP. 5-17, 1996;
Alexis SPIRE, Ces trangers qui renoncent leurs droits, Plein droit
no106, oct. 2015.

6.

Etabli par le Rglement CE no 810/2009 du Parlement europen et du


Conseil du 13 juil. 2009.

7.

Article 321

8.

CJUE, 19 dc. 2013, Koushkaki, 56-57, noC-84/12.

9.

CE, rf., 19 juil. 2006, no294906, CE, rf., 20 avr. 2009, no327162.

10.

CESEDA, articles L.211-3 et suivants.

11.

Pour le Franais, lEuropen ou le Suisse, une carte didentit ou un


passeport; pour ltranger non-europen un titre de sjour.

12.

CESEDA, articles R.211-12 et suivants et circulaire du 23 nov. 2004


(NOR: INT/D/04/00135C).

13.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

142

CESEDA, articles R.211-11 8 et R.211-14.

14.

CESEDA, article L.211-4.

15.

Conseil constitutionnel, 20 nov. 2003, no 2003-484 DC et CE, 26 juil.


2006, no276777.

16.

CESEDA, article L.411-5.

17.

CESEDA, article L.314-8.

18.

Loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions


dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte
contre les discriminations.

19.

CESEDA, articles L.211-9 et R.211-11.

20.

CE, 18 fv. 2011, no335348.

21.

Le principe ressort de la jurisprudence. Voir par exemple, CE, 14 juin


2002, no227019.

22.

CE, 8 juin 2011, no322494.

23.

CESEDA, article L.211-2-1.

24.

CAA Nantes, no14NT02452.

25.

CESEDA, L.211-2 2.

26.

CE, 5 nov. 2009, no319981.

27.

Conseil constitutionnel, 22 avr. 1997, no97-389 DC.

28.

CAA de Nantes, 23 dc. 2014, no13NT03476, CAA Douai, 30 juin 2011,


no11DA00445.

29.

NOR: INTD0400006C.

30.

Voir par exemple CE, 23 fv. 2011, no 328543, CE, 30 dc. 2010,
no329956.

31.

Voir par exemple CE, 23 mars 2009, no 304765; CE, 6 mai 2010
no328039; CE, 22 aot 2012, no357685.

32.

CEDH, 10 juil. 2014, Senigo Longue c/ France

33.

CEDH, 10 juil. 2014, no2260/10, Tanda-Muzinga c/ France; no52701/09,


Mugenzi c/ France; no19113/09.

34.

CEDH, 19 fv. 1996, no23218/94, Gl c/ Suisse, 38.

35.

CEDH, 31 janv. 2006, no50435/99, Rodrigues da Silva et Hoogkamer


c/ Pays-Bas, 39.

36.

CE, 4 juillet 1997, no156298; 19 mars 2003, no234636.

37.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

143

Voir par exemple: CE, 22 juil. 2008, no294797; 7 aot 2008, no289842;
27 janv. 2010, no321110.

38.

CEDH, 19 janv. 2012, nos 39472/07 et 39474/07, Popov c/ France,


139.

39.

CE, 2e et 7e SSR, 18 juin 2014, Anafe et Gisti, no366307.

40.

CE, rf., 9 juil. 2015, no391392.

41.

Conseil constitutionnel, 25 fvr. 1992, no92-307 DC.

42.

Conseil constitutionnel, 3 aot 1993, no93-325 DC.

43.

Code des visas, article 43.

44.

Rgl. (CE) no 390/2009 du Parlement europen et du Conseil 23 avr.


2009.

45.

CEDH, Grande Ch., 23 fv. 2012, Hirsi Jamaa et autres contre Italie,
no27765/09.

46.

CEDH, 20 mars 1991, Cruz Varas et autres contre Sude, no15576/89.

47.

Directive relative des procdures communes pour loctroi et le retrait


de la protection internationale.

48.

Rseau euro-mditerranen des droits de lHomme, Note politique sur


les accords de radmission UE-Turquie.

49.

Arrt Vilvarajah et autres c. Royaume-Uni du 30 oct. 1991, srie A


no215, p. 34, 102.

50.

Voir notamment larrt Ahmed c. Autriche du 17 dc. 1996, Recueil


1996-VI, p. 2206, 39-40.

51.

Commission europenne, Communication du 26 mars 2006 sur la


politique commune dasile.

52.

Commission europenne, Communication du 13 mai 2015 sur lAgenda


europen sur la migration.

53.

Association europenne pour la dfense des droits de lHomme, Le


processus de Khartoum, nouvelle tape du dialogue Euro-africain,
http://www.aedh.eu/Le-processus-de-Khartoum-nouvelle.html

54.

AFP, 14 mars 2015.

55.

Commission europenne, Communication du 1er septembre 2005 sur


les programmes de protection rgionaux.

56.

Human Rights Watch, Ukraine: des migrants et des demandeurs


dasile rgulirement maltraits, communiqu de presse, 30 nov.
2005.

57.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

144

Ibid.

58.

Ch. BLONDEL, Maybritt Jill ALPES et Nausicaa PREISS, Pnaliser


lmigration: lEurope complice, Plein droit no107, dc. 2015, p. 26.

59.

Commission europenne, communiqu de presse, Bruxelles, 3 mars


2014.

60.

ERRC, Written comments concerning Macedonia for consideration by


the Human Rigths Committee, 2015.

61.

Arrt du 22 oct. 2015 portant classement des postes dexperts


techniques internationaux.

62.

CE, 29 juin 2015, Ordonnances nos 391192, 391275, 391276, 391278,


391279.

63.

Y. PASCOUAU, La monte des frontires nationales et la chute dun


symbole, EuropeanMigrationLaw.eu.

64.

Voir le Rapport du Dfenseur des droits Exils et droits


fondamentaux: la situation sur le territoire de Calais, oct. 2015.

65.

S. KESSLER, JRS Europe, Discussion paper for LIBE, Committee meeting,


27 juin 2013.

66.

Rglement pour la surveillance des frontires maritimes durant les


oprations Frontex.

67.

S. LLEWELLYN, Recherches et Secours en Mditerrane, prcit, p. 9.

68.

Commission europenne, du 13 mai 2015, Communication sur lAgenda


europen sur la migration.

69.

S. LLEWELLYN, Recherches et Secours en Mditerrane, prcit, p.


13.

70.

Voir en ce sens le rapport de MM. ARIBAUD et VIGNON sur la situation


des migrants dans le Calaisis de juin 2015 et celui de la CNCDH du 2
juil. 2015 sur la situation des migrants Calais et dans le Calaisis.

71.

Anaf, Des zones datteintes aux droits, Rapport dobservations dans


les zones dattente, nov. 2015.

72.

Article 13, I.,1 de la loi.

73.

Voir, par exemple, CEDH, 26 juil. 2007, Gebremedhin c. France,


no25389/05,

74.

CE, 14 fv. 2001, no220271 et CE, 31 oct. 2008, OIP, no293785

75.

C.cass. 22 mai 2007, no06-17238 et 6 mai 2009, no08-14519.

76.

67 de lobservation gnrale prcite du Comit des droits de lenfant.

77.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

145

Loi no 84-622 du 17 juil. 1984 portant modification de lordonnance


no 45-2658 du 2 novembre 1945 et du code du travail et relative aux
trangers sjournant en France et aux titre uniques de sjour et de
travail.

78.

D. LOCHAK, Devoir dintgration et immigration, RDSS 2009, p.18.

79.

Loi no 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en


France.

80.

Recommandations formules lors de laudition du Dfenseur des


droits par le dput M. FEKL dans le cadre de llaboration du rapport
Scuriser les parcours des ressortissants trangers en France, avr.
2013.

81.

Directive 2003/109/CE du Conseil du 25 nov. 2003 relative au statut des


ressortissants de pays tiers rsidents de longue dure, article 5.

82.

Etude dimpact, 22 juil. 2014 (NOR: INTX1412529L/Bleue-1), p. 27.

83.

Projet de loi relatif au droit des trangers en France, Etude dimpact,


prcit, p. 29.

84.

Rapport sur laccueil des ressortissants trangers par les prfectures


et sous-prfectures, IGA, dc. 2014; Scuriser les parcours des
ressortissants trangers en France, rapport FEKL prcit; Devant
la loi, Enqute sur les conditions daccueil des trangers dans les
prfectures, linformation du public, et linstruction des dossiers,
Cimade, mai 2008.

85.

Circulaire du ministre de lIntrieur du 4 dc. 2012 (n12-028975-D);


Circulaire du 3 jan. 2014, Amlioration de laccueil des trangers en
prfecture, mesures de simplification et objectifs dorganisation
(NOR: INTK1400231C); Directive nationale dorganisation pour
lamlioration de laccueil des trangers en prfecture, 3 jan. 2014.

86.

TA Marseille, 15 sept. 2009, no1304419.

87.

Conseil constitutionnel, 27 juil. 1994, no94-343/344 DC.

88.

CE, Section de lintrieur, avis du 22 aot 1996, no359622.

89.

CE, 8 aot 2002, no247739.

90.

Circulaire du 3 jan. 2014, Amlioration de laccueil des trangers en


prfecture, mesures de simplification et objectifs dorganisation (NOR:
INTK1400231C).

91.

Rapport sur laccueil des ressortissants trangers par les prfectures


et sous-prfectures, IGA, dc. 2014, p. 55.

92.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

146

Ce module visant harmoniser sur lensemble du territoire national


linformation dlivre aux usagers trangers est accessible ladresse:
http://accueil-etrangers.gouv.fr/

93.

Rapport sur laccueil des ressortissants trangers par les prfectures


et sous-prfectures, op. cit., p. 56.

94.

Constat effectu le 10 fv. 2016 par les services du Dfenseur des droits
sur le site Internet accueil-trangers.gouv.fr.

95.

CESEDA, articles L.313-6 et R.313-6.

96.

CAA Bordeaux, 2 fv. 1998, no95BX01695.

97.

Circulaire DGP/SIAF/2011/021 du 15 nov. 2011 (NOR MCCC113098OC).

98.

CESEDA, article R.311-6.

99.

CE, 12 nov. 2001, Ministre de lIntrieur c. Bechar, no239794.

100.

Circulaire du 5 jan. 2012 (NOR IOCL1200311C).

101.

Pices numres par les listes nationales tablies par la Direction de


limmigration, [voir supra, PI-II-A-2-b].

102.

CESEDA, articles R.311-7 et R.311-9: les attestations de dpt sont


dlivres aux tudiants lorsque leur tablissement a conclu avec la
prfecture une convention de dpt group et aux titulaires de cartes
de rsident.

103.

Voir par exemple la dcision noMLD-2015-311 (dfaut de dlivrance de


rcpiss une ressortissante malgache sollicitant sa rgularisation
en tant que conjointe de Franais).

104.

CESEDA, article L.313-14.

105.

Circulaire noNOR INTK1229185C du 28 nov. 2012.

106.

Application de gestion des dossiers des ressortissants trangers en


France.

107.

Circulaire du 4 dc. 2012 (n12-028975-D); Circulaire du 3 jan. 2014


(NOR: INTK1400231C); Directive nationale dorganisation pour
lamlioration de laccueil des trangers en prfecture, 3 jan. 2014.

108.

Prcarisation du sjour, rgression des droits, Gisti, Penser


limmigration autrement, 2016.

109.

CESEDA, article L.313-15.

110.

A cet gard, prcisons que la circulaire du 28 nov. 2012 (n NOR


INTK1229185C) engage les prfets ne pas opposer systmatiquement
au mineur le critre tir de la nature des liens avec pays dorigine si
ces liens sont inexistants, tnus ou profondment dgrads.

111.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

147

Circulaire du 28 nov. 2012 (NOR INTK1229185C).

112.

Loi no97-396 du 24avril 1997 dite loi Debr.

113.

Loi no 98-349 du 11 mai 1998 relative lentre et au sjour des


trangers en France et au droit dasile.

114.

Loi no2011-672 du 16 juin 2011 relative limmigration, lintgration


et la nationalit.

115.

Loi no 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en


France.

116.

CE, Sect. 7 avr. 2010, Jabnoun, no301640 et Bialy, no31662; CE, 15juin
2012, no344761.

117.

Ce groupe de travail runit une dizaine de membres associatifs et


intentionnel a pour objet didentifier les difficults en matire de droit
au sjour (mdical et edm) et dlaborer des reco en vue de

118.

Droit au sjour pour soins, Rapport de lobservatoire malades


trangers, AIDES, juin 2015.

119.

CESEDA, article R.313-22 in fine.

120.

Circulaire du ministre de lIntrieur prise en application de la loi


no98-349 du 11 mai 1998 relative lentre et au sjour des trangers
en France.

121.

Instruction ministrielle du 10 mars 2014 sur les conditions dexamen


des demandes de titre de sjour pour raisons de sant (DGS/MC1/
DGEF/2014/64).

122.

CE, 30 nov. 2011, Da Costa, no351584

123.

Instruction interministrielle du 10 mars 2014 sur les conditions


dexamen des demandes de titre de sjour pour raisons de sant,
prcit.

124.

CESEDA, article R.311-4.

125.

Courrier du 24 octobre 2013 la ministre de la Sant (http://www.


smisp.fr/IMG/pdf/Lettre_Ministres_Etrangers_malades-oct_2013.
pdf).

126.

F. BEROUJON, Le droit au sjour des trangers malades la dlicate


conciliation de la preuve et de la protection du secret mdical, Droit
administratif, dc. 2014, no12.

127.

CE, Sect., 7 avril 2010, prcit.

128.

Haut Comit de la Sant Publique, Rapport sur la sant en milieu


carcral, jan 1993.

130.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

148

Instruction du 10 novembre 2011 relative aux recommandations


pour mettre les avis mdicaux concernant les trangers malades
atteints de pathologie grave (DGS/MC1/RI2/2011/417). Linstruction
se rfre explicitement des circulaires antrieures: circulaires du
30septembre 2005 (DGS/SD6A/2005/443) actualise par la circulaire
du 23octobre 2007 (DGS/RI2/383).

131.

TA Paris, 10 juil. 2012, no1106219/6-1 et TA Paris, 29 dc. 2014.

132.

CAA Paris, no14PA04207

133.

Plusieurs juridictions avaient suivi un raisonnement en tout point


comparable et enjoint aux prfets de dlivrer une carte de sjour
temporaire vie prive et familiale dune dure dune anne: TA
Paris, 21 dc. 2012, no 1115970; TA Versailles, 17 avr. 2015, nos
1403169 et 1403170; CAA Bordeaux, 30 oct. 2012; TA Pontoise, 5 fv.
2008, no0707506.

134.

Loi no2014-873 du 4 aot 2014 pour lgalit relle entre les femmes
et les hommes (1), Titre III, chapitre 1er : exonration des personnes
trangres victimes de violences conjugales des taxes et des droits de
timbre exigs lors de la dlivrance ou du renouvellement dun titre
de sjour, possibilit de renouveler le titre de sjour dune personne
trangre victime de violences conjugales ouverte quelle que soit la
cause de la rupture de la vie commune.

135.

Le Dfenseur des droits a notamment t interpell sur cette


problmatique par les associations Voix dElles Rebelles et La Cimade
ainsi que par le Centre National dInformation sur les Droits des
Femmes et des Familles (CNIDFF).

136.

CESEDA, articles L.313-12 alina 2 pour les conjoints de Franais et


L.431-2 alina 4 pour les bnficiaires du regroupement familial.

137.

CESEDA, article L.316-3 alina 1

138.

Loi no2014-873 du 4 aot 2014 pour lgalit relle entre les femmes
et les hommes (1), article 45.

139.

CESEDA, articles L.313-12 alina 2 pour les conjoints de Franais et


L.431-2 alina 4 pour les bnficiaires du regroupement familial.

140.

Instruction NOR IOCL1124524C du 9 septembre 2011 relative au droit


au sjour des personnes victimes de violences conjugales et la mise
en oeuvre des articles L.313-12, L.316-3 et L.431-2 du CESEDA.

141.

A cet gard, le Centre National dInformation sur les droits des Femmes
et des Familles (CNIDFF) relve que certains juges des affaires familiales
nont jamais rendu dordonnance alors que la disposition existe depuis
2010. En outre, des disparits sont constates dans lapprciation de
la preuve de la vraisemblance de la commission des faits de violences

142.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

149

et du danger. Plusieurs CIDFF notent quau-del des critres lgaux,


certaines juridictions exigent, pour prononcer des ordonnances de
protection, que les victimes apportent un rcpiss de dpt de plainte.
Rapport dinformation no4169 de M. Guy GEOFFROY et Mme Danielle
BOUSQUET (dputs), relatif la mise en application de la loi no2010769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spcifiquement aux
femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces
dernires sur les enfants, dpos le 17 janvier 2012 par la commission
des lois constitutionnelles, de la lgislation et de ladministration
gnrale de la rpublique; Contribution dpose le 24 avril 2013 en
vue du projet de loi pour lgalit entre les femmes et les hommes
prsente par Mmes dith GUEUGNEAU et Monique ORPHE au nom de
la dlgation aux droits des femmes et lgalit des chances.

143.

CESEDA, article L.316-1.

144.

Exils et droits fondamentaux: la situation sur le territoire de


Calais, Rapport du Dfenseur des droits, oct. 2015.

145.

Ces prconisations sont rappeles par le Commissaire aux Droits de


lhomme Nils MUIZNIELS dans un communiqu du 20 aot 2015:
Sans papiers mais pas sans droits: les droits sociaux minimaux
des migrants en situation irrgulire.

146.

CESEDA, article R.311-1.

147.

CESEDA, article R.311-2-1.

148.

CPP, articles 723-3, 148-5 et 723-6.

149.

La Cimade, Rapport dobservation, Etrangers en prison. A lombre du


droit, p. 15.

150.

Le Dfenseur des droits se trouve saisi de difficults rencontres par


des dtenus titulaires de carte de rsident alors mme que ce titre est,
au regard de larticle L.314-1 du CESEDA, renouvelable de plein droit.

151.

Circulaire du 25 mars 2013 (NOR: INT/V/13/06710/C).

152.

Avis du Contrleur gnral des lieux de privation de libert du 9 mai


2014 relatif la situation des personnes trangres dtenues, publi
au Journal officiel le 3 juin 2014.

153.

Circulaire du 25 mars 2013 prcite.

154.

Il ressort des constats dresss par les dlgus du Dfenseur des


droits que, dans le Maine-et-Loire par exemple, la maison darrt
dAngers, en plus dun tissu associatif et administratif trs dvelopp
(permanences CAF, CPAM, Ple emploi), la circulaire a t mise en
oeuvre. Un accord a t conclu entre tous les acteurs avec une relle
efficacit sur la gestion et le suivi des dmarches.

155.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

150

La mise en oeuvre dun tel dispositif au sein des tablissements


pnitentiaires apparait techniquement envisageable, des points
daccueil externaliss ayant dj t mis en place destination des
tudiants trangers dans le cadre de conventions conclues par les
prfectures avec certains tablissements universitaires. Dans une
Directive nationale dorganisation pour lamlioration de laccueil des
trangers en prfecture, le ministre de lIntrieur, encourageant le
dveloppement de telles conventions.

156.

Il rsulte des articles L.5221-5 et R.5221-1 du code du travail que les


trangers non ressortissants dun Etat membre de lUnion europenne,
de lEspace conomique europen ou de la Confdration suisse ne
peuvent exercer une activit professionnelle salarie en France sans en
avoir au pralable obtenu lautorisation.

157.

Voir respectivement les articles 2, 3 et 4 de la Convention EDH.

158.

CT, article L.8251 et suivants.

159.

Cet accs est rappel par la circulaire ministrielle D.S.S./A.A.F. no9511 du 17 fv. 1995, point 2.5.

160.

CSS, articles L.374-1 et L.471-1.

161.

CESEDA, article L.313-11 9.

162.

C.cass., Soc., 9 juil. 2014, no13-11027.

163.

C.cass., Soc., 4 juil. 2012, no11-18.840.

164.

C.cass., Soc., 25 sept. 2012, no11-19712.

165.

C.cass., Soc. 18 fv. 2014, no12-19214.

166.

CA Paris, 13 mars 1997, RG no 95/38164.

167.

C.cass., Soc. 6 nov. 2001, no 99-42.054.

168.

C.cass., Soc., 29 janv; 2008, no06-41.059.

169.

CT, articles R.8252-1 et R.8252-2.

170.

Le conseil de prudhommes est en effet comptent pour tous les litiges


individuels ns loccasion dun contrat de travail (article L.1411-1 du
code du travail).

171.

C. cass. Civ. 1re, 6 fv. 2007, no05-10.880.

172.

Civ. 1re, 23 jan. 2008, no06-21.340.

173.

C. cass. Crim., 11 fv.1998, no96-84.997.

174.

Le Dfenseur des droits sappuie sur une jurisprudence de la Cour


de cassation aux termes de laquelle est reconnu lexistence dune
discrimination indirecte fonde sur lorigine dune employe domicile

175.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

151

du fait de sa situation irrgulire, considrant que les juges dappel


avaient lgalement justifi leur dcision en relevant que lexploitation
de la qualit dtrangre de Madame Z en situation irrgulire sur
le territoire franais ne lui permettant aucune rclamation avait
entran pour "la salarie" la ngation de ses droits lgaux et
conventionnels et une situation totalement dsavantageuse par
rapport des employs de maison bnficiaires de la lgislation
du travail (Soc., 3 nov. 2011, no10-20765).
Rapport explicatif de la Convention du Conseil de lEurope no197 sur la
lutte contre la traite des tres humains.

176.

CESEDA, L.316-1.

177.

Afin dassurer lattractivit du nouveau titre passeport talent


regroupant les cartes comptences et talents, salaris en
mission, profession artistique et culturelle, scientifiqueschercheurs dlivrs la marge, la nouvelle loi offre des garanties
importantes ses bnficiaires: une carte pluriannuelle de 4 ans ds
la premire admission au sjour ainsi que pour leur conjoint. Seuls un
nombre trs restreint dtrangers en bnficieront, les cartes de sjour
salari reprsentant, au vu des chiffres publis par le ministre de
lIntrieur, lcrasante majorit des titres de sjour dlivrs au titre de
limmigration professionnelle.

178.

Titres de sjour dlivrs sur le fondement de larticle L.313-10 1 du


CESEDA.

179.

Selon les chiffres publis par le ministre de lIntrieur, 13 692 cartes


de sjour salari ont t dlivres aux primo-demandeurs dun
titre de sjour en 2014, ce qui reprsente plus de 70% des titres de
sjour dlivrs ces derniers au titre de limmigration professionnelle
(Ladmission au sjour les titres de sjour, 15 janvier 2016 (http://
www.immigration.interieur.gouv.fr/Info-ressources/Statistiques/
Tableaux-statistiques/L-admission-au-sejour-les-titres-de-sejour).

180.

La loi relative au droit des trangers qui est sur le point dtre
promulgue voque dsormais un CDI.

181.

CT, article R.5221-11.

182.

CT, article R.5221-34.

183.

Les cas de dmissions considrs comme lgitimes sont exhaustivement


numrs dans lAccord dapplication no14 du 14 mai 2014 pris pour
lapplication des articles 2, 4e) et 26 1er b) du rglement gnral
annex la convention du 14 mai 2014 relative lindemnisation du
chmage.

184.

CT, article R.5221-33.

185.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

152

CT, article R.5221-36.

186.

C.cass., Soc. 18 avril 2000, no 97-44.235; C.cass. Soc. 21 mai 2002,


no00-42.909.

187.

Accord dapplication no14 du 14 mai 2014, prcit.

188.

Accord dapplication no 12 du 14 mai 2014 pris pour lapplication de


larticle 48 du rglement gnral annex la convention du 14 mai
2014 relative lindemnisation du chmage, 1er.

189.

La Cour EDH a en effet jug que les prestations sociales pouvaient


constituer des biens au sens de larticle 1er du protocole no1 de la CEDH,
dont les personnes jouissent sans discrimination au sens de larticle
14 de la mme convention: 16 sept. 1996, Gaygusuz c. Autriche,
no17371/90.

190.

Circulaire Unedic no2014-26 du 30 sept. 2014, p. 22.

191.

CESEDA, article L.313-10 1.

192.

CT, article R.5221-48 4.

193.

Lorsquun travailleur migrant a t rgulirement admis sur le


territoire dun Membre, ledit Membre devrait sabstenir, autant
que possible, dloigner de son territoire ce travailleur pour des
raisons tires de linsuffisance des ressources du travailleur ou
de la situation du march de lemploi. (R086 Recommandation
(no86) sur les travailleurs migrants (rvise), 1949, article 18).

194.

CT, articles R.5221-10 et R.5221-5 8.

195.

La limitation de lautorisation de travail constitue par la carte


travailleur temporaire un seul employeur apparait contraire la
directive permis unique no2011/98/UE du 13 dcembre 2011 visant
simplifier les dmarches des trangers ressortissants de pays tiers
lUnion venant travailler au sein de lUnion via la cration dun permis
de sjour et de travail unique. En effet, larticle11 de la directive prcise
que Lorsquun permis unique a t dlivr conformment au droit
national, il autorise, pendant sa priode de validit, au minimum
son titulaire () exercer lactivit professionnelle spcifique
autorise dans le cadre du permis unique, conformment au
droit national. Il ressort de ces dispositions que la carte de sjour
travailleur temporaire, qui constitue bien un permis unique de
sjour et de travail, peut donc tre limite, tout au plus, un mtier,
mais non seul employeur.

196.

Au moins 6 mois pour le contrat daccompagnement dans lemploi


(CT, article L.5134-25) et un an pour les contrats davenir (CT, article
L.5134-115).

197.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

153

CT, article R.5134-50.

198.

CT, articles R. 5134-46 et R.5134-47.

199.

LOI no2007-1631 du 20 novembre 2007.

200.

Voir par exemple, TA de Cergy, 18 dc. 2015, TA de Melun, 8 juil. 2011,


TA de Limoges, TA de Besanon, 12 mars 2011, 24 sept. 2009, suivant
les observations prsentes par le Dfenseur des droits.

201.

Article L.821-2 2 du code de la scurit sociale.

202.

Voir par exemple CAA Douai, 24 sept. 2015, no15DA00414.

203.

CE, avis, 22 mars 2010, no333679.

204.

Instruction ministrielle du 9 sept. 2011 (NOR: IOCL1124524C).

205.

Voir par exemple: CAA Nantes, 18 dc. 2009 no09NT01020; CAA Nancy,
26 sept. 2013 no13NC00300; TA de Nancy, 10 jan. 2009, no0900037.

206.

Droit au sjour pour soins, Rapport de lobservatoire malades


trangers, prcit.

207.

CESEDA, article L.311-1.

208.

CE, 26 juil. 1991, no122711.

209.

Circulaire du 31 mai 2013 (NOR: JUSF1314192C).

210.

Circulaire interministrielle du 25 jan. 2016 (NOR: JUSF1602101C).

211.

En se fondant non plus sur larticle 8 de la CEDH mais sur larticle 3-1 de
la CDE, le juge des rfrs du CE considre donc que lintrt suprieur
de lenfant est une libert fondamentale qui peut tre invoque dans le
cadre de la procdure de rfr libert prvue larticle L.521-2 du CJA
dans le contentieux de lloignement des trangers mineurs.

212.

CE, rf., 25 oct. 2014, no385173.

213.

CESEDA, articles L.521-1 et suivants.

214.

CESEDA, articles L.541-1 et suivants.

215.

CESEDA, article L.521-2 et suivants.

216.

CESEDA, article L.731-3.

217.

CESEDA, article L.522-1.

218.

Voir par exemple: CE, 23 fv. 2000, no196721.

219.

CESEDA, articles R.524-1 et L.524-3, la condition toutefois de justifier


rsider hors de France ou, dfaut, tre dtenu ou assign rsidence
en France.

220.

CESEDA, article L.524-2.

221.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

154

CESEDA, article L.524-2.

222.

A lexception des parents denfants franais [voir supra, PI-II-A-1].

223.

CDE, articles 3-1 et 9-3.

224.

CE, 2 fv. 1998, no 182769; CE, 24 mai 2000, no 211987; CE, 13 sept.
2000, no217542.

225.

CE, 30 juil. 2003, no254483; CE, 26 avr. 2006, no273977.

226.

CE, 8 juil. 2005, no264787; CAA Nantes, 29 oct. 2014, no13NT03214.

227.

CAA Lyon, 16 juil. 2007, no 06LY02319; CAA Versailles, 18 juin 2009,


no08VE04118.

228.

CE, 9 avr. 1999, no192926; CE, 4 sept. 1998, no187001.

229.

CAA Bordeaux, 15 mai 2007, no07BX00033; CE, 8 avr. 2009, no300721.

230.

Voir par exemple: CE, 10 dc. 2003, no250631; CAA Versailles, 29 janv.
2009, no07VE02549; CAA Nantes, 29 oct. 2009, no08NT032218.

231.

Voir par exemple: CAA Douai, 2 juil. 2009, no 08DA01920; CAA


Versailles, 20 mars 2009, no 08VE00449; CAA Paris, 18 dc. 2009,
no09PA00684.

232.

Voir par exemple: CE, 30 juil. 2003, no254602.

233.

Circulaire du 28 nov. 2012 (NOR: INT/K/12/29185/C).

234.

CESEDA, article L.511-1 III.

235.

Ltude dimpact du projet de loi relatif aux trangers rvle ainsi quen
2013, seules 1 515 OQTF ont t assorties dune interdiction de retour,
ce qui reprsente 1,91% de la totalit des OQTF dlivres.

236.

Directive 2008/115/CE du Parlement europen et du Conseil du


16 dcembre 2008 relative aux normes et procdures communes
applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de
pays tiers en sjour irrgulier.

237.

Sur la non-conformit au droit de lUnion de la notion de risque de


fuite retenue en droit interne, [voir infra, PI-III-B-2].

238.

Loi no 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en


France, article 27 modifiant larticle L.511-1 du CESEDA.

239.

CESEDA, article L.511-1. La possibilit dabrogation est subordonne


au fait que ltranger rside hors de France ou, dfaut, quil soit
dans limpossibilit de quitter la France du fait de son incarcration ou
assignation rsidence.

240.

CESEDA, article L.511-3-1.

241.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

155

Loi no 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en


France, article 28.

242.

Concernant la CNDS, V. ainsi, rapport dactivits 2010, p. 79 s.

243.

CNDS, Rapport dactivits 2010, p. 82 et suiv.

244.

Instruction du 19 oct. 2013 relative linterdiction de lintervention


des forces de police et de gendarmerie dans le cadre scolaire lors du
droulement de procdures dloignement (MIN INTK1307763).

245.

Circulaire noNOR INTD0500097C du 31 oct. 2005.

246.

Circulaire noNOR INTK1220185C du 28 nov. 2012.

247.

CEDH, 5 fv. 2002, Conka c/ Belgique, no51564/99.

248.

Le dcret du 9 dc. 1978, pris pour application de larticle 120 du code


pnal, ne fixait aucune limite la dure de rtention.

249.

Directive 2008/115/CE du Parlement europen et du Conseil du


16 dcembre 2008 relative aux normes et procdures communes
applicables dans les tats membres au retour des ressortissants de
pays tiers en sjour irrgulier.

250.

Aux termes de larticle 151 de la Directive prcite, la rtention dun


ressortissant dun Etat tiers en vue de prparer son retour ou de
procder son loignement ne peut tre envisage que sil nexiste
pas de mesures moins coercitives susceptibles dtre appliques
efficacement.

251.

Certains rapports interrogent nanmoins lefficacit du dispositif de


rtention au regard des cots quil gnre. Voir notamment le Rapport
dInformation no516 (2008-2009) de M. P. BERNARD-REYMOND, fait au
nom de la commission des finances du Snat, et dpos le 3 juil. 2009,
sur lenqute de la Cour des comptes relative la gestion des centres
de rtention administrative.

252.

Article 5 de la CEDH notamment.

253.

Article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 notamment.

254.

C.cass. Civ. 1re, 10 dc. 2009, no 08-14.141 et 08-21.10; Civ. 1re,


28mars 2012, no10-26141.

255.

CEDH, 19 jan. 2012, Popov c. France, nos 39472/07 et 39474/07.

256.

Circulaire du 6 juillet 2012 relative la mise en oeuvre de lassignation


rsidence prvue larticle L.561-2 du CESEDA, en alternative au
placement des familles en rtention administrative sur le fondement
de larticle L.551-1 du mme code (NOR INTK1207283C).

257.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

156

Centres et locaux de rtention, rapport commun des 5 associations


intervenant en CRA, 2014, p. 11.

258.

Enfants en rtention: sombre anne 2015, communiqu des


5associations intervenant en CRA, 12 jan. 2016.

259.

Larticle R.551-3 du CESEDA.

260.

Rapport 2014 sur les centres et locaux de rtention administrative


publi par les organisations habilites venir en aide aux trangers
retenus.

261.

Loi no 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en


France.

262.

Le droit la sant des personnes enfermes en rtention administrative,


La Cimade, 2012-2013.

263.

Avis concernant les certificats mdicaux de compatibilit avec une


mesure de rtention et/ou une mesure dloignement, FUMCRA, 8
janvier 2012.

264.

TGI Paris, 4 fvrier 2016, no16/00400.

265.

CA Paris, 5 fvrier 2016, no16/00482.

266.

Circulaire NOR IMIM1000105C.

267.

CESEDA, article L. 551-3.

268.

CESEDA, article R.723-3.

269.

Loi no2015-925 du 29 juil. 2015 relative la rforme du droit dasile.

270.

CESEDA, article L.556-1.

271.

CE, 30 juil. 2014, La Cimade, no375430.

272.

CESEDA, article R.723-1.

273.

CESEDA, articles L.743-1 et suivants.

274.

CJA, article L.777-2.

275.

V. ainsi, CPP, articles 3 et 4; article 418; article 706-3; Conv. EDH,


article 6 1.

276.

Circulaire du premier ministre 514/06/SG du 4 avr. 2006 sagissant


des dommages lis aux oprations de police judiciaire; Circulaire
ministrielle du 4 mai 2007 sagissant des dommages lis aux
oprations de police administrative (NOR INT/D/07/0005/C).

277.

Directive 2008/115/CE du 16 dc. 2008 relative aux normes et


procdures communes applicables dans les tats membres au retour
des ressortissants de pays tiers en sjour irrgulier.

278.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

157

Ibid., article 35.

279.

F. LUTZ, The Negotiations on the Return Directive: Comments and


Materials, Wolf Legal Publishers, 2010, 537 p.

280.

Directive 2008/115/CE du 16 dc. 2008, prcite, article 15 1.

281.

Il se dduit du principe de respect de la dignit humaine,


conventionnellement et constitutionnellement protg, de larticle 3
de la CEDH prohibant les traitements inhumains et dgradants, et de
larticle 16-1 du code civil consacrant linviolabilit du corps humain.

282.

CP, livre II, titre II.

283.

Code de laviation civile, articles L.322-4 et L.422-3.

284.

Instruction relative lloignement par voie arienne des trangers en


situation irrgulire, Direction gnrale de la police nationale, 17 juin
2003.

285.

CESEDA, art. L. 624-1, al. 1er in fine, art. L. 624-2: le dlit de soustraction
une mesure dloignement (constitu notamment par le refus
dembarquer) est puni dune peine demprisonnement de trois ans et
dune interdiction du territoire franais dau plus trois ans.

286.

Cette prcision figure dans le guide de lescorteur contenu en annexe


de linstruction de 2003, dans un paragraphe relatif lemploi de la
coercition, et plus prcisment dans une phrase concernant lusage
du dispositif de rgulation phonique. Interdite par une note de
la DCPAF du 3 dcembre 2014, la rgulation phonique consistait
pratiquer un tranglement sur la personne pendant quelques secondes
pour lempcher de crier.

287.

Ce dispositif ne peut tre utilis que par un agent qui ralise une escorte
pour lensemble du vol. Il comprend, outre les liens aux chevilles et audessus des genoux, une ceinture rglable recouverte dun tissu sous
lequel se positionnent les mains menottes de ltranger (au-devant
du corps). Un autre lien passe au-dessus des coudes de la personne
et tous les liens sont relis entre eux. Le dispositif est modulable en
fonction des ncessits de la mission.

288.

CESEDA, article L.513-2.

289.

CAA Douai, 6 nov. 2014, no14DA00096; CAA Bordeaux, 11 mai 2015,


no14BX03064.

290.

Les expulss afghans navaient pas de laissez-passer des autorits


afghanes, M. VIGNAUD, Lepoint.fr, 16 dc. 2009.

291.

Expulsions: comment la France contourne le droit international,


E.MANACH, Politis.fr, 18 oct. 2013.

292.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

158

Question de Mme H. FLAUTRE adresse la Commission le 31 jan.


2014 et rponse en date du 31 mars 2014 (E-000998/2014, JO C 300
du 05/09/2014).

293.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

159

II.
DROITS FONDAMENTAUX
DES TRANGERS PRSENTS
SUR LE TERRITOIRE: UNE GALIT
DE TRAITEMENT AVEC LES NATIONAUX
SOUMISE RUDE PREUVE
Sortis du domaine rgalien de lentre et du sjour des trangers, les
trangers bnficient en principe, en matire daccs aux droits, dune
galit de traitement avec les nationaux, la nationalit devenant un
critre prohib de discrimination (dautres critres, tels que la situation au regard du sjour, peuvent nanmoins tre admis). Pourtant,
les objectifs de matrise de limmigration et de lutte contre limmigration clandestine, tout comme la banalisation du discours politique autour du problme de limmigration, conduisent ce que cette galit de traitement soit mise mal, tant par les pratiques ouvertement
illgales que par linventivit de textes de lois qui, par ltablissement
dautres critres que celui prohib de la nationalit, reviennent
nanmoins, de fait, entraver laccs aux droits fondamentaux des
trangers. Le domaine de la protection sociale est particulirement
affect par ce mouvement qui npargne dsormais plus les champs
auparavant plus prservs telle la protection des mineurs ou de la
sant.

I. LES DROITS CIVILS ET POLITIQUES


A. LA LIBERT DALLER ET VENIR
Si la libert daller et venir libert fondamentale protge tant par
la Constitution294 que par les conventions internationales295 souffre
dun certain nombre de tempraments sagissant des nationaux, son
exercice fait a fortiori lobjet dimportantes restrictions concernant les
trangers, pour lesquels elle nest dailleurs nullement garantie par la
loi. Larticle L.321-2 du CESEDA se contente en effet de prciser que
les conditions de circulation en France des ressortissants des pays
tiers lUnion europenne sont dtermines par dcret. Ainsi, larticle
R.321-1 du CESEDA pose le principe selon lequel les trangers sjournant rgulirement en France y circulent librement.
Si la libert daller et venir des trangers sur le territoire se trouve ainsi, de fait, contrainte par le droit de limmigration, elle ne saurait toutefois tre totalement occulte par ce droit. En dehors de pratiques
condamnables visant restreindre illgalement la libert daller et

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

160

venir des trangers (1), les mesures visant identifier ou contrler


les personnes trangres, quil sagisse de mesures de droit commun
ou de mesures spcialement prvues par les textes pour contrler la
rgularit de sjour, ne sauraient tre mises en uvre en dehors des
cadres lgaux prvus cet effet et visant protger la libert individuelle, ni ne sauraient tre dtourns de leur finalit premire (2).

1.Pratiques illgales visant loigner


des personnes de leur lieu de vie
Le Dfenseur des droits a point ce type de pratiques lgard des
migrants de Calais, dans sa dcision noMDS-2011-113 et son rapport
doctobre 2015. Mais cest surtout lgard des ressortissants roumains et bulgares, supposs Roms, que son attention a t appele.
Ainsi, dans deux dcisions, il a critiqu les restrictions illgales la
libert daller et venir imposes de nombreuses personnes la suite
de la destruction du bidonville dans lequel elles vivaient.
La premire affaire concernait prs de 200 personnes hberges
dans un gymnase aprs lincendie de leur campement. Dans la dcision noMDS-2013-229, il a pu tre tabli au regard des investigations
et auditions ralises quune consigne avait t diffuse de ne laisser
sortir personne du gymnase, lexception de quelques cas exceptionnels et de ceux qui voulaient dfinitivement quitter ce lieu. Dautres
consignes visaient ne pas laisser entrer dans cette structure les personnes qui ny avaient pas t prcdemment hberges.
Ces directives se sont appliques le jour de la mise en uvre du
dpart des intresss vers la Roumanie, aprs la venue de lOFII visant
organiser les dparts volontaires. Pour excuter ces mesures dloignement, des bus ont t spcialement affrts pour accompagner
les intresss au consulat puis laroport, une importante prsence
policire a t mobilise lintrieur du gymnase, dans le couloir menant sa sortie, et aux alentours. Enfin, dautres consignes ont vis,
dune part, acheminer des personnes du gymnase jusqu la porte
des bus et, dautre part, les dissuader den ressortir.
Si aucune des personnes concernes na t physiquement contrainte
de quitter le gymnase et de rejoindre laroport en bus, la situation
coercitive dans laquelle elles ont t places a nanmoins affect leur
facult choisir librement de quitter la France. De plus,si la plupart
des intresss a vu sa situation examine au regard de la procdure
de retour volontaire, 64 dentre eux ont t privs dun tel examen en
raison de la prcipitation des autorits publiques vacuer le gymnase. Pour ceux-ci, le retour en Roumanie ne sest pas effectu dans
le respect des procdures administratives existantes.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

161

Les restrictions ainsi imposes rpondaient une volont de faciliter lexamen des dossiers des ressortissants roumains et lorganisation de leur dpart de France mais surtout du gymnase o un autre
campement pouvait se reconstituer- mais ne reposaient sur aucun
fondement juridique. Le Dfenseur des droits a alors recommand
au ministre de lIntrieur de rappeler aux autorits prfectorales ainsi
quaux responsables des forces de lordre le droit applicable en matire de restrictions la libert daller et venir, mme temporaires
(voir sur ce point lavis no2008-125 rendu par le pass, par la CNDS,
sur lvacuation dun bidonville Massy). Il a galement prconis de
rappeler au sous-prfet la stricte ncessit de respecter, en toute situation, les procdures tablies par la loi en vue du retour des ressortissants de lUnion europenne vers leur pays dorigine. Le ministre
na pas donn de suite favorable cette demande, considrant que
la rgulation des sorties du gymnase ne constituait pas une atteinte
injustifie la libert daller et venir et que lencadrement policier sur
le trajet vers les bus visait aider et protger les occupants.
La seconde affaire concernait plusieurs dizaines de personnes se
trouvant dans une situation de grand dnuement aprs lvacuation
de leur campement par les forces de lordre. Les occupants, considrant que les autorits prfectorales avaient propos des solutions
dhbergement inadaptes leur situation (quelques nuites dhtel
trs loin de ce campement impliquant que les familles se sparent),
ont t pris en charge par les associations locales qui ont affrt un
autobus pour les amener vers des hbergements en htel. Or, il ressort de linstruction et des auditions menes dans ce dossier que ce
bus a t suivi et encadr par des policiers pour lempcher de sarrter sur le territoire de la commune o tait implant le campement. La
Direction dpartementale de la scurit la dirig vers diffrents lieux
autres que la commune dans laquelle les personnes souhaitaient se
rendre en vue dy rechercher un hbergement, de sorte empcher
les intresss de se rinstaller sur le territoire de la commune o se
trouvait leur prcdent campement.
Dans une dcision noMDS-2015-288, le Dfenseur des droits a constat et regrett que lescorte policire ait constitu davantage un obstacle la recherche organise et efficace de solutions dhbergement
quun vritable accompagnement de ces familles et des bnvoles. Il
a considr en outre que larrt de lautocar et lescorte constituaient
des restrictions la libert daller et venir des familles roms sans fondement lgal.
En dehors de ces dossiers ayant donn lieu des dcisions, le Dfenseur a plus rcemment t saisi des termes dune note interne
diffuse dans un commissariat parisien, demandant aux agents de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

162

localiser les familles roms dans la rue et de les vincer systmatiquement. L encore, la crainte de voir apparaitre un point de fixation- la cration dun lieu de vie illgal induit des comportements
dinterdictions et de restrictions, prvalant sur la logique de protection des personnes vulnrables. Ce dossier est actuellement en cours
dinvestigation.
Le Dfenseur rappelle que la libert daller et venir, de valeur constitutionnelle, ne peut tre limite que pour oprer une conciliation entre
plusieurs droits fondamentaux, et seulement lorsque cette atteinte
est ncessaire au regard de lobjectif constitutionnel poursuivi. Or,
dans les affaires quil a traites, le maintien de lordre public, objectif valeur constitutionnel296, ne pouvait justifier latteinte porte
lalibert daller et venir des ressortissants roumains et bulgares, en
labsence de dmonstration dun trouble lordre, la scurit, la salubrit, la tranquillit et la moralit publiques li la prsence de ces
personnes sur la voie publique.
Il estime en outre que ces interdictions, tout comme les dispositifs
policiers mis en place pour y parvenir, sont particulirement inopportuns au regard de la situation de vulnrabilit de ces personnes dont
la Cour EDH a estim que, du fait de leur histoire, les Roms constituent
un type particulier de minorit dfavorise et vulnrable (). Ils ont ds
lors besoin dune protection spciale.297
Le Dfenseur des droits ritre ses recommandations au ministre de lIntrieur tendant rappeler aux prfets ainsi quaux
responsables des forces de lordre que les populations dorigine
rom ne sauraient faire lobjet de restrictions leur libert daller
et venir, quand bien mme ces restrictions seraient temporaires
et lies lattente dune solution, de relogement ou de mise en
uvre du retour humanitaire par exemple, faisant suite la destruction dun bidonville ou une procdure dexpulsion.

2.Contrle de lidentit et du sjour,


un ciblage des trangers
Le dispositif lgal relatif aux contrles et vrifications didentit tablit une diffrence de traitement fonde sur la nationalit, les rgles
applicables diffrant selon que lon est franais ou tranger. Si lextranit fonde un rgime spcifique de contrle et de vrification de
lidentit et du sjour(b), ce sont souvent les rgles de droit commun
du contrle de lidentit qui servent en ralit cibler les trangers ou
les individus prsums comme tels (a).

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

163

a.Des procdures de droit commun utilises


pour apprhender les trangers
Le contrle didentit est la demande faite une personne par un
agent de la force publique, fonctionnaire de police ou militaire de la
gendarmerie, de justifier de son identit par tout moyen. Il rsulte de
la combinaison des articles 78-1 et 2 du code de procdure pnale
(CPP), que le contrle didentit est en ralit une injonction adresse
par les forces de lordre un citoyen qui est contraint de rester sur
place pour rvler son identit. La personne interpelle est donc tenue la disposition des autorits de police ou de gendarmerie, le plus
souvent sur les lieux de lopration, le temps ncessaire la dmonstration de son identit et la consultation de fichiers de police298. Le
pouvoir de contrle de lidentit est dvolu, sous la responsabilit
dun officier de police judiciaire, tous les policiers et gendarmes,
quel que soit leur grade, en leur qualit dagents de police judiciaire
(article 20 du CPP).
Les conditions autorisant un agent de la force publique effectuer
un contrle didentit sont prcises larticle 78-2 du CPP. Parmi les
hypothses lgales de droit commun poses cet article, trois sont
particulirement susceptibles de permettre le contrle des individus
en raison de leur nationalit trangre. Or, cest justement lutilisation de procdures de droit commun pour ne viser en ralit que les
trangers ou les individus supposs ltre qui en font des contrles
discriminatoires, au facis.
i.Contrles fonds sur la commission ou la tentative
de commission dune infraction (article 78-2 al. 1er du CPP)
Toute personne lgard de laquelle existent une ou plusieurs raisons plausibles de souponner quelle a commis ou tent de commettre une infraction peut tre contrle. Dans ce cadre, des trangers peuvent bien videmment tre contrls sils ont commis une
infraction ou tent de le faire. Mais certaines pratiques attestent que
ce fondement lgal est dvoy pour effectuer un contrle de la rgularit du sjour des trangers.
A titre dillustration, dans sa dcision no MDS-2011-113, concernant
la situation des migrants Calais, le Dfenseur des droits a constat
lexistence de contrles didentit, hors des zones telles que le port,
les gares ou celles vises par des rquisitions du procureur de la Rpublique [autres fondements lgaux aux contrles, voir infra PII-I-A2-b], qui visaient spcifiquement lesmigrants. Ces contrles taient,
daprs les forces de lordre, motivs par la commission dune infrac-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

164

tion, bien souvent contraventionnelle, telle quun crachat ou le jet


dun dtritus sur la voie publique, ou encore le franchissement dune
route en dehors des passages pitons.
En relevant de telles infractions, dans des lieux o il est notoire que
vivent des trangers en situation irrgulire ici le bidonville de Calais, ces contrles rvlent un dtournement de procdure susceptible de produire un effet discriminatoire, en ce quils ne visent que les
migrants poursuivis pour des infractions qui ne sont jamais releves
lgard de non migrants. Le Dfenseur, relevant que linfraction ayant
originellement fond le contrle ntait jamais mentionne en procdure ou verbalise, en avait conclu que lallgation de commission de
cette infraction visait en ralit permettre la rvlation dune infraction aux rgles de lentre et du sjour sur le territoire franais. Il avait
recommand que les contrles ne soprent plus pour des motifs de
ce type.
Selon certaines associations, ces contrles se poursuivent actuellement sur Calais. En labsence de traabilit des contrles et au vu de
lactuelle mobilit des migrants sur le territoire franais, il est difficile
denquter sur ce type de grief.
ii.Contrles fonds sur les rquisitions du Procureur
(article 78-2 al. 3 du CPP)
Aux termes de cette disposition, le Procureur de la Rpublique peut,
sur rquisitions crites, autoriser les contrles didentit dans un lieu
dtermin et pour une dure pralablement fixe. Ces rquisitions
mentionnent les infractions que ces oprations ont pour objectif de
rechercher aux fins de recherche et de poursuites dinfractions. Ds
1993 et la cration de ce motif de contrle, la circulaire dapplication
de la loi299 mentionnait comme infraction susceptible de donner lieu
de tellesrquisitions, outre le proxntisme et les infractions la lgislation sur les stupfiants, celles relatives lentre et au sjour des
trangers. Le recours des rquisitions pour interpeller des trangers en situation irrgulire na toutefois dbut que dans le milieu
des annes 2000. Dans ce sens, une circulaire de 2006 du ministre de
lIntrieur et du garde des Sceaux300 a invit les parquets organiser
des oprations de contrles cibles, par exemple proximit des logements foyers et des centres dhbergement ou dans des quartiers connus
pour abriter des personnes en situation irrgulire.
Les critres utiliss par les forces de lordre pour choisir les personnes
contrles dans ce cadre soulvent des questions importantes au
regard du principe de non-discrimination. Il ressort cet gard des
auditions menes par le Dfenseur des droits que les agents comptents pour oprer de tels contrles se fondent en grande partie sur

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

165

des critres subjectifs tels que leur ressenti ou leur instinct dans
la mesure o, la diffrence du 78-2-1, la slection de la personne
contrle sopre sans lien avec son comportement. Il revient alors
aux agents dapprcier librement, selon des critres propres chacun, quelles sont les personnes qui feront lobjet dun contrle. Si les
risques potentiels de discrimination ont conduit les pouvoirs publics
prciser quil convenait de veiller prvenir toute mesure qui pourrait
tre perue par le public comme tant discriminatoire et dadopter un
mode de slection adapt aux infractions recherches301, cette limitation semble bien thorique lorsque les infractions recherches sont
celles de la lgislation sur les trangers.
En 2010, la CNDS, dont le Dfenseur des droits a repris les missions,
relevait que le fait quon ne puisse vrifier la manire dont sont slectionnes les personnes, en particulier dans les cas doprations menes sur rquisitions du Procureur de la Rpublique, tait problmatique302. Ces proccupations ont t ractualises par le Dfenseur
dans son rapport doctobre 2012 relatif aux relations police/citoyens
et aux contrles didentit.
Ces lacunes ont enfin fait lobjet dobservations devant la Cour dappel
de Paris dans le contentieux dit des contrles au facis dont huit
des treize demandeurs staient dailleurs fait contrler dans le cadre
de rquisitions du Procureur (dcision du Dfenseur no MSP-MDSMLD-2015-021).
Dans ses arrts du 24 juin 2015, la Cour dappel, suivant les observations du Dfenseur, a considr que les contrles didentit oprs sur des motifs discriminatoires en particulier la race ou lorigine constituait une atteinte au principe dgalit de traitement
qui est garanti tous et toutes et une violation flagrante des droits
fondamentaux, constitutif dune faute lourde de nature engager la
responsabilit de lEtat pour fonctionnement dfectueux du service
public de la justice.
A cet gard, il est significatif que le reprsentant de lEtat dans cette affaire pendante devant la Cour de cassation, justifie ainsi les contrles
jugs discriminatoires. Dans ses observations lappui du pourvoi
publie dans la presse303, lagent judiciaire de lEtat crit en effet que
la circonstance que, ce moment de leur mission et de la journe, les
officiers de la police nauraient contrl que des personnes dapparence
trangre ne peut pourtant dmontrer que le contrle naurait pas t
ralis dans les conditions respectueuses des liberts individuelles et du
principe dgalit. En effet, les policiers taient chargs denquter notamment sur la lgislation sur les trangers. Et dautres personnes, dorigine
ou de couleur de peau diffrente, ont pu tre lobjet de contrles didentit en excution de la rquisition judiciaire.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

166

Ainsi, les craintes concernant les critres de slection dun tel


contrle ntaient pas infondes. Cibler les trangers pour effectuer
des contrles didentit dans le but de rechercher des infractions
la lgislation sur le sjour aboutit des contrles discriminatoires
puisque visant toute personne qui en raison de son origine ou de sa
couleur de peau va tre assimile un tranger potentiel.
Pourtant, les critres autoriss par le droit pour dterminer de manire objective qui parait tre tranger sont restrictifs. En labsence
dencadrement lgal, la circulaire du 21 octobre 1993 prcite rappelle que la qualit dtranger ne peut tre tire dune apprciation de
lapparence physique et, plus gnralement, de tout autre critre discriminatoire. Par exemple, le fait de sexprimer en une langue trangre nest pas un critre objectif et extrieur la personne. Sont
en revanche non discriminatoires et de nature faire apparatre la
qualit dtranger, la conduite dun vhicule immatricul ltranger,
le port dun livre ou dun crit en langue trangre, la participation
une manifestation dont les banderoles montrent quelle regroupe
des trangers, le fait davoir, dans le pass, dj t contrl pour
sjour irrgulier. Or, dans les faits, les agents de police ou de gendarmerie sont amens tendre ces critres dautres plus subjectifs,
comme en atteste les crits de lagent judiciaire de lEtat.
Le Dfenseur des droits demande que soient publies des donnes relatives lutilisation des contrles effectus sur rquisitions du Procureur (nombre, infractions recherches, poursuites
engages).
Il ritre par ailleurs ses recommandations en matire dencadrement des contrles de police, lesquelles ont trouv une
confirmation par la Cour dappel de Paris, tendant :
lobligation de rdaction de procs-verbal, denregistrement ou de rcpiss, de nature ce quune traabilit des
contrles didentit existe, lment fondamental leffectivit dun contrle juridictionnel effectif;
la mise en place dun amnagement de la charge de la preuve
dans le cadre de la contestation dun contrle didentit susceptible dtre discriminatoire.
Par ailleurs, le Dfenseur des droits, constatant le caractre potentiellement discriminatoire que peuvent revtir les contrles
raliss sur le fondement de larticle 78-2 alina 3 du code de procdure pnale, prconise quune rflexion soit engage afin que,
dans ce cadre, la recherche des infractions lentre et au sjour
des trangers ne puisse plus tre requise par le Procureur mais
exclusivement ralise par la procdure ad hoc du contrle et
de la vrification du sjour prvues larticle L.611-1 du CESEDA.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

167

b.Des procdures ddies principalement


ou exclusivement aux trangers
i.Les contrles transfrontaliers (article 78-2 al. 4 du CPP)
En prvision de lentre en vigueur de la Convention Schengen en
1995, le lgislateur franais a dcid de compenser la suppression des
contrles statiques aux frontires internes de lespace Schengen par
des contrles en profondeur, de caractre alatoire, effectus par la
police aux frontires dans le but de lutter efficacement contre limmigration irrgulire et la dlinquance transfrontalire. La zone frontalire est une bande de 20km la frontire terrestre de la France avec
les tats parties la convention Schengen. Les zones accessibles au
public des ports, aroports et gares ferroviaires ou routires ouverts
au trafic international en font galement partie. A titre dexemple,
toutes les gares parisiennes sont dsignes par larrt, ainsi que les
aroports de Roissy et dOrly en font partie.
En 2010, la Cour de justice de lUnion europenne a considr que ces
contrles, en raison de leur caractre permanent, taient contraires
au droit de lUnion car quivalaient des vrifications aux frontires.
Si la loi du 14 mars 2011 a limit dans le temps ces contrles les oprations ne peuvent durer plus de 6h conscutives et prcis quils
ne pouvaient pas tre systmatiques, peu dlments permettent au
juge de vrifier que ces conditions sont bien respectes. Il en rsulte
que la lgislation en vigueur semble toujours pouvoir tre considre
comme contraire au droit de lUnion europenne.
Par ailleurs, partir du moment o linterpellation seffectue dans la
zone frontalire, le contrle est dispens de toute justification et les
agents de police nont pas respecter la jurisprudence relative aux
signes extrieurs et objectifs dextranit304 [voir supra, PII-A-2-a-ii].
Or, les contrles censs respecter cette exigence dobjectivit dans
la dtermination de celui qui est possiblement tranger sont dj, on
la vu, facilement discriminatoires. Il en va donc ainsi a fortiori dun
contrle qui, pour tre lgal, ncessite uniquement dtre ralis
dans des lieux prcis certes, mais trs nombreux.
Sagissant des contrles frontaliers, le Dfenseur constate, outre ces
problmes gnraux, des irrgularits lies lirrespect des zones
dans lesquelles ces contrles sont autoriss. Ainsi, il a constat, dans
une dcision no MDS-2013-235, quun contrle didentit avait t
ralis Mayotte, sur ce fondement, en dehors de cette zone (dun
kilomtre cet endroit du territoire franais), contrairement dailleurs
aux mentions contenues dans le procs-verbal dinterpellation.
A cet gard, lapplication de larticle 78-2 alina 4 du CPP Mayotte,
comme en Guyane et en Martinique, alors mme que la Conven-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

168

tion Schengen ne sy applique pas, interroge. En effet, la lgitimit


des contrles frontaliers ne sexplique que par le fait quils sont un
pendant, une compensation, la libert de circulation lintrieur de
lespace Schengen. En labsence dune telle libert de circulation dans
ces territoires, ces contrles ne paraissent pas justifis.
ii.Le contrle et la vrification de la rgularit du sjour
(article L.611-1 du CESEDA)
Larticle L.611-1 du CESEDA autorise la police, en dehors de tout
contrle didentit, procder un contrle de la rgularit du sjour, les personnes de nationalit trangre devant, selon la loi, tre
en mesure de prsenter aux agents et officiers de police judiciaire les
pices et documents sous couvert desquels elles sont autorises
sjourner en France.
A linstar de ce qui sest pass sagissant des contrles frontaliers, larticle L. 611-1 du CESEDA a t jug contraire au droit de lUnion europenne305 par la Cour de cassation au sens o il confrait aux policiers
la possibilit dexiger la prsentation des documents autorisant un
tranger rsider en France, sur lensemble du territoire national,
en dehors de tout contrle didentit et indpendamment dun comportement particulier susceptible de porter atteinte lordre public.
Pour la Cour, un tel contrle revenait rtablir de manire prenne
les contrles aux frontires.
Le pouvoir rglementaire306 a tir rapidement les consquences juridiques dune telle dcision en indiquant quun contrle du titre de
sjour ne pouvait plus tre effectu directement mais seulement la
suite dun contrle didentit effectu en application des articles du
CPP. Le lgislateur a quant lui prfr prenniser ce dispositif en
prenant en compte des rserves de la Cour de cassation et du droit de
lUnion europenne : pour procder directement une vrification de
rgularit du sjour, les agents de police sont tenus, dune part, de se
prvaloir dlments objectifs dduits de circonstances extrieures la
personne mme de lintress et, dautre part, de limiter ces contrles
une dure nexcdant pas 6 heures conscutives tout en neffectuant pas de contrle systmatique des personnes circulant dans ce
lieu.
En dehors des critres dextranit sur lesquels ce contrle doit se
fonder et dont on a pu mesurer les lacunes quant leur objectivit, il
apparait, au vu dune jurisprudence rcente, que le contrle du sjour
sur le fondement de larticle L.611-1 du CESEDA peut soprer la suite
dinformations fournies par des tiers, par exemple les dclarations du
personnel dun ferry sur la prsence bord dun ressortissant tranger qui sest dclar sans passeport ni document de sjour307. Cet

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

169

encouragement la dnonciation dune situation administrative, non


constitutive dun crime ou dun dlit, est symptomatique des entraves
juges lgitimes la libert de circulation des trangers.
iii.La retenue pour vrification de droit au sjour
(article L.611-1-1 du CESEDA)
Cre par une loi du 31dcembre 2012, cette retenue est une mesure
privative de libert dune dure maximale de 16 heures, destine
vrifier le droit au sjour dune personne et, le cas chant, linstruction et la notification des dcisions relevant de la comptence de lautorit administrative, cest--dire les mesures dloignement.
Si ltranger interpell308 nest pas en mesure de justifier la rgularit de son sjour, il est retenu dans un local par un officier de police judiciaire, lequel met lintress en mesure de prouver par tout
moyen son droit au sjour et procde, le cas chant, aux oprations
de vrification ncessaires. Ce dispositif est venu remplacer la garde
vue, devenue inapplicable la suite dune dcision de la CJUE du
6 dcembre 2011309 selon laquelle la directive 2008 dite retour
soppose ce quun Etat puisse rprimer le seul sjour irrgulier dun
tranger par une peine demprisonnement. La Cour de cassation, le
5juillet 2012310, avait par la suite tir les consquences de linterdiction dun tel dlit pour affirmer quil ntait plus possible de placer en
garde vue des trangers sur ce seul motif.
Si la procdure ainsi cre nest plus pnale et ce, pour se conformer aux exigences du droit de lUnion europenne, elle laisse toutefois planer une incertitude quant sa nature. Dun ct, elle semble
conserver un caractre judiciaire, notamment du fait des garanties
quelle offre (avocat, interprte, mdecin), de lautre, elle semble
purement administrative telle une pr-rtention administrative
sans que le recours un juge ne soit prvu dans un bref dlai. Se pose
ds lors la question de sa conformit aux normes suprieures.
Dans larrt prcit, la Cour de Justice a admis que la directive retour
ne sopposait pas un placement en dtention durant la phase pralable darrestation initiale car les Etats ont besoin dun dlai certes
bref mais raisonnable afin didentifier ltranger et de dterminer son
irrgularit . Il reste alors apprcier si, dans ce cadre, une dure
maximale de 16 heures est un dlai bref mais raisonnable.
Conformment larticle 51 (f) de la Convention EDH, nul ne peut
tre priv de sa libert sauf si, notamment, il sagit de () la dtention
rgulire dune personne () contre laquelle une procdure dexpulsion
() est en cours . Aux termes de la jurisprudence de la Cour europenne appliquant ce texte311, la mesure de dtention, pour ne pas
tre arbitraire, doit se faire de bonne foi et avoir pour finalit lex-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

170

cution de lexpulsion . Or, la finalit de la retenue nest pas lexcution dune expulsion mais la vrification du droit au sjour et, le
cas chant, ldiction dune telle mesure dexpulsion. Cest lassignation rsidence ou la rtention en CRA qui seront, elles, destines
excuter lexpulsion. Ce nest dailleurs pas un hasard si les arrts
prcits de la Cour EDH interprtant larticle 51 (f) concernent exclusivement des trangers ayant dores et dj fait lobjet dune telle dcision312. En dautres termes, si au regard du droit europen il suffit que
la dtention ait pour finalit lexcution dune expulsion, encore faut-il
justifier que la procdure dexpulsion est en cours et non simplement
projete313. Par ailleurs, au regard du paragraphe2 de ce mme article
5, toute personne prive de sa libert par arrestation ou dtention a
le droit dintroduire un recours devant un tribunal, afin quil statue
brve chance sur la lgalit de sa dtention et ordonne sa libration si la dtention est illgale. Dans le dispositif de la retenue, un tel
recours au juge nest pas prvu et est donc de nature contrevenir
aux dispositions conventionnelles.
Dans un avis no12-03 du 15 novembre 2012, sur le projet de loi relatif
la retenue, le Dfenseur a fait part de ses rserves au Parlement
voir se crer une garde vue bis, drogatoire au droit commun
alors quexiste dj une procdure de vrification didentit applicable
toute personne (article 78-3 CPP) qui ne peut excder 4heures.
Sil peut tre object que la recherche dune identit est plus rapide
effectuer quune recherche de la rgularit du sjour, il nen demeure
pas moins que la retenue cre un rgime privatif de libert spcifiquement ddie aux trangers, dont la dure maximale de 16 heures,
indpendamment de toute suspicion de dlit ou de dcision administrative dloignement, peut paratre disproportionne. La dure pendant laquelle ce dispositif denfermement ad hoc peut avoir lieu parat
dautant plus excessive quelle semble rpondre avant tout aux intrts des services de lEtat au dtriment de la dfense des droits des
intresss. Cette procdure apparat alors comme une solution visant
pallier le manque de moyens dune coordination plus rapide de laction des services de police et de prfecture, permettant de retenir des
individus jusqu une nuit, puis quatre heures pour vrifier leur droit
au sjour, indpendamment de la commission de tout dlit314.
Sagissant des contrles frontaliers, le Dfenseur des droits recommande au ministre de lIntrieur que soit mise en uvre :
lobligation de traabilit et damnagement de la charge de
la preuve prconiss pour les autres types de contrles prvus par le code de procdure pnale (voir supra), la traabili-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

171

t de ces deux types de contrles ncessaire la vrification


de la limitation des 6heures et donc leur conformit au droit
de lUnion europenne;
la suppression des contrles frontaliers Mayotte, en Guyane
et en Martinique, territoires hors de lespace Schengen.
Sagissant de la retenue pour vrification de la rgularit du sjour (article L.611-1-1 du CESEDA):
Compte tenu des incertitudes juridiques sur la conformit de
ce dispositif aux normes europennes, le Dfenseur des droits
ritre ses recommandations lgard du ministre de lIntrieur
tendant ce que soit imagine une solution moins attentatoire
la libert individuelle, comme celle dune permanence de nuit
la prfecture afin que les services de police puissent vrifier
la rgularit de sjour des intresss dans un temps plus bref,
linstar de la procdure de vrification didentit dune dure de
quatre heures.

LA PNALISATION CROISSANTE DES TRANGERS


VIA LE DVELOPPEMENT DUN DROIT PNAL
DEXCEPTION ET SON PENDANT, LE DLIT DE SOLIDARIT
Le contrle de lentre et du sjour des trangers fait lobjet dune
emprise croissante du droit pnal, tendant lmergence dun vritable droit pnal de limmigration315. Dans plusieurs prises de position rcentes, le Dfenseur des droits a constat avec inquitude
linflation de textes tendant pnaliser spcialement ltranger, phnomne concomitant une rsurgence de la sanction du dlit dit de
solidarit.
Une inflation de textes visant sanctionner
spcifiquement les trangers
Au sein de la partie Contrles et sanctions du CESEDA, sont passibles de sanctions pnales, lentre irrgulire sur le territoire, la
mconnaissance de mesures dloignement, la reconnaissance dun
enfant ou le mariage contract aux seules fins dobtenir un titre de
sjour316. Dans son avis no15-20 adress la Commission des lois du
Snat, le Dfenseur stait prononc sur deux amendements prsents loccasion des dbats sur le projet de loi relatif aux droits des
trangers adopt le 7 mars 2016, et particulirement rvlateurs du
phnomne dcrit.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

172

Le premier amendement, adopt par le Parlement, a conduit la modification de larticle 441-8 du code pnal, lequel prvoit dsormaisque:
Le fait dutiliser un document didentit ou de voyage appartenant un
tiers, avec ou sans son consentement, aux fins dentrer ou de se maintenir
sur le territoire de lespace Schengen ou dobtenir indment un titre, une
qualit, un statut ou un avantage est puni de cinq ans demprisonnement
et de 75 000 damende 317. La peine prvue pour cette nouvelle
infraction visant spcifiquement les trangers apparait particulirement disproportionne, en comparaison par exemple des peines
prvues larticle 226-4-1 du code pnal sanctionnant lusurpation de
lidentit dun tiers aux fins de troubler sa tranquillit ou celle dautrui
(un an demprisonnement et 15000 euros damende).
Un second amendement, prsent par le gouvernement, visait renforcer les sanctions pnales en cas dintrusion dans les zones portuaires interdites au public. Finalement retir avant la sance, cet
amendement a trouv, plus rcemment, un autre vhicule lgislatif
en la proposition de loi sur lconomie bleue adopte en premire
lecture lAssemble nationale et au Snat. Le renforcement des
sanctions prvues par larticle L.5336-10 du code des transports offre
dsormais la possibilit de prononcer, outre une lamende de 3 750
euros dj prvue, une peine de 6mois demprisonnement. Dans un
courrier au rapporteur de la proposition de loi au Snat, le Dfenseur
avait pourtant fait part de ses plus vives rserves quant ces nouvelles dispositions dont il tait difficile de ne pas analyser quelles visaient incriminer spcifiquement les intrusions des migrants vivant
Calais et tentant de rejoindre la Grande-Bretagne.
Plus gnralement, le Dfenseur sinquite dune tendance qui saffirme en France comme ailleurs en Europe, consistant envisager
lentre et le sjour des trangers sous langle du droit pnal. Il y voit
une assimilation regrettable et particulirement inopportune de la
figure du migrant celle du dlinquant, contribuant la fragilisation
de personnes dont la vulnrabilit et le besoin de protection sont
pourtant prgnants.
En consquence, le Dfenseur des droits:
entend rappeler les obligations qui incombent la France en
vertu de larticle 31 de la Convention de 1951 de lONU sur
les rfugis, selon lesquelles les tats nappliqueront pas
de sanctions pnales, du fait de leur entre ou de leur sjour
irrguliers, aux rfugis qui, arrivant directement du territoire
o leur vie ou leur libert tait menace au sens prvu par
larticle premier, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans
autorisation;

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

173

ritre ses recommandations tendant labrogation du dlit prvu larticle 441-8 du code pnal, ainsi quau retour
lancienne rdaction L.5336-10 du code des transports, lequel
prvoyait que lintrusion ou tentative dintrusion dans une
zone portuaire daccs restreint tait seulement passible
dune amende et non dune peine demprisonnement.
Vers un retour de la sanction de la solidarit?
Le droit pnal de limmigration ne se limite plus sanctionner ltranger en situation irrgulire mais tend aussi punir les personnes qui,
par leurs actions ou inactions, contribueraient favoriser le dveloppement dune immigration illgale. Ainsi, la mconnaissance des
obligations incombant aux entreprises de transport est passible de
lourdes amendes tandis que laide lentre et au sjour irrguliers
peut tre punie dune peine demprisonnement318.
Loin dtre nouvelle, la prohibition de cette aide a vu le jour dans un
dcret-loi de 1938, avant dtre reprise par lordonnance du 2 novembre 1945 puis le CESEDA, au fil de lois successives ne cessant
dalourdir les peines encourues. Aujourdhui principalement constitu de laide lentre, la circulation et au sjour irrguliers prvue
larticle L.621-1 du CESEDA, le dlit de solidarit peut galement se
trouver sanctionn via la mobilisation dautres outils juridiques ne le
visant pas expressment, mais rgulirement utiliss aux fins de dissuader les citoyens de venir en aide aux trangers dpourvus de droit
au sjour: infraction au code de lurbanisme pour avoir aid btir
un abri de fortune, poursuite pour dpt dimmondices sur la voie
publique pour avoir effectu le nettoyage dun campement rom,
plaintes en dnonciations calomnieuses pour avoir saisi des autorits
de contrle, en loccurrence la CNDS.
La loi du 3dcembre 2012 sur la retenue des trangers avait t prsente comme poursuivant lambition de mettre un coup darrt
cette pnalisation des actes de solidarit. Toutefois, elle na pas supprim ce dlit mais a simplement cr une nouvelle immunit pnale
larticle L.622-4 3o du CESEDA pour les faits nayant donn lieu aucune contrepartie directe ou indirecte et accomplis dans le but dassurer des conditions de vie dcentes ltranger ou de prserver sa
dignit ou son intgrit physique. A lpoque, le Dfenseur avait, dans
le cadre de son audition au Parlement, mis des rserves sur cette
nouvelle dfinition susceptible dinterprtations divergentes. Il avait
cet gard prconis de calquer lincrimination franaise sur celle
prvue par larticle 1-1 de la directive no2002/90/CE du 28novembre
2002 aux termes duquel les Etats ne peuvent sanctionner que le fait
daider sciemment un ressortissant dun pays tiers, dune part,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

174

pntrer irrgulirement sur le territoire dun tat membre ou transiter par le territoire dun tel tatet, dautre part, laider dans un but
lucratif sjourner sur le territoire.
Au regard de plusieurs affaires ayant maill lactualit rcente, il
savre que ces craintes ntaient pas infondes: poursuite dune personne ayant hberg une famille de sans-papiers; condamnation par
le TGI de Grasse dune bnvole de 72ans pour avoir vhicul deux
ressortissants rythrens de la gare de Nice Antibes; condamnation par le tribunal correctionnel de Boulogne-sur-Mer 1000 euros
damende avec sursis dun homme ayant cach dans sa voiture une
fillette de 4 ans vivant dans le bidonville de Calais afin de la conduire
auprs des membres de sa famille en Grande-Bretagne.
Raffirmant sa rticence de principe lgard de toute condamnation de laide dsintresse aux trangers, le Dfenseur entend
alerter sur les potentielles atteintes aux droits fondamentaux,
notamment au droit de ne pas subir de traitements inhumain
ou dgradant et lintrt suprieur de lenfant, que peuvent a
fortiori receler de telles condamnations lorsquelles visent des
personnes venues en aide des trangers vivant dans des conditions notoirement indignes, tels que les habitants du bidonville
de Calais, ou encore des mineurs. A cet gard, il rappelle que
condamner laide au sjour irrgulier dun mineur na pas de sens
ds lors que celui-ci nest pas tenu par lobligation de dtenir un
titre de sjour.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant ce que lincrimination franaise du dlit daide
lentre, la circulation et au sjour irrguliers soit calque sur
celle prvue par la directive du 28 novembre 2002, laquelle ajoute
une notion dintentionnalit et exige expressment lexistence dun
but lucratif.

B. LACCS LA JUSTICE
Primordial en ce quil assure leffectivit des autres droits fondamentaux, le droit daccs la justice recouvre plusieurs notions proches. Il
sentend dabord comme le droit au juge, cest--dire le droit pour
toute personne physique ou morale, franaise ou trangre, daccder
la justice pour y faire valoir ses droits319. Il renvoie ensuite la notion
plus large de droit au tribunal, lequel implique la mise en uvre
de garanties procdurales propres confrer au procs un caractre
quitable. Enfin, son effectivit suppose, plus gnralement,que soit
garantie leffectivit du recours.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

175

Ces diffrentes notions sont consacres de faon plus ou moins autonome par le droit international,europen et interne. Ainsi, larticle8
de la Dclaration universelle des droits de lhomme (DUDH) reconnat
le droit de toute personne un recours effectif devant les juridictions
nationales comptentes contre les actes violant les droits fondamentaux
qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi. Le Pacte International relatifs aux droits civils et politiques (PIDCP), consacre quant
lui le droit un recours utile ainsi que le droit au juge320. La Convention EDH voque, en son article6, le droit un procs quitable, qui
implique le droit pour toute personne ce que sa cause soit entendue
quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un
tribunal indpendant et impartial puis, en son article13, le droit un
recours effectif. Ces notions sont toutes deux reprises larticle47 de
la Charte des droits fondamentaux de lUE (CDFUE), lequel garantit le
droit un recours effectif et accder un tribunal impartial.
En droit interne, le juge constitutionnel considre que le droit au
recours effectif se dduit de la garantie des droits telle que proclame par larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen de 1789321. Ainsi, la haute juridiction administrative reconnait le principe valeur constitutionnelle du droit pour les personnes
intresses dexercer un recours effectif devant une juridiction 322 tandis que le juge des rfrs du Conseil dEtat considre que laccs au
juge est une libert fondamentale susceptible dtre invoque dans le
cadre dun rfr-libert323.
De mme, les juges de Strasbourg interprtent les droits protgs par
la Convention EDH travers le prisme de leffet utile, estimant que
lobjectif est de protger des droits non pas thoriques et illusoires
mais concrets et effectifs. Cest ainsi quils considrent que larticle 6
inclut le droit tre jug dans un dlai raisonnable324, ou encore le
droit lexcution des dcisions de justice325. Leffet utile suppose donc
que le droit au recours effectif soit garanti en droit comme en pratique326. Il ne suffit donc pas que des voies de recours soient ouvertes,
il faut galement que le justiciable ait concrtement lesmoyens dy
accder. Cela implique de prendre en compte la dimension sociale du
droit daccs la justicepar la mise en uvre de systme daide aux
plus dmunis. Le droit de ces derniers bnficier dune aide juridictionnelle est dailleurs expressment prvu larticle 47 de la CDFUE.
Il est galement protg par la Cour EDH327 ainsi que par le Conseil
dEtat qui a pu considrer que laide juridictionnelle avait pour objet
de rendre effectif le principe valeur constitutionnelle du droit dexercer
un recours328.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

176

Or, au travers des situations dont il est saisi, le Dfenseur des droits
constate que laccs effectif des trangers la justice se trouve entrav par certains obstacles spcifiques survenant au niveau de laccs
au juge (1) mais aussi de leffectivit des recours quils engagent (2).

1.Accs au juge des plus dmunis : des entraves rsultant


de difficults obtenir laide juridictionnelle
La loi du 10 juillet 1991 relative laide juridique garanti le droit daccs la justice. Elle prvoit que les personnes dont les ressources
sont infrieures un certain plafond rvis annuellement ont le droit
de bnficier dune aide juridictionnelle (AJ) et de lassistance gratuite
dun avocat pour faire valoir leurs droits en justice. Les demandes
daides juridictionnelles sont instruites par des bureaux daide juridictionnelle (BAJ) tablis au sige de chaque tribunal de grande instance.
Les dcisions rendues par les BAJ sont en principe susceptibles de
recours.
Entre 2013 et 2015, le Dfenseur a t saisi, par des avocats et des
associations, de rclamations faisant tat de difficults rcurrentes
rencontres par des ressortissants trangers, en situation dextrme prcarit, pour accder lAJ. Parmi les situations portes sa
connaissance figuraient des cas de refus dAJ opposs des ressortissants roumains ou bulgares au motif quils ne produisaient pas de
titre de sjour rgulier. De tels refus sont illgaux, larticle 3 de la loi
de 1991 prvoyant expressment que les ressortissants europens
sont admis au bnfice de lAJ sans condition de rgularit de sjour.
Ils ont dailleurs t annuls par le juge329.
Toutefois, dans la grande majorit des cas, les difficults rapportes
au Dfenseur taient relatives lapprciation de la condition de ressources faite par les BAJ330.
Or, si larticle 42 du dcret de 1991331 autorise les BAJ enjoindre
au demandeur de fournir tout renseignement de nature justifier
quil satisfait aux conditions exiges pour bnficier de laide juridictionnelle, linstruction mene par les services du Dfenseur a rvl que
les exigences formules par certains bureaux taient excessives au
regard de la situation personnelle des demandeurs, voire contraires
la rglementation en vigueur. Parfois, des pices justificatives supplmentaires sont exiges afin de vrifier le montant des ressources
perues sur plusieurs annes alors que, selon le dcret de 1991, la
moyenne mensuelle des ressources prendre en compte ne doit porter que sur la dernire anne civile. Dautres fois, ce sont des attestations de prise en charge de lhbergeant et de son niveau de ressources qui sont sollicites, alors quune circulaire de 2003 enjoint
aux BAJ de ne pas ajouter aux ressources du demandeur lavantage

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

177

en nature que reprsente lhbergement gratuit332. Peut enfin tre exige la dlivrance dun avis dimposition, conformment larticle34
du dcret prcit. Or, certains demandeurs sont dans lincapacit de
produire copie dun tel avis. Non imposables dans leurs pays dorigine et prsents sur le territoire franais depuis seulement quelques
mois, ils ne disposent tout simplement pas des pices requises. Les
associations et avocats ayant saisi le Dfenseur rapportent que les
pratiques des BAJ ont volu sur ce point puisque dans le pass, labsence de production dune telle pice naboutissait pas un refus dAJ,
une simple dclaration de ressources suffisaient alors. Il est pourtant
frappant de constater que souvent, ltat dimpcuniosit des personnes concernes ressort des termes mmes des dcisions quelles
souhaitent contester. Cest notamment le cas des contentieux de lexpulsion de terrains sur lesquels les demandeurs vivent dans des abris
de fortune, ou encore des contentieux des OQTF motives par leur
absence de ressources ou de moyens dexistence suffisants.
Par ailleurs, le Dfenseur a constat que les refus dAJ pouvaient
prendre la forme de dcisions constatant la caducit de la demande,
possibilit offerte par larticle 42 du dcret lorsque le demandeur na
pas fourni dans les dlais impartis les pices complmentaires sollicites. Or, ces dcisions, contrairement aux rejets, ne sont pas susceptibles de recours. Aussi, les trangers qui lon oppose de telles
dcisions, alors quils se trouvaient en tout tat de cause dans limpossibilit de produire les pices requises, sont non seulement privs
dune assistance juridique mais galement, lorsquils ne trouvent pas
de solution alternative, contraints de renoncer exercer un recours
contre une dcision leur faisant grief.
De telles pratiques portent une atteinte excessive au droit daccs
un tribunal, protg par les stipulations internationales prcites. En
effet, si ce droit protg par larticle 6 de la Convention EDH nest pas
absolu, la Cour europenne considre nanmoins que ses limitations
ne doivent pas le vider de sa substance. Le systme daide juridictionnelle doit ainsi offrir des garanties substantielles aux individus
de nature les prserver de mesures arbitraires ou disproportionnes333. Un excs de formalisme dans lapplication des textes tel quil
empche laccs au tribunal constitue donc une violation de larticle6
de la Convention334.
Sinspirant de cette jurisprudence, quelques juridictions internes
saisies de refus dAJ fonds sur labsence de production par les intresss de titre de sjour ou de justificatifs de ressources, ont infirm les dcisions des BAJ en considrant quil ne pouvait tre exig
de justiciables vivant dans des conditions dextrme prcarit, quils
produisent des justificatifs dont ils ne disposent pas335. Ces jurispru-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

178

dences sont nanmoins rares. En outre, les pratiques des BAJ prsentent de telles disparits dans le traitement des demandes que
leffectivit de laccs au tribunal nest pas garantie de faon uniforme
sur lensemble du territoire336. Le droit applicable en devient peu accessible pour le justiciable, en violation du principe constitutionnel de
scurit juridique337.
Interrog par le Dfenseur des droits sur ces pratiques, le ministre
de la Justice a indiqu quil avait pris en compte ses observations dans
une dpche du 19 fvrier 2015, laquelle rappelle aux juridictions que
la production des pices ne pouvant raisonnablement pas tre produites au vu de la situation dclare ou manifeste du demandeur, ne
saurait tre exige.
Le Dfenseur prend acte avec satisfaction de cette dpche mme si
quelques rserves doivent tre mises. Outre labsence de caractre
contraignant de ce texte et la limitation de son champ dapplication
aux ressortissants roumains et bulgares, la dpche ne prvoit pas
de drogations pour les cas, voqus plus haut, dans lesquels les demandeurs seraient dans limpossibilit de produire un avis dimposition. Elle indique au contraire que cet avis peut toujours tre sollicit.
En consquence, le Dfenseur des droits recommande que le ministre de la Justiceprenne des dispositions rglementaires pour:
rendre facultative la production de lavis dimposition ou de
non-imposition prvue larticle 34 du dcret ou, tout le
moins, dispenser de la production dune telle pice les personnes rcemment arrives en France ou se trouvant dans
une situation de dnuement telle quelles nont pu accomplir
leurs obligations fiscales, en particulier lorsque ltat dimpcuniosit dans lequel elles se trouvent se dduit de la dcision quelles entendent contester;
modifier larticle 42 du dcret de 1991 de faon rendre les
dcisions de caducit dAJ susceptibles de recours dans les
conditions fixes larticle 23 de la loi du 10juillet 1991.
Par ailleurs, le Dfenseur prconise que le ministre de la Justice rdige une circulaire applicable linstruction de toutes les
demandes dAJ quelle que soit la nationalit des demandeurset
visant :
harmoniser les pratiques des BAJ dans le traitement des demandes dAJ, notamment en rappelant le caractre exhaustif des listes de pices justificatives fixes par le dcret de
1991 et en fixant des lignes directrices pour lapprciation
des ressources;

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

179

engager les BAJ examiner avec discernement les pices


produites, sans formuler de demandes excessives, en tenant
compte notamment de la situation personnelle du demandeur et des cas o il lui est impossible de produire les pices
justifiant de ses moyens dexistence.

2.Droit un recours effectif: une exclusion du droit


commun prjudiciable aux trangers prsents outremer
En mtropole, ltranger faisant lobjet dune OQTF ne peut tre loign avant lexpiration du dlai de dpart volontaire qui lui a t accord ou, dans le cas o un tel dlai lui aurait t refus, avant lexpiration dun dlai de 48heures compter de la notification de la mesure
dloignement. En outre, si ltranger a saisi le tribunal administratif
dun recours contre cette mesure, il ne peut tre loign avant que
le juge nait statu sur sa demande338. Ainsi, ltranger bnficie dun
recours dit suspensif contre son loignement. Or, en vertu dun
rgime drogatoire, ces dispositions ne sappliquent pas Mayotte,
en Guyane, Saint-Martin, et, pour une priode de 5 ans rgulirement renouvele, en Guadeloupe et Saint-Barthlemy339. Dans ces
collectivits, le recours contre une mesure dloignement nest donc
pas suspensif et ltranger peut tre loign avant que le juge nait
statu sur la lgalit de la dcision prise son encontre.
A plusieurs reprises, le Dfenseur a constat, par voie dobservations devant les juridictions saisies ou de recommandations gnrales au gouvernement, que les procdures drogatoires applicables
Outre-mer ntaient pas conformes aux exigences du droit europen
relatives au recours effectif (voir par exemple : dcision no MDEMLD-2015-002).
En 2012, dans larrt de Grande Chambre De Souza Ribeiro, la Cour
EDH, prcisment saisie de ces procdures dexception, a en effet
condamn lunanimit la France pour violation du droit au recours
effectif tel que protg par larticle 13 de la Convention340. Pour la
Cour, lorsque lintress invoque, contre lexcution de son loignement, des griefs tirs des articles2 (droit la vie) ou 3 (droit de ne
pas subir de torture et de traitements inhumains et dgradants) de
la Convention, ou des griefs tirs de larticle4 du Protocole no4 (expulsions collectives), il doit, pour que le droit au recours effectif soit
garanti, bnficier dun recours de plein droit suspensif. Elle prcisait
que lorsque lintress invoque des griefs tirs de larticle8 (droit
la protection de la vie prive et familiale), les articles 8 et 13 de la
Convention imposent nanmoins aux Etats, dans ce cas, de garantir
la personne concerne une possibilit effective de contester la dcision
dexpulsion () et dobtenir un examen suffisamment approfondi et

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

180

offrant des garanties procdurales adquates des questions pertinentes,


par une instance interne comptente, fournissant des gages suffisants
dindpendance et dimpartialit.
Les premires rponses donnes par le gouvernement cet arrt
de condamnation ont t peu satisfaisantes. Par instructions non
publies des 5 et 3 avril 2013, le ministre de lIntrieur a en effet demand aux prfets de la Guyane, de la Guadeloupe et de Mayotte, de
mme que le reprsentant de lEtat dans les collectivits de Saint-Barthlemy et Saint-Martin, de procder, chaque fois quun recours tait
engag, un examen au cas par cas des griefs invoqus par le requrant avant de mettre en uvre son loignement. Un tel contrle,
exerc par lautorit administrative lorigine de la dcision litigieuse
et non par une instance indpendante, nest pas conforme aux principes dgags par la Cour EDH dans larrt De Souza Ribeiro.
Par ailleurs, en 2014, lordonnance portant extension et adaptation
Mayotte du CESEDA nest pas revenue sur le droit drogatoire applicable en matire dloignement. Plusieurs associations lavaient alors
dfre au Conseil dEtat, estimant quelle ntait pas conforme au
droit europen et le Dfenseur avait prsent des observations dans
le cadre de ce contentieux (dcision no MSP-2014-108). Par ordonnance du 24 juillet 2014341, le juge des rfrs a rejet la requte, considrant que la condition durgence ntait pas remplie, notamment au
regard du projet de loi relatif au droit des trangers en France examin la veille en conseil des ministres, lequel prvoyait qu Mayotte,
les mesures dloignement ne pourraient plus faire lobjet dune excution doffice dans le cas o ltranger aurait saisi le tribunal administratif dune requte en rfr-libert sur le fondement de larticle
L.521-2 du code de justice administrative (CJA).
De telles dispositions ont effectivement t adoptes par la loi du
7mars 2016342.
Dans plusieurs avis relatifs au projet de loi sur le droit des trangers,
le Dfenseur sest prononc sur ces dispositions (avis nos 15-17, 15-20,
et 16-02 prcits). Aprs avoir relev lavance quelles constituaient,
il remarquait quelles ntaient toutefois pas pleinement conformes
aux prescriptions de la Cour EDH puisquelles ne confraient un caractre suspensif quau seul rfr-libert et non lensemble des
recours susceptibles dtre introduits contre une OQTF. Or, dans le
cadre du rfr-libert, il est demand au juge de constater que la
mesure porte une atteinte grave et manifestement illgale la sauvegarde dune libert fondamentale, ce dernier ne pouvant prendre
que des mesures provisoires pour assurer la sauvegarde des droits
fondamentaux invoqus; il ne peut donc, dans ce cadre, annuler la
dcision litigieuse.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

181

Surtout, le Dfenseur remarquait que les prescriptions de la Cour EDH


ne sauraient en tout tat de cause tre regardes comme respectes
si laccs au juge ntait pas effectivement garanti.Or, les associations
intervenant en centres de rtention relvent quil existe, en Outremer, une vritable difficult sur ce point. En 2013 Mayotte, par
exemple, seules 93 des 16 000 personnes places en rtention ont
pu former un recours devant le juge administratif343. Ces difficults
sexpliquent en partie par lexcution expditive des mesures dloignement344. Ainsi, tant que cette situation perdurera, il sera le plus
souvent impossible pour les trangers retenus de dposer quelque
recours que ce soit, suspensif ou non.
Pourtant, le lgislateur a prfr prvoir une nouvelle mesure drogatoire plutt que daligner le droit ultramarin sur celui de la mtropole. En effet, en prvoyant un dlai minimum de 48 heures avant
toute excution doffice dune mesure dloignement, le droit commun laisse un peu de temps ltranger pour rassembler les lments ncessaires sa dfense et saisir le juge dun recours qui sera,
en tout tat de cause, suspensif de lloignement. Le motif invoqu
par le gouvernement pour justifier le non-alignement de ces rgles,
savoir le risque dengorgement et de paralysie des juridictions et des
capacits daction de lautorit administrative345, ne semble pas admissible au regard de la jurisprudence de la Cour europenne, laquelle
considre dans la dcision De Souza Ribeiro prcite quil appartient
aux Etats dorganiser leurs juridictions de manire leur permettre de
rpondre aux exigences de cette disposition.
Pour ces raisons, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations tendant la suppression de larticle L.514-1 du CESEDA et
lalignement des rgles applicables en Outre-mer sur les rgles
du contentieux administratif des OQTF de droit commun.
A tout le moins, il prconise dinterdire sans condition la mise
excution de la mesure dloignement avant lexpiration du
dlai dun jour franc compter de la notification de cette dcision. En ltat actuel du droit, cette possibilit est en effet offerte
ltranger dans la seule hypothse o lautorit consulaire le
demande, ce qui reste trs rare dans les faits (article L.514-1 du
CESEDA).

LINTERPRTE: GARANT DES DROITS DE LTRANGER


CONFRONT LA JUSTICE
Le droit lassistance dun interprte est garanti par plusieurs conventions internationales protgeant le droit un procs quitable. Ainsi,
larticle 14 3 du PIDCP prvoit, au titre des garanties minimales dont

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

182

doit bnficier toute personne accuse dune infraction pnale, le


droit se faire assister gratuitement dun interprte si elle ne comprend
pas ou ne parle pas la langue employe laudience. Larticle 6 de la
CEDH consacre ce droit dans les mmes termes et protge plus largement le droit de tout accus tre inform dans une langue quil
comprend () de la nature et de la cause de laccusation porte contre
lui . Au niveau de lUnion europenne, la directive no 2010/64/UE
du 20 oct. 2010 relative au droit linterprtation et la traduction
dans le cadre des procdures pnales prvoit que ce droit est plus
largement garanti durant les interrogatoires mens par la police, les
rencontres importantes entre client et avocat, toutes les audiences et les
ventuelles audiences intermdiaires requises . A ct du droit un
interprte, elle fixe celui une traduction crite de tous les documents
essentiels pour permettre aux suspects et personnes poursuivies
dexercer leurs droits de dfense et garantir le caractre quitable de
la procdure.
Depuis 2013, ces garanties figurent expressment larticle prliminaire de notre code pnal, qui inscrit dans la loi les principes directeurs du droit au procs quitable. Au-del de la matire pnale, la
lgislation interne protge expressment le droit linterprte de
tout tranger faisant lobjet dune mesure privative de libert, ce droit
devant imprativement lui tre notifi ds lors quil se trouve maintenu en zone dattente, plac en rtention ou encore sil fait lobjet
dune retenue pour vrification de son droit au sjour346.
En dpit de ces fortes protections, le Dfenseur se trouve rgulirement saisi de situations o des trangers faisant lobjet dune mesure
privative de libert se sont heurts des difficults pour bnficier de
lassistance dun interprte. Certaines saisines actuellement en cours
de traitement font grief aux forces de lordre davoir requis un interprte qui ntait pas spcialiste de la langue parle par ltranger. A cet
gard, les diffrents officiers de police auditionns par le Dfenseur
expliquent quil est parfois trs difficile de pouvoir prendre lattache,
dans les dlais fixs par les rgles procdurales, dun interprte intervenant dans la langue de la personne trangre concerne. Par ailleurs, le Dfenseur est galement souvent saisi de situations dans lesquelles les forces de lordre ont eu une interprtation manifestement
trop large de la facult de comprhension de la langue franaise de
personnes en instance dloignement (dcisions nos MDS-2013-199 et
MDS-2010-137). Il ressort de lensemble de ces saisines que, trop souvent, la volont de ne pas prolonger la dure des procdures ou de
procder lloignement rapide des personnes prime sur la garantie
effective du droit bnficier de lassistance dun interprte.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

183

Pourtant, ce droit, composante essentielle du droit au procs quitable, contribue leffectivit des droits de la dfense, de mme qu
celui de ne pas tre dtenu arbitrairement, puisquil met la personne
prive de libert en mesure de comprendre les faits qui lui sont reprochs. Les frquentes mconnaissances du droit un interprte
sont dautant plus critiquables que les autorits disposent de nombreux outils susceptibles de faciliter la mise en uvre de ce droit (la
visioconfrence, le tlphone ou Internet).
Enfin, le Dfenseur a t saisi, de faon plus ponctuelle, des difficults rencontres par une personne trangre victime dune infraction
au moment de lenregistrement de sa plainte. Le gendarme ayant
recueilli ses dclarations avait en effet commis une erreur de traduction qui, par la suite, a fait obstacle la rsolution rapide de laffaire.
Dans sa dcision noMDS-2011-114, le Dfenseur avait recommand
la diffusion dune note au sein des services de police et de gendarmerie afin que soit privilgi le recours un interprte lors du recueil
des dclarations des personnes victimes ne parlant ou ne lisant pas
le franais.
Quelques mois plus tard, la Directive europenne no 2012/29/UE
du 25 octobre 2012 est venue consacrer le droit linterprte et
la traduction des trangers victimes dinfractions. Elle invite expressment les Etats utiliser les outils de tlcommunications pour
mettre en uvre ce droit. En 2015, cette directive a t transpose
en droit interne, larticle 10-2 du code de procdure pnale garantissant dsormais le droit pour les victimes qui ne comprennent pas
la langue franaise, de bnficier dun interprte et dune traduction des
informations indispensables lexercice de leurs droits.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de la transposition de la directive no2012/29/UE relative aux droits des victimes de la criminalit.
Par ailleurs, afin dassurer une meilleure effectivit du droit des
trangers privs de libert bnficier dun interprte, le Dfenseur des droits recommande au Ministre de lIntrieur quil rappelle aux forces de lordre intervenant auprs de ces trangers:
quil ne leur appartient pas dapprcier lopportunit de la demande formule en ce sens par ltranger qui souhaite exercer
son droit interprte;
quil leur revient de tout mettre en uvre pour que ltranger qui a sollicit lassistance dun interprte puisse effectivement bnficier dun interprte dans sa langue, si besoin en
recourant aux technologies de communication disponibles;

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

184

quen aucun cas des considrations relatives aux contraintes


matrielles ou de temps ne doivent primer sur le droit de
ltranger tre assister par un interprte, ce droit constituant une garantie essentielle de leffectivit de ses autres
droits.

C. LE DROIT AU MARIAGE
Le droit au mariage constitue un droit fondamental protg tant par
les normes constitutionnelles que les normes europennes. Il se prsente tout dabord comme une composante essentielle de la libert
personnelle reconnue par les articles 2 et 4 de la DDHC de 1789347.
La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne protge
quant elle, en vertu de son article 9, le droit de se marier et le droit
de fonder une famille. Le droit au mariage est galement expressment consacr par larticle 12 de la Convention EDH. Combin larticle14 consacrant le principe de non-discrimination, ces dispositions
prohibent toute restriction la libert matrimoniale en raison de la
nationalit des futurs poux. A cet gard, depuis 1981348, la lgislation franaise nimpose plus de condition de rgularit de sjour
ltranger dsirant se marier avec un ressortissant franais, le Conseil
constitutionnel ayant rappel que le respect de la libert du mariage
soppose ce que le caractre irrgulier du sjour dun tranger fasse
obstacle, par lui-mme, au mariage de lintress349. Le mariage peut
donc tre clbr quelle que soit la situation de la personne au regard
de la lgislation concernant lentre et le sjour des trangers sur le
territoire franais350.
Sagissant du mariage de personnes de mme sexe, la Cour EDH a
fait voluer sa jurisprudence. Elle a affirm en 2010, quen labsence
de consensus europen, les Etats disposent sur cette question dune
large marge dapprciation. Mais prenant en compte larticle 9 de la
Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, la Cour ne
considre plus que le droit de se marier doive en toutes circonstances
se limiter au mariage entre deux personnes de sexe oppos351. En
adoptant la loi no2013-404 du 17 mars 2013, la France a fait le choix
douvrir le mariage aux couples de mme sexe.
Malgr les diverses garanties dont elle bnficie, les couples francotrangers se trouvent encore confronts un certain nombre de difficults dans lexercice de leur libert matrimoniale.

1.Contrle des mariages blancs et gris


Depuis prs dune vingtaine dannes, les gouvernements se sont engags dans une politique de lutte contre les mariages simuls tant au

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

185

plan civil quau plan pnal352. Ainsi, la loi no93-1417 du 30dcembre


1993 relative la matrise de limmigration a instaur une procdure
de sursis la clbration du mariage en cas dindices srieux laissant prsumer le dfaut dune relle intention matrimoniale. La loi
no 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative limmigration, au sjour des trangers en France et la nationalit est par la suite venue
renforcer la procdure dalerte visant prvenir la conclusion de ces
unions353. A cette occasion, certains comportements spcifiques
cette problmatique ont t rigs en infractions pnales. Enfin, la
procdure de contrle a priori a t rendue encore plus stricte par la
loi no2006-1376 du 14novembre 2006 relative au contrle de la validit du mariage. Dsormais, la publication des bans est subordonne
non seulement la constitution dun dossier mais galement laudition pralable commune ou individuelle des futurs poux354.
La lutte contre les mariages de complaisance entraine une multiplication des contrles de la validit du mariage en dehors des cas prvus
par la loi. En ce sens, on constate que le Procureur est saisi quasi
systmatiquement par les officiers dtat civil lorsquun tranger en
situation irrgulire souhaite se marier avec un ressortissant franais.
En 2015, le Dfenseur des droits a t saisi de deux rclamations illustrant les obstacles rencontrs par les couples mixtes dans lexercice de leur libert matrimoniale. La premire rclamation manait
dun couple franco-algrien, qui sest vu opposer linertie persistante
de la mairie dans le traitement de son dossier, finalement confi
au cabinet du maire compte tenu de la situation administrative du
mari, lequel tait en cours de rgularisation. Laudition pralable a
par ailleurs donn lieu des questions revtant un caractre discriminatoire en raison des convictions religieuses des futurs poux de
confession musulmane. Outre lexigence de documents non requis
par la loi comme leurs fiches de paie, la future marie a d attester de
la ralit du projet matrimonial du couple au regard de la procdure
de rgularisation de son compagnon, alors mme que ces derniers
taient dj pacss et vivaient ensemble depuis deux ans. La seconde
rclamation concernait le refus dune mairie de se conformer un
jugement, lequel lenjoignait de publier les bans dun mariage francocongolais, faisant suite lannulation de lopposition mariage forme par le procureur de la Rpublique.
Compte tenu de ces pratiques illgales, le Dfenseur des droits
recommande au Garde des Sceaux de rappeler aux maires et
aux agents de ltat civil, par voie de circulaire, que les refus ou
entraves la clbration dun mariage fonds sur le seul motif

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

186

que lun des futurs poux ne bnficie pas dun titre de sjour,
portent atteinte la libert matrimoniale constitutionnellement
et conventionnellement protge.

2.Mariage homosexuel des trangers


de certaines nationalits
La loi du 17mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes
de mme sexe a introduit, larticle 202-1 alina2 du code civil, une
exception aux rgles de conflit de loi en permettant dcarter la loi
personnelle du conjoint tranger lorsque celle-ci interdit le mariage
homosexuel. La circulaire du 29mai 2013355 est toutefois venue prciser que cette exception aux rgles de conflit des lois ne sappliquait
pas pour un certain nombre de ressortissants trangers dont les
Etats ont conclu avec la France une convention bilatrale prcisant
que la loi personnelle des poux sappliquait. Ce texte demande prcisment aux maires de ne pas clbrer le mariage de personnes de
mme sexe lorsque lun des futurs poux possde lune de ces nationalits356.
Le Dfenseur a t saisi dune dcision dopposition forme par un
Procureur de la Rpublique contre la clbration dun mariage entre
un Franais et un Marocain. Cette dcision tait motive par le fait
quen application du principe de hirarchie des normes, larticle 202-1
alina 2 du code civil ne pouvait trouver sappliquer en lespce ds
lors que la France avait conclu avec le Maroc une convention bilatrale aux termes de laquelle, sagissant des conditions de fond du
mariage, la loi personnelle de chacun des poux devait sappliquer357.
Par sa dcision noMLD-2014-072, le Dfenseur a prsent des observations devant la Cour de cassation dans le cadre de ce contentieux.
Aprs avoir relev que la Convention franco-marocaine prvoyait la
possibilit dcarter la loi personnelle de lun des deux Etats si elle
tait manifestement incompatible avec lordre public, il a considr
quen loccurrence, appliquer la loi marocaine contrevenait au principe dgalit et aux stipulations de la Convention EDH proscrivant
toute discrimination fonde sur la nationalit et lorientation sexuelle,
constitutifs de lordre public international franais et que, ds lors,
cette loi devait ds lors tre carte. La Cour de cassation, par une
dcision du 28 janvier 2015358, a suivi un raisonnement identique.
Le Dfenseur estime que lissue favorable donne ce dossier doit
avoir un impact sur tous les ressortissants trangers dont le pays
interdisant le mariage homosexuel a conclu une convention avec
la France et ce, mme si les conventions en cause ne prvoient pas
explicitement une clause dordre public. Le respect de lordre public

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

187

international franais dont la Cour de cassation a apprci le contenu,


doit en effet sappliquer mme en labsence de clause formelle.
Cette exception dordre public est largement consacre par les instruments internationaux (voir la dcision du Dfenseur noMLD-2014072), et plus particulirement par larticle 14 de la Convention de la
Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux rgimes matrimoniaux, lequel dispose que : lapplication de la loi dtermine par la
Convention ne peut tre carte que si elle est manifestement incompatible
avec lordre public. Lexception existe donc implicitement dans toute
convention faisant prvaloir la loi personnelle.
Cest dans ce sens que le Dfenseur a interrog le 20 fvrier 2015,
puis le 28 janvier 2016, la Garde des Sceaux, sur les consquences
que le ministre entendait tirer de cette dcision de justice. Il a fait
part cette occasion de son souhait que soit rforme la circulaire
du 29mai2013. Les deux courriers sont rests sans rponse ce jour
et le Dfenseur constate quun certain nombre de nationalits demeurent exclues du droit au mariage homosexuel359.
Par consquent, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations lattention du Garde des Sceaux afin que la circulaire
du 29 mai 2013 soit mise en conformit avec lordre public international franais et que plus aucun ressortissant tranger ne
soit exclu, en raison de sa nationalit, du droit de se marier avec
un conjoint de mme sexe.

II. LES DROITS CONOMIQUES ET SOCIAUX


A. LE DROIT LA PROTECTION DE LA SANT
Consacr tant par le droit international que le droit interne, ce droit
impose aux autorits des obligations positives, notamment en matire dgal accs aux soins pour tous.
Juridiquement contraignant, le Pacte relatif aux droits sociaux, conomiques et culturels dispose en son article 12-1que toute personne
a le droit de jouir du meilleur tat de sant physique et mental quelle
est capable datteindre . Sil nest pas expressment consacr par
la Convention EDH, le droit la protection de la sant est toutefois
protg en vertu de la jurisprudence de la Cour EDH sur le fondement
du droit la vie, prvu larticle 2 de la Convention360. Des obligations
positives dcoulent galement de la Charte sociale europenne, aux
termes de laquelle le droit la protection de la sant impose aux pouvoirs publics de prendre des mesures visant prvoir des services
de consultation [] pour ce qui concerne lamlioration de la sant
(article11) et veiller ce que toute personne qui ne dispose pas de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

188

ressources suffisantes [] puisse obtenir une assistance approprie et, en


cas de maladie, les soins ncessits par son tat (article13). Enfin, en
droit interne, le droit la protection de la sant constitue un principe
valeur constitutionnelle361, lalina11 du prambule de la Constitution de 1946 affirmant que la Nation garantit tous la protection de
la sant.
Au-del de cette assise constitutionnelle et internationale, le droit
la protection de la sant sanalyse, combin avec le droit la vie et
le droit la dignit humaine, comme une condition essentielle de la
jouissance des autres droits fondamentaux. Par consquent, ltranger mme en situation irrgulire, ne doit pas sen trouver priv. A cet
gard, la Cour EDH estime que sil nappartient pas aux tats de pallier
les dfaillances des tats non parties la Convention par la fourniture
de soins de sant gratuits et illimits tous les trangers dpourvus du droit de demeurer sur leur territoire362, il leur appartient en
revanche, tant que ces personnes se trouvent sous leur juridiction,
dexaminer la porte des dcisions quils peuvent prendre. Rappelons
galement que la Cour de cassation a reconnu plusieurs reprises
lapplicabilit directe de larticle E de la Charte sociale europenne,
lequel consacre le principe de non-discrimination dans lexercice des
droits reconnus par celle-ci363.
Le droit pour une personne trangre daccder un minimum de
soins est par ailleurs confort par lobjectif valeur constitutionnelle
quest la protection de la sant publique364. Cet impratif collectif, rig
en composante de la notion dordre public365, vient en effet au soutien
de la sant individuelle comme lillustre la loi du 29juillet 1998 relative la lutte contre les exclusions. En vertu de son article67, laccs
la prvention et aux soins des personnes les plus dmunies constitue
un objectif prioritaire de la politique de sant. Les programmes de sant
publique mis en uvre par ltat ainsi que les collectivits territoriales et
les organismes dassurances maladie prennent en compte les difficults
spcifiques des personnes les plus dmunies.
Mais le droit de chacun la protection de sa sant implique, pour
tre effectif, que lEtat organise une protection maladie suffisante
permettant laccs aux soins des plus dmunis. A dfaut, ce droit fondamental est condamn rester lettre morte face aux ingalits conomiques. Or, saisis de rclamations relatives laccs aux soins des
trangers, le Dfenseur des droits constate quen dpit de son universalit proclame, le rgime gnral de Scurit sociale demeure
ferm aux trangers en situation irrgulire (1) tandis que le droit
des trangers en situation rgulire y accder se trouve fragilis
par certains effets pervers de la rcente rforme de lAssurance maladie(2). Enfin, les difficults que peuvent rencontrer les trangers pour

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

189

accder une protection maladie les rend plus vulnrables au risque


de refus de soins (3).

1.Les trangers en situation irrgulire: derniers exclus


dun systme dassurance maladie toujours plus inclusif.
Au sortir de la Seconde guerre mondiale, les ordonnances de 1945 et
la Constitution de 1946 instituent en France une assurance maladie
destination des salaris et de leur famille sur la base de trois principes fondamentaux : lgalit daccs aux soins, la qualit des soins
et la solidarit. A compter de cette date, lassurance maladie, poursuivant une logique inclusive, a progressivement tendu sa protection
dautres catgories de la population, afin de garantir laccs aux soins
des plus prcaires.
Ainsi, la loi de 1999 cr une couverture maladie universelle (CMU)366
qui permet laffiliation au rgime gnral, sur critre de rsidence,
des personnes ne relevant daucun rgime dassurance maladie obligatoire quelque titre que ce soit, salari ou ayant droit notamment
(dispositif CMU dit de base). En mme temps, le lgislateur institue une couverture complmentaire gratuite pour les personnes les
plus dmunies, la CMU-C, visant leur assurer un accs effectif aux
soins. Pour attnuer les effets de seuil, a t ajout ce dispositif
une aide lacquisition dune complmentaire sant, lACS, qui doit
permettre aux personnes dont les ressources sont lgrement suprieures au plafond de la CMU-C de bnficier dune aide annuelle destine lachat dune couverture complmentaire sant auprs dune
mutuelle ou dune assurance prive.
Plus rcemment, larticle 59 de la loi de financement de la scurit
sociale pour 2016 (LFSS 2016)367, parachevant la logique engendre
par la CMU en 1999, a cr la protection universelle maladie (PUMa),
dont lobjectif affich est luniversalisation de la prise en charge des
frais de sant. Ouverte toute personne exerant une activit professionnelle ou rsidant de manire stable et rgulire en France
depuis plus de 3mois, la PUMa a supprim la CMU dite de base.
Elle opre ainsi une simplification considrable du droit et emporte
deux consquences majeures: la premire est que laffiliation sur critre dactivit professionnelle est dsormais acquise ds la premire
heure travaille sans quil soit besoin de justifier dune dure minimale de travail ou dun certain montant de cotisationspralable; la
seconde est la disparition du statut dayant droit majeur, chaque personne majeure pouvant dsormais tre affilie en propre, sur critre
dactivit professionnelle ou de rsidence.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

190

Si la PUMa apparait, cet gard, emblmatique de la logique inclusive


qui a prsid aux diffrentes rformes de lassurance maladie engages depuis sa cration, elle prennise en revanche la marginalisation des trangers en situation irrgulire progressivement instaure
partir de 1993 sagissant de laccs la protection maladie. En effet,
jusqu cette date, laccs lassurance maladie ntait subordonn
aucune condition de rgularit de sjour. Quant aux personnes non
affilies, elles pouvaient, quelle que soit leur situation au regard du
sjour, bnficier dune aide mdicale pour les dpenses de soins
quelles ne pouvaient pas supporter. Ce nest quavec la loi no93-1027
du 24 aot 1993 relative la matrise de limmigration, que les trangers en situation irrgulire se voient exclus du primtre daffiliation
lassurance maladie, et donc contraints de recourir, quelle que soit
leur situation, laide mdicale.
La loi de 1999 portant cration de la CMU, tout en affichant un objectif duniversalisation de la Scurit sociale, choisit, ct dun droit
lassurance maladie pour tous et dune complmentaire CMU pour
les plus vulnrables, toutes deux conditionnes la rgularit du sjour, de maintenir le dispositif daide mdicale, sous la forme de laide
mdicale dEtat (AME) destination des seuls trangers en situation
irrgulire et dpourvus de ressources suffisantes. En dpit de sa
prtention luniversalit, la PUMa ne revient pas sur cette mise
lcart des trangers en situation irrgulire.
En outre, le Snat a rcemment voulu intgrer un projet de loi
relatif la maitrise des flux migratoires un amendement tendant
la suppression de lAME au profit dune aide mdicale durgence
dont la prise en charge serait limite au traitement des maladies
graves et douleurs aigus, aux soins lis la grossesse, aux vaccinations rglementaires et aux examens de mdecine prventive. Soumettre une partie de la population dmunie un accs rsiduel aux
soins savre peu pertinent, tant au regard des exigences de sant
publique quau regard de lobjectif recherch la diminution des
cots car lorsquune personne naccde aux soins que quand son
tat sest fortement dgrad, elle ncessite une prise en charge plus
lourde pour la collectivit. Mais cette dmarche tmoigne surtout du
risque que laccs aux soins des trangers en situation irrgulire, faisant lobjet dun traitement part, se trouve relgu au rang dobjectif secondaire, lobjectif de lutte contre limmigration irrgulire tant
considr comme prioritaire. Dans lavis no16-02 du 15janvier2016,
le Dfenseur a dailleurs regrett le lien que la proposition du Snat
tablissait, de fait, entre laccs aux soins et la matrise des flux migratoires: celui-ci sous-tend en effet lide selon laquelle la gnrosit
dun dispositif tel que lAME conduirait renforcer les flux migratoires
illgaux en crant un appel dair.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

191

A cette occasion, le Dfenseur remarquait que cette ide, porteuse de


risques en matire de sant publique, peu respectueuse du droit au
respect de la dignit humaine, ne reposait sur aucun lment srieusement tabli. Plusieurs tudes montrent en effet que le besoin de
soins est une cause dimmigration tout fait marginale. Selon une enqute mene par Mdecins du Monde, rapporte par lODSE, seules
6% des personnes concernes citent la sant comme lun des motifs
de migration. Sagissant du VIH, une pathologie qui concernerait un
tiers des bnficiaires de lAME, il ressort dune tude du Comit pour
la sant des Exils (Comede) ralise en 2009 que 94% des sropositifs bnficiaires de lAME auraient dcouvert leur maladie aprs leur
arrive en France.
Ainsi, lexclusion des trangers en situation irrgulire du dispositif daccs aux soins dit universel , tmoignant dune volont de
faire primer les considrations de politique migratoire, repose sur
des craintes qui paraissent largement infondes. Or, cette exclusion,
outre son caractre stigmatisant, consacre dans les faits un droit la
prise en charge des frais de sant moindre pour les trangers en situation irrgulire (a). Elle favorise par ailleurs le dveloppement, de
la part des caisses, de pratiques divergentes et parfois illgales (b) et
emporte, pour les professionnels de sant, des contraintes administratives et financires supplmentaires (c) qui tendent, ultimement,
entraver laccs aux soins des trangers en situation irrgulire.
a.LAME: une protection de second rang
Prvue par larticle L.251-1 du code de laction sociale et des familles
(CASF), lAME a un statut part au sein du dispositif franais de protection maladie puisquelle nest pas une prestation de scurit sociale. Ds lors, ses bnficiaires ne jouissent pas des mmes droits
que ceux dont bnficient les assurs sociaux: ils relvent dune procdure dimmatriculation spcifique qui ne donne pas lieu ldition
dun numro de Scurit sociale dfinitif, ils ne disposent pas de carte
Vitale et ils ont accs un panier de soins distinct moins tendu que
celui auquel ont accs les personnes affilies lassurance maladie.
Le panier de soins dun bnficiaire de lAME est identique celui
dun assur social diminu de six prestations: les cures thermales, la
procration mdicalement assiste, les mdicaments dont le service
mdical rendu est considr comme faible, les frais dhbergement
et de traitement des enfants ou adolescents handicaps, les frais de
lexamen de prvention bucco-dentaire pour les enfants.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

192

b.Un accs au droit entrav par des pratiques


divergentes et parfois illgales
Dans le cadre des travaux du comit dentente sant que le Dfenseur
des droits runit rgulirement, les acteurs de terrain ont fait part
du traitement diffrenci souvent rserv par les Caisses primaires
dassurance maladie (CPAM) aux dossiers de demandes dAME.
Fonctionnant comme des organismes autonomes, les CPAM sont en
effet libres de choisir le nombre de centres qui seront implants sur
leur territoire et leur organisation. Les variantes organisationnelles
constates auraient ainsi beaucoup plus dincidences sur laccueil
des usagers demandant ou bnficiaires de lAME que sur laccueil
des bnficiaires de lassurance maladie (avec ou sans CMU-C). Dans
certaines CPAM, laccueil pour lAME relve en effet dun circuit spcifique incluant des entretiens AME visant vrifier que le dossier
est complet mais galement lutter contre la fraude en sassurant
des ressources relles du demandeur.
Saisi du cas dun refus dadmission lAME oppos une ressortissante europenne sur le fondement de textes inapplicables lespce
(voir infra), le Dfenseur des droits a point les divergences de pratiques existant selon les caisses (dcision no MSP-MLD-2013-130).
Sagissant du contrle des conditions dadmission lAME, certaines
dentre elles formulent des demandes excessives et contraires aux
dispositions applicables.
Pour louverture de leurs droits AME, les intresss doivent en effet
justifier de leur identit, de leur rsidence habituelle en France depuis au moins trois mois, et de leur niveau de ressources. Le principe
dclaratif, impliquant quune simple dclaration sur lhonneur suffise
justifier de ces conditions, a t supprim par un dcret de 2005368
qui a fix la liste des pices susceptibles dtre requises. Plusieurs
circulaires prcisent la porte de ces dispositions369. Sagissant du
contrle de lidentit du demandeur, les caisses sont invites faire
preuve dune certaine souplesse, en nexigeant pas, par exemple, la
production dune traduction de lextrait dacte de naissance lorsquil
est possible de sassurer directement, partir du document rdig en
langue trangre, des noms, prnoms, dates et lieux de naissance de
lintress. Lorsquaucun document officiel natteste de cette identit,
les caisses doivent encore, toujours au vu du dcret de 2005, rechercher si tout autre document produit pourrait effectivement attester
de cette identit370.
Pourtant, en dpit de ces prconisations, les informations portes
la connaissance du Dfenseur des droits attestent de fait que cer-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

193

taines personnes rencontrent des difficults faire ouvrir leur droit


lAME, faute de pouvoir justifier de leur tat civil par des documents
probants.
Bien plus, cest au niveau du contrle de la condition dantriorit de
rsidence de plus trois mois sur le territoire franais, impose par
le CASF depuis 2003371, que les difficults sont les plus nombreuses.
En effet, bien quune circulaire372 prcise la porte du dcret de 2005
prcit373 quant aux pices permettant dattester des trois mois de
rsidence en France, des interprtations divergentes selon les caisses
demeurent.
Aux termes de ces textes, lorsque la justification de la condition de
rsidence ne peut se faire via la prsentation dun visa ou du tampon
sur le passeport, les caisses peuvent admettre la production de diffrentes factures de socits prives374, de lavis dimposition, de lattestation de domiciliation dune association agre, ou dfaut, de tout
autre document de nature prouver que cette condition est remplie .
A ce titre, la circulaire du 27 septembre 2005 numre certaines
pices comme les documents manant de ministres, de Ple emploi,
dtablissements scolaires, tout en prcisant que les dclarations
sur lhonneur des demandeurs ou de tiers nagissant pas dans lun des
cadres professionnels prcits ne sont pas de nature satisfaire les exigences poses par le dcret . Or, certaines caisses interprtent ces
prconisations comme excluant la possibilit pour le demandeur de
justifier de sa rsidence depuis plus de trois mois sur le territoire par
la production de pices manant de personnes prives. Une telle interprtation ne saurait tre retenue: la circulaire ne peut en aucun
cas fixer des conditions plus restrictives que le dcret de 2005, lequel
dispose bien que les caisses peuvent recevoir tout autre document de
nature prouver que la condition de rsidence pralable est remplie
sans exclure les documents manant de personnes prives.
Les procdures spcifiques mises en place par les caisses destination des demandeurs AME, accompagnes parfois dun contrle des
conditions douverture restrictif et de demandes de pices injustifies, outre quelles rvlent une suspicion de fraude accrue pesant
sur les trangers en situation irrgulire, contribuent freiner, voire
empcher laccs aux droits de ces derniers. Ce faisant, ces pratiques
sont contraires aux considrations de sant publique les intresss
naccdant pas aux soins et nuisent la mise en uvre des obligations de clrit qui incombent aux caisses lorsquelles instruisent les
demandes dAME, obligations constitutives du droit la protection
sociale.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

194

Aussi, le Dfenseur des droits recommande:


la ministre des Affaires sociales et de la Sant, dactualiser la circulaire du 27 septembre 2005 relative lAME afin
de rduire les divergences de pratiques constates entre les
CPAM et de prciser la liste des pices susceptibles dtre exiges dans le cadre du contrle des conditions douverture du
droit lAME;
la CNAM de rappeler lensemble des caisses primaires les
obligations de clrit qui leur incombent, conformment
la circulaire du 27 septembre 2005, pour linstruction des
dossiers de demande dAME.
Aux obstacles laccs au droit rsultant des procdures de contrle
particulirement strictes dveloppes par certaines caisses, sajoutent
les entraves rsultant dinterprtations du droit tout simplement errones. Le Dfenseur des droits a t saisi cet gard des difficults
spcifiques rencontres par une ressortissante europenne inactive
dpourvue de droit au sjour (dcision noMSP-MLD-2013-130). Celleci sest vue opposer un refus dAME aux motifs quelle ne dtenait pas
de couverture mdicale complte pralable lentre sur le territoire
franais, ni ne disposait de ressources suffisantes pour ne pas devenir une charge draisonnable pour lEtat franais.
Pour cela, la CPAM se fondait sur une circulaire du 9 juin 2011375. Or,
cette circulaire a pour objet de dfinir les conditions dont doivent justifier les ressortissants europens inactifs pour bnficier dun droit
au sjour. Elle est donc sans lien avec les conditions douverture de
lAME, lesquelles sont fixes par larticle L.251-1 du CASF et complt
par le dcret et la circulaire de 2005 prcits. Appliquer une circulaire relative au droit au sjour aux ressortissants europens inactifs
sollicitant le bnfice de lAME na dailleurs aucun sens puisque cela
revient exiger deux des conditions parfaitement contradictoires. En
effet, lAME est ouverte aux trangers dpourvus de droit au sjour et
disposant de trs faibles ressources, tandis que la circulaire du 9juin
2011 prcise que les ressortissants europens inactifs peuvent tre
regards comme tant en situation rgulire sils justifient, notamment, de ressources suffisantes. A la suite de lintervention des services du Dfenseur des droits, la CPAM en cause a dcid de procder
au rexamen du dossier de la rclamante.
Ayant constat, au cours de linstruction du dossier, que le refus
oppos la rclamante ntait pas isol mais relevait dune pratique
systmatiquement applique par la caisse tous les ressortissants
europens dpourvus de droit au sjour, le Dfenseur des droits a
par ailleurs recommand, dune part, la CPAM en cause de procder
un nouvel examen de la situation des ressortissants placs dans

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

195

une situation comparable et, dautre part, la CNAM de rappeler


lensemble des caisses primaires, par voie dinstruction, les rgles
applicables en matire dadmission des europens lAME.
Sagissant toujours des difficults spcifiques rencontres par les citoyens europens, lattention du Dfenseur a galement t appele
sur dautres pratiques illgales consistant refuser laccs lAME aux
ressortissants europens dpourvus de droit au sjour installs en
France au motif quils pourraient bnficier dune prise en charge via
la Carte europenne dassurance maladie (CEAM)376 ou, lorsquils ne
sont pas titulaires dune telle carte, au motif quils ne rapportent pas
la preuve quils ne pourraient pas se la voir dlivrer377. Or, la CEAM
vise faciliter, pour les personnes couvertes par la protection maladie dun pays de lespace conomique europen, la prise en charge
de soins non programms dlivrs loccasion de sjours temporaires dans un autre pays que celui dont ils sont assurs. Renvoyer
des personnes installes en France et y rsidant habituellement
une telle protection pour motiver un refus dAME constitue donc une
application errone du droit et un dtournement des buts poursuivis
par la CEAM. Ces ressortissants, ds lors quils ne sont pas en situation rgulire au regard du sjour et quils nont pas de ressources,
doivent pouvoir bnficier de lAME au mme titre et dans les mmes
conditions que tous les autres trangers dpourvus de droit au sjour. Cette protection, couvrant non seulement les soins inopins
couverts par la CEAM, mais galement ceux ncessits dans le cadre
dun suivi mdical rgulier, notamment pour le traitement des maladies chroniques, est en effet la seule mme dassurer une prise en
charge adquate de la personne en situation irrgulire ayant tabli
sa rsidence en France.
Aussi, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations
tendant ce que la CNAM rappelle lensemble des caisses primaires, par voie dinstruction, les rgles applicables en matire
dadmission des ressortissants communautaires laide mdicale dEtat, et notamment, leur droit jouir de cette prestation
dans les mmes conditions que tous les autres trangers dpourvus de droit de sjour, sans que la possession ou la possibilit
de solliciter la dlivrance dune Carte europenne dassurance
maladie ne puisse leur tre oppose.
c.Un accs au droit diffrenci emportant des charges
administratives et financires supplmentaires
A loccasion dun rapport au Premier ministre publi en mars 2014378,
le Dfenseur des droits sest prononc sur une autre incidence du
maintien dun dispositif de prise en charge spcifique pour les trangers en situation irrgulire: le surcot administratif, voire financier,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

196

pour les professionnels et les tablissements de sant li au fait que


les bnficiaires de lAME ne disposent pas de carte Vitale. Les modalits administratives de rglement de la consultation pour un patient
bnficiaire de lAME apparaissent en effet complexes pour les mdecins de ville, puisquelles reposent exclusivement sur une tltransmission en mode dgrad pour les professionnels quips doutils de
tltransmission, ou, pour les autres, sur des feuilles de soins papier
leur imposant une contrainte administrative supplmentaire. Des
dlais parfois longs de remboursement par les CPAM ont par ailleurs
t observs.
Aussi, le Dfenseur relevait quune fusion administrative des dispositifs CMU et AME prsenterait des avantages, non seulement pour les
professionnels de sant simplification des dmarches et rduction
des dlais de remboursement mais galement pour les CPAM, en
rduisant les cots administratifs li la gestion des deux dispositifs
parallles. Le Conseil national des politiques de lutte contre la pauvret et lexclusion sociale (CNLE) vient galement de ritrer une telle
prconisation de fusion CMU/AME, aujourdhui PUMa/AME379379.
Aussi, le Dfenseur des droits ritre sa recommandation tendant ce que la dualit des dispositifs CMU/AME aujourdhui
PUMa/AME soit reconsidre de faon simplifier les modalits
dintervention des CPAM, les dmarches administratives des professionnels de sant et faciliter laccs la mdecine de ville
des bnficiaires de lAME.
Au-del des contraintes administratives supplmentaires quemporte
le maintien dun tel dispositif spcifique, le Dfenseur a t saisi de la
question des discriminations territoriales que subiraient les tablissements hospitaliers accueillant une forte proportion de patients prcaires, bnficiaires de lAME ou de la CMU complmentaire.
A cet gard, il convient de rappeler que, pour compenser le surcot
structurel et organisationnel gnr par la prsence, dans une proportion plus forte que la moyenne, de patients bnficiaires de lAME
parmi la population prise en charge au sein de certains hpitaux,
ceux-ci se sont vu allouer une mission dintrt gnral (MIG) intitule
prcarit. Ce dispositif prvoit le versement dune compensation
financire aux tablissements ayant un fort taux de prcarit, cest-dire ayant une part de patients hospitaliss relevant de la CMU,
de la CMU-C et de lAME suprieure 10,5%. Depuis 2012, les diffrentes rformes du financement de lAME et des soins urgents vitaux
(SUV) destins aux trangers dpourvus de droit au sjour et non
bnficiaires de lAME-, avec le calcul de la tarification des sjours non
plus sur la dure relle des sjours, mais sur la base du prix forfaitaire
du groupe homogne de sjours, induisent, pour ces tablissements,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

197

une succession de pertes mcaniques de recettes. La dure des sjours des patients prcaires est en effet bien souvent suprieure
la dure moyenne des sjours, en raison des difficults de mise en
uvre de projets de sortie.
A titre dexemple, en 2014, plus de 12% des sjours qui ont t raliss au sein du centre hospitalier Delafontaine Saint-Denis sont
des sjours hors assurance maladie. Ceux-ci ont augment de plus
de 44 % depuis 2009. En largissant lanalyse aux patients pauvres
bnficiaires de la complmentaire CMU, cette part de patients reprsente plus de 30% des sjours hospitaliers. La situation de ce centre
hospitalier est rvlatrice de celle de lensemble des tablissements
de sant confronts une volution importante des patients en situation de prcarit et qui doivent faire face des contraintes supplmentaires, sans que leur dotation, au titre de la MIG prcarit, nait
t rvalue depuis sa mise en place en 2009. Le Dfenseur estime
que le modle permettant la dotation part des patients hospitaliss
relevant de la CMU, de la CMU-C et de lAME suprieure 10,5%
repose sur un critre dligibilit aujourdhui largement dpass pour
certains tablissements de sant et ne tenant pas compte dindicateurs sociodmographiques qui permettraient de mieux cibler les
tablissements particulirement concerns par ce type de prise en
charge.
Par courrier du 13 octobre 2015, en rponse aux interrogations du
Dfenseur des droits sur ce point, la ministre rpondait quelle avait
dcid, dans le cadre du projet de loi de financement de la Scurit
sociale 2016, de proposer une augmentation de la compensation financire verse au titre de la MIG prcarit aux tablissements
ayant un fort taux de prcarit.
Le Dfenseur des droits prend acte avec satisfaction de lengagement de la ministre des Affaires sociales et de la Sant quant
laugmentation de la compensation financire verse au titre
de la MIG prcarit aux tablissements ayant un fort taux
de prcarit, et recommande quune rflexion soit engage afin
de repenser les critres dligibilit au versement de cette compensation, de faon ce que les tablissements concerns soient
mieux cibls, notamment via la prise en compte dindicateurs
sociodmographiques.

2.Les trangers en situation rgulire: un accs lAssurance maladie fragilis par la rcente rforme PUMa
Outre le fait quelle ne revienne pas sur le principe de lexclusion des
trangers en situation irrgulire du systme de protection universelle, la PUMa rvle les limites de sa logique inclusive sagissant

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

198

des trangers en situation rgulire relevant du rgime gnral: en


supprimant la notion de maintien de droits et les ayants droits
majeurs, la rforme semble en effet ne pas avoir pris en compte les
consquences nfastes que ces choix taient susceptibles demporter
pour certains trangers.
a.La suppression de la notion de maintien de droits:
un risque accru de rupture de droits pour les trangers
relevant du rgime gnral
Dans leur rdaction antrieure la loi de financement de la scurit
sociale (LFSS) pour 2016380, les articles L.161-8 et R.161-3 du code de
la scurit sociale prvoyaient que les droits lassurance maladie
taient maintenus pendant un an compter de la perte dune des
conditions permettant louverture de ces droits comme, par exemple,
la perte du droit au sjour. La seule condition qui fermait immdiatement les droits lassurance maladie tait le transfert de la rsidence
hors de France, pour les Franais comme pour les trangers381. Ce
maintien des droits lassurance maladie sappliquait aussi bien aux
affiliations sur critre socio-professionnel quaux affiliations sur critre de rsidence (CMU).
Or, la LFSS pour 2016 modifie la rdaction de larticle L.161-8 CSS: le
maintien des droits lassurance maladie pendant un an est supprim pour les prestations en nature droit aux soins et ne concerne
plus que les prestations en espces, cest--dire les indemnits journalires. Le retrait de la carte vitale est en effet immdiat lorsquune
des conditions daffiliation lassurance maladie nest plus remplie.
Si la suppression du maintien des droits concerne les Franais autant
que les trangers, le Dfenseur des droits sinquite toutefois de limpact spcifique que cette suppression aura sur ces derniers.En effet,
dans un contexte de prcarisation du droit au sjour382, cette modification exposera plus fortement au risque dune rupture de droits
lassurance maladie les trangers bnficiant dun titre de sjour de
trs courte dure (infrieur unan) et, plus gnralement, tous ceux
dont le titre de sjour dun an arrive expiration.
Ce risque pourrait en outre se trouver accru du fait de certaines pratiques illgales des prfectures, rgulirement portes la connaissance du Dfenseur. Celles-ci consistent dlivrer en lieu et place
des rcpisss de renouvellement de titres de simples convocations
ou rendez-vous, fixs parfois aprs la date dchance du titre. Ds
lors que le maintien des droits lassurance maladie pendant un
an se trouve supprim, ces pratiques pourraient conduire ce que,
pendant les priodes de renouvellement de leurs titres de sjour, les

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

199

trangers soient dpourvus de couverture mdicale et contraints de


basculer parfois plusieurs fois par an vers le dispositif dAME.
Les prfectures dlivrant chaque anne plus de 2 millions de documents de sjours (nouveaux titres et renouvellements) environ
700000 trangers, il sagit dautant de risques de ruptures de droits,
suivies de nouvelles demandes de droits (rouverture lassurance
maladie ou AME), conduisant alourdir la charge de travail des CPAM
et allonger les dlais dinstruction.
Ainsi, les trangers qui auront perdus, de faon temporaire ou prenne, leur droit au sjour, pourront se retrouver dpourvus de toute
protection (PUMa ou AME), ce qui aura non seulement pour effet daffecter la continuit des soins reus, mais galement de surcharger
inutilement le dispositif ses soins vitaux et urgents (DSUV), prvu
larticle L.254-1 du CASF et destin aux trangers dpourvus de droit
au sjour et non bnficiaires de lAME.
Le Dfenseur considre que de telles consquences vont lencontre
des objectifs de continuit et de simplification du droit poursuivis par
la rforme PUMa. Cest pourquoi, avant le vote du PLFSS 2016 par le
Snat, il avait dcid de faire part de ces observations, par courrier,
au rapporteur du projet de loi.
Toutefois, ce courrier est demeur sans rponse et la LFSS 2016 a t
adopte
Aussi, le Dfenseur des droits recommande que, dans le cadre de
lvaluation des effets de la loi PUMa, une attention particulire
soit accorde aux consquences que peut avoir, pour les trangers, la suppression du maintien des droits lassurance maladie
pendant un an fasse lobjet. Il demande galement tre consult dans le cadre de la rdaction des textes rglementaires dapplication, de faon pouvoir vrifier que toutes les dispositions
ont t prises pour prmunir les trangers contre le risque accru
de rupture de droits auquel ils pourraient se trouver exposs.
b.La suppression des ayants droits majeurs : une rgression
des droits pour certains trangers en situation rgulire
Dans le systme prcdant la PUMa, les personnes franaises ou
trangres qui ntaient pas ayant droit majeurs devaient, pour
pouvoir tre affilies lassurance maladie, attester de la stabilit de
leur rsidence en France depuis 3 mois. Larticle D.160-2 du code de la
scurit sociale exonre de cette condition dantriorit de rsidence
plusieurs catgories de personnes dont les tudiants, les rfugis, les
personnes arrives dans le cadre du regroupement familial.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

200

Dans la mesure o ce dcret est rest inchang aprs le vote de la


loi PUMa qui a supprim la notion dayants droits majeurs, les personnes, autrefois affilies directement en cette qualit se retrouvent
exclues pendant 3 mois de lassurance maladie. Tel est le cas des
50 000 trangers conjoints de Franais qui entrent sur le territoire
chaque anne via un visa long sjour et non par la procdure du regroupement familial. Ce ne sont pas les seuls concerns. Pour ces
personnes en situation rgulire et parfois membres de famille franaise, la loi PUMa, loin de ses objectifs duniversalit, marque une rgression importante au droit fondamental la protection de la sant.
Le Dfenseur des droits, proccup par cette consquence inattendue de la rforme PUMa, recommande la ministre des Affaires sociales et de la Sant que la rdaction de larticle D.160-2
du code de la scurit sociale soit modifi pour que des trangers
en situation rgulire, autrefois ayant droits majeurs, soient exonrs de la condition dantriorit de rsidence pendant 3mois
et ne connaissent pas de rgression de leurs droits. Il sagitdes
trangers qui ne sont pas soumis la procdure du regroupement familial, savoir les conjoints et enfantsmajeurs :
de Franais;
de rfugis statutaires ou bnficiaires de la protection subsidiaire;
de ressortissants de lUnion europenne;
des titulaires du titre de sjour mention passeport talent.
Lensemble des difficults qui viennent dtre dcrites tend exposer plus fortement les trangers bnficiaires au risque dun refus de
soins, quelle que soit leur situation au regard du droit au sjour.

3.Les trangers, un public particulirement


expos au risque de refus de soins
Outre les entraves laccs aux soins rsultant directement des difficults daccs la protection maladie auxquelles peuvent se trouver confronts les trangers, le Dfenseur des droits constate que
les trangers sont particulirement vulnrables au risque de refus de
soins discriminatoires raison de la nationalit (1) ou fonds sur la nature de leur protection sociale (2). Par ailleurs, le Dfenseur a t saisi
du cas spcifique des refus dIVG opposs aux femmes trangres
non affilies au rgime gnral et ne bnficiant pas de lAME(3).
a.Les refus de soins discriminatoires raison de la nationalit
En janvier 2014, le Dfenseur des droits a t saisi dune rclamation relative au refus dune clinique prive de pratiquer une opration
chirurgicale sur une personne de nationalit trangre bnficiaire de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

201

la CMU-C. Cette dcision avait t prise au motif du caractre irrgulier de la situation de la rclamante au regard du sjour, celle-ci ayant
t rcemment dboute du droit dasile. Le Dfenseur des droits a
estim que cette dcision tait constitutive dun refus de soins discriminatoire raison de la nationalit prohib par les articles L.1110-3
du code de la sant publique, 225-1 et 225-2 du code pnal (dcision
noMLD-MSP-2014-001).
En effet, si la clinique tait fonde vrifier que la patiente bnficiait
dune couverture maladie, il ne lui appartenait pas en revanche de se
substituer la CPAM laquelle avait dailleurs dlivr une attestation
de droits en demandant la rclamante de produire une copie de
son titre de sjour. Dans une dcision noMLD-MSP-2014-001, le Dfenseur des droits recommandait la ministre de la Sant et aux diffrentes fdrations hospitalires de rappeler aux cliniques et hpitaux
les rgles applicables en matire daccs aux soins des trangers. Par
courrier du 19 fvrier 2016, la Fdration de lhospitalisation prive
rpondait au Dfenseur des droits que ltablissement priv (FHP) en
cause avait suivi la procdure habituelle de recherche douverture de
droits en sassurant de lidentit de la personne demandant une prise en
charge, conformment au schma dinstruction des dossiers mentionn sur le site social sante.gouv.fr. Or, il ressort de la consultation de ce site que le schma dinstruction des demandes voqu par
la FHP concerne exclusivement les patients trangers non assurs dun
rgime franais en sjour temporaire. Ds lors, lanalyse et les recommandations du Dfenseur des droits au sujet dtrangers rsidant en
France et affilis lassurance maladie franaise restent inchanges.
Par ailleurs, il est noter quen loccurrence, la rclamante, bien que
ne bnficiant plus de droit au sjour, bnficiait du droit au maintien
de ses droits lassurance maladie pendant un an, droit qui existait
alors en vertu des articles L.161-8 et R.161-3 du code de la scurit
sociale.
La LFSS 2016 ayant mis fin au principe de ce maintien des droits, le
Dfenseur des droits sinquite de ce que cette suppression incite les
tablissements et professionnels de sant dvelopper la pratique
illgale consistant se substituer aux CPAM en contrlant le droit au
sjour des personnes trangres venant les consulter.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations la ministre des Affaires sociales et de la Sant, la Fdration de lhospitalisation prive (FHP) ainsi qu la Fdration
des tablissements hospitaliers et daide la personne (FEHAP)
tendant ce quil soit rappel lensemble des cliniques et
hpitaux privs, par voie dinstruction, les rgles applicables en
matire daccs aux soins des trangers, et notamment le fait

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

202

quil nappartient pas ces derniers de se substituer aux CPAM


en contrlant le droit au sjour des trangers qui se prsentent
leur service.
Le Dfenseur des droits ritre en outre ses recommandations
la ministre des Affaires sociales et de la Sant et la Fdration
hospitalire de France (FHF) tendant ce que de tels rappels du
droit applicable soient galement effectus, par voie dinstruction, lendroit des hpitaux publics, tant prcis, pour ces
derniers, que linterdiction de se substituer aux CPAM ne saurait
faire obstacle laccomplissement des missions daide laccs
aux soins de sant, lesquelles peuvent se concrtiser par ltude
des droits une couverture maladie des intresss.
b.Les refus de soins fonds sur le type de protection maladie
Depuis la loi no 2009-879 du 21 juillet 2009, dite loi HPST, les refus
de soins fonds sur le type de protection sociale sont expressment
prohibs par la loi et constitutifs dune discrimination383.
Cette prohibition lgale na toutefois pas suffi enrayer les refus de
soins opposs certains publics prcaires bnficiaires de la CMU
complmentaire (CMU-C), de laccs la complmentaire sant
(ACS) ou de lAME. Il ressort du rapport que le Dfenseur des droits
a publi en mars 2014 sur les refus de soins opposs ces publics384
que, lorsque ces refus ne sont pas le simple reflet des strotypes qui
sattachent ce type de patients, les professionnels invoquent, pour
les justifier, le surcot administratif, voire financier, quimplique pour
eux la prise en charge de ces personnes.
Alors que la circulaire no33-2008 de la CNAM du 30 juin 2008 a permis de dvelopper un suivi quantitatif et qualitatif des refus de soins
opposs aux personnes relevant de la CMU-C, aucun dispositif comparable nexiste sagissant des refus opposs aux bnficiaires de
lAME. Pourtant, plusieurs lments permettent daffirmer que ces
derniers sont encore plus exposs de tels refus. Linvocation par les
mdecins de contraintes administratives plus lourdes lies la prise
en charge des personnes relevant de la CMU-C ne pourrait qutre
ritre lgard des patients AME: ces derniers nayant pas de
carte vitale, les mdecins ne peuvent recourir la tltransmission
et sont contraints de remplir des formulaires, ce qui accrot les dlais
de remboursement du mdecin par la CPAM. Par ailleurs, les mdecins ont une moins bonne connaissance des droits dont disposent
les bnficiaires de lAME, ceux-ci tant 300 000 en France, contre
5,5millions pour la CMU-C. Enfin, le fait que la population concerne
soit non seulement trangre mais galement en situation irrgulire
est de nature favoriser les situations de rejet. Un testing effectu

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

203

par lassociation Mdecins du Monde en 2006, avait dailleurs rvl


que, si prs dun mdecin sur dix refusaient des soins aux patients
relevant de la CMU complmentaire, prs de quatre sur dix refusaient
les soins aux bnficiaires de lAME ou tentaient de les dissuader de
venir les consulter.
Ainsi, linstitution se trouve rgulirement saisie de refus de soins
fonds sur le fait que le patient est bnficiaire de lAME, notamment
par des mdecins exerant titre libral. Or, ces refus, de fait oprs en raison de la nationalit des patients, sont discriminatoires et
prohibs par larticle L.1110-3 du code de la sant publique. Par dcision noMSP-2015-039, le Dfenseur a eu loccasion de prsenter des
observations devant les juridictions ordinales.
Aussi, dans la continuit des propositions formules dans son
rapport au Premier ministre relatif aux refus de soins opposs
aux bnficiaires de la CMU-C, de lACS et de lAME, le Dfenseur
des droits recommandeque :
un suivi quantitatif et qualitatif des refus de soins opposs
aux bnficiaires de lAME soit mis en place, linstar de celui qui est prvu par la circulaire no33-2008 de la CNAM du
30juin 2008 pour les titulaires de la CMU-C;
la ministre des Affaires sociales et de la Sant organise, en
partenariat avec lassurance maladie, les ordres professionnels de sant et les associations, une campagne dinformation destination des professionnels et notamment des
professionnels exerant titre libral dans le but de les
sensibiliser la notion de refus de soins opposs aux bnficiaires de lAME et de leur rappeler les termes et la porte de
larticle L.1110-3 du code de la sant publique, lequel prohibe
les refus de soins discriminatoires ou fonds sur le type de
protection maladie;
la Fdration de lhospitalisation prive, la Fdration des
tablissements hospitaliers et daide la personne privs
non lucratifs et la Fdration hospitalire de France veillent
au respect par leurs tablissements membres du droit applicable en matire daccs aux soins des ressortissants trangers.
c.Le cas particulier des refus dinterruptions volontaires
de grossesse (IVG) opposs aux femmes trangres
dmunies et sans droits ouvrables
Sur le terrain des refus de soins dont sont victimes les ressortissants
trangers, le Dfenseur des droits est saisi de refus dIVG opposs
des femmes trangres dmunies, non affilies lassurance mala-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

204

die et non bnficiaires de lAME. Or, ces refus de soins spcifiques


portent atteinte non seulement au droit fondamental la protection
de la sant, mais aussi la libert de la femme de se faire avorter qui, selon le Conseil constitutionnel, dcoule de larticle 2 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen385.
En premier lieu, ces pratiques, observes par le planning familial et
rappeles par le Dfenseur des droits dans son rapport, concernent
des femmes ne disposant pas de droit au sjour mais qui ne sont pas
pour autant titulaires de lAME parce quelles vivent en France depuis
moins de 3mois ou parce quelles ne parviennent pas en rapporter
la preuve.
Ces femmes relvent toutefois du dispositif des soins urgents et vitaux (DSUV) prvu larticle L.254-1 du CASF. En effet, si le DSUV est
un dispositif subsidiaire qui se borne permettre la couverture des
soins urgents et vitaux, la circulaire ministrielle du 16 mars 2005
prcise toutefois expressment que lIVG, quelle que soit son motif,
est prise en charge au titre de ce dispositif386.
En second lieu, le Dfenseur des droits a t saisi galement, par le
biais dassociations, de refus dIVG opposs des femmes dmunies
et dpourvues de couverture mdicale mais non dpourvues de droit
au sjour.
Il sagissait en loccurrence dune femme arrive en France avec un visa
long sjour pour rejoindre son conjoint franais mais qui ne pouvait
bnficier du statut dayant droit majeur car elle navait pas encore sa
carte de sjour387, et dune ressortissante de lUnion europenne arrive en France depuis moins de 3 mois. A ces deux femmes, lhpital a
demand quelles sacquittent, avant tout acte mdical, du paiement
de lIVG, considrant quelles ne pouvaient bnficier du DSUV faute
de se trouver en sjour irrgulier.
Or, ces femmes, particulirement dmunies, se trouvaient dans lincapacit de runir la somme demande. Ainsi, le soin a pu tre prodigu la premire uniquement grce lintervention dune association
ayant avanc les frais, tandis que la seconde a d rechercher un autre
lieu de soins.
Le Dfenseur des droits sinterroge sur la lgalit de la pratique
consistant subordonner laccs aux soins au paiement pralable
de lacte. En effet, celle-ci semble sapparenter un refus de soins
contraire aux obligations lgales et dontologiques du mdecin et
notamment larticle L.1110-1 du code de la sant publique, lequel
dispose quele droit fondamental la protection de la sant doit tre
mis en uvre par tous moyens disponibles au bnfice de toute personne.
Les professionnels, les tablissements et rseaux de sant, les organismes

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

205

dassurance maladie ou tous autres organismes participant la prvention


et aux soins, et les autorits sanitaires contribuent, avec les usagers,
dvelopper la prvention, garantir lgal accs de chaque personne aux
soins ncessits par son tat de sant et assurer la continuit des soins et
la meilleure scurit sanitaire possible.
Sagissant dun refus dIVG, la pratique semble en outre aller lencontre des dispositions de larticle R.4127-47 alina 2 du code de la
sant publique, aux termes desquelles le droit dont dispose le mdecin de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles se limite aux cas non caractriss par lurgence. En effet, la circulaire du 16mars 2005 relative la prise en charge des soins urgents
admet que les IVG figurent au titre de ces soins, tant prcis que les
conditions de dlai rgissant laccs ces actes donnent un fondement
lgal lurgence de lintervention388.
Dailleurs, une lecture stricte des termes de la circulaire laisse penser que lvaluation de la situation administrative du patient dmuni
et sans droits ouvrables apparents ne devrait pas entraver la dlivrance des soins, la facturation des soins dores et dj dispenss ne
devant intervenir, le cas chant, quaprs que toutes les possibilits
de prise en charge au titre des dispositifs existants aient t cartes:
si le patient ne peut prtendre une prise en charge au titre des soins
urgents, ni aucune autre couverture maladie, la totalit des frais relatifs
aux soins dont il a bnfici lui est facture.
En troisime lieu et au-del de lillgalit des refus dIVG opposs
ces patientes, le Dfenseur des droits sinterroge sur lexistence dun
vide juridique sagissant de la prise en charge des personnes trangres dmunies non titulaires de lAME et non ligibles au DSUV car
sjournant rgulirement sur le territoire.
Aussi, avant de rendre une dcision cadre sur les refus dIVG opposs aux femmes trangres dmunies et sans droits ouvrables, le Dfenseur entend procder linstruction approfondie de ces dossiers
mettant non seulement en jeu le droit la protection de leur sant,
mais galement une libert constitutionnelle spcifique aux femmes
dcoulant de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen.
Dores et dj, le Dfenseur des droits recommande:
la ministre des Affaires sociales et de la Sant, la Fdration hospitalire de France (FHF), la Fdration de lhospitalisation prive (FHP) et la Fdration des tablissements
hospitaliers et daide la personne (FEHAP) de rappeler
lensemble hpitaux publics, ainsi quaux cliniques et hpi-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

206

taux privs, la porte du dispositif soins urgents et vitaux


et les soins susceptibles dtre pris en charge au titre de ce
dispositif, soins parmi lesquels figure lIVG;
la ministre des Affaires sociales et de la Sant, quune
rforme lgislative soit initie en vue de modifier larticle
L.254-1 du CASF afin dinclure au titre des bnficiaires du
dispositif soins urgents et vitaux les trangers sans droits
ouvrables, sjournant rgulirement en France, et ayant vocation sy installer durablement.

B. LE DROIT AU LOGEMENT


ET LHBERGEMENT DURGENCE
Expressment consacr depuis plusieurs dcennies par le droit international389, le droit au logement bnficie, en droit interne, dune attention croissante. Au dbut des annes 1980, le lgislateur, soucieux
de renforcer la protection des intrts du locataire, a ainsi consacr
le droit lhabitat, puis au logement390, comme des droits fondamentaux. Au tournant des annes 1990, le droit au logement sest vu affirm dans sa dimension sociale. Larticle 1erde la loi du 31 mai 1990, dite
loi Besson, dispose ainsi que: Garantir le droit au logement constitue
un devoir de solidarit pour lensemble de la nation. Toute personne
ou famille prouvant des difficults particulires, en raison notamment
de linadaptation de ses ressources ou de ses conditions dexistence, a
droit une aide de la collectivit pour accder un logement dcent et
indpendant ou sy maintenir. Pour mettre en uvre cette conception
solidariste du droit au logement, la loi a cr deux outils: le plan dpartemental pour le logement des personnes dfavorises (PDLPD)
et le Fonds de solidarit pour le logement (FSL). Par la suite, les lois
prvoyant des mesures visant accrotre laccs au logement se sont
multiplies391.
En dpit de ces affirmations lgislatives, leffectivit du droit au logement se heurtait pourtant labsence de reconnaissance dun droit
directement invocable devant les juridictions. En effet, si le Conseil
constitutionnel a progressivement confr une dimension constitutionnelle la protection du droit au logement, il sest nanmoins refus lui donner une dimension subjective392. Sappuyant sur la lettre de
cette jurisprudence, le Conseil dEtat en avait dduit quil nexistait pas
de droit au logement ayant rang de principe constitutionnel et dont
lexercice prsenterait le caractre dune libert fondamentale393.
Finalement, en rponse de fortes mobilisations associatives, le lgislateur est intervenu pour confrer au droit au logement un caractre
opposable (DALO)394, suivant en cela la proposition plusieurs fois ritre du Haut Comit pour le logement des personnes dfavorises.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

207

Pour mettre en uvre cette garantie, il est prvu que les personnes
sans logement, les personnes menaces dexpulsion sans relogement, ou encore les personnes hberges temporairement puissent
exercer un recours administratif devant une commission dpartementale laquelle peut demander au prfet de procurer un logement
aux personnes dont elle a jug les demandes urgentes et prioritaires.
En cas dinaction du prfet, ces personnes peuvent exercer un recours
contentieux devant le juge administratif, lequel peut condamner le
prfet au paiement dune astreinte. Dabord rserv aux personnes
dsignes comme prioritaires par la commission dpartementale, ce
recours contentieux est ouvert, depuis le 1erjanvier 2012, tous les
demandeurs de logement social.
Les tudes menes depuis la mise en place de la procdure du DALO
montrent que les trangers ressortissants de pays tiers lUnion
europenne sont surreprsents parmi les personnes reconnues
prioritaires au titre de cette procdure: alors quils ne reprsentent
que 15 % de la totalit des demandeurs dun logement social, ils
reprsentent 41 % des demandeurs reconnus prioritaires au titre
du DALO. Cette surreprsentation est un indice des difficults plus
grandes rencontres par les trangers dans laccs au logement. Ces
derniers semblent en effet constituer une cible privilgie de discriminations. En tmoignent les dcisions rendues par le Dfenseur des
droits, et avant lui la Halde, constatant des discriminations fondes
sur la nationalit ou qui, fondes sur lorigine, sont indirectement susceptibles davoir affect des trangers (voir par exemple la dcision
no2013-236 concernant une annonce de location qui prcisait PAS
DE PERSONNES NOIRES MERCI). Ces dcisions concernent en gnral des cas de bailleurs, privs ou professionnels qui slectionnent les
candidats la location sur la base de critres discriminatoires (voir les
dlibrations de la Halde nos2006-130, 2007-190, et 2009-312).
Or, en dpit du risque de discrimination auquel ils se trouvent particulirement exposs, les trangers ne semblent bnficier que plus
difficilement des efforts mens au niveau lgislatif pour renforcer leffectivit du droit au logement, plusieurs facteurs concourant en effet
ce que laccs au logement leur soit rendu plus difficile (1). Du fait
de ces difficults spcifiques, les trangers doivent, trop souvent, se
tourner vers les structures dhbergement durgence mises en place
sur le fondement de larticle L.345-2-2 du CASF. Or, dans ce domaine,
ils bnficient de garanties moindres en raison de la remise en cause,
depuis quelques annes, du principe dinconditionnalit du droit
lhbergement durgence (2). Par ailleurs, il convient dvoquer le cas
spcifique des demandeurs dasile: alors que le droit de lUnion euro-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

208

penne impose de leur assurer des conditions matrielles daccueil


dcentes incluant un logement, leffectivit de ce droit se heurte des
entraves poses en droit comme en pratique (3).

1.Les tentatives de restriction de laccs au logement,


sources potentielles de discriminations
a.Une volont de rendre plus difficile laccs au DALO
Depuis 1986, laccs au logement social est subordonn en France
une condition de rgularit du sjour395. Cr par la loi du 5mars 2007,
le droit opposable un logement dcent et indpendant se trouve
subordonn ces mmes conditions de rgularit et de permanence
du sjour396. Toutefois, sagissant du DALO, un premier dcret dapplication prcisant les contours de ces conditions subordonnait, pour
certains trangers, son accs une dure de rsidence pralable de
deux ans sur le territoire franais et la possession de lun des titres
de sjour exhaustivement numrs, excluant du bnfice de ce droit
les trangers sjournant rgulirement sur le territoire sous couvert
dautres titres.
Saisie par plusieurs associations, la Halde avait conclu au caractre
discriminatoire de cette condition de rsidence et par deux dlibrations avait, dune part, recommand aux autorits comptentes
dabroger les dispositions du code de la construction et de lhabitat
(CCH) prvoyant la condition de rsidence conteste et, dautre part,
dcid de porter ses observations devant le Conseil dEtat saisi dune
requte en annulation. Dans une dcision du 11avril 2012, le Conseil
dEtat a suivi ces observations et annul les dispositions litigieuses du
dcret. Aussi, les conditions daccs des ressortissants trangers au
DALO sont dsormais alignes sur celles de laccs au logement social
et prcises par le dcret no2012-1208 du 30octobre 2012.
Toutefois, sil a toujours t clair que la condition de rgularit de sjour sagissant de laccs au logement social, sappliquait lensemble
des membres du foyer en vertu de larticle R.441-1 du CCH, aucune
disposition lgislative ou rglementaire ne limposait pour les candidats au DALO. Seuls les demandeurs semblaient concerns par une
telle exigence au regard de larticle R.300-2 du CCH dans sa version
initiale, mme si un simple arrt de 2010 lvoquait dj.
Plusieurs juges du fond ont opt pour une lecture la lettre de la
rglementation et censur les dcisions de refus des Commissions
de mdiation motives par labsence de rgularit de sjour de lensemble du foyer. Dans une dcision no322326 du 26 novembre 2012,
le Conseil dEtat a mis un terme aux interprtations divergentes dveloppes par les juridictions, en considrant que peuvent bnficier
du DALO les demandeurs qui satisfont aux conditions rglementaires

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

209

daccs un logement locatif social, au nombre desquelles figure la


rgularit du sjour de tous les membres du foyer, conformment
aux articles L.441-1 et R.441-1 du CCH397. Fort de cette dcision, le
dcret prcit du 30octobre 2012 est venu modifier larticle R.300-2
du CCH pour mentionner expressment que cette exigence de rgularit du sjour est tendue tous les membres majeurs du foyer.
Cette dcision est cohrente puisquelle permet dviter que des demandeurs bnficient du droit au logement opposable alors quils ne
peuvent prtendre lobtention dun logement locatif social. Dclars
prioritaires, ces demandeurs risquaient peut-tre de se voir refuser
la location du logement social convoit si les bailleurs, lissue dune
procdure DALO, revrifiaient la condition de rgularit de sjour, ce
qui nest pas certain. Toute logique quelle soit, cette solution durcit
nanmoins les conditions daccs des trangers au logement opposable sans quil ne puisse tre affirm que la volont du lgislateur
en 2007 tait bien celle-l398 dans un contexte o, nous lavons vu,
ceux-l se trouvent plus particulirement victimes de discriminations.

b.Le dcret du 5 novembre 2015: une source potentielle


dentraves laccs au parc locatif priv

Plus rcemment, le Dfenseur a port son attention sur la formulation retenue par le dcret no2015-1437 du 5novembre 2015 qui fixe,
en application de la loi ALUR du 24 mars 2014, une liste limitative des
pices susceptibles dtre exiges du candidat la location par un
bailleur priv.
Jusqualors, larticle 22-2 de la loi du 6juillet 1989 tablissait la liste des
pices que le bailleur ne pouvait pas demander au candidat la location. Cest dans lintention de mettre un terme certaines pratiques
abusives et de mieux protger les intrts du candidat la location
que la loi ALUR a dcid que soit tablie une liste limitative des pices
non plus prohibes, mais exigibles par le bailleur priv. Aux termes
du dcret du 5 novembre 2015, ces documents concernent quatre
types dinformations: lidentit des candidats et de leur caution, leur
domicile, leur activit professionnelle et leurs revenus. Or, au titre des
pices justificatives didentit, le dcret prvoit que le bailleur puisse
demander un document justifiant du droit au sjour du candidat la
location tranger.
Le Dfenseur sinquite de la lecture qui pourrait tre faite de ces
dispositions par les bailleurs privs. En effet, en visant expressment
le candidat la location tranger, les termes du dcret pourraient
laisser supposer que celui-ci doit satisfaire une condition de rgularit de sjour. Or, si laccs au logement social est bien subordonn
une telle condition, il nen est rien sagissant de laccs au parc locatif

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

210

priv. En revanche, les bailleurs privs sont tenus de ne pas refuser


des candidats la location sur des motifs discriminatoires prohibs
par la loi399. Une pratique qui consisterait refuser le dossier dun
candidat la location de nationalit trangre au motif quil ne prsenterait pas de titre de sjour en cours de validit alors mme quil
justifierait par ailleurs de son identit par la production dun autre
document mentionn par le dcret (carte nationale didentit trangre ou passeport notamment) reviendrait subordonner laccs la
location des seuls trangers des conditions et contrles supplmentaires. Non prvue par les textes, cette subordination caractrise une
discrimination prohibe fonde sur la nationalit.
Le Dfenseur estime que la formulation retenue pour le dcret du
5novembre 2015, par ses ambiguts, est susceptible dencourager
le dveloppement de telles pratiques dautant quil ne prcise pas
expressment que seule une pice didentit est susceptible dtre
exige400. De plus, si le document justifiant du droit au sjour du candidat tranger la location nest mentionn que dans la mesure o
il peut permettre au bailleur de sassurer de lidentit du candidat,
on peut stonner quun tel document ne figure plus dans la liste des
documents susceptibles dtre demands au titre des justificatifs de
lidentit de la caution.
Enfin, le dcret prcise que les pices justificatives didentit doivent
porter la signature de leur titulaire. Sur ce point, le Dfenseur des
droits a dj formul des recommandations sagissant des justificatifs
didentit requis pour louverture dun compte bancaire. Une telle exigence de signature institue en effet une discrimination fonde sur la
nationalit ds lors quelle conduit exclure du bnfice de certains
droits les ressortissants roumains, la carte didentit roumaine ne
comportant pas la signature de son titulaire (dcision noMLD-2015098401).
Aussi, pour rduire les risques de voir les trangers subir des discriminations fondes sur la nationalit dans laccs au parc locatif priv, le Dfenseur des droits recommande:
que les termes du dcret no2015-1437 du 5novembre 2015
soient prciss de faon faire apparatre clairement quil
nexiste aucune condition de rgularit de sjour opposable
au candidat tranger la location dun bien priv;
avec les mmes rserves, que le document justifiant du droit
au sjour soit ajout au titre des documents susceptibles
dtre produits par la caution pour justifier de son identit
(AnnexeII, A.);

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

211

que soient admises, au titre de justificatif didentit, les


cartes ne comportant pas de signature lorsque cette formalit nest pas prvue par lEtat ayant mis le titre (AnnexeI,
A et II, A).

1....dans le contexte dune remise en cause du droit


lhbergement durgence
Larticle L.345-2-2 du code de laction sociale et des familles (CASF) dispose que toute personne sans abri en situation de dtresse mdicale,
psychique et sociale a accs, tout moment, un dispositif dhbergement
durgence. Ce faisant, la loi consacre expressment un principe dinconditionnalit de laccueil en vertu duquel toute personne la rue,
quelle que soit son origine ou sa situation au regard du sjour en
France, doit pouvoir bnficier de laccs ce service si elle est sans
abri et en situation de dtresse. Cette prise en charge est assure via
le dispositif de veille sociale qui est charg de dlivrer les prestations
suivantes imposes par la loi: gte, couvert, valuation mdicale, psychique et sociale, orientation vers tout professionnel ou structures
susceptibles dapporter laide justifie par son tat402.
Pourtant, depuis quelques annes, dans un contexte de saturation
des dispositifs dhbergement, linconditionnalit du droit lhbergement durgence se trouve progressivement remise en cause en
dpit de cette conscration lgale.
Ainsi, en 2010, la presse rvlait lexistence dinstructions illgales
mises par certaines prfectures, tendant encourager des pratiques
de priorisation des publics sollicitant un hbergement durgence, notamment au regard de la rgularit de leur situation administrative.
Ces instructions ciblaient en particulier les personnes dboutes du
droit dasile devenues, selon les termes du journaliste la variable
dajustement au problme de dficit de places dans les centres dhbergement durgence403. A lpoque, ces pratiques staient vues fermement condamnes, notamment par la FNARS, mais galement par
le Secrtaire dEtat au Logement qui raffirmait le principe de linconditionnalit de laccueil durgence.En 2007, le chef de lEtat avait
dailleurs lui-mme rappel ce principe, la suite dun amendement
controvers vot par lAssemble nationale en faveur de lexclusion
des personnes en sjour irrgulier des centres dhbergement durgence404.
Toutefois, ces pratiques ont perdur et se sont mmes vues formalises dans certains dpartements. Ainsi, en 2011, le Dfenseur des
droits a t saisi dune rclamation relative lexistence de traitements slectifs oprs pour lattribution des places dhbergement
durgence dans le Dpartement du Haut-Rhin. Les associations ver-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

212

saient au dossier le cahier des charges tabli par le dpartement pour


prciser les missions et conditions de fonctionnement de loprateur
urgence, charg de coordonner lattribution des places dhbergement dans le dpartement. Aprs avoir rappel les principes fondamentaux qui devaient guider laction de loprateur (inconditionnalit
de laccueil et principe de non-discrimination dans laccs au service
public), le document prcisait que la coordination de lattribution
des places devait tre effectue au regard de trois paramtres : la
situation familiale du demandeur, sa vulnrabilit et, enfin, son statut
administratif. Pour dterminer ce statut, une distinction tait opre
entre, dune part, le public de droit commun et, dautre part, les
demandeurs dasile et les personnes dboutes du droit dasile. Enfin, il tait indiqu que en cas de saturation des places dhbergement
durgence, il est ncessaire de prioriser le public de droit commun.
Or, alors que ces pratiques tendaient remettre frontalement en
cause le principe de linconditionnalit du droit lhbergement, elles
semblent aujourdhui confortes par la jurisprudence administrative. En effet, si le juge des rfrs du Conseil dtat a rig ce droit
lhbergement durgence au rang de libert fondamentale405, il entend galement tenir compte des difficults rencontres par ladministration pour assurer leffectivit de ce droit dans un contexte de
saturation des dispositifs. Aussi, il considre quil incombe au juge
des rfrs dapprcier dans chaque cas les diligences accomplies par
ladministration en tenant compte des moyens dont elle dispose ainsi que
de lge, de ltat de la sant et de la situation de famille de la personne
intresse . Le juge engage ainsi ladministration hirarchiser les
demandes en tenant compte de ltat de vulnrabilit des personnes
concernes.
Confrontes des situations dextrme vulnrabilit, les autorits
peuvent ainsi tre tenues dune obligation de moyens renforce. En
ce sens, le juge des rfrs du Conseil dtat a estim que ni labsence
de places disponibles, ni celle de crdits budgtaires ne suffisaient
exonrer ltat de son obligation lorsque lintress tait mineur406.
De la mme manire, le juge des rfrs du Tribunal administratif de
Limoges a considr que latteinte au droit inconditionnel lhbergement durgence tait caractrise, et cela malgr la saturation du
dispositif daccueil, dans une affaire relative une mre isole ayant
sa charge deux enfants en bas ge, dont un souffrant dune cardiopathie407.
En revanche, les juridictions semblent galement engager ladministration faire primer le statut administratif des personnes dboutes
du droit dasile sur ltat de vulnrabilit de ces dernires. Ainsi, le
juge des rfrs du Conseil dtat considre que le bnfice des dis-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

213

positions du CASF relatives lhbergement durgence ne peut tre


revendiqu par ltranger dont la demande dasile a t dfinitivement
rejete et qui a fait lobjet dune mesure dloignement contre laquelle les
voies de recours ont t puises quen cas de circonstances particulires,
faisant apparatre, pendant le temps strictement ncessaire son dpart,
une situation suffisamment grave pour faire obstacle ce dpart408. En
ce sens, il a jug quun couple de ressortissants angolais dbouts
de lasile, parent de quatre enfants, ne justifiait pas dune situation
de dtresse telle quelle imposait une prise en charge au titre de lhbergement durgence, alors mme quil ntait pas contest que ltat
de sant dans lequel se trouvait les deux parents tait incompatible
avec leur maintien dans la rue409. Des diffrents cas despce sur lesquels le juge des rfrs a pu se prononcer, il ressort ainsi que la
situation de vulnrabilit de requrants dbouts de lasile ntait jamais de nature entrer dans le champ des situations suffisamment
graves pour faire obstacle leur dpart et donc justifier que leur soit
attribue une place dhbergement durgence. Ces cas despce traits par la jurisprudence la plus rcente du juge de lurgence illustrent
la limite porte au droit lhbergement durgence des demandeurs
dasile dbouts, limite qui, du reste, a rapidement trouv sa traduction dans deux circulaires du 11mars 2013 et du 19juillet2013410.
Le Dfenseur a conscience que le juge des rfrs, dans le cadre de
son office, apprcie le caractre grave et manifeste dune illgalit au
regard de lensemble du comportement de ladministration et en particulier des moyens dont elle dispose. Il nentend donc pas discuter
le fait que, tenu par un principe de ralit, le juge de lurgence ait pu
estimer, au regard des circonstances propres chaque espce qui lui
tait soumise, ne pas devoir ordonner ladministration de prendre
des mesures quelle ne pouvait excuter. Toutefois, le Dfenseur sinquite de ce que ces jurisprudences puissent encourager ladministration opposer des refus systmatiques aux demandes dhbergement prsentes par des dbouts de lasile, sans que leur situation
particulire ne soit prise en compte. Des refus automatiques seraient
en effet illgaux car contraires au droit inconditionnel lhbergement durgence consacr par la loi.
Par ailleurs, dans deux dcisions (nos MDE-MSP-MLD-2015-154 et
MDE-MSP-MLD-2015-156), le Dfenseur a ainsi considr que le refus
daccorder un hbergement durgence des familles de demandeurs
dasile dbouts se trouvant dans des situations dextrme vulnrabilit, caractrises notamment par le fait que ces familles comptaient
plusieurs enfants mineurs dont certains atteints de handicaps ou de
pathologies lourdes ncessitant des soins mdicaux, apparaissait
contraire plusieurs textes internationaux, et en particulier lintrt suprieur de lenfant consacr larticle 3-1 de la Convention des

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

214

droits de lenfant et larticle 31-2 de la Charte sociale europenne


rvise. Il a en outre estim que la diffrence de traitement, qui se
trouvait de fait rserve aux demandeurs dasile dbouts dans laccs au droit inconditionnel lhbergement durgence consacr par
la loi, tait susceptible demporter une violation de larticle E de la
Charte sociale europenne rvise ainsi que des articles 3, 8 et 14
combins de la Convention EDH. Dans ces deux affaires, le prfet a
finalement octroy une place en hbergement durgence aux familles
concernes et sest dsist de linstance.
Dans ce contexte, le Dfenseur des droits entend rappeler le caractre inconditionnel du droit lhbergement durgence consacr par la loi. A cet gard, il incombe aux pouvoirs publics de tirer
les consquences de ce principe et de tout mettre en uvre pour
produire une offre dhbergement adquate, la slection des personnes concernes ne pouvant, en tout tat de cause, constituer
la variable dajustement dun dispositif inadapt la demande.
Plus prcisment, il rappelle galement que, lorsquelles se
trouvent confrontes des situations dextrme vulnrabilit,
caractrises notamment par la prsence denfants en bas ge,
de personnes ges, malades ou encore handicapes, les autorits publiques auxquelles il incombe de mettre en uvre le droit
lhbergement durgence se trouvent tenues dune obligation
de moyens renforce.
Enfin, le Dfenseur se rserve la possibilit dintervenir dans le
cadre dune tierce-intervention devant la Cour EDH dans le cas
o celle-ci se trouverait saisie dune requte introduite par des
demandeurs dasile dbouts et exclus des dispositifs daccueil
durgence en dpit de leur situation dextrme vulnrabilit.

2.Demandeurs dasile: des entraves laccs


aux conditions matrielles daccueil
Le droit des demandeurs dasile bnficier de conditions matrielles
daccueil dcentes, inscrit dans la directive europenne 2003/9/CE du
27 janvier 2003, dite Directive Accueil, a t raffirm par les directives de 2013 dites Refonte . Ces directives mettent en place un
rgime europen commun dasile garantissant tout demandeur un
niveau de vie digne et des conditions minimales daccueil. Ces conditions comprennent le logement, la nourriture, lhabillement, ainsi
quune allocation journalire.
Ce droit est en outre protg par la Cour EDH qui estime que lobligation de fournir un logement et des conditions matrielles dcentes aux
demandeurs dasile dmunis fait partie du droit positif et pse sur [les

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

215

tats de lUnion europenne], en vertu des termes de la lgislation nationale qui transpose la Directive Accueil411.
Depuis sa cration, le Dfenseur a relev plusieurs reprises les difficults rencontres par les demandeurs dasile pour accder des
conditions matrielles daccueil dcentes : lors de son audition le
9avril 2013, par M. Mathias Fekl, parlementaire en mission auprs du
ministre de lIntrieur, dabord, et dans le cadre dobservations portes devant la Cour EDH, ensuite (dcisions nos MSP-2014-087 et MSP2015-221). La rforme de lasile entre en vigueur en juillet 2015412
poursuivait entre autres lobjectif damliorer, dans un sens conforme
aux exigences europennes, le dispositif franais daccueil des demandeurs dasile. Auditionn par la Commission des lois de lAssemble nationale puis par celle du Snat, le Dfenseur sest prononc
sur les modalits daccs aux conditions matrielles daccueil prvues
par le projet de rforme (dlais, information et accompagnement des
demandeurs, valuation de la vulnrabilit pralable loffre de prise
en charge, cas de refus, retrait, ou suspension) ainsi que sur la teneur
mme de ces conditions (dispositif dhbergement directif et contraignant, cration de lallocation pour demandeurs dasile, prestations
spcifiques lOutre-mer). Sil a salu plusieurs amliorations, il a galement mis de vives rserves sur diffrents points (avis nos 14-10 du
6novembre 2014 et 15-05 du 1eravril 2015).
Quelques mois aprs lentre en vigueur de la loi du 29juillet 2015,
il est encore trop tt pour apprhender lensemble des retombes
de la rforme. Toutefois, le Dfenseur des droits a dores et dj
connaissance de certaines difficults relatives sa mise en uvre, et
notamment la mise en place de lallocation pour demandeurs dasile
(ADA). Prvue larticle L.744-9 du CESEDA, lADA remplace depuis
le 1ernovembre 2015 lallocation mensuelle de subsistance (AMS) et
lallocation temporaire dattente (ATA), respectivement verses auparavant aux demandeurs dasile selon quils taient ou non hbergs
en CADA. Elle est verse sous conditions dge (plus de dix-huit ans)
et de ressources au demandeur dasile qui a accept les conditions
matrielles daccueil proposes par lOFII.
Dans son avis no14-10 du 6 novembre 2014, le Dfenseur demandait
au pouvoir rglementaire de veiller prendre en compte, lors de la
dtermination du montant de lADA lensemble des critres tablis
par la CJUE. Dans un arrt du 27 fvrier 2014, la Cour de Justice a
en effet prcis que laide financire octroye au titre des conditions
matrielles daccueil devait tre suffisante pour garantir un niveau de
vie digne et adquat pour la sant ainsi que pour assurer la subsistance
des demandeurs dasile () en leur permettant de disposer notamment
dun logement, le cas chant, sur le march priv de la location414.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

216

Le barme et les modalits de versement de lallocation ont t fixs


par un dcret du 21 octobre 2015414. Il est ainsi prvu que le montant de lallocation varie, en fonction de la composition familiale, de
6,80 euros pour une personne seule hberge dans un lieu ddi aux
demandeurs dasile415 ou dans un centre dhbergement durgence de
droit commun416, 37,40 euros pour une famille de dix personnes hberge dans les mmes conditions. Les familles ayant accept loffre
de prise en charge propose par lOFII et ne disposant daucune place
dhbergement bnficient de 4,20 euros supplmentaires par jour
et par personne adulte. Or, il est regrettable que cette majoration
ne tienne pas compte du nombre denfants composant la famille.
Un tel choix semble en effet peu conforme aux exigences fixes par
la CJUE, laquelle prcise que les allocations doivent tre suffisantes
pour pour prserver lunit familiale ainsi que lintrt suprieur de
lenfant417. Il conduit en outre une situation paradoxale o les parents isols se verront verser une allocation moindre que les couples
alors mme que leur isolement les place dans une situation de plus
grande vulnrabilit. De plus, les montants retenus par le nouveau
dcret reprsentent, pour beaucoup de demandeurs dasile, une
perte significative en comparaison de ce quils pouvaient percevoir
sous lempire de lancienne lgislation418. Cest particulirement vrai
pour les demandeurs dasile hbergs dans les centres dhbergement durgence de droit commun : alors quils percevaient auparavant la mme allocation que les demandeurs non hbergs (11euros
par jour environ), leur allocation est dsormais module en fonction
du nombre de jours o ils ont bnfici dune place en hbergement
durgence. Etant donn la saturation du dispositif et le caractre non
prenne des places proposes, cette modulation risque daboutir
dans les faits ce que les personnes hbergs dans le dispositif de
droit commun bnficient, certains mois, dune allocation minore
sans tre pour autant assures de pouvoir, en contrepartie, bnficier dune place dhbergement.
Enfin, le dcret ajoute des possibilits de suspension des versements
non prvues par loi419, notamment lorsque le demandeur dasile se
serait, sans justification valable, absent de son lieu dhbergement
pendant plus de 5 jours. Un tel ajout semble rintroduire, par la voie
rglementaire, le principe dun contrle des dplacements du demandeur hberg en CADA, principe pourtant condamn par le Dfenseur
dans son avis no15-20, et finalement abandonn par le lgislateur au
cours des dbats sur le projet de rforme du droit dasile.
Pour toutes ces raisons, il est permis de douter de la conformit du
dcret du 21octobre au droit de lUnion europenne, de mme que
de sa lgalit. Celui-ci a dailleurs t dfr au Conseil dEtat par la
voie dun rfr-suspension. Si le juge des rfrs a rejet la requte

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

217

pour dfaut durgence420, la dcision au fond de la haute juridiction


est toujours attendue.
Outre ces rserves quant la teneur mme du dcret, le Dfenseur
a par ailleurs t saisi dimportantes difficults relatives sa mise
en uvre et notamment de la situation, Nice, de 22 demandeurs
dasile nayant peru aucun versement depuis le passage lADA.
Cette situation est apparue dautant plus proccupante quil ne sagissait pas dun cas isol. Par courrier du 12janvier 2016, le Dfenseur
des droits a ainsi demand au Directeur de lOFII de lui faire part de
ses observations sur cette situation. Quelques jours plus tard, le juge
administratif, saisi en urgence, a considr quune interruption de
paiement lie aux transferts des comptences de lattribution des
conditions matrielles daccueil lOFII portait une atteinte grave et
manifestement illgale au droit dasile421. A ce jour, le courrier adress
par le Dfenseur des droits au Directeur de lOFII demeure toutefois
sans rponse.
A ces interruptions de paiement sajoutent dimportantes lacunes
dans linformation dlivre aux demandeurs dasile. Il semblerait en
effet que ces derniers, contrairement ce que prvoit la loi422, ne
soient pas toujours informs dans une langue quils comprennent
des consquences dun refus de loffre de prise en charge qui leur
est propose. De plus, ils ne reoivent aucune attestation confirmant
quils ont dpos un dossier de demande dADA complet et, une fois
leur dossier valid, les attestations de paiement mensuelles ne prcisent pas les lments pris en compte pour le calcul du montant
de la prestation, bien que ce montant soit susceptible de varier dun
mois lautre.
Par ailleurs, il semble que les personnes demandant un rexamen
de leur demande dasile se heurtent des difficults spcifiques, certains guichets leur opposant systmatiquement, et oralement, des
refus dADA. De telles pratiques outrepassent le cadre fix par la loi,
qui prvoit seulement que les conditions matrielles peuvent tre
refuses la personne prsentant une demande de rexamen423. Le
juge des rfrs a ainsi considr que la dcision orale de lOFII reportant, au-del de 3mois, linstruction de la demande dADA prsente
par un couple en procdure de rexamen, sans vrifier leur situation
de vulnrabilit, portait une atteinte grave et manifestement illgale
au droit dasile424.
Enfin, le dcret du 21octobre 2015 tire logiquement les consquences
de la loi du 29juillet2015 sagissant de la situation drogatoire des
demandeurs dasile de Mayotte. Ces derniers nont pas accs un
CADA mais seulement une structure bnficiant de financements
du ministre charg de lasile pour laccueil de demandeurs dasile et

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

218

peroivent, en lieu et place de lallocation de droit commun, des aides


matrielles425. Dans son avis no15-05 du 1eravril 2015, le Dfenseur
stait ainsi prononc en faveur dun alignement des conditions matrielles daccueil proposes Mayotte sur celles du territoire mtropolitain, le droit de lUnion europenne sappliquant sur cette le,
comme en mtropole.
Afin dassurer un accueil des demandeurs dasile respectueux
de leurs droits fondamentaux et conforme aux exigences europennes, le Dfenseur des droits recommande:
Daligner les conditions matrielles daccueil proposes aux
demandeurs dasile de Mayotte sur celles offertes sur lensemble du territoire mtropolitain.
De modifier le dcret du 21 octobre 2015:
en prvoyant que les demandeurs dasile hbergs via
le dispositif de veille sociale bnficient galement de la
majoration prvue pour les demandeurs dasile non hbergs;
que le montant de cette majoration soit modul en fonction du nombre de personnes composant la famille, enfants inclus. Une prime pourrait par ailleurs tre verse
aux parents isols compte tenu de la situation de vulnrabilit plus grande dans laquelle ils se trouvent;
en supprimant les motifs de suspension de lADA introduits
par le dcret et non prvus par la loi, notamment les dispositions prvoyant une telle suspension dans le cas o le
demandeur dasile se serait absent de son lieu dhbergement sans justification valable pendant plus de 5jours.
Dassurer dans les faits:
que tous les demandeurs dasile se voient verser dans les
plus brefs dlais, et avec effet rtroactif, les allocations
auxquelles ils ont droit depuis le 1er novembre 2015;
que tous les demandeurs dasile bnficient, dans les guichets uniques, dune information dans une langue quils
comprennent, notamment sagissant de loffre de prise en
charge qui leur est faite et des consquences dun refus
de cette offre;
quune attestation confirmant le dpt dun dossier complet soit dlivre aux demandeurs dasile sollicitant le
bnfice de lADA;
que les attestations de paiement de lADA prcisent les
lments retenus pour le calcul du montant de lallocation
(situation de famille, jours dhbergement dans le disposi-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

219

tif de veille sociale, etc.) afin de permettre au demandeur


dasile de pouvoir contester ces lments le cas chant;
que les demandeurs dasile sollicitant un rexamen aient
effectivement la possibilit de pouvoir bnficier des
conditions matrielles daccueil: il ne peut tre procd
des refus systmatiques de leurs demandes, leur situation devant faire lobjet dun examen particulier tenant
compte de leur situation de vulnrabilit et, dans le cas
o un refus de prestations est envisag, celui-ci doit leur
tre notifi par dcision crite et motive.

C. LE DROIT UNE PROTECTION SOCIALE


Entendu comme le droit au bnfice des mcanismes de prvoyance
mis en place par une collectivit pour prmunir ses membres contre
les consquences financires de la survenance dun risque social
(chmage, maladie, vieillesse, charges de famille, etc.), le droit la
protection sociale bnficie de multiples conscrations en droit international: articles 22 et 23 de la Dclaration universelle des droits
de lHomme; article 9 du Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels; articles 12, 16 et 17 de la Charte sociale
europenne rvise de 1996; article 34 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne.
Bien que de porte universelle, il nen demeure pas moins, linstar dautres droits dits crances, un droit intrinsquement conditionnel. Impliquant une action positive de la collectivit, il voit ainsi
son effectivit subordonne lexistence dune volont politique et le
champ de ses bnficiaires, de mme que la hauteur des prestations
verses au titre du droit la protection sociale, sont fonction de choix
politiques.
Si les instances politiques disposent, cet gard, dune certaine marge
dapprciation, elles sont nanmoins tenues dagir dans le respect
des droits fondamentaux, et notamment des principes dgalit et de
non-discrimination, largement consacrs par le droit international et
interne426. En vertu de ces principes, le champ des bnficiaires des
prestations sociales doit tre dtermin au regard de critres objectifs et raisonnables. De ce point de vue, la question de la licit de lexclusion des trangers du bnfice de certaines prestations sociales se
pose avec une acuit particulire.
Alors que le critre de lappartenance nationale a pu, jusquau dbut
des annes 1990, tre admis comme un critre lgitime pour dlimiter le champ des bnficiaires des prestations

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

220

sociales mises en place par la collectivit, il a par la suite t sanctionn par les juridictions constitutionnelles et europennes comme
contraire aux principes dgalit et de non-discrimination427. Ainsi,
dans le courant des annes 1990, lapproche nationale du droit la
protection sociale a t carte au profit dune approche territoriale,
faisant prvaloir en lieu et place du critre national un critre de rsidence. A ct de ce critre de rsidence, un autre critre, spcifique
aux trangers, est admis aujourdhui pour dlimiter le champ des
bnficiaires de ce droit : celui de la rgularit de sjour.
Le Dfenseur des droits nentend pas se prononcer sur la lgitimit
des critres de rsidence et de rgularit de sjour. En revanche, il a
dnonc, plusieurs reprises, les discriminations fondes sur la nationalit susceptibles dtre engendres par lutilisation de nouvelles
conditions tendant exclure de facto les trangers du bnfice de ces
prestations, que ces exclusions rsultent de conditions spcifiques
prvues par la loi imposes aux trangers (A) ou bien dune interprtation restrictive des rgles de droit commun lgard des seuls
trangers (B).

1.Des discriminations rsultant des conditions


spcialement imposes aux trangers
Sous prtexte de contrler la satisfaction des critres de rsidence
habituelle en France ou de rgularit de sjour, admis comme lgitimes pour dterminer les conditions daccs des trangers aux prestations sociales, dautres conditions visant spcifiquement les trangers sont en ralit mises en place: laccs des trangers certaines
prestations sociales peut ainsi se trouver subordonn la preuve de
lentre de leurs enfants sur le territoire par le biais de procdures
spcifiques (a), celle dune rsidence stable sur le territoire depuis
plusieurs annes (b), ou encore la production de titres de sjour
particuliers, dtermins par les textes (c). Le Dfenseur des droits
sefforce didentifier et de dnoncer ces discriminations que lon peut
qualifier de lgales, en ce quelles se trouvent autorises et lgitimes par le droit interne alors mme quelles sont susceptibles de
sopposer certaines normes internationales.

a.Des prestations familiales subordonnes

la preuve de lentre des enfants en France


par la voie du regroupement familial

Le Dfenseur des droits et avant lui, trois des institutions dont il a repris les comptences, la Dfenseure des enfants, la Halde et le Mdiateur de la Rpublique, ont point de nombreuses reprises le caractre discriminatoire et inquitable des dispositions de larticle L.512-2
du code de la scurit sociale, qui impose aux trangers sollicitant le

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

221

bnfice des prestations familiales de justifier non plus seulement de


la rgularit de leur sjour, mais galement de celle de leurs enfants.
Introduite dans le code de la scurit sociale en 1986428, cette exigence
est pour le moins paradoxale dans la mesure o la notion de rgularit du sjour des mineurs nexiste pas en droit franais. Pourtant,
en 1987, un dcret codifi larticle D.511-2 du code de la scurit
sociale est venu prciser que, pour leurs enfants ns hors de France,
les parents trangers sollicitant le bnfice des prestations familiales
devraient produire un certificat mdical dlivr par lOffice national
de limmigration faisant foi de lentre de leur enfant en France via le
regroupement familial429.
Par deux arrts de 2004 et 2006430, la Cour de cassation a censur
ce dispositif au visa des articles 8 et 14 de la Convention EDH. Cest
pour surmonter cette censure juridictionnelle que le lgislateur est
intervenu de nouveau en 2005431.Cette rforme, bien quexonrant
de nouvelles catgories dtrangers de lobligation de produire un
certificat mdical, est venue consacrer au rang lgislatif le principe de
la subordination du versement des prestations familiales la preuve
de lentre en France des enfants trangers par la voie du regroupement familial.
Saisie de dossiers individuels, la Halde a dnonc ds 2006 le caractre discriminatoire de ce dispositif ainsi que sa non-conformit
larticle 3-1 de la CIDE. A plusieurs reprises, elle a formul des recommandations en faveur dune rforme lgislative. Paralllement, elle
a prsent plus de 200 reprises des observations devant les juridictions saisies par les rclamants (voir notamment les dlibrations
nos 2008-179, 2008-205 et 2009-342). Contre toute attente, et alors
que cette position se trouvait conforte par des dcisions juridictionnelles favorables de plus en plus nombreuses, la Cour de cassation a
opr un revirement de sa jurisprudence. Dans trois arrts de 2010
et 2011432, elle a jug que la diffrence de traitement introduite entre
Franais et trangers par le code de la scurit sociale tait conforme
aux articles 8 et 14 de la Convention EDH ainsi qu larticle 3-1 de la
CIDE ds lors que le contrle des conditions dentre des enfants sur
le territoire poursuivait en ralit des objectifs de sant publique et
tait ralis dans lintrt mme de ces enfants.
Prenant acte de ce nouveau contexte jurisprudentiel, le Dfenseur
des droits a dcid de poursuivre cette stratgie dintervention sur le
terrain contentieux en mobilisant de nouveaux outils juridiques, notamment les accords dassociation conclus entre lUnion europenne
et des Etats-tiers lesquels consacrent, en matire de scurit sociale,
une galit de traitement entre les ressortissants de lUnion europenne et les ressortissants de ces Etats tiers. Cette mobilisation du

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

222

droit de lUnion europenne sest avre fructueuse. Par deux arrts


du 5 avril 2013433, la Cour de cassation, suivant les observations du
Dfenseur des droits (dcision no MLD-2013-49), a jug que les dispositions litigieuses du code de la scurit sociale taient discriminatoires au regard des accords dassociation UE-Algrie et UE-Turquie.
A la suite de ces arrts, le Dfenseur des droits a interrog la Caisse
nationale des allocations familiales (CNAF) et la ministre des Affaires
sociales et de la Sant pour connatre les directives qui seraient donnes aux CAF ainsi que les ventuels projets de rforme lgislative qui
pourraient tre amorcs pour tenir compte de ces dcisions.
Le Dfenseur des droits na jamais reu de rponse de la ministre.
La CNAF lui a en revanche indiqu que, dans lattente de directives
ministrielles, et tirant les consquences de la nouvelle jurisprudence
de la Cour de cassation, elle avait demand aux caisses de se dsister
des contentieux en cours et daccorder le bnfice des prestations
familiales aux ressortissants des pays signataires daccords euro-mditerranens (Algrie, Maroc, Tunisie, Turquie mais aussi, Albanie,
Montngro et San Marin) la condition que ces derniers aient la
qualit de travailleur au sens du droit de lUnion, cest--dire quils
disposent dun titre de sjour les autorisant travailler. Alors que ces
ressortissants ne devaient plus, en principe, rencontrer dobstacles
au versement de leurs prestations, la Cour de cassation a d se prononcer au moins deux reprises en 2015434 pour censurer les refus
de prestations qui avaient encore t opposs des Marocains et
des Algriens, attestant dune situation loin dtre clarifie, faute de
rforme lgislative ou, dfaut, de directives ministrielles claires.
Lanalyse de la CNAF sur les nationalits qui seraient concernes par
les arrts de la Cour de cassation, interroge. Il est en effet surprenant
que la Caisse nationale, qui affiche une volont daller au-del de la
stricte porte des arrts de la Cour en permettant le versement des
prestations des ressortissants dautres nationalits que celles concernes par les dcisions, naille pas au bout de sa dmarche.Dautres
Etats, en loccurrence Isral, la Macdoine, la Russie et la Serbie, ont
galement conclu avec lUnion europenne des accords dassociation
prvoyant une clause dgalit de traitement en matire de scurit
sociale, parfois formule en des termes strictement identiques celle
des accords effectivement retenus par la CNAF. Ds lors, les ressortissants de ces Etats devraient galement tre concerns par la jurisprudence de la Cour de cassation.
Dans le mme courrier de 2013 au Dfenseur, la CNAF prcisait quen
labsence de dcision de la Cour de cassation sur ce point, elle demandait aux caisses de continuer refuser les prestationsaux ressortissants dEtats tiers lUnion ayant sign avec la France une conven-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

223

tion bilatrale prvoyant une clause dgalit avec les nationaux en


matire de protection sociale. Pourtant, la suite des arrts rendus
par la Cour de cassation le 5avril2013, plusieurs juridictions de premire instance ont reconnu le caractre discriminatoire de lexigence
du certificat mdical OFII en se fondant sur les clauses dgalit de
traitement contenues dans les conventions bilatrales conclues par
la France435. Dans deux arrts, la Cour de cassation a elle-mme largi
sa jurisprudence en reconnaissant le caractre discriminatoire des
dispositions litigieuses du code de la scurit sociale436.
Dans ce contexte juridique incertain, le Dfenseur a dcid de prsenter une tierce intervention devant la Cour EDH saisie, la suite des
arrts rendue par la Cour de cassation le 3juin 2011, de la conformit
des dispositions litigieuses du code de la scurit sociale aux articles8
et 14 de la Convention EDH (dcision no MLD-MDE-MSP-2014-082).
Dans une dcision du 1eroctobre2015437, la Cour europenne a jug
que le dispositif prvu larticle L.512-2 du code de scurit sociale
ntait pas contraire aux articles8 et 14 de la Convention EDH. Selon
la Cour, sil y a bien une diffrence de traitement fonde sur la nationalit, celle-ci sexerce dans le domaine conomique et social, o
lEtat a une ample marge dapprciation. De plus, cette diffrence de
traitement pourrait alors se justifier ds lors que les requrants se
sont soustraits volontairement une obligation prvue par la loi
savoir celle de procder au regroupement familial pour faire venir
leurs enfants sur le territoire franais et quils avaient, en tout tat
de cause, la possibilit de faire des demandes de regroupements familiaux sur place.
Dans un communiqu du mme jour, le Dfenseur a pris acte de la
dcision de la Cour tout en soulignant que cette dernire avait statu
sans tenir compte de la ralit des conditions dans lesquelles avaient
lieu les regroupements familiaux en France, soumis des procdures
incertaines et trs longues438. Le Dfenseur relevait galement que la
Cour avait dcid de ne pas tenir compte de lexistence dhypothses
pour lesquelles lobligation de passer par la voie du regroupement
familial apparait en tout tat de cause dnue de pertinence439. En
estimant que les intresss avaient toujours la possibilit de procder au regroupement familial sur place, la Cour semblait ignorer les
dfaillances de ce dispositif.
Le Dfenseur des droits entend souligner que la dcision rendue par la Cour EDH le 1er octobre 2015 est sans impact sur la
jurisprudence de la Cour de cassation, qui a dores et dj jug,
en se fondant sur des accords dassociation conclus par lUnion
europenne ou des conventions bilatrales conclues par la France,
que les refus de prestations familiales opposs des ressortissants

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

224

algriens, turcs, marocains, camerounais et bosniaques, au


motif quils ne prsentaient pas le certificat mdical OFII, taient
discriminatoires. Du fait de cette jurisprudence, des diffrences
de traitement entre enfants trangers, selon leur nationalit,
sajoutent dsormais aux discriminations entre enfants franais
et enfants trangers induites par les dispositions actuelles du
code de la scurit sociale.
Pour quil soit mis un terme ces diffrences de traitement censures plusieurs reprises par la Cour de cassation, le Dfenseur des droits ritre ses recommandations la ministre des
Affaires sociales et de la Sant ainsi qu la ministre des Familles,
de lEnfance et des droits des Femmes, tendant ce que le gouvernement propose une rforme lgislative destine ce que le
versement des prestations familiales ne soit plus subordonn
qu la seule condition de la rgularit du sjour des parents
trangers qui les sollicitent.
En attendant cette rforme, le Dfenseur des droits continue
de porter des observations devant les juridictions saisies par
les rclamants en se fondant sur les clauses dgalit de traitement contenues dans les accords dassociation conclus par
lUnion europenne, les conventions bilatrales de scurit
sociales conclues par la France [dcisions nos MSP-2015-292
(Qubec), MLD-2015-318 (Cte dIvoire), MLD-2015-024 et MLDMSP-2015-319 (Cameroun), MLD-2016-013 (USA), MLD-2016-033
(Togo)], ainsi que les conventions no118 et 97 de lOIT [respectivement dcisions nos MSP-2015-207, MLD-2016-011 et MLD-2015303, MLD-2016-034].

b.Des minima sociaux subordonns une condition


dantriorit de sjour

Une autre source de discriminations lgales, cest--dire lgitimes


par le droit interne, rside dans la condition de rsidence pralable
fixe lgard des seuls trangers pour laccs certains minima sociaux, parmi lesquels le revenu de solidarit active (RSA) et lallocation
de solidarit aux personnes gs (ASPA)440.
Vritablement consacre dans les textes loccasion de la cration
du revenu minimum dinsertion (RMI), cette condition de rsidence
pralable doit tre distingue de la condition de rsidence habituelle sur le territoire, laquelle renvoie au principe de territorialit qui
sous-tend le systme franais de protection sociale et constitue une
exigence constante, quelle que soit la nationalit des bnficiaires.
Alinverse,lobligation de justifier dune rsidence ou un sjour ant-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

225

rieur sur le territoire franais depuis un certain nombre dannes, en


situation rgulire, ne simpose aujourdhui quaux seuls trangers.
Par ailleurs, cette condition dite de stage pralable a t continuellement durcie. Ainsi, pour bnficier du RSA, les ressortissants trangers doivent aujourdhui, en outre de la rgularit de leur sjour et
de leur rsidence stable et habituelle en France, justifier de 5 annes
de rsidence pralable sur le territoire, alors que jusquen 2004 ils
ne devaient en justifier que de 3 pour pouvoir bnficier du RMI. En
2012, le lgislateur a port 10ans la dure de rsidence pralable
exige des trangers pour laccs lASPA, alors quelle tait de 5 ans
auparavant.
A plusieurs reprises, linstitution a relev le caractre discriminatoire
dune telle condition lorsquelle ntait impose quaux seuls trangers, par la voie dobservations prsentes devant les juridictions,
mais galement de recommandations adresses aux ministres comptents (voir les dlibrations no2008-228 pour le RSA, nos 2009-385
et 2009-386 pour le droit au logement, nos 2009-308, 2009-348, 2010174, 2010-184, 2010-211 pour lASPA). Si les recommandations sont
demeures sans effet, les observations prsentes ont en revanche
t parfois suivies par les juges, et notamment, par le Conseil dEtat
qui a jug en 2012 que la condition de rsidence pralable de deux
ans impose aux trangers pour laccs la procdure DALO instituait une discrimination contraire larticle6 de la conventionno97
de lOIT441.
Toutefois, en 2011, le Conseil constitutionnel, saisi dune QPC, a considr que cette condition pour laccs au RSA ntait pas contraire au
principe dgalit constitutionnellement garanti, compte tenu de lobjet poursuivi par cette prestation, savoir inciter lexercice ou la
reprise dune activit442. Plus rcemment,le Conseil dEtat a tenu un
raisonnement similaire sur le terrain conventionnel,considrant que
la condition de rsidence pralable impose aux seuls trangers pour
louverture du droit au RSA instaurait une diffrence de traitement
conforme aux stipulations combines des articles 14 et 1er du protocole no1 de la Convention EDH (CE, 10juil.2015, no375887).
Dans ce nouveau contexte jurisprudentiel, le Dfenseur des droits a
dcid de ne plus prsenter dobservations sagissant de la condition
de rsidence pralable fixe pour le bnfice du RSA, et de concentrer
ses interventions sur la dnonciation du caractre discriminatoire de
la condition de rsidence pralable impose aux trangers gs pour
le bnfice de lASPA. A cet gard, il a ritr plusieurs reprises ses
recommandations en faveur de la suppression dune telle condition,
notamment dans le cadre de son audition par la Mission dinformation sur les immigrs gs (avis no13-03). En 2014, il sest par ailleurs

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

226

prononc, plus particulirement, sur le refus dASPA oppos par la


CNAV une ressortissante algrienne au motif quelle ntait pas titulaire de titres de sjour lautorisant travailler depuis plus de 10ans.
Le Dfenseur estime quun tel refus institue une discrimination prohibe non seulement par plusieurs textes internationaux de porte gnrale443, mais galement par larticle7 de la dclaration de principe
du 19mars 1962 relative la coopration entre la France et lAlgrie
(partie des Accords dEvian) selon laquelle les ressortissants algriens
rsidant en France et notamment les travailleurs auront les mmes droits
que les nationaux franais, lexception des droits politiques.
Dans le cadre de linstruction quil a men sur ce dossier, le Dfenseur
a pris connaissance dune instruction de la CNAV en cours de rdaction confirmant, sur la base des Accords dEvian, linopposabilit de
la condition de rsidence pralable aux Algriens. En dpit de cette
instruction, la CNAV a refus, dans un premier temps, de faire droit
la demande de la rclamante, ce qui a conduit le Dfenseur prsenter des observations devant le TASS de Crteil (dcision noMLDMSP-2014-200). Par la suite, la CNAV est toutefois revenue sur sa
dcision initiale et a dcid, conformment au droit international, de
liquider les droits de la rclamante lASPA. A cette occasion, la CNAV
a inform le Dfenseur des droits que linstruction relative linopposabilit de la condition de rsidence pralable aux ressortissants
algriens sollicitant lASPA serait diffuse lensemble des caisses
pourvoyeuses de prestations mais conserverait un caractre confidentiel et non public.
Le Dfenseur prend acte avec satisfaction de lexistence dune
instruction de la CNAV rappelant expressment linopposabilit
aux ressortissants algriens de la condition de rsidence pralable de 10 ans exige des trangers pour le bnfice de lASPA.
Il regrette toutefois que cette instruction conserve un caractre
confidentiel et non public et recommande que cette instruction
soit publie sur le site de la CNAV afin que les intresss puissent
bnficier dune parfaite information sur le droit qui leur est applicable.
Par ailleurs, pour mettre un terme dfinitif aux discriminations
fondes sur la nationalit rsultant des conditions de rsidence
pralable exiges des seuls trangers pour laccs aux minima
sociaux, le Dfenseur des droits recommande:
la suppression des conditions de sjour pralable fixes pour
laccs lASPA et lASI;

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

227

dfaut, la diminution sensible de la dure de 10 ans fixe pour


laccs des trangers lASPA et lASI, ds lors quune telle
condition apparait en tout tat de cause disproportionne
au regard de lobjectif spcifique dassistance aux personnes
ges les plus dmunies poursuivi par ces prestations (voir
notammentla dcision du Dfenseur noMLD-2012-84).
En attendant ces rformes, le Dfenseur des droits continuera
de prsenter des observations devant les juridictions saisies de
refus dASPA en convoquant diffrents textes du droit international notamment larticle 7 de la dclaration de principe du
19mars1962 relative la coopration entre la France et lAlgrie
(partie des Accords dEvian) pour les Algriens, les conventions
bilatrales de scurit sociale, les conventions no 97 et 118 de
lOIT, ainsi que les articles 14 et 1er du protocole no1 de la Convention EDH pour les trangers dautres nationalits.

c.Une inscription au Ple emploi rserve aux titulaires


de certains titres de sjour

Pour pouvoir sinscrire au Ple emploi, Franais comme trangers


doivent satisfaire aux conditions de droit commun fixes par le code
du travail444. A ces conditions de droit commun sajoutent des conditions spcifiques aux trangers. Pour bnficier dune inscription sur
la liste des demandeurs demploi et des prestations attaches cette
inscription, le travailleur tranger doit ainsi tre titulaire dun des
titres de sjour vis par larticle R.5221-48 du code du travail.
Or, cette liste limitative ne mentionne pas tous les titres autorisant
travailler. Ny figurent pas, notamment, la carte de sjour portant la
mention tudiant, ni lautorisation provisoire de sjour445 dlivre
ltudiant tranger qui, venant de valider un Master en France,
souhaite complter sa formation par une premire exprience
professionnelle. Aussi, les trangers titulaires de ces titres de sjour se
voient opposer des refus dinscription au Ple emploi. Cette exclusion
est dautant plus paradoxale quils sont bien autoriss travailler446
et, lorsquils exercent une activit salarie, ils se trouvent soumis, au
mme titre que tous les autres salaris, aux prlvements des cotisations dassurance chmage.
Cest pourquoi le Dfenseur estime que le fait que certains titres de
sjour autorisant travailler ne figurent pas dans la liste des titres de
sjour permettant linscription sur la liste des demandeurs demploi
viss larticle R.5221-48 du code du travail instaure une diffrence
de traitement injustifie entre Franais et trangers.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

228

Par ailleurs, sagissant plus particulirement du cas des tudiants


trangers, le Dfenseur des droits relve qu la diffrence de traitement entre trangers et Franais sajoute une diffrence de traitement entre doctorants trangers, puisque les doctorants titulaires
dun titre de sjour portant la mention tudiant ne peuvent sinscrire au Ple emploi, alors que les tudiants titulaires dun titre de
sjour portant la mention scientifique chercheur sont admis le
faire.
A cet gard, il convient de prciser que le statut dtudiant ou de doctorant ne soppose pas, en tant que tel, linscription sur la liste des
demandeurs demploi. La Cour administrative dappel de Lyon a ainsi
considr447, sagissant de la situation dun doctorant, quaucune disposition lgale ou rglementaire ninterdit par principe linscription des
tudiants comme demandeurs demploi et que leur inscription et leur
maintien sur la liste de demandeur demploi sont seulement soumis au
respect des conditions de recherche effective demploi().
Saisi de rclamations individuelles relatives des refus dinscription
au Ple emploi opposs des tudiants trangers qui satisfaisaient
par ailleurs aux conditions de droit commun fixes pour procder
une telle inscription, le Dfenseur a adress plusieurs courriers,
aux agences du Ple emploi concern, au mdiateur national du
Ple emploi ainsi qu la ministre du Travail afin de recueillir leurs
observations sur les discriminations fondes sur la nationalit que
les actuelles dispositions du code du travail taient susceptibles de
produire lgard de certains ressortissants trangers. Il se rserve la
possibilit dadopter une dcision gnrale sur ce problme de droit.
Pour mettre un terme aux discriminations fondes sur la nationalit induites par les actuelles dispositions du code du travail
relatives linscription des trangers au Ple emploi, le Dfenseur des droits recommande que le gouvernement inclue expressment dans la liste limitative des titres de sjour dresse
larticle R.5221-48 du code du travail la carte de sjour temporaire portant la mention tudiant et lautorisation provisoire de
sjour mentionne larticle L.311-11 du CESEDA.

2.Des exclusions rsultant dune application restrictive


des rgles de droit commun
Dans dautre cas, cest lapplication trop stricte des rgles du droit
commun, sans prise en compte des situations spcifiques dans lesquelles peuvent se trouver certains trangers au regard de ces rgles,
qui tend exclure ces derniers du bnfice de certaines prestations
sociales. Ont pu tre victimes de telles exclusions les mnages recueillant un enfant par kafala, privs de la prime ladoption (a) ou encore

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

229

les veuves de mineurs marocains maries avant lge de 15ans, qui


se sont vues refuser le versement de pensions de rversion au motif
que leur mariage ntait pas valide (b).

a.Les enfants recueillis par kafala exclus du bnfice de

la prime ladoption et du versement diffr de lallocation


de base de la prestation daccueil du jeune enfant

Aux termes du code de la scurit sociale448, la prime ladoption et le


versement diffr de lallocation de base composante de la prestation daccueil du jeune enfant (PAJE) sont accords aux mnages qui
adoptent ou accueillent un enfant en vue de son adoption.
Faisant une application stricte de ces dispositions, les CAF subordonnent le versement de ces prestations la production de documents justifiant ladoption. Or, cela a pour effet:
dexclure systmatiquement du bnfice de la prime ladoption
les mnages recueillant un enfant par kafala;
dempcher le versement de lallocation de base pendant les
3 ans compter de larrive au foyer de lenfant recueilli par
kafala.
La loi du 6 fvrier 2001 a en effet introduit linterdiction de prononcer
ladoption dun mineur tranger si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est n et rside habituellement en France.
Les mineurs recueillis par kafala se trouvent directement viss par
cette interdiction, la kafala ou recueil lgal tant une mesure de
protection de lenfant reconnue par les conventions internationales
et admise, prcisment, dans certains pays de droit musulman
prohibant ladoption plnire en vertu de la charia.
Ds lors, les dispositions apparemment neutres du code de la scurit sociale, en rservant le bnfice de la prime ladoption et le
versement diffr de lallocation de base aux mnages pouvant justifier de ladoption effective ou venir de lenfant recueilli, placent
en ralit les enfants recueillis par kafala et les familles qui ils ont
t confis dans une situation particulirement dsavantageuse. Une
application stricte de ces dispositions conduit en effet carter systmatiquement du bnfice de ces dispositifs les enfants ns dans
un pays prohibant ladoption plnire et recueillis par kafala, savoir
principalement les enfants ns au Maroc et en Algrie.
Aussi, le Dfenseur des droits estime que les dispositions du code de
la scurit sociale relatives la prime ladoption et au versement
diffr de lallocation de base instituent une discrimination indirecte
raison de la nationalit contraire aux articles14 et 1er du protocole
no1 de la Convention EDH. Elles portent par ailleurs atteinte lint-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

230

rt suprieur de lenfant, la prime ladoption et lallocation de base


tant verses dans son intrt, en vue daider les familles faire face
aux dpenses lies son arrive.
Saisi de dossiers individuels, le Dfenseur a expos plusieurs reprises cette analyse: dans le cadre dobservations prsentes devant
un tribunal des affaires de scurit sociale dune part (dcisions
nosMLD-MDE-MSP-2015-206 et MSP-MLD-MDE-2016-004), et dans le
cadre dune demande de rexamen prsente en vue dune rsolution amiable du diffrend dautre part.
Pour mettre un terme la discrimination indirecte subie par les
familles recueillant des enfants par kafala du fait de leur exclusion systmatique du bnfice de la prime ladoption et du diffr de lallocation de base ainsi quaux pratiques htrognes
constates, le Dfenseur des droits recommande la ministre
des Familles, de lEnfance et des droits des Femmes, quune
rforme lgislative soit engage afin dajouter au titre des bnficiaires de larticle L.512-4 du code de la scurit sociale pour
la prime ladoption et de larticle L.531-3 du mme code pour
lallocation de base, le cas des enfants recueillis par dcision judiciaire de kafala.

b.Des pensions de rversion refuses aux veuves marocaines


maries avant lge de 15ans

En 2015, le Dfenseur des droits a t saisi par le prsident du conseil


dadministration de la Caisse autonome nationale de la scurit sociale des mines (CANSSM) dune demande davis concernant lattribution de pensions de rversion aux veuves de mineurs marocains dont
la validit du mariage pouvait tre remise en cause en raison du fait
quelles se sont maries avant lge de 15 ans.
Aux termes du code civil449, la loi fixant les rgles de fond du mariage
est la loi personnelle des intresss et donc en loccurrence, pour les
veuves de mineurs marocains, laloi marocaine. Or, le code du statut
personnel en vigueur entre 1958 et 2004 au Maroc450, dispose que
laptitude au mariage sacquiert pour lhomme 18 ans rvolus, pour la
femme 15ans rvolus. Il apparait donc que les mariages contracts
par les veuves de mineurs alors quelles navaient pas encore 15 ans
sont contraires au droit marocain qui tait alors en vigueur et par
suite, peuvent tre entachs de nullit.
Poursuivant cette analyse juridique, la CANSSM a rejet les demandes
de pensions de rversion prsentes par des veuves de mineurs marocains maries avant lge de 15ans. Pour cela, elle sest fonde sur
larticle47 du code civil, qui dispose que les actes dtat civil tablis
ltranger sont prsums valides.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

231

Si le Dfenseur partage, sur le fond, lanalyse selon laquelle les mariages contracts par les veuves de mineurs marocains alors quelles
navaient pas 15 ans peuvent tre entachs de nullit en ce quils
taient prohibs par la loi personnelle des poux alors en vigueur,
il relve en revanche dans son avis no2015-07 du 22avril 2015 que
la Caisse ne pouvait delle-mme carter les actes de mariage quelle
considrait invalides. En effet, larticle 47 du code civil permet aux autorits administratives dcarter comme irrgulier un acte dtat civil
manifestement vici dans la forme, mais pas de se prononcer sur le
fond de lacte. Aussi, ds lors que la CANSSM considrait que les actes
de mariage prsents taient susceptibles dtre entachs de nullit,
elle aurait d saisir le juge dune action en nullit.
Par ailleurs, le Dfenseur remarque que, si la CANSSM avait engag
de telles procdures juridictionnelles, et si le juge avait constat la
nullit des mariages, cette nullit naurait pas ncessairement priv
les mariages de tout effet. En effet, prvue larticle 201 du code civil, linstitution du mariage putatif permet de ne pas priver deffets,
lgard des poux, le mariage dclar nul, ds lors que celui-ci a
t contract de bonne foi. En loccurrence, il aurait t fort probable
que le juge retienne le caractre putatif des unions contractes par
les veuves de mineurs marocains avant lge de 15 ans, ds lors que
ces mariages ont t contracts de bonne foi et quensuite, les poux
ne se sont jamais comports autrement que comme mari et femme
pendant plusieurs dcennies.
Aussi, aprs avoir relev que la CANSSM ne pouvait, en tout tat de
cause, carter les actes de mariage produits par les veuves de mineurs marocains maries avant lge de 15 ans sans introduire au
pralable une action juridictionnelle, la Dfenseur des droits a mis
des rserves quant lopportunit dune telle action, en raison, dune
part, de la trs faible probabilit de voir le juge refuser tout effet ces
unions et, dautre part, de son caractre peu quitable au regard de
la situation des intresses.
A la suite de lavis rendu par le Dfenseur des droits, le Directeur gnral adjoint de la CANSSM a indiqu que la Caisse avait dcid de:
liquider les pensions dont les demandes taient en cours dinstruction;
liquider les pensions faisant lobjet dune rclamation la suite
dun rejet de prestation;
se dsister des contentieux en cours.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

232

Le Dfenseur des droits:


prend acte avec satisfaction de ces dcisions qui, au moment o
le Directeur gnral adjoint de la CANSSM en a rendu compte,
concernaient 105 dossiers.
constate toutefois que certaines veuves ayant contest le refus
de pension qui leur tait oppos ont pu faire lobjet dune dcision juridictionnelle dfavorable. Dautres ont pu ne pas faire
de recours, faute de connaissance suffisamment fine des droits
qui leur taient ouverts. Compte tenu de la situation tout fait
particulire de ces femmes, des conditions dans lesquelles
elles sont arrives et ont vcu en France aux cts de leur
poux embauch par Charbonnages de France dont on sait
aujourdhui les discriminations quils ont vcues451 le Dfenseur des droits recommande que la CANSSMrouvre les dossiers, pour les annes 2013 et 2014,des veuves de mineurs qui
se seraient vu opposer un refus de pension de rversion illgal,
quelles aient introduit ou non un recours.
Outre ces applications trop strictes du droit interne qui tendent, faute
de tenir compte des situations spcifiques dans lesquelles peuvent
se trouver certains trangers, les exclure du bnfice de certaines
prestations, le Dfenseur a point des discriminations dans laccs
aux prestations sociales rsultant dinterprtations errones et manifestement contraires au droit applicable, sagissant par exemple du
contrle de la rsidence pour laccs aux droits sociaux non-contributifs, notamment lgard des migrants gs [voir infra, PII-E, encadr
relatif au contrle des trangers].
Un dernier point a rcemment appel lattention du Dfenseur, celui
des refus ou des suspensions dallocations aux demandeurs dasile
(ADA) verses par lOFII depuis la rforme du droit dasile opre par
la loi du 29 juillet 2015. Dans la mesure o lADA est une prestation
verse au titre des conditions matrielles daccueil dues aux demandeurs dasile, ces difficults sont analyses ce titre (voir supra, PIIII-B-3).

D. LE DROIT AU TRAVAIL
Consacr par les plus hautes normes du droit international, europen, et interne452, le droit au travail est sous-tendu par lide que
la possibilit pour tout homme de gagner sa vie par lexercice dun
travail librement consenti participe directement de sa dignit. Cest
en ce sens que le Comit des droits conomiques sociaux et culturels, le CoDESC, relevait, dans son observation gnrale no18 que le
droit au travail est indispensable lexercice dautres droits de lHomme
(). Toute personne a le droit de pouvoir travailler, lui permettant ainsi

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

233

de vivre dans la dignit. Le droit au travail concourt la fois la survie


de lindividu et de sa famille et, dans la mesure o le travail est librement
choisi ou accept, son panouissement et sa reconnaissance au sein de
la communaut453.
Toutefois, le droit au travail, linstar dautres droits sociaux, ne lie pas
les Etats par une obligation de rsultat. A cet gard, le CoDESC prcise
que le droit au travail ne saurait se comprendre comme un droit absolu et inconditionnel dobtenir un emploi. De mme, le Conseil constitutionnel rappelle quil appartient au lgislateur de poser les rgles
propres assurer au mieux le droit pour chacun dobtenir un emploi en
vue de permettre lexercice de ce droit au plus grand nombre possible
dintresss454. Enfin, le Prambule de la Constitution de 1946, tout
en consacrant le droit au travail, tient compte de limpossibilit pratique de le garantir tous ds lors que certaines personnes peuvent
se trouver dans lincapacit de travailler, en raison de leur condition
physique ou mentale, mais galement de la conjoncture conomique.
Si le droit au travail recle donc une dimension intrinsquement programmatique, celle-ci ne saurait nanmoins dispenser les Etats de
toute obligation. En premier lieu, ceux-ci se trouvent tenus dagir en
vue de garantir la meilleure effectivit possible au droit au travail, via
le dveloppement de politiques de lemploi orientes vers le plein emploi, ltablissement ou le maintien de services gratuits de lemploi, ou
encore la mise en place de mesures visant favoriser lorientation et
la formation455. Surtout, les Etats se doivent de garantir aux individus
la possibilit de pouvoir jouir de ce droit sans discrimination. A cet
gard, larticle 2 du PIDESC prohibe expressment les discriminations
fondes sur lorigine nationale. En droit interne, cette interdiction se
concrtise mme par une qualification pnale: est ainsi passible de 3
ans demprisonnement et de 45 000 euros damende toute discrimination commise par un employeur, notamment fonde sur lappartenance nationale, qui aboutirait carter un candidat dun poste, le
sanctionner ou le licencier456.
En dpit de cette ferme condamnation, la prohibition des discriminations fondes sur la nationalit connat en matire demploi des
trangers dimportantes exceptions institutionnalises par le droit, si
bien quelle se borne finalement bien souvent garantir aux trangers admis sjourner et travailler sur le territoire, des conditions de
travail quivalentes celles des nationaux. Or, si le traitement spcial rserv aux trangers sollicitant le droit de travailler en France
peut se comprendre ds lors quil sexerce dans le cadre du pouvoir
discrtionnaire, dont dispose chaque Etat, de dterminer qui peut
entrer et sjourner sur son territoire (1), lexclusion de laccs certains emplois de personnes trangres dj autorises sjourner

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

234

et travailler en France, au seul motif de leur nationalit, apparat en


revanche bien plus critiquable (2). Enfin, il y a lieu de porter une attention spcifique aux restrictions laccs des demandeurs dasile au
march du travail, ces restrictions ayant pour effet de compromettre
leurs perspectives dinsertion alors mme quils se trouvent dans une
situation de particulire vulnrabilit (3).

1.Restrictions lemploi des trangers


sollicitant le droit de travailler en France:
la notion fluctuante de mtiers en tension
A moins quil ne soit ressortissant dun Etat membre de lUnion europenne, tout tranger doit pour exercer une activit professionnelle
salarie en France, dtenir une autorisation de travail457. Certains
titres de sjour incluent cette autorisation et donnent accs toute
activit professionnelle. Cest en gnral le cas des titres dlivrs
pour des motifs dimmigration autre que le travail, et notamment des
cartes de rsident et cartes portant la mention vie prive et familiale . Lorsque ce nest pas le cas, lautorisation doit tre sollicite
auprs des services de la main duvre trangre par lemployeur qui
souhaite recruter ltranger. Ces services examinent alors la demande
au regard de plusieurs critres, parmi lesquels celui de la situation de
lemploi458.
En vertu de ce critre, lemployeur doit, pour recruter un tranger
non encore autoris travailler en France, justifier quil nexiste aucune personne susceptible doccuper le mme poste sur le march
du travail national. A dfaut dune telle justification, le prfet pourra
refuser de dlivrer lautorisation de travail. Toutefois, depuis la loi du
24juillet2006459 la situation de lemploi nest plus opposable lorsque
la demande dautorisation de travail est formule pour lexercice dun
mtier caractris par des difficults de recrutement460. Ces mtiers,
dits en tension, ont t recenss au sein de listes publies par voie
de circulaire, puis par arrts461.
Les listes recensant les mtiers dits en tension ont t tablies
par rgion pour tenir compte des difficults de recrutement propres
chacune. Au dpart, deux listes coexistaient. La premire, qui bnficiait aux ressortissants dEtats europens soumis des dispositions transitoires, est aujourdhui devenue sans objet. En revanche,
la seconde liste, plus restreinte, numre aujourdhui encore les
mtiers ouverts aux trangers ressortissants de pays tiers lUnion.
Toutefois, les Tunisiens et les Algriens ne peuvent tre concerns
par cette liste, dans la mesure o elle vise ouvrir laccs certains
mtiers dans la limite de zones gographiques restreintes tandis que

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

235

les accords franco-algrien et franco-tunisien ne permettent pas ()


de limiter () lexercice dune activit professionnelle une profession et/
ou pour les Algriens une rgion dtermine462.
Par ailleurs, des listes de mtiers distinctes, tablies par la voie daccords bilatraux de gestion des flux migratoires463, ctoient la liste
nationale et varient dun accord lautre, allant de 9mtiers supplmentaires pour les ressortissants du Gabon 108 mtiers supplmentaires pour les ressortissants du Sngal.
Ainsi, il apparait que les mtiers ouverts sans que la situation de
lemploi ne puisse tre oppose ne sont pas les mmes pour tous les
travailleurs trangers et peuvent varier parfois de faon considrable
selon les nationalits concernes. Une telle diffrence de traitement a
conduit la Halde considrer, en 2008, que lexistence dune pluralit
de listes de mtiers dits en tension ouvrait la voie la slection
des travailleurs sur des bases lies lorigine nationale, et non uniquement sur les comptences professionnelles. Sagissant du rgime
spcifique rserv aux Tunisiens et aux Algriens, elle constatait,
aprs avoir relev que lapplication de la circulaire du 20 dcembre
2007 ne [saurait] avoir pour effet de traiter moins favorablement les ressortissants Tunisiens et Algriens, quelexclusion de ces ressortissants
du bnfice de la mesure daccs plus favorable certains mtiers
sembl[ait] crer une diffrence de traitement dans laccs lemploi
en raison de lorigine nationale464. En consquence, linstitution avait
recommand au ministre de lImmigration, de lIntgration, de lIdentit nationale et du Codveloppement de veiller une mise en uvre
uniforme de la liste des emplois ouverts aux ressortissants des pays
tiers (dlibration no2008-149).
Toutefois, en 2009, le Conseil dEtat465 a jug que lensemble du dispositif amnageant les exceptions au critre de lopposabilit de lemploi tait conforme aux principes dgalit et de non-discrimination,
considrant que les personnes trangres ne sont pas places dans
la mme situation au regard des accords qui lient ou pas la France
et le pays dont ils ont la nationalit. En dpit de cette jurisprudence,
une rflexion sur le bien-fond du dispositif mais surtout sur sa proportionnalit, napparait pourtant pas inopportune.
Concernant tout dabord les Algriens et les Tunisiens, les deux accords, comme le souligne expressment leurs propos introductifs,
visent organiser un rgime plus favorable lgard de ces derniers.
Cependant, concernant les conditions dattribution de lautorisation
de travail, ils demeurent soumis au droit commun, notamment
lopposabilit de la situation de lemploi, conformment une jurisprudence constante du juge administratif466. Or, lopposabilit de la
situation de lemploi aux Algriens et Tunisiens sapprcie par zone

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

236

gographique (cest--dire la rgion pour laquelle la demande est formule) et par profession. Ds lors, il semble difficilement justifiable
dexclure ces ressortissants du bnfice de la drogation instaure
pour les mtiers en tension, dont la liste est justement fixe par zone
gographique et profession. Cette exclusion, qui repose sur un raisonnement formel, revient neutraliser le but poursuivi par les deux
accords, savoir un accs facilit au sjour et au travail en France.
Elle savre a fortiori contraire la finalit de la circulaire de 2007 ellemme, qui cherche ouvrir de manire gnrale laccs aux mtiers
pour lesquels il existe, en France, des difficults de recrutement.
Plus largement, cest la question de la proportionnalit des diffrences de traitement raison de la nationalit induites par la coexistence dune pluralit de listes de mtiers en tension, qui se pose avec
une particulire acuit. En effet, depuis 2012467, les ressortissants de
lUnion europenne soumis au rgime transitoire jusqu lanne dernire, pouvaient accder 291 mtiers sous tension alors que la liste
applicable au travailleur tranger ressortissant dun Etat tiers compte
seulement une trentaine de mtiers, voire moins selon la rgion
concerne. Entre les deux extrmits de ce spectre, des variations
importantes perdurent selon la nationalit en raison des listes tablies par les accords bilatraux de gestion concerte des migrations.
De tels carts (de 9 108 mtiers) tendent vider de sa substance la
notion de mtier caractris par des difficults de recrutement laquelle renvoient les dispositions rglementaires, celle-ci apparaissant
de plus en plus comme une barrire purement formelle et totalement
indpendante de la conjoncture conomique. Cest finalement lobjectivit mme de la notion de mtier en tension sur la base de
laquelle sont tablies ces listes qui pose question.
Le Dfenseur des droits estime que la coexistence de listes de
mtiers en tension distinctes cr des diffrences de traitements
injustifies ds lors que ces listes, faute de se rfrer une notion
de mtiers en tension uniforme, conduisent finalement
rserver des conditions daccs lemploi plus favorables
certains trangers sur le seul fondement de leur nationalit.
En consquence, le Dfenseur recommande quil soit procd
une harmonisation des listes de mtiers en tension en largissant a minima la liste nationale des mtiers en tension aux
108mtiers retenus comme tels aux termes de la liste de mtiers
la plus favorable ngocie dans le cadre de relations bilatrales
(Accord franco-sngalais);
Afin de rester corrle aux volutions de la conjoncture conomique, cette liste harmonise devra faire lobjet de rvisions rgulires en tenant compte des donnes fournies par Ple emploi,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

237

une liste fige pendant plus de 8 ans apparaissant, en tout tat


de cause, contraire aux objectifs poursuivis par ltablissement
de listes de mtiers en tension;
Enfin, considrant que le droit commun doit primer sur les stipulations spciales prvues par des accords bilatraux chaque
fois que ces stipulations reviennent finalement rserver des
conditions moins favorables aux ressortissants trangers qui en
relvent, le Dfenseur recommande que la possibilit de se prvaloir de la liste nationale des mtiers en tension soit expressment ouverte aux ressortissants algriens et tunisiens.

2.Restrictions lemploi des trangers dj autoriss


travailler en France
Le critre de lopposabilit de la situation de lemploi garantit aux
Franais et aux trangers dj autoriss travailler en France un accs
prioritaire lemploi. Or, sil repose sur des postulats conomiques
discutables, il nen dispose pas moins dun fondement lgitime,
savoir le pouvoir rgalien des Etats de contrler qui entre et sjourne
sur son territoire. Tel ne serait pas le cas en revanche de mesures
rservant prioritairement laccs certains emplois aux nationaux au
dtriment des trangers dj admis sjourner et travailler sur le
territoire. Sur ce terrain, cest le principe dgalit qui doit primer.

a.Les emplois subordonns une condition de nationalit:


la persistance contestable dune discrimination
institutionnalise

En France, laccs de nombreux emplois se trouve encore subordonn une condition de nationalit franaise ou europenne, essentiellement mais pas exclusivement dans le secteur public. Par ailleurs, dautres emplois, notamment parmi les professions librales,
se trouvent rservs aux ressortissants de lUnion europenne ou de
pays ayant conclu avec la France une convention de rciprocit. La
Commission des lois de lAssemble nationale, dans un rapport tabli
sur un texte visant supprimer les conditions de nationalit laccs
de certaines professions mentionnait que, dans ces emplois, il convenait de voir une forme institutionnalise de traitement discriminatoire
raison de la seule nationalit468.
En 2009, la Halde rendait une dlibration (no2009-139) dans laquelle
elle relevait que la plupart de ces restrictions reposaient sur des justifications historiques devenues obsoltes. Elle se rfrait cet gard
au rapport publi en mars 2000 par le Groupe dEtude des discriminations (GED) qui, revenant sur les origines de ces restrictions, remarquait quelles taient le fruit dune sdimentation progressive de
lgislations protectionnistes gnralement dveloppes en temps de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

238

crise469. Par ailleurs, dans le contexte dune ouverture croissante des


emplois ferms au bnfice des ressortissants europens, les diffrentes justifications produites en soutien du maintien de la condition
de nationalit lgard des ressortissants non europens perdaient
considrablement de leur force.
En effet, le principe de libre circulation des travailleurs consacr par
les traits fondateurs de lUnion europenne prohibe toute discrimination raison de la nationalit sagissant de laccs lemploi des travailleurs des Etats membres, exception faite des emplois dans ladministration publique (article45 alina 4 du TFUE). Cette exception est
toutefois interprte de faon restrictive par la Cour de Justice470, qui
exclut du champ dapplication du principe de libre circulation des travailleurs les seuls emplois comportant une participation, directeou
indirecte, lexercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont
pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat ou des autres
collectivits publiques. Aussi, en application de cette jurisprudence, le
lgislateur franais a, ds 1991, ouvert aux ressortissants de lUnion
laccs tous les emplois de la fonction publique except ceux dont
les attributions soit ne sont pas sparables de lexercice de la souverainet,
soit comportent une participation directe ou indirecte lexercice de
prrogatives de puissance publique de lEtat ou des autres collectivits
publiques471. Paralllement, dans le secteur priv, la majeure partie
des emplois ferms aux trangers ont t ouverts aux ressortissants
europens. Seuls les offices publics et ministriels ainsi que certains
emplois regards comme confrant leur titulaire des prrogatives
de puissance publique restent ferms aux ressortissants europens
malgr une politique contentieuse activement mene par la Commission visant les ouvrir472.
Cette ouverture conforte lide que la seule diffrence de traitement
fonde sur la nationalit susceptible dtre regarde comme lgitime
en matire daccs lemploi est celle qui vise rserver aux nationaux des fonctions insparables de lexercice de la souverainet nationale. Une telle ide aurait naturellement d bnficier aux ressortissants de pays tiers lUnion europenne. Or, ainsi que le relevait la
Halde en 2009, la lgislation franaise na pas volu en ce sens. Les
emplois de la fonction publique473, lexception toutefois notable de
ceux denseignants-chercheurs474, leur sont rests interdits, de mme
que de nombreux emplois des secteurs parapublics et privs, en dehors de quelques avances survenues la faveur de mobilisations
associatives475, de la privatisation de certaines entreprises publiques
ou encore du changement de statuts danciens tablissements publics qui, cessant de recruter des fonctionnaires, ont renonc appli-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

239

quer la condition de nationalit476. Lcart entre le traitement rserv


aux ressortissants non europens et celui rserv aux Europens en
matire daccs lemploi sest donc significativement creus.
En consquence, la Halde recommandait la suppression des conditions de nationalit fixes pour laccs aux trois fonctions publiques,
aux emplois des tablissements et entreprises publics ainsi quaux
emplois du secteur priv, lexception de ceux relevant de la souverainet nationale et de lexercice de prrogatives de puissance publique. En rponse, par courrier du 9juillet 2009, le Premier ministre
considrait quil ny avait pas lieu douvrir la fonction publique aux
trangers non europens.
Pour autant, ds lors que les emplois sont ouverts aux ressortissants
europens, les justifications quant leur restriction aux trangers
hors Union perdent de leur force. Cela est dautant plus vrai que pour
la majorit des emplois publics, les trangers hors Union Europenne
ont la possibilit dexercer les mmes missions que les citoyens franais et les ressortissants europens, mais sous le statut plus prcaire
dagent contractuel. Cette situation tmoigne de ce que les emplois
demeurant ferms aux trangers nont finalement pas dautre fondement objectif que la nationalit. Elle nen relve donc que mieux le
caractre discriminatoire des exclusions visant les ressortissants tiers
lUnion.
A cet gard, le Dfenseur a t saisi de la situation de prs de 800employs de la SNCF de nationalit ou dorigine marocaine. Ces derniers,
en raison de leur nationalit, ont t recruts au dbut des annes70
sous un statut spcial dit PS25. Du fait de ce statut, ils ont t exclus du service mdical et de la caisse de prvoyance des cheminots
et nont connu aucune volution de carrire mais des rmunrations
et des retraites substantiellement plus faibles que les salaris nationaux. Dans plusieurs jugements du 21 septembre 2015, le Conseil
des Prudhommes de Paris a condamn la SNCF pour discrimination
en octroyant en moyenne 200 000 euros de dommages et intrts
pour prjudice de carrire et de retraite. Dans ces affaires, le Dfenseur prsentera des observations devant la Cour dappel.
Plus gnralement, le Dfenseur relve que la situation des emplois
ferms na pas beaucoup volu depuis 2009. Les ressortissants de
pays tiers lUnion sont toujours exclus de la fonction publique tandis
que, dans le secteur priv, linventaire des 52 fonctions ou emplois
ferms dress en 1999 par le cabinet Bernard Brunhes Consultants477
demeure largement dactualit. Dix ans plus tard, le rapport prcit
de la Commission des lois prcisait que, sur ces 52mtiers, seule une
petite dizaine avait t ouverte aux trangers478. Depuis, quelques
autres dispositions ont t prises ponctuellement pour supprimer la

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

240

condition de nationalit, notamment concernant laccs aux emplois


de capitaines de navires franais et supplants479, gomtres-experts480, agents de loffice national de la chasse481, concessionnaires
dnergie hydraulique482 et directeurs dune socit cooprative de
messagerie de presse483. En outre, le lgislateur a assoupli la condition de nationalit europenne fixe pour laccs aux professions
de mdecin, de chirurgien-dentiste et de sage-femme, celles-ci tant
dsormais ouvertes aux trangers non europens ds lors quils ont
obtenu leurs diplmes en France484. Toutefois, nombre des restrictions releves en 1999 demeurent dactualit485.
Considrant que les diffrences de traitement introduites et
maintenues malgr une certaine volution, dune part, entre
Franais et trangers et, dautre part, entre Europens et non
Europens, par le maintien dune condition de nationalit pour
laccs certains emplois, ne reposent plus sur aucun fondement
lgitime, le Dfenseur des droits recommande la ministre du
Travail, de lEmploi, de la Formation Professionnelle et du Dialogue socialainsi qu la ministre de la Fonction publique :
le recensement de lensemble des emplois demeurant ferms aux trangers dans le secteur priv en France, les dernires donnes exhaustives en la matire datant de1999;
la suppression des conditions de nationalit fixes pour
laccs aux trois fonctions publiques, aux emplois des tablissements et entreprises publics ainsi quaux emplois du
secteur priv, lexception de ceux relevant de la souverainet nationale et de lexercice de prrogatives de puissance
publique.

b.Les emplois subordonns une condition de diplme


franais ou europen: le cas des mdecins trangers

Si la condition de nationalit fixe pour laccs aux professions de


mdecin, chirurgien-dentiste et sage-femme a considrablement t
assouplie par la loi du 21juillet 2009486 [voir supra, PII-II-D-2-a], laccs
ces professions rglementes demeure nanmoins subordonn
la dtention dun diplme franais ou europen487.
Toutefois, dfaut dun nombre suffisant de praticiens pour rpondre
aux besoins des hpitaux, des procdures drogatoires ont t ouvertes ds 1972 et ont permis aux personnes titulaires de diplmes
trangers daccder ces professions. Ces ouvertures ont conduit
ce que de nombreux mdecins diplmes trangers soient recruts
via la cration de statuts contractuels prcaires, contraignant leurs
titulaires exercer sous la responsabilit dun mdecin, pour une r-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

241

munration bien infrieure celle rserve aux mdecins diplms


dans lUnion europenne et sans possibilit de sinscrire lordre des
mdecins.
Pour mettre un terme cette situation, le lgislateur a cr, en 1999,
une nouvelle procdure dautorisation dexercice (NPA) au terme de
laquelle les mdecins diplme trangers ayant exerc, pendant trois
ans au moins avant le 1er janvier 1999, dans des tablissements publics de sant, ou dans des tablissements de sant privs participant
au service public hospitalier, des fonctions les plaant sous la responsabilit dun mdecin pouvaient, sous rserve davoir satisfait des
preuves nationales daptitude, tre autoriss individuellement, par
arrt du ministre charg de la sant, exercer la profession de mdecin. La loi prohibait concomitamment tout nouveau recrutement
de tels mdecins sous lun des statuts auparavant dvelopps488.
Par trois dlibrations de 2006 (nos 2005-57, 2005-56 et 2006-250),
la Halde avait point les carences de ce nouveau dispositif, relevant
quen dpit de linterdiction pose par le lgislateur, des praticiens de
sant ayant obtenu leur diplme hors de lUnion europenne taient
encore recruts en nombre significatif au sein des tablissements
hospitaliers sous les anciens statuts de contractuels, tandis que de
son ct la NPA, procdure discrtionnaire et soumise une dcision
non motive, navait pas permis de rgulariser la situation de nombreux praticiens.
Or, les investigations menes alors avaient permis de constater que,
si les agents contractuels taient placs thoriquement sous la responsabilit dun praticien hospitalier en tant que des praticiens associs, ils exeraient leurs missions, dans les faits et la plupart du
temps, de faon tout fait autonome. La Haute autorit estimait que
le dispositif en place, ds lors quil permettait des mdecins diplms hors de lUnion europenne dexercer des fonctions analogues
celles des praticiens titulaires de diplmes europens, sans pour autant leur offrir la possibilit dexercer pleinement la profession, tait
constitutif dune discrimination fonde sur la nationalit.
Alors que le projet de loi de financement de la scurit sociale pour
2007 sapprtait ne modifier qu la marge la NPA,la Halde recommandait que les exonrations du passage de cet examen prvues par
la loi soient rvises la hausse, que des amliorations significatives
soient apportes de faon permettre une meilleure prise en compte
de lexprience acquise en France par les praticiens, et que les numerus clausus fixs dans le cadre cette procdure tiennent compte des
besoins de sant publique en France.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

242

Depuis, la procdure dautorisation dexercice a t amliore par la


procdure dautorisation dexercice (PAE) instaure par la loi no2012157 du 1erfvrier 2012. Lexprience des praticiens diplmes trangers est en effet mieux prise en considration, les preuves sont plus
concrtes, lune dentre elle correspondant notamment au parcours
professionnel du PADHUE. De mme, lvaluation de la matrise de
la langue franaise se fait de manire beaucoup moins thorique et
remplit davantage lobjectif recherch, celui de se faire comprendre
de ses collgues et des patients : depuis 2009, la langue franaise
doit tre acquise indpendamment, pralablement linscription
la procdure et nest plus une preuve thorique comptant dansla
moyenne gnrale. Les conditions de vrification de cette matrise
se sont encore assouplies en 2013puisque la langue peut tre considre comme acquise soit par un test B2, soit par lobtention dun
diplme interuniversitaire de spcialisation en France.
Dix ans plus tard, le problme structurel point par la Halde en 2006
subsiste toutefois. En effet, de nombreux mdecins diplms hors de
lUnion europenne exercent encore leurs fonctions sous couvert de
statuts diffrencis. Certains dentre eux refusent de se soumettre
la PAE quils jugent illgitime au regard des diplmes et de lexprience dont ils peuvent se prvaloir. Dautres renoncent puiser
leurs droits prsentation cette procdure au terme dun premier
chec alors quils ont droit trois tentatives. Dautres enfin ayant
chou trois reprises, poursuivent nanmoins leur exercice dans
les tablissements hospitaliers. Bien plus, de nouveaux recrutements
sous statuts particuliers ont perdur en dpit de linterdiction pose
par le lgislateur, conduisant ce dernier prvoir des systmes de
rgularisation a posteriori.
En 2006, une procdure drogatoire a ainsi t adopte pour rgler
la situation des mdecins diplmes non europens recruts avant
le 10 juin 2004489. Alors que cette procdure devait prendre fin le 31
dcembre 2011, le lgislateur a finalement dcid en 2012, compte
tenu des milliers de situations demeurant encore non rgularises,
de prolonger lexercice en tablissement de sant des mdecins
diplmes non europens jusquau 31 dcembre 2016490. Au vu de ces
prolongations successives, il est permis de douter de ce que la situation des mdecins diplmes non europens exerant en France
sous couvert de statuts prcaires soit rgle au terme de cette nouvelle chance.
Pour cette raison, et afin danticiper ce terme, le Dfenseur a demand la ministre des Affaires sociales et de la Sant, par courrier du
12fvrier 2016, de mener une enqute nationale visant identifier et
dterminer le nombre de mdecins diplmes obtenus hors Union

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

243

Europenne exerant en France ainsi qu tablir un recensement


des besoins en ressources humaines mdicales par rgion et par
discipline. Aucune statistique ntant disponible dans ce domaine, le
Dfenseur estime en effet que cette enqute permettra de dfinir les
modalits de reclassement des praticiens. En dehors dventuelles
rorientations vers dautres activits lies aux soins, des pistes tendant mettre fin cette ingalit de traitement mriteraient dtre
tudies, telle la validation des acquis de lexprience (VAE).
Le Dfenseur des droits:
prend acte de la rponse de la ministre des Affaires sociales
et de la Sant en date du 2 mars 2016, au terme de laquelle
la ministre indique avoir demand au Directeur gnral de
loffre de soins de procder un examen attentif de sa demande tendant identifier et dterminer le nombre de mdecins diplmes obtenus hors Union Europenne exerant
en France;
recommande que la ministre des Affaires sociales et de la
Sant amorce une rflexion sur la faon dont les responsabilits relles acquises par ces mdecins pourraient tre prises
en compte par des procdures de validation des comptences
effectivement acquises par eux.

3.Restrictions lemploi dtrangers particulirement


vulnrables: les demandeurs dasile
Jusquen 1991, le rcpiss dlivr aux demandeurs dasile leur permettait daccder au march du travail sans restriction. Toutefois,
prenant acte de la progression des demandes dasile o se mlent
aux rfugis, un nombre croissant dimmigrants la recherche dune
insertion conomique et qui nont pas vocation obtenir la protection
prvue par la convention de Genve , la Premire ministre a dcid,
dans une circulaire du 26 septembre 1991491, de revoir les conditions
daccs au march du travail des demandeurs dasile. Ainsi, depuis le
1eroctobre1991, le rcpiss dlivr aux demandeurs dasile ne vaut
plus autorisation de travail et ces derniers se trouvent soumis aux
rgles du droit commun applicables la dlivrance des autorisations
de travail, la situation de lemploi leur tant par consquent opposable.
En 2005, sous linfluence du droit de lUnion europenne, laccs des
demandeurs dasile au march du travail subit une restriction supplmentaire. Transposant les dispositions de la directive Accueil du
27 janvier 2003492, un dcret du 23 aot 2005 prvoit quelaccs au
march du travail ne peut tre autoris au demandeur dasile que dans
le cas o lOFPRA () na pas statu sur sa demande dans le dlai dun an
suivant lenregistrement de la demande.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

244

Larticle 15 de la nouvelle directive Accueil du 26 juin 2013 est toutefois revenu sur ces conditions restrictives en imposant aux Etats,
non plus de prvoir une priode durant laquelle les demandeurs
dasile nauront pas accs au march du travail mais au contraire, de
fixer un dlai maximal de neuf mois compter de la date dintroduction
de la demande au-del duquelles demandeurs doivent bnficier de
cet accs.
Auditionn le 6 novembre 2014 par la Commission des Lois de lAssemble nationale sur le projet de loi relatif la rforme de lasile, le
Dfenseur regrettait que le texte, dans sa version dalors, demeure silencieux quant laccs au march du travail des demandeurs dasile
et recommandait que le droit en vigueur soit mis en conformit avec
larticle 15 de la directive Accueil de 2013. Sur ce point, ses recommandations ont t suivies. La loi du 29juillet 2015 a finalement
introduit dans le CESEDA un article L.744-11 reprenant la possibilit
daccs au march du travail au bout de 9mois. Larticle prcise que
la demande dautorisation de travail formule dans ce cadre est examine selon les rgles de droit commun applicable, ce qui signifie que
la situation de lemploi est opposable au demandeur dasile. Celui qui
accde au march du travail peut en outre bnficier des actions de
formation professionnelle continue prvues par le code du travail.
Si le droit actuellement en vigueur apparait ainsi formellement
conforme aux dispositions du droit de lUnion europenne, le Dfenseur regrette nanmoins que le lgislateur nait opt que pour une
transposition a minima de la directive Accueil de 2013. En effet,
si la directive impose aux Etats de garantir laccs au march du travail des demandeurs dasile dont la demande demeure toujours sans
rponse de lautorit statuant en premire instance pass un dlai
de 9 mois, elle ne leur interdit pas de lautoriser plus en amont. Par
ailleurs, larticle 16 de la directive prvoit que les Etats peuvent autoriser laccs des demandeurs dasile la formation professionnelle,
que ceux-ci ait ou non accs au march du travail. L encore, le lgislateur na pas entendu faire sienne cette possibilit. Pourtant, il aurait
t intressant denvisager cette possibilit, ds lors que certaines
actions entrant dans le champ de la formation professionnelle, telles
que la lutte contre lillettrisme et lapprentissage du franais493, sont
de nature favoriser, ds le dbut de la procdure, linsertion des
demandeurs dasile.
En faisant le choix dune transposition a minima de la directive de 2013,
le lgislateur ne semble pas sortir de la logique qui avait conduit, en
1991, limiter laccs au march du travail des demandeurs dasile,
souponns de poursuivre des motivations exclusivement conomiques. Or, cette restriction savre dautant plus regrettable quelle

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

245

concerne une population par essence vulnrable et qui devrait, de


fait, de bnficier dune protection renforce conforme aux principes
poss par la Convention de Genve en matire daccs lemploi494.
Par ailleurs, le Dfenseur des droits relve que la nouvelle loi ne fait
aucune mention des personnes ayant introduit un recours devant la
CNDA tandis que les anciennes dispositions du CESEDA prvoyaient
laccs au march du travail pendant toute la procdure495. Larticle
153 de la directive Accueil de 2013, de mme quauparavant larticle 113 de la directive de 2003, prcisent pourtant bien quelaccs
au march du travail nest pas refus durant les procdures de recours.
Sur ce point, la transposition de la directive Accueil opre par le lgislateur en juillet 2015 apparait incomplte.
Considrant quil importe, au regard du besoin de protection
particulier qui est le leur, doffrir aux demandeurs dasile les
meilleures perspectives dintgration possible, le Dfenseur des
droits recommande que le lgislateur intervienne, conformment aux prescriptions de la directive europenne Accueil
pour modifier larticle L.744-11 du CESEDA de faon :
permettre aux demandeurs dasile de solliciter, ds le dbut
de la procdure, une autorisation provisoire de travail dans
les conditions de droit commun, notamment en matire
dopposabilit de la situation de lemploi;
prvoir laccs au march du travail des demandeurs dasile
sans que ne leur soit opposable la situation de lemploi
lorsque, pass un dlai de 9 mois, il na pas encore t statu
en premire instance sur leur demande;
ouvrir aux demandeurs dasile le bnfice des actions de formations professionnelles continues prvues larticle L.63131 du code du travail ds le dbut de la procdure dasile, ainsi
que lautorise larticle 16 de la directive Accueil de 2016;
prvoir expressment, conformment larticle 153 de la
directive Accueil de 2013, que les demandeurs dasile
ayant dpos un recours suspensif devant la CNDA, ont accs
au march du travail dans les mmes conditions que celles
mentionnes ci-dessus ou, a minima, dans les conditions de
droit commun applicables aux travailleurs trangers sollicitant la dlivrance dune autorisation provisoire de travail.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

246

LE CONTRLE DES TRANGERS,


LES DROITS FONDAMENTAUX LPREUVE
DUNE LOGIQUE DE SUSPICION ACCRUE
La lutte contre limmigration irrgulire est devenue une priorit
nationale que rappellent plusieurs circulaires du ministre de lIntrieur. Aspirant toujours plus defficacit, la lgislation envisage en
filigrane, derrire des dispositions techniques, le portrait dune personne prsente sur le territoire pour bnficier de soins, de prestations sociales, de services et dont il convient rgulirement de vrifier
quelle rpond bien aux conditions douverture.
Dans ce contexte, il est opportun de sinterroger sur les consquences
de ce soupon de fraude, et notamment sur son impact en termes de
respect des droits fondamentaux puisquil soumet les trangers des
contrles frquents, cibls, particulirement intrusifs, et cela au dtriment du respect de la dignit humaine, la libert daller et venir ou
le droit de mener une vie prive et familiale normale. Le sort rserv
aux mineures menaces dexcision, aux demandeurs ou titulaires de
la carte de sjour pluriannuelle ainsi quaux migrants gs, vient
lappui de cette rflexion.
Protection subsidiaire des mineures menaces dexcision:
un contrle mdical discutable au regard du droit au respect
de la dignit humaine
Mettant un terme des rgles trs complexes de protection dgages
par la CNDA, le Conseil dEtat, dans 3 arrts du 21 dcembre 2012496, a
reconnu que les enfants et adolescentes non mutiles constituaient,
dans les pays o lexcision est la norme sociale, un groupe social au
sens de la Convention de Genve de 1951. La loi du 29 juillet 2015
portant rforme du droit dasile a ouvert la possibilit pour lOFPRA
de demander un certificat mdical de non excision, tant que ce risque
existe, dans le cas o une protection a t accorde une mineure
expose un tel risque. En cas de refus de transmettre le certificat,
lOffice pourra saisir le procureur de la Rpublique. Cet article donne
ainsi une base lgale une pratique trs conteste au regard de lintrt suprieur de lenfant qui, pour faire perdurer le bnfice dune
protection au titre de lasile, doit subir rgulirement des examens
gyncologiques ou simplement visuels, non dnus de tout caractre traumatique.
Ce contrle le seul qui existe lgard des bnficiaires dune protection internationale en raison de lappartenance un groupe social
traduit une forme de dfiance non seulement lgard des mineures
qui se sont vues reconnatre une protection internationale lissue
dune procdure longue et difficile, mais aussi lgard de leurs pa-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

247

rents, les considrant au mieux non capables de veiller leur protection, au pire comme ayant instrumentalis un risque potentiel pesant
sur leurs enfants pour bnficier dun droit au sjour en France.
Dans son avis no 14-10 du 6 novembre 2014, relatif la rforme
du droit dasile, le Dfenseur av indiqu que linstauration dun tel
contrle manquait en outre de pertinence lgard du but recherch : veiller au respect de lintgrit du corps des jeunes filles. En
effet, sil est totalement lgitime et ncessaire de prvenir le risque
dexcision, cette attention ne saurait tre cantonne aux seules bnficiaires dune protection internationale mais devrait viser la protection de toutes les jeunes filles susceptibles dtre concernes, par la
formation des acteurs rencontrant les enfants, et linformation des
parents pour les sensibiliser sur le fait que ces pratiques sont constitutives dun crime. A cet gard, le Dfenseur a, par dcision noMDEMSP-2014-185, tabli destination des professionnels des centres de
vaccinations internationales, des mdecins traitants, des mdecins
scolaires, un protocole type prcisant la conduite tenir en cas de
suspicion dun risque dexcision. Par ailleurs ltablissement de certificats mdicaux par les mdecins traitants des enfants place ces professionnels dans une position ambigu au regard de la lgislation, un
mdecin ne pouvant, dontologiquement, exercer la fois ce rle de
contrle et dispenser des soins.
Nanmoins, le Dfenseur qui stait galement inquit des consquences de labsence de transmission du certificat mdicalsur le bnfice de la protection note avec satisfaction que le lgislateur a expressment inscrit dans la loi quaucun constat de mutilation sexuelle
ne peut entraner, lui seul, la cessation de la protection accorde la
mineure au titre de lasile . Il constate en outre qu lannualit du
contrle, dont il avait soulign le caractre excessif, a t finalement
substitu un dlai minimal de trois ans entre deux examens, sauf sil
existe des motifs rels et srieux de penser quune mutilation sexuelle a
effectivement t pratique ou pourrait tre pratique.
Carte de sjour pluriannuelle: un titre moins prcaire
subordonn un contrle renforc
Lobjectif lgitime poursuivi par la loi prcite du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en France la scurisation du droit au sjour se trouve fortement limit par la cration de contrles inopins
dune ampleur sans prcdent, lesquels permettent ladministration
de porter une atteinte consquente aux liberts individuelles sans
quaucun regard de lautorit judiciaire ne soit prvu. Pour sassurer
de la sincrit et de lexactitude des dclarations des intresss ou
de lauthenticit des pices produites pour lattribution dun droit au
sjour ou de sa vrification, le prfet peut demander toute pice ou

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

248

information, sans que le secret professionnel autre que le secret mdical ne puisse lui tre oppos. Ses demandes peuvent sadresser aux
tablissements scolaires et denseignement suprieur, aux banques,
la DIRECCTE, aux caisses de scurit sociale, aux hpitaux, aux fournisseurs dnergie ou de tlcommunication.
Le Snat a rduit la liste initiale de ces destinataires en supprimant
les administrations fiscales et les collectivits territoriales. Une telle
limitation est plus protectrice et correspond une prconisation du
Dfenseur dans son avis no 15-20. Il nen demeure pas moins que
cette disposition porte une atteinte disproportionne aux liberts
individuelles et au secret professionnel, notamment des travailleurs
sociaux car, si le secret mdical est formellement garanti dans ces
contrles, les services prfectoraux pourront nanmoins demander
un tablissement de soins de leur transmettre les donnes pertinentes quil dtient. A ces contrles sajoutent les dispositions de la
mme loi selon lesquelles ltranger doit pouvoir justifier quil continue de satisfaire aux conditions fixes pour la dlivrance de sa carte,
faute de quoi son titre de sjour peut lui tre retir ou non renouvel.
Dans ses avis nos 15-17 et 16-02, le Dfenseur avait prconis la
suppression de ce dispositif ou, tout le moins, son encadrement
juridique. Si, conformment ses recommandations, des amnagements offrent certaines garanties la marge, le Dfenseur regrette
que le secret professionnel ne soit pas pleinement opposable et
quaucun contrle de lautorit judiciaire nait t envisag.
Migrants gs: le droit une protection sociale
menac par la lutte contre la fraude
La Halde, puis le Dfenseur des droits, ont t saisis par des migrants
gs vivant en foyer et dont les prestations sociales ont t suspendues au motif quayant rsid en dehors du territoire franais pendant une dure trop longue, ils nauraient pas respect la condition
de rsidence ncessaire au bnfice de ces droits. Ces suspensions,
que la Halde a eu loccasion de qualifier de dcisions discriminatoires
dans sa dlibration no2009-148, ont conduit ce que les rclamants
ne puissent plus payer leur loyer en foyer et soient menacs dexpulsion du fait de la suspension des APL, ou privs de toute ressource,
du fait du retrait de lASPA. Bien plus, le non-respect de la condition
de rsidence par ces vieux migrants a pu donner lieu des poursuites
judiciaires pour fraude. Il na donc plus seulement t reproch aux
intresss de ne pas avoir rempli une condition ncessaire au versement des prestations (fait sanctionn par la suspension des dites
prestations), mais galement davoir intentionnellement dtourn la
loi en vue de percevoir indument des prestations (fait bien plus grave,
sanctionn pnalement).

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

249

Or, il est ressorti des enqutes menes par la Halde puis le Dfenseur
des droits que les caisses pourvoyeuses procdaient une apprciation de faon trop restrictive la condition de rsidence. En effet,
larticle R.115-6 du code de la scurit sociale prcise que la condition de rsidence requise pour laccs aux droits sociaux sapprcie
au regard du lieu du foyer ou du lieu principal du sjour. Pourtant,
les caisses semblent ne jamais rechercher si les intresss ont leur
foyer en France et ne contrler la rsidence des vieux migrants quau
regard du lieu principal de leur sjour, ce qui affecte ngativement
leur droit au maintien des prestations puisque le contrle du lieu du
foyer, et non du sjour, permettrait une apprciation plus souple de
la condition de rsidence. En effet, le foyer sentend du lieu o les
personnes rsident habituellement, condition que cette rsidence
ait un caractre permanent. Cette rsidence habituelle et permanente peut tre atteste par toute forme de lien habituel au territoire
national (vie associative, suivi mdical ou psychologique, activit
sportive rgulire etc.) et ce, indpendamment de toute dure prcise
de rsidence effective. Au contraire, le lieu principal du sjour est mesur en nombre de jours de prsence effective en France, diffremment selon les prestations en cause.
Dautre part, les trangers gs concerns ont souffert dun dfaut
dinformation.
En effet, si la condition de rsidence nest pas nouvelle et se dfinie
ds 1981 dans un avis du Conseil dEtat comme une notion de fait, se
rapportant une prsence en France non occasionnelle et revtant
un minimum de stabilit, elle navait fait lobjet, jusquen 2006-2008,
daucune dfinition par un texte rglementaire. Or, cest partir de
ldiction de ces textes queles contrles se sont multiplis lgard
des vieux migrants, sans que ces derniers ne se soient vu rappeler les
rgles applicables. Cette situation leur a t particulirement prjudiciable, tant entendu quon ne pouvait leur reprocher de ne pas avoir
eu la connaissance de ce droit spcifique.
Ce dfaut dinformation rend particulirement inappropries les procdures pour fraude engages leur encontre puisquils ignoraient
tout simplement, pour la plupart, quils auraient d courter leur
sjour ltranger pour se conformer la loi. A cet gard, la Cour de
cassation a considr, par une dcision du 28 mai 2015 (no10257 F),
que les caisses dassurance retraite et de la sant au travail ne pouvaient exiger le remboursement des sommes dj verses au titre de
lASPA sans avoir dmontr que lallocataire avait commis une fraude,
laquelle ne saurait tre constitue par le seul fait quil ait rsid moins
de 6 mois en France ds lors que celui-ci na pas t inform des obligations pesant sur lui comme le prvoit pourtant la loi.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

250

Le 7 fvrier 2013, lors de son audition par la Mission dinformation


parlementaire sur les immigrs gs, ladjointe au Dfenseur des
droits charge de la lutte contre les discriminations a constat que
les contrles de la rsidence exercs pour le bnfice des prestations
sociales taient cibls et visaient principalement les foyers de vieux
migrants. Elle relevait en outre des pratiques peu respectueuses des
personnes.
Dans plusieurs dossiers dont le Dfenseur a t saisi, les rsidents
des foyers ont ainsi t informs du contrle par une affichette dans
le hall du foyer et non par convocations individuelles leur indiquant
que les agents des caisses les rencontreraient dans leur chambre et
quils seraient tenus de prsenter leur passeport. Le jour du contrle,
en labsence des rsidents, les prestations verses au titre des allocations logement ont t suspendues. Les modalits choisies pour
oprer ce contrle dont la plupart des migrants ntaient en ralit
pas informs, ont pu les choquer dans la mesure o elles ont conduit
ce que ces contrles soient davantage apparents un contrle de
police.
Dans ses recommandations du 7 fvrier 2013, le Dfenseur des droits
raffirmait sa volont de voir les caisses pourvoyeuses de prestations
procder des mthodes de contrle plus respectueuses des droits
fondamentaux et que ces dernires se voient rappeler les termes de
la rglementation applicable en matire de contrle de la rsidence.
Si ces contrles cibls avaient un temps diminu la suite du rapport parlementaire de 2013, qui avait repris son compte plusieurs
propositions du Dfenseur, la presse atteste de leur rsurgence, notamment en Alsace et en Moselle497. Les contrleurs auraient ainsi
examin les passeports des rsidents gs en foyer et opr des redressements en remontant jusqu 2011: certaines dettes savrent
ds lors immenses jusqu 44000 euros pour ces personnes aux
revenus trs modestes et souvent dans une situation de vulnrabilit.

E. LE DROIT AU COMPTE
En principe, le banquier reste libre de refuser louverture dun compte
bancaire et de ne pas motiver ce refus, en vertu de la libert de
contracter ainsi que du caractre intuitu personae de la convention de
compte498. Nanmoins, cette libert ne peut sexercer que dans le respect des dispositions dordre public dictes par le code pnal, dont
les articles 225-1 et 225-2 interdisent de refuser ou de subordonner
la fourniture dun bien ou dun service en considration de lappartenance une nation.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

251

Motive par des objectifs dintrt gnral de lutte contre lexclusion


bancaire, la lgislation relative au droit au compte restreint galement la libert contractuelle des banquiers. Larticle L.312-1 du code
montaire et financier confre en effet toute personne physique ou
morale domicilie en France, dpourvue dun compte de dpt, un
droit au compte dans ltablissement de crdit de son choix. En cas de
refus douverture de compte, le demandeur, muni de la lettre de refus
de la banque, devra saisir la Banque de France, laquelle dsignera un
tablissement, alors tenu de dfrer linjonction qui lui est faite.
Les rclamations dont est saisi le Dfenseur concernent principalement des refus douverture de compte (1), mais galement, dans une
moindre mesure, lutilisation de comptes dj ouverts (2).

1.Le droit louverture dun compte conditionn


la vrification de lidentit et non du sjour
Fonde sur lide que louverture dun compte permet laccomplissement dactes dlictueux susceptibles de causer prjudice aux tiers,
une obligation de vrification de lidentit et de la domiciliation du
postulant est mise la charge des tablissements de crdit. La nonprsentation des documents exigs larticle R.312-2 du code montaire et financier les oblige refuser une telle ouverture.
De mme, larticle L.561-5 du code prcit relatif la participation des
organismes financiers la lutte contre le blanchiment des capitaux
impose aux tablissements de crdits, avant de nouer une relation
contractuelle, de sassurer de lidentit de leur client et de vrifier
ces lments didentification sur prsentation de tout document crit
probant. Larticle R.561-5 1o prcise cette fin que, lorsque le client
est une personne physique, lobligation de vigilance requiert la
prsentation dun document officiel en cours de validit comportant [la]
photographie de ce dernier.
Le contrle des lments didentification est lorigine de refus parfois infonds.
a.La prise en compte du titre de sjour
Si en pratique les tablissements de crdit acceptent les titres de
sjour, documents officiels permettant dtablir lidentit des clients,
certaines agences exigent ces pices afin de vrifier la rgularit de
leur sjour.
Saisie par des rclamants de nationalit trangre confronts
cette pratique illgale, la Halde, dans ses dlibrations nos 2006245, 2011-58 et 2011-59, puis le Dfenseur des droits dans ses dcisions nos MLD-2014-033, MLD-2014-088 et MLD-2015-302 ont rappel que concernant lobligation de vrification didentit incombant

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

252

aux tablissements du secteur bancaire, aucune disposition du code


montaire et financier nautorise, tant au regard du droit au compte que
des obligations relatives la lutte contre le blanchiment des capitaux,
demander au client dapporter la preuve de la rgularit de son sjour,
quil sagisse de louverture du compte ou bien du retrait despces.
En ce sens, le tribunal administratif de Paris a considr, le 16mars
2005, que les dispositions du code montaire et financier ne prvoient
pas que la dsignation dun tablissement bancaire soit subordonne
la rgularit de sjour du demandeur (no0502805/9).
Toutefois, la Haute Autorit puis le Dfenseur ont constat que certains tablissements bancaires continuaient opposer des refus
douverture de compte pour dfaut de prsentation dun titre de
sjour. Dans ses dcisions, le Dfenseur a systmatiquement rappel le caractre discriminatoire des refus ports sa connaissance,
prohibs par les articles 225-1 et 225-2 du code pnal, et demand
aux banques mises en cause ainsi qu lensemble de leur rseau de
rformer en consquence leurs procdures internes.
b.Les autres pices attestant de lidentit
Le Dfenseur a galement t saisi de deux autres cas de refus: lun,
oppos par des banques, de prendre en compte le rcpiss de demande de carte de sjour en tant que justificatif didentit ; lautre,
oppos y compris par la Banque de France, daccepter la carte didentit roumaine au motif quelle ne comporte pas de signature.
Ces situations taient en partie lies aux dispositions de larrt ministriel du 30 mai 2014, venu remplacer un prcdent arrt, en date
du 16avril 2014, lui-mme venu fixer, dans le sens des recommandations mises par le Dfenseur dans sa dcision noMLD-2013-10, de
nouvelles rgles quant aux pices justificatives pouvant tre jointes
la demande dexercice du droit au compte adresse la Banque de
France. La dernire version adopte en mai 2014 prcisait en effet
quune personne physique doit notamment fournir une copie recto
verso dun justificatif didentit, en cours de validit, dlivr par une administration publique, comportant la photographie et la signature du titulaire.
Parmi les documents susceptibles de satisfaire ces conditions, figuraient entre autres le passeport tranger, la carte de sjour temporaire, la carte de rsident mais pas le rcpiss de demande de carte
de sjour. Or, il sagit dun document portant photographie de son titulaire et permettant au banquier de recueillir lensemble des informations mentionnes larticle R.312-2 du code montaire et financier.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

253

Par sa dcision no MLD-2015-098, le Dfenseur a pris acte des observations transmises par le ministre des Finances et des Comptes
publics le 31 juillet 2015 et lui a recommand de prciser expressment, au sein de larrt du 30 mai 2014, la recevabilit du rcpiss
de demande de carte de sjour auprs des tablissements bancaires,
ainsi que labsence dobligation de la mention de signature.
Dans un courrier du 31 juillet 2015, le ministre des Finances et des
Comptes publics indiquait au Dfenseur que larrt du 30 mai 2014
fixant la liste des pices justificatives pour lexercice du droit au
compte auprs de la Banque de France avait t abrog et remplac
par un arrt modificatif du 31 juillet 2015. A la lecture de ce nouvel
arrt, il apparait, dune part, que la signature qui devait auparavant
figurer sur les justificatifs didentit nest plus exige et, dautre part,
que le rcpiss de demande de titre de sjour figure dsormais expressment parmi les divers justificatifs susceptibles dtre prsents
la Banque de France pour lexercice du droit au compte.
Si le Dfenseur prend acte avec satisfaction de ces volutions, il sinquite nanmoins, eu gard aux pratiques des tablissements de
crdit, des consquences de lexpiration du justificatif didentit de la
personne de nationalit trangre aprs louverture du compte.

2.Le droit lutilisation du compte au regard


de lexigence de documents en cours de validit
Dans certaines affaires (par exemple voir la dlibration de la Halde
no2006-245 prcite), cest en effet laccs au compte dj ouvert, et
la possibilit de retirer des fonds ou de demander un relev didentit
bancaire qui pose problme, soit que la condition de rgularit de
sjour de ltranger est une nouvelle fois contrle, soit que la validit
de la pice didentit ayant permis louverture du compte ait expir.
Dans un arrt du 18 dcembre 2007 rendu au visa des articles 1134
et 1932 du code civil, de telles demandes ont t juges illgales par
la chambre commerciale de la Cour de cassation499. Elle a ainsi considr que la banque ne pouvait lgalement refuser laccs au compte
et la dlivrance dun relev didentit bancaire, au seul motif que le
rcpiss tait prim, ds lors que le tenant pour une pice officielle
didentit, elle navait exig lors de louverture du compte aucun autre
document justificatif et quil nexistait aucun doute sur lidentit de la
personne.
Outre les dispositions du code civil, cette pratique des tablissements
bancaires apparat clairement contraire larticle 1er du Protocole additionnel la Convention EDH, protgeant le droit de toute personne

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

254

au respect de ses biens ainsi qu larticle 14 de la Convention prohibant toute discrimination dans la jouissance des droits reconnus par
celle-ci, notamment raison de lorigine nationale.
En consquence, le Dfenseur des droits recommande :
la Fdration bancaire franaise et lAssociation franaise
des socits financires de rappeler aux tablissements de
crdit que subordonner louverture dun compte bancaire
la rgularit du sjour en exigeant du demandeur la prsentation dun visa, dun titre de sjour ou dun rcpiss de
demande dun titre de sjour, caractrise une discrimination
fonde sur la nationalit contraire aux articles 225-1 et 225-2
du code pnal;
la Fdration bancaire franaise et lAssociation franaise
des socits financires de rappeler aux tablissements de
crdit que lexpiration de la validit dun justificatif didentit,
intervenant postrieurement louverture du compte pour
lequel il a t fourni, ne peut en aucun cas empcher le
titulaire de ce justificatif dutiliser son compte, notamment
deffectuer des oprations de retrait.

III. LES DROITS SPCIFIQUES DES MINEURS


Larticle1er de la loi no216-297 du 14 mars 2016 relative la protection de lenfant, modifiant larticle L.112-3 du code de laction sociale
et des familles (CASF), prcise que la protection de lenfance vise
garantir la prise en compte des besoins fondamentaux de lenfant,
soutenir son dveloppement physique, affectif, intellectuel et social et
prserver sa sant, sa scurit, sa moralit et son ducation, dans le
respect de ses droits. Elle comprend des actions de prvention en faveur
de lenfant et de ses parents, lorganisation du reprage et du traitement
des situations de danger ou de risque de danger pour lenfant ainsi que
les dcisions administratives et judiciaires prises pour sa protectionet
prvoit que tout mineur priv temporairement ou dfinitivement de la
protection de sa famille peut bnficier dune prise en charge au titre
de la protection de lenfance. Cette comptence relve des services
dpartementaux aux mais galement de celle du juge des enfants
si la sant, la scurit ou la moralit dun mineur non mancip sont en
danger, ou si les conditions de son ducation ou de son dveloppement
physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises500.
Alors que les mineurs non accompagns bnficient dune protection
parfois dfaillante (A), le Dfenseur des droits constate plus largement
que les enfants trangers, quils soient isols ou pas, connaissent des
facteurs dentraves dans laccs leurs droits du fait de leur minorit
et de leur extranit (B).

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

255

A. LE DROIT DES MINEURS NON ACCOMPAGNS


UNE PROTECTION
Le Dfenseur des droits et avant lui, la Dfenseure des enfants est
rgulirement saisi de rclamations soulevant des questions relatives
laccueil, la prise en charge et la protection des mineurs non accompagns en France.
Cette notion de mineur non accompagn, que le Dfenseur prfre
dsormais celle de mineur isol tranger, est utilise notamment
lchelle europenne par larticle 2 e) de la directive no2013/33/UE
du 26 juin 2013 tablissant des normes pour laccueil des personnes
demandant une protection internationale. Il sagit de tout mineur
qui entre sur le territoire des Etats membres sans tre accompagn dun
adulte qui, par le droit ou la pratique de lEtat membre concern, en a la
responsabilit et tant quil nest pas effectivement pris en charge par un tel
adulte; cette dfinition couvre galement les mineurs qui cessent dtre
accompagns aprs leur entre sur le territoire des Etats membres
Linstitution intervient dans ces dossiers, aux termes dune instruction
contradictoire, par diffrents moyens : la mdiation auprs des autorits comptentes, la prsentation dobservations devant les juridictions nationales et rcemment devant le Comit europen des droits
sociaux, la formulation de recommandations individuelles et gnrales ou davis au Parlement.
Le nombre de ces mineurs non accompagns prsents sur le territoire, sil est estim entre 8000 et 10000501, nest pas officiellement
tabli. Les seuls chiffres disponibles sont ceux dentre eux effectivement pris en charge par le dispositif de protection de lenfance502. En
revanche, il nexiste aucune donne relative au nombre de jeunes se
disant mineurs isols mais non pris en charge, soit quils aient t
valus majeurs, soit quils ne soient pas en position de se situer dans
une dmarche de demande de protection503.
Si la prise en charge des mineurs non accompagns pose avec acuit
la question de la solidarit entre lEtat et les dpartements, dune part,
et entre les dpartements, dautre part, il importe toutefois de veiller
ce que ces questions dlicates ne prennent pas lascendant sur celle
qui doit rester centrale: lintrt suprieur de lenfant.
Cest pourquoi, partir des rclamations dont il est saisi, mais galement dans son rle de suivi de lapplication de la Convention des
droits de lenfant (CDE), le Dfenseur prte une attention particulire
au respect des droits des mineurs non accompagns sur le territoire
franais et se rapproche rgulirement des diffrents services comptents.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

256

Il a par ailleurs mis un avis sur la proposition de loi relative la protection de lenfant504 et pris connaissance avec intrt de la circulaire
interministrielle du 25 janvier 2016 relative la mobilisation des
services de lEtat auprs des conseils dpartementaux concernant les
mineurs privs temporairement ou dfinitivement de la protection de
leur famille et les personnes se prsentant comme tels505. Il sera par
ailleurs trs attentif aux dcrets annoncs pour lapplication de la loi
prcite.
Loctroi dune prise en charge au titre de la protection de lenfance suppose un certain nombre de mesures pralables (1). Une fois la protection
accorde, la prise en charge des mineurs est dune qualit trs variable
selon les dpartements(2).

1.Les pralables la prise en charge


des mineurs non accompagns.
La circulaire de la garde des Sceaux du 31 mai 2013 relative aux modalits daccueil et dvaluation des jeunes isols trangers506 dcrit
la procdure de mise labri, dvaluation puis dorientation des
mineurs isols trangers visant rendre homogne sur lensemble
du territoire national les procdures pour sassurer de la minorit
et de lisolement des jeunes se prsentant comme tels, ainsi que
pour assurer leur prise en charge par un service daide sociale
lenfance, dans le dpartement o lvaluation a t ralise ou dans
un autre. La circulaire comporte dans son annexe 1 un protocole
dvaluation lattention des dpartements, comprenant une trame
dvaluation socio-ducative et des prconisations de protocole
concernant lexamen mdical dvaluation de lge des jeunes. Son
annexe 2 prsente le protocole conclu entre lEtat et lAssemble des
dpartements de France sur les nouvelles dispositions dcides entre
lEtat et les dpartements pour assurer la mise labri, lvaluation et
lorientation des mineurs isols trangers prsents sur le territoire
national (hors outre-mer).
La circulaire interministrielle du 25 janvier 2016 vient quant elle
complter le dispositif existant, en prcisant larticulation entre les
conseils dpartementaux et les services de lEtat dans leurs champs
de comptence respectifs, tant au cours de lvaluation que de la
prise en charge. Elle comporte 14 annexes techniques relatives aux
problmatiques rencontres dans la prise en charge de ces jeunes.
Les constats inquitants lis au non-respect de garanties offertes par
le dispositif que le Dfenseur dresse rgulirement, lont conduit
intervenir plusieurs reprises auprs des juridictions nationales dans
le cadre de contentieux507, en qualit de tiers intervenant, ou auprs

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

257

des autorits, en formulant des recommandations dont une quinzaine dans la dcision noMDE-2012-179 sur laccueil et laccompagnement des MIE en France.
Lors de sa visite en septembre 2014, le Commissaire aux droits de
lHomme du Conseil de lEurope observait lui aussi la prsence de
mineurs isols dans la rue, sans abri, ainsi que la saturation des capacits dhbergement en faveur de ces enfants. Il estimait que cette
situation tait inacceptable au regard des instruments protecteurs de
lenfance, chaque enfant devant selon lui tre considr comme un
individu et sa situation spcifique ainsi que son opinion devant tre
prises en compte chaque tape de son parcours, de la procdure
dvaluation de son ge sa prise en charge508. Le Comit des droits
de lenfant de lONU, dans ses observations finales du 29janvier2016
sur la mise en uvre de la CDE en France, sest galement dit inquiet
de la situation de ces mineurs nayant pas accs au dispositif de la
protection de lenfance et a recommand la France de garantir suffisamment de ressources humaines, techniques et financires ce
dispositif.509
Les jeunes isols dont la situation est soumise lexamen du Dfenseur, voient leur identit, leur ge, leur histoire et leur parcours remis
en cause. Pendant la priode dvaluation de leur situation, pralable
leur ventuelle prise en charge, ces enfants devraient tre protgs de manire inconditionnelle, ce qui nest pas toujours le cas (a).
Acette protection parfois dfectueuse, sajoute un accs aux droits et
la justice dfaillant (b).

a.Des modalits de recueil provisoire


et dvaluation contestables

Lorsque la minorit et lexistence dun danger pour le mineur sont


tablies, ce dernier doit bnficier dune mesure de protection de
lenfance au titre de larticle375 du code civil.
Lvaluation de la minorit a pour la premire fois retenue lattention
du lgislateur dans la loi du 14mars 2016 prcite, laquelle vient prciser larticle388 du code civil. En indiquant que les conclusions des
examens radiologiques osseux ne peuvent suffire dterminer si lintress est mineur, la technique de lvaluation par faisceau dindices
a acquis une porte lgislative.
Une telle lgalisation va dans le sens des prconisations du Comit
des droits de lenfant qui prcise, dans son observation gnrale no6,
que lvaluation de lge du mineur non accompagn ne devrait pas
se fonder uniquement sur lapparence physique de lindividu mais aussi
sur son degr de maturit psychologique. Cette valuation doit en outre
tre mene scientifiquement, dans le souci de la scurit de lenfant, de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

258

manire adapte son statut denfant et son sexe et quitablement,


afin de prvenir tout risque de violation de lintgrit physique de lenfant;
cette valuation doit en outre se faire avec tout le respect d la dignit
humaine et, en cas dincertitude persistante, le bnfice du doute doit tre
accord lintress quil convient de traiter comme un enfant si la possibilit existe quil sagisse effectivement dun mineur.
Cette technique est galement prconise par les circulaires du
31mai 2013 et du 25janvier2016 qui prcisent que lvaluation de la
minorit doit sappuyer sur les lments recueillis lors des entretiens
conduits avec le mineur par un personnel qualifi (ii) combins avec
une vrification de lauthenticit des documents dtat civil conforme
larticle 47 du code civil(iii), et, seulement en cas de doute persistant, avec les rsultats de lexamen radiologique dge osseux (iv).
Pendant toute la priode dvaluation de la situation, le mineur doit
tre recueilli (i).
i.Le recueil provisoire
Larticle L.223-2 du CASF dispose quen cas durgence et lorsque le
reprsentant lgal du mineur est dans limpossibilit de donner son
accord, lenfant est recueilli provisoirement par le service qui en avise
immdiatement le procureur de la Rpublique. Par ailleurs, si lenfant
na pas pu tre remis sa famille ou le reprsentant lgal na pas
pu ou a refus de donner son accord dans un dlai de cinq jours, le
service saisit galement lautorit judiciaire en vue de lapplication de
larticle 375-5 du code civil (comptence du juge des enfants en cas de
situation de danger pour lenfant concern).
Sagissant de la situation spcifique des mineurs trangers non accompagns, le protocole entre lEtat et les dpartements contenu
dans la circulaire du 31 mai 2013 prcise que: Le conseil gnral du
lieu o le jeune se dclarant mineur isol tranger a t repr ou sest
prsent, laccueille pendant les 5 jours de laccueil provisoire durgence
prvu larticle L.223-2 du Code de laction sociale et des familles. La
circulaire prvoit le remboursement de ces 5 jours par lEtat sur une
base forfaitaire de 250 euros par jour et par jeune.
Dans les faits, cet accueil provisoire savre parfois inexistant ou se
limite un accueil de type htelier, peu adapt aux jeunes particulirement vulnrables. Or cette phase de recueil provisoire peut parfois
durer plusieurs mois, malgr les dlais lgaux pourtant rappels par
la circulaire, sans accompagnement ducatif, sans recherche ou possibilit de scolarisation ou de formation professionnelle, et parfois
sans bilans de sant. Le Dfenseur a eu loccasion de pointer, notamment dans sa dcision noMDE-2014-127, labsence totale de prise en

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

259

charge de certains jeunes durant la phase dvaluation prcdant


une dcision relative leur admission au bnfice de la protection
de lenfance.
Dans dautres cas, la prise en charge existe durant le temps de lvaluation mais ce sont les conditions matrielles de celle-ci qui sont
particulirement inquitantes (htels inopportuns, tablissements
insalubres).
Or, pour parvenir une valuation socio-ducative de qualit, il est
ncessaire de pouvoir rapidement reprer les mineurs les plus vulnrables, notamment les jeunes filles, les enfants les plus jeunes ou
souffrant de troubles psychiques ou daffections mdicales, ainsi que
ceux dont le parcours dexil a t particulirement long ou douloureux, afin de les recueillir. Une mise labri adapte est dautant
plus importante que cette phase de premier accueil ncessite une
mise en confiance du jeune.
Dans ce contexte, le Dfenseur des droits dplore que la circulaire
interministrielle de 2016 ne soit pas venue rappeler le caractre impratif de ce recueil provisoire.
Cest pourquoi le Dfenseur des droits recommande au Garde
des Sceaux de rappeler expressment, dans le dcret dapplication venir sur lharmonisation des conditions dvaluation de la
minorit et de lisolement, le caractre impratif du recueil provisoire des mineurs trangers non accompagns durant la phase
dvaluation prcdant la dcision relative leur admission au
bnfice de la protection de lenfance. Les dispositions rglementaires devront prciser la ncessit du caractre adapt de
laccueil la situation individuelle de chaque mineur.
ii.Une valuation socio-ducative amliorer
Lvaluation socio-ducative du mineur, pralable sa prise en
charge, est dterminante. Elle ne saurait se rsumer lestimation de
son ge et doit conduire dterminer le degr disolement du jeune
tranger ainsi que les lments spcifiques de vulnrabilit qui pourraient appeler une protection particulire, dordre sanitaire, psychosocial, matriel ou autre, y compris ceux en rapport avec les violences
domestiques, la traite ou un traumatisme ventuel.
Le droit international impose que le processus dvaluation soit guid
par lintrt suprieur de lenfant510 et men de manire bienveillante
par des professionnels qualifis, assistants de service social ou ducateurs spcialiss, ayant reu une formation complmentaire sur la
problmatique des mineurs trangers non accompagns, et matrisant les techniques dentretien adaptes lge et au sexe de lenfant,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

260

en prsence, le cas chant, dun interprte511. Cest galement dans


ce sens que le Comit des droits de lenfant a fait des recommandations le 29janvier dernier512.
La loi du 14 mars 2016 relative la protection de lenfant ne donne aucun cadre cette valuation et voque uniquement en son article48
que les conditions dvaluation de la situation de ces mineurs
seront dfinies par dcret en Conseil dEtat. Il est regrettable que le
lgislateur nait pas saisi loccasion dintgrer les lignes directrices
dessines notamment par le Comit de lONU car cette absence de
cadre conduit parfois des pratiques tout fait contestables.
Le Dfenseur a eu loccasion de relever plusieurs reprises et dans de
nombreux dpartements des valuations empreintes de strotypes
ou de jugements de valeur, notamment sur la sincrit des propos
relats.
Il remarque par ailleurs que dans de nombreux cas, la chronologie
des tapes de lvaluation, pourtant clairement tablie dans la circulaire du 31 mai 2013, nest pas respecte, toutes les investigations, y
compris lexamen dge osseux, tant menes concomitamment.
Parfois, le rsultat des examens mdicaux destimation de lge est
mme retenu comme unique mthode dvaluation.
Les mineurs trangers non accompagns font aussi parfois lobjet
dune prsentation aux services de police avant toute valuation,
notamment aux services de la police de lair et des frontires (PAF).
Cest le cas des jeunes interpells sur la voie publique ou se prsentant spontanment au commissariat de police pour y demander de
laide. Cette problmatique sillustre galement au travers des saisines dassociations prsentes en centres de rtention administrative
(CRA) dans lesquels ces jeunes se retrouvent lissue dune dtermination htive de leur ge par le biais dun interrogatoire de police
et dun examen osseux requis par le procureur de la Rpublique (cf.
supra, partie I). Ces pratiques attestent de laccent qui est mis sur le
statut dtranger et la situation administrative de ces jeunes avant
toute prise en compte de leur vulnrabilit.
A plusieurs reprises, le Dfenseur a rappel quune valuation complte de la situation dun jeune tranger se dclarant mineur par les
services socio-ducatifs devait intervenir avant toute prsentation
la police, laquelle peut en outre se rvler particulirement dstabilisante.
Cest pourquoi le Dfenseur des droits ritre ses recommandations et observations, formules notamment dans les dcisions
noMDE-2012-179 et noMDE-2015-157 et demande au ministre de

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

261

lIntrieur de rappeler aux forces de police et de gendarmerie,


par tout moyen, que la situation dun jeune tranger se disant
mineur et isol sur le territoire doit tre value par les services
du conseil dpartemental du lieu o il a t trouv, conformment aux circulaires prcites, avant de faire lobjet de toute
autre forme dinvestigation.
Par ailleurs, afin que cette valuation soit vritablement conduite
dans lintrt suprieur de lenfant ainsi que le Dfenseur le prconise dans sa dcision noMDE-2012-179 prcite, les conditions dans
lesquelles elle se droule doivent faire lobjet de toutes les attentions.
A cet gard, il semblerait opportun de procder lentretien dvaluation, non pas larrive du jeune mais aprs au moins une journe
de repos, le premier entretien pouvant tre ax sur les explications
des procdures venir. Les conditions de ralisation de lvaluation
(mise labri, pluridisciplinarit, pluralit dentretiens) devraient
tre prcises au magistrat pour lui permettre dapprcier la porte
des conclusions.
Par ailleurs, il importe que cet entretien soit men de manire bienveillante, par des professionnels qualifis, assistants de service social
ou ducateurs spcialiss ayant reu une formation complmentaire
la problmatique des mineurs isols trangers et matrisant les
techniques dentretien adaptes lge, au sexe de lenfant, en prsence, ds que cela savre ncessaire, dun interprte.
Le Dfenseur des droits recommande aux conseils dpartementaux
de mettre profit le recueil administratif durgence de 5 jours durant lequel le jeune est la charge financire de lEtat, pour organiser plusieurs entretiens dvaluation, contribuant ainsi une mise
en confiance et un apaisement du jeune, propice une plus grande
sincrit dans les propos.
Il invite par ailleurs les conseils dpartementaux procder, dans
les cas o il existe un doute sur la minorit du jeune, une double
valuation confie des valuateurs ayant des profils professionnels
diffrents, dont au moins un travailleur social diplm dEtat, afin de
confronter les avis et dapprcier la compatibilit entre lge allgu et
les conclusions des diffrents valuateurs.
Enfin, le critre de lisolement doit faire lobjet dune attention particulire. En effet, labsence disolement ne saurait lui seul liminer
toute situation de danger pour le mineur. Ainsi, lorsque celui-ci est en
lien avec un ou plusieurs majeurs prsents sur le territoire national,
il convient dexaminer ses conditions de vie, la qualit des liens avec
la ou les personnes avec qui il est en relation. Ces informations

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

262

essentielles permettront par la suite denvisager ou non, de scuriser


le statut du jeune par rapport cette personne, en le lui confiant, par
exemple en qualit de tiers digne de confiance513.
Par ailleurs, lvaluation ne devrait jamais se borner conclure
une absence disolement sans quait t vrifie labsence de danger. Cest ce que rappellent les Inspections gnrales dans un rapport de 2013: Lvaluation a bien pour objet dapprcier la situation
de danger, ou de risque de danger, dans laquelle se trouve le jeune, et
dont lisolement, considr comme labsence de reprsentant lgal sur le
territoire, nest quun des lments. Par ailleurs, labsence de reprsentant
lgal peut assurment placer le jeune dans un tat de vulnrabilit, mais
nemporte pas obligatoirement un tat de danger514. Les inspections
gnrales soulignent cet gard que la circulaire du 31 mai 2013,
dans la mesure o elle ne fait aucun moment tat de lvaluation de
la situation de danger du jeune, mais seulement de la minorit et de
la situation disolement515, cre une confusion entre lisolement entendu comme absence de reprsentant lgal sur le territoire national, et le
danger ou le risque de danger, qui doit tre apprci de manire actuelle
et certaine. Elle conduit prsumer le danger du seul fait de lisolement.
Or, le danger repose sur la situation individuelle du jeune, et rsulte dun
faisceau dindices dont lisolement fait partie, au mme titre que labsence
de domicile et celle de prise en charge ducative516. La mme rserve
peut tre mise lgard de la circulaire interministrielle du 25janvier 2016 et on ne peut que regretter le silence de la loi du 14 mars
2016 sur ce point.
Fort des analyses des Inspections gnrales, le Dfenseur des
droits recommande aux conseils dpartementaux et lautorit
judicaire dinterprter la notion disolement au sens strict de la loi,
cest--dire de considrer comme tant isol tout enfant priv
temporairement ou dfinitivement de la protection de sa famille.
Lisolement, considr comme labsence de reprsentant lgal
sur le territoire, constitue un lment de lapprciation du
danger, parmi dautres. Une dfinition de cette notion dans le
dcret dapplication de la loi paratre serait pertinente.
iii.Les modalits de vrification des actes dtat civil fluctuantes
selon les dpartements
La prise en compte des documents dtat civil ou des papiers didentit prsents par le jeune revt une importance majeure et occupe
une place importante dans la mthode dite du faisceau dindices.
Larticle 47 du code civil pose une prsomption dauthenticit des
actes dtat civil trangers. En cas de doute sur lauthenticit de ces
documents, cette prsomption ne peut tre renverse quen rappor-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

263

tant la preuve du caractre irrgulier, falsifi ou non conforme la


ralit de lacte. Pour cela, les autorits doivent procder une vrification auprs de lautorit trangre, selon les conditions fixes par
la loi et en respectant certaines garanties517 : informer, par tous les
moyens, la personne concerne de lengagement de cette procdure
et lui permettre selon le principe du contradictoire dapporter tout
lment complmentaire lappui de ses dclarations518.
Le Dfenseur constate, au travers des rclamations qui lui sont soumises, que les lectures de larticle 47 du code civil varient sensiblement
dun dpartement lautre. De nombreux trangers non accompagns
se voient ainsi dclars majeurs, alors mme quils sont en possession
de documents dtat civil, parfois mme authentifis, attestant de leur
minorit. Nombre dentre eux sont carts du dispositif de protection
de lenfance aprs avoir subi des examens dge osseux, sans que
naient t pris en compte, au pralable, les documents dtat civil produits, ou sans que leur validit nait t conteste.
Il peut en outre exister des divergences dapplication de larticle47 du
code civil entre les juges dune mme juridiction (juges des enfants,
juges aux affaires familiales en charge des tutelles mineurs), entre les
diffrentes juridictions judiciaires, ainsi quentre lordre administratif
et lordre judiciaire. Le mme constat est dress par les Inspections519.
Enfin, le Dfenseur a t inform plusieurs reprises de situations
dans lesquelles la dcision judicaire fixait la date de naissance du
jeune en fonction de lexamen mdical effectu, et ce mme en prsence dun acte dtat civil authentifi ou nayant pas fait lobjet dune
vrification documentaire.
Si la circulaire du 31mai2013, fidle larticle 47 du code civil, soulignait que lappartenance au mineur des documents prsents ne
pouvait tre remise en cause ds lors que leur lauthenticit ntait
pas conteste, la circulaire du 25 janvier 2016 indique quant elle
que lorsque lintress produit un acte dtat civil, la validit de celuici suppose quil puisse lui tre rattach sans contestation. De lappartenance prsume du document non contest au jeune qui le prsentait, on est donc pass une position qui tend conditionner la
validit mme de lacte dtat civil son rattachement incontestable
lintress. A cet gard, la circulaire du 25janvier2016 marque un
retour en arrire inquitant sagissant dactes dtat civil qui, dans la
plupart des pays du monde y compris en France, ne comportent pas
de photographie et pourraient donc tre systmatiquement considrs comme non valides puisque non susceptibles dtre rattachs
sans contestation au jeune.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

264

La circulaire du 25 janvier 2016, rdige antrieurement ladoption


de la loi du 14 mars, mais dont la validit nest pas remise en question,
introduit en son annexe 4, la possibilit pour les services des conseils
dpartementaux de solliciter des vrifications documentaires auprs
des services de la prfecture de dpartement. Elle prcise toutefois
que la saisine des services de lEtat aux fins de vrification des documents prsents ne pourra revtir un caractre systmatique mais
devra tre rserve au cas o un doute sur lge du mineur subsisterait lissue de lvaluation socio-ducative. Elle numre par ailleurs
les lments de nature faire douter de lauthenticit dun acte produit. Elle invite enfin les conseils dpartementaux conclure avec les
prfectures des protocoles visant fluidifier les procdures de vrification, afin que ces dernires puissent tre opres dans les 5 jours
du recueil provisoire, prolong le cas chant par une ordonnance de
placement provisoire de 8 jours.
Le Dfenseur des droits prconise quil soit demand par voie
de circulaire aux autorits procdant aux vrifications des actes
dtat civil de solliciter, chaque fois quun doute persistant existe
sur lauthenticit de lacte, une leve dacte auprs des autorits
trangres comptentes afin que puisse tre vrifie la conformit de lacte en cause au regard de la lgislation locale.
iv.La dtermination de la minorit par le recours contestable
aux examens osseux
Ainsi quil a t dvelopp prcdemment, la loi du 14 mars 2016 modifiant larticle 388 du code civil prcise que les conclusions dexamens
radiologiques osseux ne peuvent elles seules permettre de dterminer que lintress est mineur. Se faisant, le lgislateur impose de tenir compte dautres paramtres, au rang desquels se trouve lvaluation socio-ducative, conformment aux prconisations faites dans
les circulaires du 31 mai 2013, puis du 25janvier2016.
La lgalisation de la mthode du faisceau dindices, si elle doit tre
accueillie favorablement, a une contrepartie, celle de lgaliser dans le
mme temps le recours aux examens osseux pour lesquels le Dfenseur met les plus grandes rserves.
Larticle 388 du code civil dispose dans sa nouvelle rdaction que
les examens radiologiques osseux aux fins de dtermination de lge, en
labsence de documents didentit valables et lorsque lge allgu nest
pas vraisemblable, ne peuvent tre raliss que sur dcision de lautorit
judiciaire et aprs recueil de laccord de lintress. Les conclusions de
ces examens, qui doivent prciser la marge derreur, ne peuvent
elles seules permettre de dterminer si lintress est mineur. Le doute
profite lintress. En cas de doute sur la minorit de lintress, il ne

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

265

peut tre procd une valuation de son ge partir dun examen


du dveloppement pubertaire des caractres sexuels primaires et
secondaires.
Or, dans la mesure o les termes de de cet article sont imprcis, ils
confrent une large marge dinterprtation des notions telles que
documents didentit valables ou ge allgu non vraisemblable,
permettant dautant plus aisment de recourir ces examens.
Ces examens consistent le plus souvent en des radiographies osseuses pouvant tre compltes par des radios panoramiques dentaires, parfois un scanner de la clavicule. Jusqu la publication de la
loi relative la protection de lenfant, il pouvait galement tre procd des examens des organes gnitaux externes en vue de dterminer le dveloppement pubertaire des caractres sexuels primaires
et secondaires. Sur ce point, le Dfenseur salue la prohibition par le
lgislateur de tels examens, traumatisants, quil avait eu loccasion
dappeler de ces vux dans ses diffrentes auditions sur le projet de
loi.
Par ailleurs, le Dfenseur a connaissance de pratiques trs discutables dveloppes dans certains dpartements, consistant faire
subir aux mineurs plusieurs examens osseux, lesquels peuvent
rendre des rsultats contradictoires, avec des carts pouvant aller
jusqu 13/14 ans. Il constate galement que ces examens ne sont
pas toujours pratiqus dans une unit mdico-judiciaire, mais dans
des units hospitalires voire des cabinets de radiologie qui nont
pas dapproche pluridisciplinaire, contrairement ce que prconise
le protocole annex aux circulaires de 2013 et 2016. La prsence dun
interprte peut galement faire dfaut.
Tant en France quau niveau international, le recours une telle
expertise mdicale est aujourdhui trs contest en raison de son
absence de fiabilit et de latteinte porte la dignit et lintgrit
physique des enfants520. Il a toutefois rcemment t intgr dans la
loi du 14 mars 2016 prcite. Raliss uniquement en dernire intention, les examens radiologiques osseux ne pourront tre ordonns
quen labsence de documents didentit valables et lorsque lge allgu nest pas vraisemblable, cest--dire lorsquun doute demeure sur
la situation de minorit.
En disposant que cet examen ne peut ainsi tre ralis quavec le
consentement du jeune, conformment ce que commandent le
droit interne comme international521 aux termes desquels Les autorits sont tenues de recueillir le consentement libre et clair du mineur pralablement tout examen mdical, conformment ce que
commandent le droit interne522 comme international523. Ce recueil

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

266

implique que le mineur soit parfaitement inform du droulement de


lexamen lui-mme, de ses consquences et quun refus de se prter
lexamen ne puisse pas tre interprt comme une reconnaissance
implicite de majorit. En effet, tirer du refus dun examen mdical
incertain des conclusions en dfaveur de la personne, annulerait de
fait, la libert de choix accorde par le lgislateur.
Enfin, le Dfenseur constate avec satisfaction que lgislateur a repris,
en inscrivant dans la loi la formule selon laquelle le doute doit profiter
lintress, une prconisation formule par le Comit des droits de
lenfant524.
Toutefois, il entend ritrer ici sa position mise notamment dans sa
dcision noMDE-2016-048 selon laquelle lutilisation des tests osseux
destins dterminer lge des mineurs non accompagns est inadapte, inefficace et porte atteinte la dignit des enfants.
Dplorant que la loi du 14 mars 2016 relative la protection de
lenfant ait dot le recours aux examens radiologiques osseux
dune base lgale dont ils taient jusqualors dpourvus et regrettant que cette lgalisation ne soit pas accompagne, tout
le moins, dun encadrement prcis et exigeant, le Dfenseur des
droits ritre sa recommandation selon laquelle il doit tre mis
un terme au recours aux examens mdicaux dge.
A dfaut dune telle suppression, il recommande quune attention particulire soit porte par lautorit judiciaire, charge
dordonner et dapprcier les conclusions des examens radiologiques osseux, au respect du libre choix du jeune sy prter
ou non, et appliquer avec rigueur la disposition lgale selon
laquelle le doute doit profiter lintress.

b.Un accs aux droits et la justice dfaillant


La circulaire du 31 mai 2013 et le protocole entre lEtat et les dpartements prcit ne contiennent aucune disposition relative linformation des jeunes sur leurs droits525. A cet gard, les Inspections
gnrales constataient dans leur rapport de 2014 que la majorit
des dcisions prises par les dpartements mettant fin laccueil provisoire sans signaler le jeune au parquet, ntait ni motive, ni notifie.526 Elles remarquaient galement que les dcisions de classement
sans suite des procdures sur la base dun non-lieu assistance ducative pour des jeunes estims majeurs ntaient pas systmatiquement formalises par crit et adresses au dpartement en vue de
leur notification aux jeunes, alors que ces derniers ont la possibilit
de saisir directement le juge des enfants en assistance ducative,
conformment larticle 375 du code civil. Pourtant, la notification
de la dcision de non-admission emporte des consquences impor-

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

267

tantes notamment en matire daccs lhbergement durgence,


puisque celui est rserv aux personnes justifiant tre majeures.
Aussi, le Dfenseur prend acte avec satisfaction des dispositions de
la circulaire du 25 janvier 2016 qui prcisent que: En cas de majorit
avre, les intresss devraient se voir remettre par lautorit ayant pris
la dcision un document indiquant quune prise en charge au titre de la
protection de lenfance leur a t refuse pour cette raison. Il regrette
nanmoins que la circulaire ne donne aucune prcision relative linformation des jeunes sur leurs droits.
En effet, les mineurs trangers non accompagns doivent tre informs de leurs droits, des voies de recours dont ils disposent et des
dcisions prises leur gard, dans une langue quils comprennent et
dune manire adapte leur degr de maturit et leur capacit de
comprhension, le cas chant, avec la mise disposition dun interprte tous les stades de la procdure. De nombreuses normes internationales imposent dailleurs quils soient assists juridiquement
par une personne habilite dfendre leurs intrts de faon pouvoir contester utilement les dcisions qui leur font grief527.
Le Dfenseur des droits recommande que des dispositions soient
prises afin que tout jeune valu majeur puisse se voir remettre
une copie de son valuation, une dcision motive de non-admission au bnfice de laide sociale lenfance, mentionnant
les voies de recours, ainsi quune notice explicative daccs aux
droits528.
Par ailleurs, la jurisprudence actuelle nest pas suffisamment claire
sur la capacit agir des mineurs et les voies de recours dont ils disposent en cas de minorit conteste par les autorits. Alors que lASE
peut considrer un jeune comme majeur, celui-ci peut se voir opposer lincapacit ester en justice529. En outre, le juge administratif se
dclare incomptent pour examiner le refus dadmission lASE oppos par un dpartement en raison de la possibilit pour le mineur
de saisir le juge des enfants530. Or, il arrive que ce dernier sestime lui
aussi incomptent531. Une telle inscurit juridique, ajoute aux dlais
de traitement, sont incompatibles avec les exigences requises par la
CDE et prjudiciables lenfant, dont la situation de danger appelle
une rponse urgente.
Face ces constats trs inquitants, le Dfenseur des droits, dans sa
dcision noMDE-2016-052 du 26 fvrier 2016 sur laccs aux droits et
la justice des mineurs isols trangers, a rappel un certain nombre
de principes et de garanties sappliquant tout justiciable, quelle que
soit sa situation au regard du droit au sjour et quel que soit lge
retenu terme par les juridictions saisies.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

268

Il a notamment rappel que conformment, dune part, larticle14


du code de procdure civile, qui prvoit que nulle partie ne peut tre
juge sans avoir t entendue ou appele et, dautre part, aux articles
388-1 du code civil et 1182 et 1189 du code de procdure civile relatifs
laudition de lenfant dou de discernement en matire dassistance
ducative, la convocation puis laudition du jeune se disant mineur en
audience devant le juge des enfants est de droit ds lors quil en fait
la demande, et ce peine de nullit, ainsi que la rcemment jug la
Cour dappel de Colmar le 21 avril 2015532.
Le Dfenseur a insist sur la ncessit, pour favoriser leffectivit du
droit de bnficier de lassistance dun avocat ds louverture de la
procdure533, de veiller ce que, outre sa mention dans la convocation adresse par le juge des enfants, ce droit soit oralement rappel
laudience, afin que le jeune puisse demander la dsignation dun
avocat. En effet, la prsence dun conseil aux cts du jeune est cruciale pour veiller au respect de ses droits dans toutes les procdures
auxquelles il est confront.
A ce titre, larticle 388-1 du code civil indique que le mineur peut
tre entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Ainsi
les reprsentants des associations ou bnvoles accompagnant les
jeunes migrants dans leurs dmarches, doivent pouvoir, si ces derniers en font la demande, les accompagner, dautant plus que leur
connaissance des jeunes est souvent trs utile une meilleure apprhension de la situation soumise au magistrat.
Le Dfenseur des droits a enfin rappel que toute requte dpose
par le jeune lui-mme doit donner lieu une dcision, valablement
notifie au requrant et son conseil permettant dexercer un recours. Toutefois, la notification des dcisions de justice peut savrer
parfois trs complique lgard de jeunes en errance et sans lieu
de prise en charge. Or, cest cette notification qui fait courir les dlais
de recours opposables lintress. L encore, lassistance dun avocat ds louverture de la procdure savre essentielle au droit un
recours effectif puisque la dcision lui sera galement notifie et il
pourra lui-mme en informer le jeune.

2.Une qualit de prise en charge trs variable


Conscient des difficults budgtaires rencontres par les conseils
dpartementaux et de lenjeu de la rpartition des charges entre
lEtat et les dpartements, le Dfenseur souhaite rappeler le droit des
mineurs non accompagns bnficier dune relle prise en charge
tenant compte des diffrents aspects de leurs besoins.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

269

Dans le but de remdier aux difficults budgtaires affectant la prise


en charge des mineurs non accompagns quinvoquaient certains
dpartements plus sollicits en matire de protection de lenfance, le
principe dune rpartition gographique entre les dpartements de
cette prise en charge, pilote au niveau national, a dabord t pos
par le protocole labor entre lEtat et lAssemble des dpartements
de France, annex la circulaire du 31 mai 2013. Toutefois, dans une
dcision du 30 janvier 2015, le Conseil dEtat a partiellement annul la
circulaire, considrant que la dfinition des modalits de rpartition
relevait du domaine de la loi. Bloquant le processus de rpartition,
cette dcision a contribu rendre les conditions daccueil trs difficiles dans certains dpartements. Pour mettre un terme ces blocages, la loi du 14mars2016534 est venue donner une base lgale au
principe de rpartition nationale. Elle renvoie un dcret en Conseil
dEtat non encore publi la fixation des modalits dapplication.
Esprant que le rtablissement de la rpartition gographique permettra aux conseils dpartementaux de faire davantage face
leurs obligations lgales, le Dfenseur souhaite rappeler que lintrt suprieur de lenfant doit primer sur toute autre considration
dans la prise de dcision dorientation gographique du mineur.
La loi du 14 mars 2016 prcise cet gard et juste titre que le
procureur de la Rpublique ou le juge des enfants prend sa dcision en
stricte considration de lintrt de lenfant, quil apprcie notamment
partir des lments ainsi transmis pour garantir des modalits daccueil
adaptes535.
Or, plusieurs reprises, le Dfenseur a t saisi de cas o des mineurs non accompagns orients vers un autre dpartement que le
dpartement initial avaient fait lobjet dune rvaluation, bien souvent leur dtriment. Ces pratiques ont galement t voques par
les Inspections gnrales qui, faute de donnes disponibles lchelle
nationale, nont pas pu en mesurer lampleur. Quoi quil en soit, ces
rvaluations ne sont non seulement pas prvues par la circulaire du
31mai 2013 mais sont mme expressment rduites par la circulaire
du 25janvier 2016 qui limite cette possibilit aux situations dans lesquelles la qualit de la premire valuation est manifestement insuffisante et ne permet pas de fonder une dcision. Si lon peut se rjouir
de la prise de conscience par lEtat des difficults tenant ces doubles
valuations contradictoires, on ne peut que sinterroger nouveau
sur limprcision des termes employs dans lexpression valuation
manifestement insuffisante et craindre des interprtations variables,
peu scurises sur le plan juridique.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

270

Le Dfenseur des droits recommande que le garde des Sceaux prcise


dans le dcret dapplication de la loi paratre la notion dvaluation
manifestement insuffisante, afin que les rvaluations par les dpartements de destination, si elles ne sont proscrites, demeurent tout
fait exceptionnelles.
Cest travers le traitement des rclamations individuelles que le Dfenseur constate que la qualit de la prise en charge des mineurs non
accompagns varie particulirement dun dpartement lautre. Les
dpartements peuvent faire diffrer cette prise en charge selon lge
de lintress, son profil et son histoire. Ainsi, les enfants peuvent tre
confis une famille daccueil, un tablissement socio-ducatif, ou
un centre de formation professionnelle. Il faut souligner que la majorit dentre eux bnficient dune formation et dun suivi socio-ducatif. Toutefois, cette prise en charge se fait parfois dans des conditions
qui ne sont pas satisfaisantes.
Ainsi, de nombreux jeunes sont hbergs lhtel, dont certains se
situent dans des endroits peu srs, alors que leur profil devrait le
proscrire. Une telle prise en charge est particulirement inadapte
aux jeunes prsentant des troubles mentaux ou psychologiquement
fragiles ou aux jeunes, filles ou garons, qui pourraient tre victimes
de traite ou dexploitation ou sollicits pour des actes sexuels tarifs.
Cette position, partage par le Commissaire aux droits de lhomme du
Conseil de lEurope536, avait dj t souligne par le Comit europen
des droits sociaux dans laffaire DEI c. Belgique du 23 octobre 2012. Ce
constat est enfin observ par les Inspections gnrales, notamment
dans les dpartements o les capacits daccueil sont satures537.
Le Dfenseur des droits prconise aux conseils dpartementaux
de considrer lhbergement lhtel comme une solution de
dernier recours, et de le proscrire pour les mineurs les plus vulnrables, notamment ceux qui se trouvent exposs des risques
de traite des tres humains.
En outre, alors que certains jeunes bnficient dun accueil de jour
et dun suivi socio-ducatif assurs par des associations spcialises,
dautres notamment les jeunes les plus gs ne bnficient que
dun suivi administratif sans soutien ducatif. Pour plusieurs dentre
eux, le suivi ducatif savre trs succinct et limit. Ils peuvent alors
tre soutenus par des associations qui les aident trouver une scolarisation ou une formation professionnelle et tentent de palier un vide
socio-ducatif. Cependant, cet accompagnement met parfois le jeune
en conflit de loyaut vis--vis de lASE, lorsquil ny a pas de concertation voire une certaine dfiance, entre les professionnels.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

271

Parfois, ce sont les orientations dcides par les services de lASE qui
sont incohrentes, les jeunes ntant pas suffisamment entendus et
accompagns.
De mme, laccompagnement des jeunes dans leurs dmarches juridiques et administratives est parfois insuffisant, souvent en raison
dun manque de formation des travailleurs sociaux538. La prise en
charge au titre de la protection de lenfance doit pourtant permettre
lenfant de construire un projet de vie, lequel repose, selon les recommandations du Comit des Ministres du Conseil de lEurope, sur
une approche globale, intgre et pluridisciplinaire, tenant compte
de la situation spcifique de lenfant, notamment des lments tels
que son profil, son parcours migratoire, son environnement familial
et ses attentes539.
Le Dfenseur des droits recommande que des dispositions soient
prises aux fins dintgrer, lorsque cela nest pas dj le cas, aux
programmes de formation initiale et continue des coles de
formation des travailleurs sociaux des modules consacrs aux
statuts juridique et administratif des enfants non accompagns
ainsi que des modules de droit des trangers, qui permettront
aux professionnels et futurs professionnels dapprhender avec
finesse la situation des mineurs accueillis et de prvoir les procdures mettre en uvre lapproche de leurs 18 ans.
Sil est prvu, depuis la loi du 5 mars 2007, quun projet pour lenfant soit tabli par les services en charge des mesures dassistance
ducative, certains dpartements tendent nanmoins considrer
que ce projet, ds lors quil ne peut tre travaill avec les parents du
fait de leur absence ou de leur dcs, na pas tre tabli en faveur
des mineurs non accompagns.
De ce point de vue, larticle 15 de la loi prcite du 14 mars 2016,
qui insre dans le CASF un nouvel article L.222-5-1, peut tre salu
comme une avance. Ce nouvel article prvoit en effet que tout mineur non accompagn pris en charge par lASE bnficie, un an avant
sa majorit, dun entretien organis par le prsident du conseil dpartemental pour faire un bilan sur son parcours et envisager son
accompagnement vers lautonomie. Ce faisant, le lgislateur rappelle
clairement lenjeu que constitue le passage la majorit pour les mineurs non accompagns pris en charge lASE et le rle daccompagnement incontournable que doit remplir le conseil dpartemental.
Vont en ce sens les dispositions, trs positives, qui prvoient la possibilit dtendre laccompagnement au-del de leur majorit pour
permettre au mineur de terminer lanne scolaire ou universitaire

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

272

engage540, et de percevoir, sa majorit, les allocations de rentre


scolaire qui auront t consignes son attention la Caisse des dpts et consignations541.
Le Dfenseur des droits recommande aux conseils dpartementaux de mettre en uvre de manire effective le dispositif lgislatif existant et dlaborer avec les mineurs non accompagns
des projets pour lenfant prenant en compte leur projet migratoire et leur permettant ainsi de formuler et raliser leurs objectifs de vie.
Par ailleurs, la problmatique des enfants isols victimes dexploitation en vue de commettre des dlits a pris de lampleur et le Dfenseur des droits sinquite du fait que ces mineurs sont parfois considrs exclusivement comme des dlinquants sans que lon parvienne
assurer leur protection. Or, il est indispensable de penser des
modalits de prise en charge adaptes, tenant compte de la force
des rseaux, de lappartenance telle ou telle communaut, tant
en ce qui concerne la protection de lenfance que lamnagement de
peines.
Le Dfenseur des droits recommande lEtat de se doter dun
systme de protection des mineurs victimes de la traite des tres
humains efficace, conformment aux rcentes prconisations
de la CNCDH542, notamment en assurant une collecte des donnes permettant davoir une relle connaissance du phnomne
et en dveloppant une vritable politique de prvention, didentification des victimes et de rpression.
Outre les insuffisances dans la prise en charge dont peut faire lobjet
le mineur tranger, des obstacles lexercice de certains droits fondamentaux persistent.

B. MINORIT ET EXTRANIT, DEUX FACTEURS


DENTRAVE LEXERCICE DES DROITS FONDAMENTAUX
Mme dans le cadre dune prise en charge par la protection de lenfance, les droits du mineur isol tranger la protection de sa sant
(1), la protection au titre du droit dasile(2) ou encore la formation
professionnelle (3) ne bnficient pas toujours dune relle effectivit.
En outre, quils soient isols ou non, le droit lducation des enfants
trangers connait beaucoup dentraves (4).

1.Droit la protection de la sant


Ledroit des mineurs la protection de la sant est garanti par plusieurs dispositions du droit international543. Dans leur rapport de
2014, les Inspections gnrales se sont penches sur leffectivit de ce

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

273

droit sagissant des mineurs trangers non accompagns. Plusieurs


de leurs constats et prconisations mritent dtre retranscrits ici :
La plupart des jeunes accueillis dans les conseils gnraux ne prsentent pas de problmes de sant particuliers, mme si des pathologies
graves peuvent parfois tre identifies. () Les donnes recueillies par le
COMEDE544, ou dans certains centres de sant accueillant des MIE font
ainsi apparatre des problmes de sant spcifiques chez ces publics, tels
que les psycho-traumatismes et les pathologies infectieuses contractes
dans le pays dorigine ou lors du parcours migratoire.
Au regard des spcificits sanitaires du public des MIE, les soins et laccompagnement de ce public sont une des composantes de leur accueil et
de leur prise en charge, relevant dune approche pluridisciplinaire dans
des conditions de communication satisfaisantes (interprtariat). Le protocole annex la circulaire du 31 mai 2013 prvoit que des questions sur
la sant des jeunes leur soient poses dans le cadre de leur valuation
sans toutefois en prciser la nature.
Une fois le jeune admis lASE, des actions plus long terme doivent
pouvoir tre mises en place : dpistage et prise en charge des pathologies
infectieuses (VIH, tuberculose, hpatites virales), mise jour vaccinale,
dpistage et prise en charge de pathologies non infectieuses passes inaperues dans le pays dorigine (diabte) ou acquises lors du parcours
dexil (syndromes psycho-traumatiques). Une attention particulire doit
galement sexercer pour les jeunes non admis lASE prsentant un problme de sant (accs aux soins). De tels dispositifs ont dj t mis en
place dans les dpartements habitus ces publics. En tout tat de cause,
la prise en compte des spcificits sanitaires des MIE suppose une sensibilisation des personnes responsables de lvaluation de ce public et de
sa prise en charge (reprage, conduites tenir, accs aux soins...) et des
partenariats avec les structures de soins et de prvention, ainsi que des
liens avec les autorits sanitaires (ARS).
Prenant acte de ces prconisations, la circulaire du 25 janvier 2016
indique que les mineurs trangers non accompagns doivent faire
lobjet dune approche la plus prcoce et la plus complte possible de
leur tat de sant, prenant en compte la fois les spcificits lies leur
parcours migratoire (traumatismes physiques et psychiques, maltraitance,
traite des tres humains) et leurs besoins particuliers, inhrents leur
statut denfant. Ceux-ci doivent tre orients sans dlai vers les
structures de droit commun les plus adaptes leur ge suppos (ou
dclar) et lurgence de leur situation (...) afin quun premier bilan,
comprenant un examen mdical complet adapt leur ge, une mise
jour vaccinale et un dpistage de la tuberculose, soit ralis. La circulaire prcise par ailleurs que les dlgations territoriales des agences
rgionales de sant fourniront au service daide sociale lenfance du

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

274

conseil dpartemental la liste des structures de droit commun pouvant


raliser un bilan de sant pour ces jeunes ds la phase dvaluation et
quil appartient aux services de lEtat de veiller ce que laffiliation
des jeunes pris en charge par lASE soit effective et ne fasse pas lobjet de
difficults particulires auprs des caisses de scurit sociale.
Le Dfenseur des droits recommande aux conseils dpartementaux de prendre des dispositions pour quun bilan de sant soit
effectivement systmatiquement effectu ds le stade du recueil provisoire et de lvaluation, afin que puissent tre dtectes des pathologies graves, urgentes, contagieuses. Il demande
aux agences rgionales de sant de veiller attentivement, dune
part, la diffusion de la liste des structures dsignes pour raliser ces bilans de sant auprs des services daide sociale
lenfance, et dautre part, la fluidit de la coopration entre
lesdites structures et les conseils dpartementaux.
Le traumatisme subi par de nombreux enfants migrants appelle une
prvenance et une attention spciales dans leur prise en charge et
leur radaptation. En ce sens, le Comit des droits de lenfant recommande aux Etats, sagissant de la protection de la sant des mineurs
non accompagns, de tenir compte du sort et des lments de vulnrabilit qui leur sont propres545. Or, le Dfenseur constate, travers les rclamations dont il est saisi et ses changes avec les associations, que cette dimension est insuffisamment prise en compte.
Les mineurs pris en charge sont en effet tenus des exigences socio-ducatives et des chances de russite qui conditionnent leur
maintien sur le territoire franais. Cela implique que les travailleurs
sociaux soient mobiliss sur des enjeux autres que la protection de
leur sant, parmi lesquels la construction dun projet socio-ducatif
solide propre assurer que le mineur puisse se voir octroyer un droit
au sjour sa majorit.
Nier les besoins de ses jeunes comporte le risque que se dveloppent
des troubles qui, au lieu dtre traits, ressurgiront lge adulte.
A cet gard, le travail fait pas certaines structures dans le cadre de
mesures judiciaires dinvestigation ducative (MJIE) prononces par le
juge des enfants, mrite dtre salu. En effet, en explorant, dans le
cadre du recueil dinformations relatives au mineur, la dimension
ethno-psychiatrique, comme le font par exemple le Centre Georges
Devereux et lhpital Avicenne, ces mesures, en plus daider le juge
prendre sa dcision, permet au jeune damorcer un travail thrapeutique autour de llaboration de son vcu traumatique.
Le Dfenseur des droits demande aux conseils dpartementaux
dintgrer, dans la prise en charge des mineurs trangers non accompagns, la question des besoins en soins de sant mentale,

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

275

notamment au moment de la prparation du projet pour lenfant, et de garantir que ces soins soient dlivrs, le cas chant,
par des professionnels qualifis.

2.Droit la protection au titre de lasile


La rforme de lasile intervenue par la loi du 29 juillet 2015 prcite
ne prvoit pas de procdure spcifique aux mineurs, lesquels sont
simplement soumis lexigence de se voir dsigner un administrateur ad hoc les assistant dans leurs dmarches546. Or, le Dfenseur
des droits constate que les mineurs trangers non accompagns rencontrent des difficults pour accder lasile du fait de cette exigence.
Dans ses avis no14-13 et no15-05 sur la rforme de lasile adresss au
Parlement, il avait en effet point certaines dfaillances qui peuvent
avoir cours dans la dsignation de ces administrateurs, notamment
les dlais parfois trs longs de dsignation puis leur manque de
connaissance des procdures.
Par ailleurs, les textes prvoient que le formulaire de demande dasile
soit remis au reprsentant lgal ou lAAH, ds que ce dernier est
nomm. De nombreuses prfectures interprtent ces dispositions
comme leur interdisant de remettre le formulaire au mineur, hors
la prsence de lAAH ou du reprsentant lgal. Or, lorsque sa minorit est conteste par les autorits judiciaires et que celles-ci, responsables de la dsignation de lAAH, le lui refusent, le mineur ne peut
avoir accs la procdure dasile, sauf se dclarer majeur, ce que
beaucoup dentre eux sont lgitimement peu enclins faire. Dans les
rares cas o lon permet au mineur de dposer sa demande en prfecture en labsence dAAH, lOffice franais de protection des rfugis
et apatrides (OFPRA) indique par la suite ne pouvoir traiter leur dossier sans ce reprsentant.
Rcemment, le Dfenseur des droits a t inform de la situation de
mineurs isols se trouvant dans le bidonville de Calais, confronts
des obstacles administratifs les empchant de dposer une demande dasile. A dfaut de dsignation dun administrateur ad hoc,
ces jeunes ne pouvaient pas se prvaloir des dispositions de larticle
8 du rglement de Dublin III aux termes desquelles ltat membre
responsable de la demande dasile dun mineur non accompagn, est
celui dans lequel lun des membres de sa famille ou ses frres ou
surs se trouvent lgalement, pour autant que ce soit dans lintrt
suprieur de cet enfant.
Ces enfants ont alors t contraints de continuer vivre dans le bidonville dans des conditions dgradantes dont le juge des rfrs a
dit quelles taient constitutives de traitements inhumains ou dgradants547, alors mme quils tablissaient avoir des membres de famille

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

276

vivant en Grande-Bretagne. Les autorits publiques ne sont intervenues quune fois un contentieux introduit devant le Tribunal administratif de Lille pour, dune part, faire bnficier les enfants concerns
dune mise labri et, dautre part, enregistrer leur demande dasile548.
Quelques semaines avant dj, un Tribunal de Londres avait ordonn ladmission au Royaume-Uni de mineurs isols prsents dans le
bidonville de Calais et cherchant rejoindre des membres de leur
famille rsidant dans ce pays, afin que leur demande dasile au titre
du Rglement de Dublin III prcit soit examine, et ce alors mme
quils navaient pas dpos de demande dasile549. Pour parvenir
cette dcision, le tribunal a pris en compte plusieurs facteurs, dont les
dlais de traitement de la demande dasile en France, la mauvaise application du Rglement Dublin III qui comporte pourtant des clauses
spcifiques sur les mineurs et le droit la runification familiale, lge
des enfants, leur sant et leurs traumatismes, ainsi que la ncessit
de procder rapidement une runification familiale.
La runification familiale, lorsquelle est possible et dans lintrt suprieur de lenfant, doit tre facilite pour les mineurs isols trangers, conformment aux prescriptions des articles10 de la CDE et 8
de la Convention EDH.
Ds que la demande dasile est enregistre, les conditions matrielles
daccueil ( savoir logement, nourriture, habillement et allocation de
subsistance) doivent tre fournies au demandeur dasile. Les autorits procdent un entretien personnel des fins dvaluation des
besoins de ce dernier, en tenant particulirement compte de la situation spcifique des personnes vulnrables, notamment des mineurs
isols550. La loi prcise que cet examen de vulnrabilit ne prjuge en
rien de lapprciation que fera lOFPRA qui, lui-mme, conduira un tel
examen. Les textes sont en revanche muets sur la question de lorientation des mineurs isols et dun ventuel signalement au dpartement et lautorit judicaire.
Le mineur peut nanmoins faire lobjet dune procdure acclre
dans trois situations, lorsque : il provient dun pays dorigine sr;
sa demande de rexamen est recevable; sa prsence constitue une
menace grave pour lordre public, la scurit publique ou la sret de
lEtat. Or, aucune demande dasile de la part dun mineur ne devrait
tre traite de manire acclre mais faire au contraire lobjet dun
examen particulirement approfondi li sa situation personnelle.
Cest lune des exigences poses par larticle22 de la CDE. Le Comit
des droits de lenfant impose, en effet, aux Etats de prvoir un traitement particulier et prioritaire, ainsi que des garanties spcifiques
pour les mineurs demandeurs dasile : il prconise notamment que
le processus dvaluation comporte un examen au cas par cas de la

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

277

combinaison unique des facteurs caractrisant chaque enfant, tels que


ses origines personnelles, familiales et culturelles et une valuation
adapte la sensibilit de lenfant des besoins en matire de protection551.
En tout tat de cause, si les conditions ncessaires pour obtenir le
statut de rfugi en vertu de la Convention de 1951 ne sont pas remplies, lenfant non accompagn ou spar doit bnficier de toutes
les formes disponibles de protection complmentaires laune de ses
besoins, conformment larticle 22 de la CDE tel quinterprt par
le Comit des droits de lEnfant dans son Observation gnrale no6
prcite.
Le Dfenseur des droits recommande que des moyens soient allous
au renforcement de laccs au droit dasile des mineurs, de sorte
que ceux-ci puissent recevoir une information complte sur les diffrents dispositifs juridiques qui soffrent eux, dans la perspective
dune stabilisation en France mais galement dun dpart vers un Etat
europen o rsiderait un membre de leur famille, ainsi que, le cas
chant, un accompagnement juridique dans les dmarches engages pour ce faire.
A ce titre, le Dfenseur des droits demande au ministre de lIntrieur:
de mettre en place des procdures simplifies, efficientes et rapides afin de procder aux rapprochements des mineurs isols
avec leurs familles, chaque fois que cela savre possible et dans
lintrt des enfants;
dassurer la formation des administrateurs ad hoc aux procdures complexes dasile des mineurs.

3.Accs lemploi et lducation professionnelle


des mineurs non accompagns
Lattention du Dfenseur des droits est frquemment appele sur
les difficults rencontres par les mineurs non accompagns pris en
charge par lASE lorsquils envisagent de conclure des contrats dapprentissage ou de professionnalisation, subordonns la dtention
dune autorisation de travail. A cet gard, deux possibilits soffrent
eux.
En premier lieu, les mineurs confis lASE avant leurs 16 ans peuvent
solliciter la dlivrance anticipe dun titre de sjour valant autorisation de travail sur le fondement de larticle L.311-3 du CESEDA. Aux
termes de cet article, les trangers gs de 16 18 ans confis lASE

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

278

avant leurs 16 ans doivent en effet se voir dlivrer de plein droit une
carte de sjour temporaire lorsquils dclarent vouloir exercer une
activit professionnelle salarie.
Or, certains guichets de prfecture refusent parfois de faire application des textes, soit quils commettent une erreur dinterprtation en
considrant que les contrats dapprentissage et de professionnalisation nentrent pas dans la catgorie des activits professionnelles
salaries vises par le CESEDA, soit que mconnaissant tout simplement lexistence de larticle L.311-3 du CESEDA, ils considrent que
ltranger tant mineur ne peut solliciter un titre de sjour.
En second lieu, tous les mineurs peuvent solliciter non pas la dlivrance
dun titre de sjour autorisant travailler mais simplement celle dune
autorisation de travail. Cette possibilit est ouverte par larticle L.52215 alina 2 du code du travail qui dispose que: Lautorisation de travail
est accorde de droit ltranger autoris sjourner en France pour
la conclusion dun contrat dapprentissage ou de professionnalisation
dure dtermine. Ces dispositions sadressent un public plus
large que les dispositions de larticle L.311-3 du CESEDA prcites. En
effet, les mineurs ntant jamais tenus de possder un titre de sjour
pour sjourner en France552, ils devraient tous pouvoir bnficier des
dispositions de larticle L.5221-5 du code du travail, quils aient t
confis lASE avant ou aprs leurs 16 ans, ou mme quils naient pas
t confis lASE. Cette analyse est dailleurs confirme par une note
de la Direction gnrale de lEmploi et de la Formation professionnelle (DGEFP) du 3 mars 2010 relative la mise en uvre du contrat
de professionnalisation qui prcise que les ressortissants trangers
mineurs sont dispenss de titres de sjour et sont par suite ligibles au
contrat dapprentissage et de professionnalisation. Une autorisation de
travail leur sera nanmoins dlivre (Point 6).
Pourtant, au travers des situations dont il est saisi, le Dfenseur
constate que plusieurs DIRECCTE considrent que, pour accorder
ou refuser au jeune lautorisation de travail dont il a besoin pour
conclure son contrat de qualification ou de professionnalisation, il
convient au pralable dtudier le droit au sjour auquel il pourrait
prtendre sa majorit. Les pratiques des DIRECCTE qui oprent une
distinction entre les mineurs qui pourront prtendre leur majorit
un droit au sjour fond sur larticle L.313-15 du CESEDA (cest-dire les mineurs pris en charge par lASE entre 16 et 18 ans et qui
justifient suivre depuis au moins 6 mois une formation qualifiante)
et les autres, semblent se fonder sur une interprtation errone de
lalina2 de larticle R.5221-22 du code du travail. Enfin, selon elles,
seuls les premiers pourront bnficier de droit dune autorisation
de travail. Pour les autres, dont on considrera que les perspectives

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

279

dintgration sont trop faibles pour leur confrer un droit au sjour


leur majorit, la dlivrance de cette autorisation de travail ne sera,
soit pas accorde, soit examine au regard de la situation de lemploi
dans le dpartement.
La circulaire interministrielle du 25 janvier 2016 retient dailleurs
cette pratique puisquelle prcise que le mineur isol, pris en charge
par lASE aprs lge de 16 ans, doit se prsenter la prfecture de son
lieu de rsidence pour un examen de sa situation administrative au
regard du sjour. Lorsque la prfecture estime que lintress peut tre
regard comme remplissant les conditions prvues larticle L.313-15,
elle transmet la demande dautorisation de travail la DIRECCTE qui procdera alors un examen assoupli de la demande dAPT, sans opposer
la situation de lemploi. A contrario, les mineurs ne remplissant pas
les conditions prvues larticle L.313-15 ne verront donc pas leur
demande dautorisation provisoire de travail transmise la DIRECCTE
et examine.
Le Dfenseur des droits ne partage pas cette analyse et considre
que lalina 2 de larticle R.5221-22 sapplique aux jeunes isols trangers devenus majeurs qui sollicitent la dlivrance dun titre de sjour
sur le fondement de larticle L.313-15 du CESEDA et non aux mineurs
non accompagns qui sollicitent une autorisation de travail en vue de
conclure un contrat dapprentissage.
Lapplicabilit de ces dispositions aux jeunes isols trangers devenus majeurs qui sollicitent un titre de sjour est confirme par le fait
quelles ont t introduites par le dcret no2011-1049 du 6 septembre
2011. Or, ce dcret a t pris pour lapplication de la loi no2011-672
du 16 juin 2011 relative limmigration, lintgration et la nationalit
et relatif aux titres de sjour, laquelle vise notamment, en introduisant larticle L.313-15 du CESEDA, mettre en place un nouveau cas
dadmission exceptionnelle au sjour pour les mineurs isols trangers confis laide sociale lenfance entre seize et dix-huit ans et
devenus majeurs. Les dbats parlementaires relatifs ladoption de
ce texte sont, cet gard, sans quivoque.
Cest la possibilit de conclure un contrat de professionnalisation et
de suivre ainsi une formation diplmante qui permet justement ces
jeunes de sinscrire dans un processus dintgration leur confrant de
facto un droit au sjour 18 ans via une carte salari ou travailleur temporaire . Cest pourquoi le Dfenseur estime quen procdant de la sorte, les prfectures, et maintenant la circulaire interministrielle prcite, ajoutent une condition qui nest pas prvue par
la loi (article L.313-15 du CESEDA)553 et sinquite des consquences
quune telle interprtation des textes peut avoir sur laccs des mineurs non accompagns une formation professionnelle qualifiante.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

280

Il apparait en effet pour le moins paradoxal de refuser daccorder un


droit celui de conclure un contrat ncessaire la ralisation dune
formation qualifiante au motif quun ou deux ans plus tard lintress naura pas de droit au sjour alors mme que ce droit au sjour
est lui-mme subordonn au suivi dune telle formation.
Entravant laccs des mineurs isols trangers gs de 16 18 ans
la formation, cette pratique apparait par ailleurs contraire au droit
lducation tel que protg par larticle 28 de la CDE, lequel dispose
notamment que les Etats parties encouragent lorganisation de
diffrentes formes denseignement secondaire, tant gnral que professionnel, les rendent ouvertes et accessibles tout enfant, et prennent
des mesures appropries, telles que linstauration de la gratuit de lenseignement et loffre dune aide financire en cas de besoin.
En consquence, le Dfenseur des droits ritre les recommandations de son avis no 15-20 sur le projet de loi relatif au droit des
trangers, tendant prciser que la notion dactivit professionnelle
vise larticle L.311-3 du CESEDA, qui ouvre droit la dlivrance
de plein droit dune carte de sjour temporaire aux trangers gs
de 16 18 ans, notamment lorsquils ont t confis lASE avant
16ans, inclut bien les contrats dapprentissage et de professionnalisation.
Par ailleurs, le Dfenseur demande la ministre du Travail de
prparer une rforme lgislative ou dintervenir par voie rglementaire en vue de prciser que lautorisation de travail mentionne larticle L.5221-5 du code du travail est accorde de
plein droit au mineur tranger qui la sollicite en vue de la conclusion dun contrat dapprentissage ou de professionnalisation.
Enfin, dans la mesure o la circulaire interministrielle du 25janvier2016 semble valider les pratiques illgales dveloppes sur
le fondement de larticle R.5221-2 du code du travail, il prconise
de modifier en consquence la circulaire prcite.

4.Droit lducation et la scolarisation des enfants


trangers, isols ou non
Lgal accs lducation et linstruction des mineurs trangers, isols ou non, sont des droits fondamentaux garantis tant par le droit
interne que par les normes internationales.
Larticle 28 de la CDE consacre le droit de lenfant lducation. Larticle 2 du premier protocole additionnel la Convention EDH stipule
quant lui que nul ne peut se voir refuser le droit linstruction .
Combin larticle 14 de la Convention, il prohibe les diffrences de
traitement fondes notamment sur () lorigine nationale dans laccs

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

281

lcole. Cet article qui sapplique tant lenseignement primaire qu


lenseignement secondaire interdit de priver quiconque du droit
linstruction. A cet gard, la Cour europenne rappelle que dans une
socit dmocratique, ce droit est indispensable la ralisation des
droits de lHomme et occupe une place si fondamentale quune interprtation restrictive de larticle2 ne correspondrait pas au but et
a lobjet de cette disposition554. Dans le mme sens, le Comit europen des droits sociaux, sappuyant sur larticle17 de la Charte sociale
europenne, estime que laccs lducation revt une importance
cruciale pour la vie et le dveloppement de tout enfant, quelle que
soit sa situation administrative. Lui refuser cet accs, cest le rendre
plus vulnrable encore555. Ds lors, comme les autres Etats, la France
doit veiller ce que tous les mineurs migrants aient un accs effectif
lducation comme tout autre enfant.
En droit interne, le prambule de la Constitution de 1946 indique
ainsi que la Nation garantit lgal accs de lenfant () linstruction.
Larticle L.111-1 du code de lducation dispose que lducation est la
premire priorit nationale(). Ce droit est garanti chacun et larticle
L111-2 du mme code que tout enfant a droit une formation scolaire
qui () concourt son ducation. Le refus de scolarisation dun enfant
en raison de sa nationalit est en outre susceptible de constituer le
dlit de refus discriminatoire du bnfice dun droit accord par la
loi par une personne dpositaire de lautorit publique ou charge
dune mission de service public au sens des articles 225-1 et 432-7 du
code pnal, dlit passible de cinq ans demprisonnement et de 75000
euros damende.
Par ailleurs, le fait que lobligation scolaire ne concerne que les enfants
gs de 6 16 ans ne doit pas faire occulter que les enfants gs de
3 ans et plus disposent eux aussi dun vritable droit lcole garanti
par larticle L.113-1 du code de lducation selon lequel tout enfant
doit pouvoir tre accueilli, lge de trois ans, dans une cole maternelle
ou une classe enfantine le plus prs de son domicile, si sa famille en fait
la demande . La conscration dun vritable droit pour ces enfants
rsulte des termes mmes de larticle L. 113-1 prcit qui diffrencient les enfants de 3ans, lesquels doivent tous pouvoir tre accueillis dans une cole proche de leur domicile, et les enfants de 2 ans,
dont la scolarisation est tendue, en priorit, certaines zones territoriales dfavorises. Cette formulation implique que la scolarisation
des enfants de 2 ans doit seulement tre privilgie, dans certaines
circonstances, l o, a contrario, celle des enfants de 3ans constitue
un vritable droit. Une telle interprtation se trouve confirme par les
termes du rapport dinformation du Snat no47 du 22 octobre 2008
mentionn dans ldition Dalloz de 2011 du code de lducationsous
larticle L.113-1 : La loi dorientation sur lducation du 10 juillet 1989

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

282

consacre ainsi un droit la scolarisation pour tout enfant ds lge de


trois ans, et parachve cette politique par la mise en place des cycles
dapprentissage qui intgre dfinitivement lcole maternelle lensemble
du systme ducatif franais. Le Dfenseur, dans sa dcision noMLD2012-33, avait dvelopp cet argumentaire devant le Tribunal administratif de Cergy, lequel avait reconnu le caractre discriminatoire du
refus de scolarisation en petite section de maternelle556.
Enfin, plusieurs circulaires ont galement t prises pour garantir le
droit lducation des enfants allophones nouvellement arrivs et
organiser leur scolarit. Ainsi, le 20mars 2002, le ministre de lEducation nationale rappelait quaucune distinction ne peut tre faite
entre lves de nationalit franaise et de nationalit trangre pour
laccs au service public de lducation557. La circulaire no2012-141
du 2octobre 2012 ritre quant elle que lcole est un droit pour
tous les enfants rsidant sur le territoire national, quels que soient
leur nationalit, leur statut migratoire ou leur parcours antrieur. Plus
rcemment, la circulaire no2014-088 du 9 juillet 2014 est venue une
nouvelle fois indiquer quen application de larticle L.111-1 du code de
lducation, lducation est un droit pour tous les enfants rsidant sur le
territoire national, quels que soient leur nationalit, leur statut migratoire
ou leur parcours antrieur.
Pourtant, si tous les enfants sans exception doivent pouvoir accder
au systme ducatif ds leur plus jeune ge, bien souvent, ce droit est
ignor ou, ce qui est plus grave, contest par ceux-l mmes qui sont
chargs dappliquer la loi. Le Dfenseur des droits est en effet rgulirement saisi de rclamations relatives aux refus de maires dinscrire
lcole des enfants trangers, soit que leurs parents ne possdent
pas de titre de sjour(i), soit que leur lien avec la commune est ni en
raison de leur habitat prcaire ou illgal(ii). Les mineurs non accompagns rencontrent eux-aussi des difficults dans laccs lducation
et linstruction (iii).

a.Refus de scolarisation en raison de la situation


administrative des parents

Sappuyant sur les textes prcits, une jurisprudence constante sest


construite aux termes de laquelle un refus dinscription scolaire ne
peut tre justifi par labsence de prsentation dun titre de sjour ou
la situation irrgulire des parents558. Dans ce cadre, la Halde avait,
plusieurs reprises, constat le caractre discriminatoire des refus
dinscriptions fonds, directement ou non, sur lorigine et/ou la nationalit des intresss (voir, pour exemple la dlibration no2007-30 du
12fvrier2007).

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

283

Le Dfenseur des droits a galement t saisi de cas de refus de scolarisation directement fonds sur la situation irrgulire des parents.
Il ressort de linstruction de ce dossier que la maire de la commune
disposait dun tableau recensant les enfants non scolariss de la commune, mentionnant la situation de leurs parents (demandeurs dasile,
dbouts du droit dasile) et les dates dexpiration des autorisations
provisoires de sjour.
Dans la dcision noMDE-MLD-MSP-2014-163 (non diffusable tant que
le procureur de la Rpublique ne sest pas prononc), le Dfenseur a
estim que le refus de scolarisation de ces enfants est constitutif du
dlit de discrimination prvu par larticle 225-1 alina 1 du code pnal,
du fait du refus du bnfice dun droit accord par la loi raison de
lorigine des familles concernes et de leur situation administrative au
regard du droit au sjour. Ce refus porte en outre gravement atteinte
aux droits des enfants prcits, leur intrt, contrevenant ainsi au
principe nonc par larticle 3-1 de la CIDE
Aprs avoir rappel la Maire ses obligations en matire de scolarisation des enfants rsidant dans la ville, quelles que soient la nationalit, lorigine, ou la situation administrative des parents, le Dfenseur
a demand de procder linscription des enfants en cause. Il a galement dcid dadresser le tableau litigieux la CNIL afin que celleci puisse apprcier lopportunit de procder tout contrle quelle
estimerait utile. Le Dfenseur a enfin dcid dinformer le procureur
de la Rpublique des faits constats dans le cadre de son enqute,
lesquels lui apparaissent constituer des dlits de discrimination et de
refus discriminatoire prohibs par les articles 225-1, 226-19 et 432-7
du code pnal.
La CNIL a prononc en avril 2015 un avertissement non public
lencontre de la commune, relevant que la ralisation du tableau litigieux constituait plusieurs manquements la loi du 6janvier 1978 :
manquements aux obligations de poursuivre une finalit dtermine,
lgitime et explicite, et de traiter les donnes de manire compatible
avec les finalits pour lesquelles elles ont t collectes, de collecter
les donnes adquates, pertinentes et non excessives et dinformer
les personnes concernes. Toutefois et dans la mesure o le tableau
litigieux ne contenait que des informations relatives la nationalit sans prcision lie lorigine raciale ou ethnique des personnes
concernes, aucun manquement larticle 8 de la loi informatique
et liberts relatif aux donnes sensibles na t retenu.
Le Dfenseur est dans lattente des suites donnes cette affaire par
le procureur qui avait fait procder laudition de la Maire par les
policiers.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

284

Parfois, le refus de procder linscription dans une cole de la commune ne se fonde pas directement sur le caractre irrgulier du sjour des trangers mais sur dautres critres concernant nanmoins
majoritairement ces derniers.

b.Refus de scolarisation ou scolarisation diffrencie


en raison des conditions de vie sur la commune.

Ces refus peuvent tre opposs en raison du caractre illgal ou jug


insuffisant de lancrage territorial des intresss dans la commune.
Ainsi que le Dfenseur la dmontr dans le bilan dapplication de la
circulaire interministrielle du 26 aout 2012 relative lanticipation et
laccompagnement des oprations dvacuation des campements illicites quil a dress en juin 2013, certains maires ont tendance pour
ne pas conforter la prsence des personnes vivant en bidonville sur
leur territoire refuser laccs lcole des enfants y rsidant au
motif que cette occupation est illicite. Ces pratiques sont pourtant
illgales.
En effet, si larticle 6 du dcret no 2000-1277 nonce que pour les
formalits dinscription dans les tablissements scolaires () la justification du domicile peut tre exige , le ministre de lEducation
nationale a indiqu que la preuve du domicile pouvait tre tablie
par tous moyens et ntait donc pas limite la seule domiciliation
administrative559. Ainsi, sil est prvu que ladministration peut solliciter en vue dinscrire des enfants dans les coles communales un justificatif de domicile, ceci principalement pour viter les stratgies de
contournement de la carte scolaire, cette possibilit ne saurait fonder
lexclusion du systme scolaire denfants dont les parents ne sont pas
en mesure de communiquer un tel document.
Cest ainsi que, par exemple, en 2002, le Tribunal administratif de Paris a annul une dcision par laquelle un maire avait refus linscription lcole des enfants au motif que le logement o ils se trouvaient
tait occup illgalement et prsentait un danger grave et imminent.
Le Tribunal avait enjoint au maire et, dfaut, au Prfet, de procder
cette linscription560. En 2006, le Tribunal administratif de Montpellier a annul un refus comparable au motif que les parents vivaient
dans une installation prcaire et illgale dans une zone inondable de
la commune561.
Le Dfenseur des droits a eu connaitre de tels refus. Dans sa dcision noMDE-2013-92 le Dfenseur a rappel que les autorits locales
ne peuvent utiliser les diffrends administratifs qui les opposent aux
familles vivant dans des campements illicites, notamment en ce qui
concerne les procdures dexpulsion, pour freiner, empcher, voire
interdire laccs des enfants lcole. Il a galement rappel que la

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

285

notion retenue pour une domiciliation est la notion dinstallation,


de prsence effective, qui doit sentendre de faon aussi large que
possible. Pour ces raisons, il a recommand au Prfet de procder
linscription administrative immdiate des enfants sur les listes des
coles de la commune. Cependant le campement ayant t vacu,
les inscriptions nont pas t effectives.
Saisi de refus tout fait comparables, le Dfenseur a prsent des observations devant le tribunal correctionnel, dans la dcision no MDEMLD-2015-174 concluant que le refus oppos de manire explicite
par les services de la mairie, associ au silence conscutif, et persistant, de cette dernire lgard des demandes crites, en violation
manifeste du droit lducation, du fait des conditions de rsidence
des enfants apparaissait donc comme manifestement illgal et caractrisait une discrimination fonde sur leur origine et leur lieu de rsidence, rprime par les articles 225-1, 225-2 et 432-7 du code pnal.
La juridiction na pas suivi ces observations et a prononc la relaxe
de la Maire de la commune. Lassociation rclamante Romeurope 94
et les parents des enfants concerns ont form appel de la dcision.
Par ailleurs, toujours sagissant de la dtermination du lien la commune, les juges ont eu loccasion de rappeler plusieurs reprises
que les considrations de fait devaient primer sur les considrations
administratives pour la dtermination du domicile. Pour la Cour de
cassation, le domicile est le lieu dans lequel lon peut se dire chez
soi quel que soit le titre juridique de son occupation, dans lequel on
manifeste une prsence dont pourrait se dduire une intention de sy
tablir pour y demeurer ou y sjourner ft-ce de faon trs momentane
et de confrer cet [immeuble] le caractre dun domicile562. Cette notion de rsidence permettant le rattachement la commune pour
laccs lcole est donc bien distincte de la domiciliation administrative, laquelle correspond un rattachement souvent fictif, purement
administratif (une bote aux lettres), destin faciliter lexercice de
certains droits civils et sociaux.
En consquence, au vu de cette jurisprudence constante, loccupation tout fait lgale dun appartement dans une rsidence htelire, notamment attribu dans le cadre du Samu social, rpond
a fortiori la condition de rsidence sur le territoire de la commune
pour la scolarisation dun enfant. Le Dfenseur a pourtant eu se
prononcer deux fois sur ce type de rclamations, les maires estimant
que les tablissements dans lesquels taient hbergs les intresss
appartenaient administrativement dautres collectivits publiques,
lesquelles devaient procder cette scolarisation.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

286

Dans lun de ces deux dossiers, par dcision no MLD-2012-33 prcite, le Dfenseur a formul des observations devant le Tribunal administratif de Cergy Pontoise aux termes desquelles il constatait le
caractre discriminatoire du refus dinscription scolaire dun enfant
de nationalit bulgare vivant en rsidence htelire en tant que demandeur dasile, fond sur un manque de places dans les coles de
la commune ainsi que sur une absence de rsidence titre personnel sur celle-ci. Le Tribunal, par dcision du 15 novembre 2013563, a
annul la dcision litigieuse, la considrant discriminatoire.
Parfois, aprs avoir refus la scolarisation des enfants, des maires
ont pu faire droit cette demande aprs de multiples interventions
dassociations, de lEducation nationale, et mme du Dfenseur des
droits, mais dans des conditions diffrencies tout fait contestables.
Par dcision noMDE-2013-91, le Dfenseur a ainsi relev le caractre
discriminatoire et stigmatisant du dispositif mis en place par une commune consistant inscrire administrativement une vingtaine denfants trangers rsidant dans deux campements illicites mais les
scolariser dans une classe mise en place exclusivement pour eux, en
dehors de tout tablissement scolaire, dans un btiment jouxtant un
commissariat de police. A la suite de lintervention et des demandes
du Dfenseur, les enfants ont t effectivement scolariss dans les
coles lmentaires de la ville.
Un maire de la rgion parisienne a procd de manire comparable en
scolarisant une dizaine denfants dans une salle attenante un gymnase municipal et non en milieu ordinaire et ce, la veille de laudience
de rfr au cours de laquelle le juge devait se prononcer sur son refus
persistant dinscrire ces enfants lcole. Par dcision no MDE-2015115, le Dfenseur a dcid de prsenter des observations devant le
Tribunal administratif de Versailles dans le cadre dun recours contentieux contre la dcision. Laudience na pas encore eu lieu.
Si la prise en charge des lves allophones implique des dispositifs
spcifiques comme des units pdagogiques de type UPE2A adapts
aux besoins individuels, elle doit toutefois se faire dans des classes
ordinaires, et non selon un a priori qui laisserait penser que ces
lves, du seul fait de leur nationalit ou de leur mode de vie, doivent
tre regroups au sein de classes spcifiques situes, qui plus est, en
dehors dun tablissement scolaire. La mise en place de tels dispositifs, prvue par les textes, est contraire aux droits et lintrt suprieur des enfants et discriminatoire.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

287

Le Dfenseur des droits rappelle que labsence de domiciliation


lgale et prenne des enfants ne peut en aucun cas entraver le
processus dinscription scolaire et le droit linstruction des enfants en ge dtre scolariss.

c.Les difficults dans laccs lducation

et linstruction des mineurs non accompagns.

Les rclamations instruites par le Dfenseur des droits tmoignent de


la volont des jeunes migrants de simpliquer dans le parcours scolaire ou de formation professionnelle. Cependant, leur scolarisation
peut savrer difficile. Dans sa dcision noMDE-2014-127, le Dfenseur
constatait que de nombreux jeunes de plus de 16 ans pris en charge
par lASE navaient pas t scolariss alors mme quils disposaient
dune affectation en lyce. Ces situations auraient t lies au refus
des services de lASE de procder leur inscription. En effet, celleci nest plus obligatoire partir de lge de 16 ans et dpendra des
places disponibles et des offres de formation. Or, la scolarisation des
jeunes de plus de 16 ans est indissociable du travail sur leur projet de
vie. De leur scolarisation ou de leur formation qualifiante, dpendent
leur avenir sur le territoire et leur droit au sjour la majorit564.
Les Centres Acadmique pour la Scolarisation des enfants allophones
Nouvellement Arrivs et des enfants issus de familles itinrantes et
de Voyageurs (CASNAV) sont chargs de laccompagnement vers la
scolarisation, dune part des lves nouvellement arrivs en France
sans matrise suffisante de la langue franaise ou des apprentissages
scolaires et dautre part, des enfants du voyage. Les CASNAV et les
centres dinformations et dorientation (CIO) reoivent les mineurs
pour procder aux valuations de niveau et leur proposer des affectations dans les lyces et collges. Ils jouent donc un rle essentiel
dans la scolarisation des mineurs non accompagns.
Or il savre que dans certains dpartements, les mineurs non accompagns ne parviennent pas tre scolariss pendant toute la dure
des procdures quils peuvent tre amens enclencher pour accder une prise en charge au titre de la protection de lenfance. Ces
procdures sont particulirement longues puisquelles comprennent
le temps dvaluation, la saisine du juge des enfants puis lappel de
la dcision dfavorable le cas chant. Cela impacte lourdement leur
possibilit dlaborer un projet professionnel. Le Dfenseur des droits
instruit actuellement des rclamations soulevant de tels problmes
de non-scolarisation ou de dlai daffectation au sein dun tablissement, concernant plusieurs dpartements.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

288

La circulaire interministrielle du 25 janvier 2016 prcite, rappelle


pourtant que chaque enfants et adolescent a droit lducation, quelle
que soit sa situation administrative et dans son annexe 6, rappelle le
cadre juridique applicable notamment aux jeunes de 16 18 ans.
Les services de protection de lenfance doivent envisager laccs
lducation et la formation professionnelle comme un impratif pour
ces jeunes, ce qui nest pas toujours le cas, en particulier pour les adolescents proches de la majorit.
Pour autant, des dispositifs innovants et particulirement intressants sont aussi dvelopps linitiative des associations ou de certains dpartements particulirement mobiliss, qui mettent en place
des stratgies dinsertion par lapprentissage notamment, en formant
des rseaux de partenariat (ASE/prfecture/centre de formation dapprentis) qui utilisent le droit commun et mobilisent les jeunes sur des
parcours dinsertion professionnelle efficaces.
Le Dfenseur des droits ritre sa recommandation selon laquelle
des mesures doivent tre prises par les conseils dpartementaux
afin dassurer un accs effectif une scolarit ou une formation professionnelle, y compris aprs 16 ans, tous les mineurs
non accompagns dont ils ont la charge. Ces mineurs doivent en
outre tre accompagns, dans leur recherche de scolarisation ou
de formation, par les services auxquels ils sont confis.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

289

NOTES
Conseil constitutionnel, 12 juil. 1979, no 79-107 DC; 19 jan. 2006,
no2005-532 DC. La libert de circulation dcoule des articles 2 et 4 de
la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.

294.

Article 12 1 du PIDCP et article 2 1 du Protocole additionnel no4


la Convention EDH.

295.

Conseil constitutionnel, 20 jan. 1981, no 80-127 DC, sur la loi dite


Scurit et libert.

296.

CEDH, G.C., 16 mars 2010, Oru et autres c. Croatie, no 5766/03,


147 et 148.

297.

C. GIRAULT, Contrles et vrifications didentit , Rpertoire de


droit pnal et de procdure pnale, Dalloz.

298.

Circulaire du 21 oct. 1993 (NOR : INTD9300235C).

299.

Circulaire interministrielle du 21 fv. 2006 CRIM.06.5/E1.

300.

Circulaire du 21 oct. 1993 prcite.

301.

CNDS, rapport 2010.

302.

Ces observations ont t publies dans la presse. LEtat justifie les


contrles au facis, Mdiapart, 25 fv. 2016.

303.

C.cass., 1re civ., 25 mars 2009, no08-11.587

304.

C.cass., 1re civ., 6 juin 2012, no10-25.233.

305.

Circulaire du 6 juil. 2012 (NOR : INTK1207284C).

306.

CA Rennes, ord., 17 nov. 2015, no15/00369.

307.

La retenue ainsi projete peut intervenir lors de linterpellation dun


tranger sur deux fondements : le contrle du titre de sjour (CESEDA,
art. L.611-1) et le contrle didentit (CPP, articles 78-1, 78-2, 78-2-1
et 78-2-2).

308.

CJUE, 6 dc. 2011, Achughbabian c/France.

309.

C. cass., 1re civ., 5 juil. 2015, no11-30-530.

310.

CEDH, 15 nov. 1996, Chahal c/RU; CEDH, 8 fv. 2011, Seferovic c/


Italie; CEDH, 17 juil. 2012, Lica c/Grce.

311.

V. not. CEDH, 20 dc. 2011, Yoh-Ekale Mwanje c/ Belgique.

312.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

290

C. RODIER, Lencadrement juridique de la dtention des migrants


lheure de la directive retour, Combat pour les droits de lHomme,
10av. 2011.

313.

Pour rappel, la garde vue est dune dure de 24 heures, renouvelable


jusqu 48 heures si la peine demprisonnement encourue est dau
moins un an.

314.

D. LOCHAK, Pnalisation, Dossier Ltranger et le droit pnal,


AJPnal, jan. 2016, p. 10 et s.

315.

Respectivement, CESEDA, articles L.621-2, L.624-1 et s., et L.623-1 et s.

316.

Modifi par larticle 53 de la loi du 7 mars 2016 relative au droit des


trangers en France.

317.

CESEDA, respectivement, articles L.625-1 et s.et L.622-1 et s.

318.

L. FAVOREUX, Th. RENOUX, Le contentieux constitutionnel des actes


administratifs, Rpertoire de contentieux administratif, Sirey,
1992, p. 90.

319.

PIDCP, respectivement, articles 2 3 et 14 1.

320.

Conseil constitutionnel, 21 jan. 1994, no 93-335 DC; 23 juil. 1999,


no99-416 DC.

321.

CE, 22 avr. 2005, Magerand, no257406.

322.

CE, rf., 30 juin 2009, no328879.

323.

CEDH, 24 oct. 1989, H. c. France, no10073/82 en matire civile; CEDH,


G. Ch., 27 juin 1968, Wemhoff c. Allemagne, no2122/64 en matire
pnale.

324.

CEDH, 8 avr. 2004, Assanidz c. Gorgie, no71503/01.

325.

CEDH, 26 oct. 2000, Kudla c. Pologne, no30210/96.

326.

CEDH, 9 oct. 1979, Airey c. Irlande, prcit.

327.

CE, sect., 10 jan. 2001, Mme Coren, no211878.

328.

CA de Paris et de Versailles, ordonnances des 8 oct. 2013 et 4 mars


2014, no13/23217 et 13/005643.

329.

Ladmission lAJ des ressortissants non europens, est en principe


soumise une condition de rgularit de sjour sauf dans certains
cas, notamment dans le cadre dun contentieux contre une OQTF (loi
du 10 juil. 1991, article 3).

330.

Dcret no 91-1266 du 19 dc. 1991 portant application de la loi de


1991.

331.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

291

Circulaire relative
(NOR :JUSJO390011C).

332.

laide

juridictionnelle,

juin

2003

Voir, cet gard, Ashingdane c. Royaume-Uni, 28 mai 1985, srie A


no93, Del Sol c. France, no46800/99.

333.

Voir, entre autres, Ble c. Rpublique tchque, no47273/99, 69,


CEDH 2002-IX. P., C. et S. c. R.U., no56547/00.

334.

Voir, par exemple, CA Versailles, 8 oct. 2013, no13/06330; CA Douai, 17


juil. 2014, no14/00594; CAA Versailles, 1er avr. 2014, no14VE00148
et 14VE00149.

335.

Rapport dinformation du Snat Aide juridictionnelle : le temps de


la dcision, 2014.

336.

Voir, par exemple, Conseil constitutionnel, 16 dc. 1999, no99-421 DC,


et CJUE, 6 avr. 1962, Bosch.

337.

CESEDA, article L.512-3.

338.

CESEDA, article L.514-1.

339.

CEDH, 13 dc. 2012, De Souza Ribeiro c. France, no68780/10.

340.

CE, rf., 24 juillet 2014, no381551.

341.

Loi no 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des trangers en


France.

342.

Centres et locaux de rtention administrative, Rapport des associations


intervenant en CRA 2013, p. 26.

343.

Les placements en CRA, pour la quasi-majorit dentre eux, sont


infrieurs un jour Mayotte.

344.

Etude dimpact du projet de loi relatif au droit des trangers en France.

345.

CESEDA, respectivement, articles L.221-4, L.551-2 et L.611-1-1.

346.

Conseil constitutionnel, 20 dc. 2003, no2003-484 DC, 94.

347.

La loi du 29 oct. 1981 abroge les dispositions de la loi du 12 nov. 1938
selon lesquelles les trangers ne pouvaient se marier en France que
sils avaient obtenu un permis de sjour dune validit suprieure
un an.

348.

Conseil constitutionnel, 20 dc. 2003, no2003-484 DC, 94.

349.

TGI Montargis, rf., 3 juil. 1992, no733/92.

350.

CEDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c. Autriche, no30141/04.

351.

Circulaire du 22 juin 2010 relative la lutte contre les mariages


simuls (CIV/09/10), p. 3.

352.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

292

Code civ., article 175-2 et 171-4.

353.

Code civ., article 63 et 171-2.

354.

Circulaire du 29 mai 2013 (NOR : JUSC1312445).

355.

Il est noter que, par instruction du 1er aot 2013, la Ministre a
assoupli ces interdictions : les conventions qui nvoquent pas de
renvoi exprs la loi personnelle du ressortissant tranger peuvent ne
pas faire obstacle au mariage entre personnes de mme sexe (Laos,
Cambodge, Algrie et Tunisie).

356.

Article 5 de la Convention franco-marocaine du 10 aot 1981 relative


au statut des personnes et de la famille et la coopration judiciaire.

357.

C. cass., 1re civ., 28 jan. 2015, no13-50.059.

358.

On peut notamment citer la Pologne, la Bosnie-Herzgovine, le


Montngro, la Serbie, le Kosovo et la Slovnie.

359.

CEDH, (GC), 10 mai 2001, Chypre c. Turquie, no25781/94.

360.

Conseil constitutionnel, 22 juil. 1980, no80-117 DC.

361.

CEDH, (GC), 27 mai 2008, no26565/05.

362.

C. cass., ch. soc., 29 fv. 2012, no 11-60203 et 10 mai 2012, no 1160235.

363.

Conseil constitutionnel, 8 janvier 1991, no90-283 DC.

364.

CE, 19 mars 2007, Mme Le Gac et autres, no300467.

365.

Loi no 99-641 du 27 juil. 1999 portant cration dune couverture


maladie universelle.

366.

Loi no2015-1702 du 21 dc. 2015 de financement de la scurit sociale


pour 2016.

367.

Dcret no2005-860 du 28 juil. 2005, article 4.

368.

Circulaire du 27 sept. 2005 (DGAS/DSS/DHOS/2005/407) et circulaire


du 8 sept. 2011 (DSS/2A/2011/351).

369.

A cet gard, pourront tre admis un permis de conduire, une carte


dtudiant ou encore, si le demandeur prouve sa bonne foi par
la cohrence de ses dclarations, lattestation dune association
reconnue ou dun professionnel de sant selon la circulaire no2005407 du 27 septembre 2005 relative lAME (NOR : SANA0530416C).

370.

CASF, article L.251-1.

371.

Circulaire no2005-407 du 27 sept. 2005.

372.

Dcret du 28 juil. 2005, article 4-2.

373.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

293

Htellerie, eau, lectricit, gaz, tlphone au nom personnel ou au


nom de lhbergeur quand lintress est hberg titre gratuit

374.

Circulaire du 9 juin 2011 (DSS/DACI/2011/225).

375.

Propose par la Commission europenne et approuve lors du


Conseil europen de Barcelone de mars 2002, la Carte europenne
dassurance maladie vise faciliter la mobilit des ressortissants de
lUnion en rduisant les formalits et documents administratifs requis
pour une prise en charge des soins de sant ncessaires lors dun
sjour temporaire dans un autre pays de lUnion.

376.

Les refus des CPAM fonds sur de tels motifs sont galement opposs,
pour lassurance maladie, des ressortissants europens et des
trangers en situation rgulire.

377.

Les refus de soins opposs aux bnficiaires de la CMU-C, de lACS et


de lAME, Rapport remis au Premier ministre, mars 2014, p. 16-17.

378.

Contribution au suivi du plan pluriannuel contre la pauvret et pour


linclusion sociale, rapport du CNLE, fv. 2016, 107 p.

379.

Loi no2015-1702 du 21 dc. 2015 de financement de la scurit sociale


pour 2016.

380.

Article L.161-15-1 CSS.

381.

Prcarisation organise par les textes et renforce par les pratiques


illgales de certaines prfectures [voir supra, PI-II-A].

382.

CSS, article L.1110-3.

383.

Les refus de soins opposs aux bnficiaires de la CMU-C, de lACS et


de lAME, rapport du Dfenseur des droits remis au Premier ministre,
mars 2014.

384.

Conseil constitutionnel, 27 juin 2001, no2001-446 DC.

385.

Circulaire du 16 mars 2005 relative la prise en charge des soins


urgents (DHOS/DSS/DGAS no141).

386.

Il rsulte en effet des termes de lancien article D.161-15 (abrog par
la LFSS 2016 instaurant la PUMa) que la production du seul visa ne
suffit pas laffiliation de layant droit majeur.

387.

Circulaire du 16 mars 2005, prcite.

388.

PIDESC, article 111; CSE rvise, article 31; CDFUE, article 34 3 :


la Charte ne consacre pas expressment le droit au logement mais
reconnat le droit une aide au logement.

389.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

294

Respectivement, loi no82-526 du 22 juin 1982 dite Quilliot relative aux


droits et obligations des locataires et des bailleurs et loi no89-462 du
6 juil. 1989 tendant amliorer les rapports locatifs.

390.

Voir notamment : loi no98-657 du 29 juil. 1998 dorientation relative


la lutte contre les exclusions; Loi no 2000-1208 du 13 dc. 2000
relative la solidarit et au renouvellement urbains.

391.

Dexigence dintrt national (Dcision du 29 mai 1990, no 90274 DC), le droit de toute personne de disposer dun logement dcent
devient un objectif de valeur constitutionnelle (Dcision du 19 janv.
1995, no94-359 DC).

392.

CE, rf., 3 mai 2002, no245697, Association de rinsertion sociale


du Limousin et autres.

393.

La loi no 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement


opposable.

394.

CCH, article R.441-1.

395.

CCH, article L.300-1.

396.

CE, 26 nov. 2012, no352420.

397.

R. MULOT, Droit au logement opposable : Les conditions dligibilit


des demandeurs trangers et la nature du recours contre les dcisions
des commissions de mdiation prcises par le Conseil dEtat in
Lettre Actualits Droits-Liberts du CREDOF, 16 jan. 2013.

398.

Loi du 6 juil. 1989, article 1er.

399.

Dcret no 2015-1437 du 5 nov. 2015 fixant la liste des pices


justificatives pouvant tre demandes au candidat la location et
sa caution, Annexe I, B. : Une seule pice justificative de domicile
parmi les documents suivants.

400.

Au terme de linstruction mene par les services du Dfenseur des


droits, larrt du 30 mai 2014 fixant la liste des pices justificatives
pour lexercice du droit au compte auprs de la Banque de France a
t modifi afin quil ne mentionne plus lobligation de signature du
titulaire sur le justificatif didentit ds lors que ce dernier est en cours
de validit et dlivr par une administration publique.

401.

CASF, article L.345-2.

402.

T. SERAFINI, Des sans-papiers privs dhbergement durgence,


Libration, 29 nov. 2010.

403.

SDF sans papiers discrimins ?, leJDD.fr, 29 nov. 2010.

404.

CE, rf., 10 fv. 2012, Fofana c. Ministre des solidarits et de la


cohsion sociale, no356456.

405.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

295

CE, rf., 12 mars 2014, no375956.

406.

TA Limoges, ord. ref., 18 avr. 2014, no1400858.

407.

CE, rf., 4 juil. 2013, no399750.

408.

CE, rf., 15 mai 2014, no380289.

409.

Circulaires du 11 mars 2013 (INTK1300190C) et du 9 juil. 2013


(INTK1307757J).

410.

CEDH, (G.Ch.), 21 jan. 2011, M.S.S. c. Belgique et Grce, no30696/09,


49-251.

411.

Loi no2015-925 du 29 juil. 2015.

412.

CJUE, 27 fv. 2014, Saciri, prcit.

413.

Dcret no 2015-1329 du 21 oct. 2015 relatif lallocation pour


demandeur dasile.

414.

CESEDA, article L.744-3.

415.

CASF, article L.345-2-2.

416.

CJUE, 27 fv. 2014, Saciri, prcit.

417.

LAMS, verse pour les demandeurs dasile hbergs en CADA, variait


de 6,86 euros journaliers pour une personne seule 38,57euros pour
une famille de 10 personnes, tandis que lATA, verse sans distinction
aux personnes hberges ou non hberges, slevait 11,45 euros
journaliers majors 22,90 euros pour un couple avec ou sans
enfants, le nombre denfants nayant pas dincidence sur le montant
vers.

418.

CESEDA, article D.744-35, 3, 4 et 5.

419.

CE, rf., 17 dc. 2015, no394820.

420.

TA Montpellier, rf., 18 janvier 2016, no1600059.

421.

CESEDA, article L.744-7, al. 2.

422.

CESEDA, article L.744-8.

423.

TA Nantes, rf., 23 dc. 2015, no1510514.

424.

CESEDA, article L.761-1.

425.

Citons titre dexemple : les articles 1er et 7 de la DUDH; larticle26


du PIDCP; larticle 14 de la Convention EDH; et, sagissant du droit
interne, larticle 1er de la Constitution ainsi que les articles 1er et 6 de
la DDHC de 1789.

426.

Conseil constitutionnel, 13 aot 1993, no93-325 DC; CEDH, 16 sept.


1996, Gaygusuz c. Autriche, no17371/90.

427.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

296

Loi du 29 dcembre 1986 relative la famille, dite loi Barzach

428.

LOffice national dimmigration (ONI) sera remplac par lOffice des


migrations internationales (OMI) en 1988, par lAgence nationale de
laccueil des trangers et des migrations (ANAEM) en 2005, puis par
lOffice franais de limmigration et de lintgration (OFII) en 2009.

429.

C.cass., Ass. pln., 16 avr. 2004, no 02-30.157; 2e civ., 6 dc. 2006,


no05-12.666.

430.

Loi no2005-1579 du 19 dc. 2005

431.

C.cass., 2e civ., 15 avr. 2010, no09-12.911; Ass. pln., 3 juin 2011, nos
09-69.052 et 09-71.352.

432.

C.cass., Ass. pln., 5 avr. 2013, no11-17.520 et 11-18.947.

433.

C.cass., 2e civ., 22 jan. 2015, no14-10344 sagissant dun ressortissant


algrien; 2e civ., 12 fv. 2015, no13-26821.

434.

TASS Paris, 20 fv. 2013 et CA Paris, 27 mars 2014, 14 et 24 nov. 2014,


3 juil. 2014 (convention bilatrale France-Cte dIvoire); CA Paris, 21
nov. 2013 et 11 sept. 2014 (convention bilatrale France-Cameroun);
CA Paris, 28 nov. 2013 (convention bilatrale France-Niger); CA Paris,
27 fv., 12 juin et 20 nov. 2014 (convention bilatrale France-Mali); CA
Paris, 19 juin 2014 (convention bilatrale France-Congo Brazzaville).

435.

C. cass., 6 nov. 2014, no 13-23318 (convention bilatrale FranceBosnie); C. cass., 12 fv. 2015, no 14-10.992 (convention bilatrale
France-Cameroun).

436.

CEDH, 1er oct. 2015, Okitaloshima Okonda Osungu et Selpa Lokongo


c. France, nos76860/11 et 51354/13.

437.

La Cour EDH a dailleurs elle-mme condamn la France en 2014 pour


des dlais excessivement longs de dlivrance de visas sollicits dans le
cadre de regroupement familiaux (CEDH, 10 juil. 2014, no19113/09).

438.

Le Dfenseur a par exemple t saisi du cas dune rclamante qui


ayant accouch inopinment ltranger, est naturellement revenue
en France avec son nouveau-n, et qui sest vue opposer par la suite
un refus de prestations au motif que son enfant ne laurait pas rejointe
par la voie du regroupement familial.

439.

Articles L.262-4 du CASF pour le RSA, et L.816-1 du code de la scurit


sociale pour lASPA et lASI.

440.

CE, Ass., 11 av. 2012, Gisti et FAPIL, no322326.

441.

Conseil constitutionnel, 17 juin 2011, no2011-137 QPC.

442.

Convention no97 de lOIT, PIDCP, Convention EDH.

443.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

297

Code du travail, articles L.5411-1 et R .5411-2 et 3.

444.

Autorisation provisoire de sjour vise larticle L.311-11 du CESEDA

445.

CT, article R.5221-26 : les trangers titulaires du titre de sjour


tudiant sont autoriss travailler titre accessoire dans la limite
dune dure annuelle de travail nexcdant pas 964 heures. CESEDA,
article L.311-11 : ces trangers sont expressment autoriss
chercher et, le cas chant, exercer un emploi.

446.

CA de Lyon, 28 juin 1999, no97LY02974.

447.

CSS, articles L. 512-4, L. 531-2 et L.531-3.

448.

Code civil, article 202-1.

449.

Dahir du 22 nov. 1957, no1-57-343, article 8.

450.

A. EL BAZ, Le combat sans fin des mineurs marocains, Plein droit,
no 81, juil. 2009. Voir galement les dlibrations de la Halde nos
2008-38 2008-47, 2009-104 , et la dcision du Dfenseur des droits
noMLD-2012-52.

451.

Respectivement, DUDH, article 23; PIDESC, article 6, reconnu deffet


direct par la Cour de cassation (soc., 16 dc. 2008, Eichenlaub c. Axia
France, no05-40876; Charte sociale europenne rvise, article 1er ;
CDFUE, article 15 1; Prambule de la Constitution du 27 oct. 1946,
alina 5.

452.

CDESC, Observation gnrale no18, article 6 du PIDESC, 24 nov. 2005,


U.N. Doc. E/C.12/GC/18.

453.

Conseil constitutionnel, 28 mai 1983, no83-156 DC, loi portant diverses


mesures relatives aux prestations de vieillesse.

454.

Voir par exemple larticle 1er de la Charte sociale europenne rvise.

455.

CP, article 225-2.

456.

CT, articles L.5221-5 et R.5221-1.

457.

CT, article R.5221-20.

458.

Loi no2006-911 relative limmigration et lintgration.

459.

313-10, 1 et article L.121-2; CT, article R.5221-21.

460CESEDA, article L.

Circulaire du 20 dc. 2007 (NOR IMIN0700011MC) et les annexes dun


arrt du 18 janv. 2008.

461.

 1.3 de la circulaire du 20 dc. 2007. Si cette exclusion nest pas


explicitement reprise par larrt du 18 janvier 2008, elle demeure
applicable au regard de la jurisprudence administrative.

462.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

298

Ces accords concernent les pays suivants: Bnin, Burkina Faso, CapVert, Congo, Gabon, Maurice, Russie, Sngal, Tunisie, Cameroun,
Liban, Macdoine, Montngro, Serbie.

463.

La dlibration sappuyait lpoque sur un arrt du Conseil dEtat du


14 avr. 1999, no153468, selon lequel si laccord franco-algrien du
27 dcembre 1968 rgit dune manire complte les conditions
dans lesquelles les ressortissants algriens peuvent tre admis
sjourner en France et y exercer une activit professionnelle, ()
il na toutefois pas entendu carter, sauf dispositions contraires
expresses, lapplication des dispositions de procdure qui
sappliquent tous les trangers en ce qui concerne la dlivrance,
le renouvellement ou le refus de titres de sjour. Mais comme il a
t indiqu prcdemment, la jurisprudence est venue prciser entre
temps larticulation entre la liste nationale des mtiers sous tension
destination des ressortissants des pays tiers lUE et les deux accords
franco-algrien et franco-tunisien, au terme dune analyse discutable.

464.

CE, 23 oct. 2009, GISTI, no314397 et CE, 19 juin 2015, no384301.

465.

Voir CE, 10 juin 1992, Gacem, no 114830 et CE, 6 oct. 1995, Min.
Solidarit, sant et protection sociale c/ Bouzid, no 115639
concernant les Algriens; voir CE, 21 jan. 1998, Ben Haj Salem,
no154262 et CAA Bordeaux, 10 oct. 2006, no06BX01759 concernant
les Tunisiens.

466.

Un arrt du 1er oct. 2012 est venu modifier lannexe de larrt du
18 janv. 2008 relatif la dlivrance des autorisations de travail
aux ressortissants des Etats de lUnion europenne soumis des
dispositions transitoires, portant la liste des mtiers ouverts de 150
291.

467.

Rapport de D. GOLDBERG, fait au nom de la commission des lois,


sur la proposition de loi adopte par le Snat visant supprimer les
conditions de nationalit qui restreignent laccs des travailleurs
trangers lexercice de certaines professions librales ou prives,
p.7.

468.

Une forme mconnue de discrimination et les emplois ferms aux


trangers (secteur priv, entreprises publiques, fonctions publiques),
Rapport du Groupe sur les discriminations (GED), mars 2000.

469.

CJCE, 17 dc. 1980, Commission c/ Royaume de Belgique, aff.


C-149/79.

470.

Article 5 bis de la loi no 83-634 du 13 juil. 1983 portant droits et


obligations des fonctionnaires, cr par la loi no 91-715 du 26 juil.
1991 portant diverses dispositions relatives la fonction publique.

471.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

299

Voir notamment : CJCE, 11 mars 2008, aff. C-89/07, Commission


contre France, sagissant de louverture des emplois de capitaines
et seconds de navire battant pavillon franais; et, plus rcemment,
sagissant de louverture de la profession de notaire : CJUE, G.Ch.,
24mai 2011, aff. C-50/08, Royaume-Uni et France c. Commission.

472.

Loi no 83-634 du 13 juil. 1983 portant droits et obligations des


fonctionnaires, article 5.

473.

Article L.952-6 du code de lEducation nationale.

474.

Voir cet gard les ouvertures demplois survenues la RATP ou la


Scurit sociale en 2002.

475.

France Tlcom, La Poste, EDF/GDF, Air France.

476.

Premire tude recensant lensemble des professions librales et


prives dont sont exclus les trangers en France.

477.

Rapport de D. GOLDBERG, prcit, p. 15. Il sagit, entres autres, des


concessionnaires de service public, des agents gnraux et courtiers
dassurance, des commissaires usagers des marchs dintrt
national, des courtiers maritimes, des dmarcheurs financiers, des
collecteurs agrs de crales, des directeurs de salles de spectacle
et des directeurs ou codirecteurs de publications de presse ou de la
publication dun service de communication audiovisuelle.

478.

Loi no 2013-619 du 16 juil. 2013 portant diverses dispositions


dadaptation au droit de lUnion europenne dans le domaine du
dveloppement durable, art. 22.

479.

Loi no2011-12 du 5 jan. 2011 portant diverses dispositions dadaptation


de la lgislation au droit de lUnion europenne, art. 5.

480.

Dcret no2014-364 du 21 mars 2014 modifiant le dcret no86-83 du


17 jan. 1986 relatif aux dispositions gnrales applicables aux agents
non titulaires de lEtat, art. 49.

481.

Loi no2010-788 du 12 juil. 2010 portant engagement national pour


lenvironnement, article 91.

482.

Loi no2015-433 du 17 avr. 2015 portant diverses dispositions tendant


la modernisation du secteur de la presse, article 11.

483.

Loi no2009-879 du 21 juil. 2009 portant rforme de lhpital et relative


aux patients, la sant et aux territoires.

484.

On peut citer les conseillers du travail, le personnel navigant


professionnel des aronefs, des professions du droit (avous et avocats
au Conseil dtat et la Cour de cassation), des activits lies au
tourisme et aux loisirs (guides-interprtes et confrenciers nationaux,
directeurs de casinos), des activits lies la scurit (dirigeants

485.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

300

dentreprises de surveillance, de gardiennage ou de transport de


fonds ou de recherche prive, commerce des armements) ou des
activits commerciales spcialises (dbitants de tabac et de boissons,
direction de rgies ou dentreprises de pompe funbres). Quelques
professions sont ouvertes aux trangers sous rserve de rciprocit
lgard des Franais dans leur pays dorigine (avocat, architecte,
mdecin, pharmacien, expert-comptable, commissaire aux comptes).
Loi no2009-879 du 21 juil. 2009 portant rforme de lhpital et relative
aux patients, la sant et aux territoires.

486.

CSP, articles L.4111-1, L.4131-1, L.4141-3, L.4151-5 pour les professions


mdicales et L.4221-1 L.4221-8 pour les pharmaciens.

487.

Loi no 99-641 du 27 juillet 1999 portant cration dune couverture


maladie universelle, article 60.

488.

Loi no2006-1640 du 21 dcembre 2006 de financement de la scurit


sociale pour 2007, article 83.

489.

Loi no2012-157 du 1er fvrier 2012 relative lexercice des professions


de mdecin, chirurgien-dentiste, pharmacien et sage-femme pour
les professionnels titulaires dun diplme obtenu dans un Etat non
membre de lUnion europenne.

490.

Circulaire du 26 sept. 1991 (NOR: PRMC9100057C).

491.

Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 jan. 2003 relative des normes


minimales pour laccueil des demandeurs dasile dans les tats
membres, article 11.

492.

CT, article L.6313-1 13.

493.

Convention de Genve relative au statut des rfugis de 1951, articles


17 et suivants.

494.

CESEDA, ancien article R. 742-3, al.2.

495.

CE, Ass., 21 dc. 2012, nos 332492; 332491; 332607.

496.

Des chibanis surendetts, Dernires nouvelles dAlsace, 18 mars


2016.

497.

T. com. Seine, 24 juil. 1958.

498.

C. cass., 18 dc. 2007, no07-12.382.

499.

Respectivement articles L.221-1 du CASF et 375 du code civil.

500.

Eurostat 2014. Ils taient 8 000 selon la circulaire du ministre de la


Justice du 31 mai 2013.

501.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

301

6 158 jeunes sur les 96 dpartements mtropolitains pour la priode


courant du 31 mai 2013 au 31 dc. 2014 (http://www.justice.gouv.fr/
art_pix/mie_effectifs.pdf).

502.

Cest le cas de nombreux enfants non accompagns victimes de traite


ou dexploitation ou vivant dans les bidonvilles tels ceux de Calais ou
Grande-Synthe.

503.

Avis du Dfenseur des droits no15-08 sur la proposition de loi relative


la protection de lenfant.

504.

Circulaire interministrielle du 25 janvier 2016 (NOR : JUSF1602101C).

505.

Circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalits daccueil et


dvaluation des jeunes isols trangers : dispositif national de mise
labri, dvaluation et dorientation (NOR : JUSF1314192C).

506.

Voir par exemple : Dfenseur des droits, dcision noMDE-2015-235.

507.

Rapport de N. MUIZNIEKS, Commissaire aux droits de lhomme du


Conseil de lEurope, la suite de sa visite en France du 22 au 26 sept.
2014, 90.

508.

Comit des droits de lenfant, Observations finales, CRC/C/FRA/CO/5,


formules dans le cadre de lexamen du 5me rapport priodique de
la France. Le Dfenseur des droits a dpos un rapport dapprciation
ainsi que des observations complmentaires auprs du Comit :
http://www.defenseurdesdroits.fr/fr/presse/communiques-de-presse/
audition-de-la-france-par-le-comite-des-droits-de-lenfant-de-lonu.

509.

ONU, Observation gnrale no 6 sur le traitement des enfants non


accompagns et des enfants spars en dehors de leur pays dorigine,
CRC/GC/2005/6, 31.

510.

Ibid; voir galement Dfenseur des droits, dcision noMDE-2014-127.

511.

ONU, Comit des droits de lenfant, Observations finales, CRC/C/FRA/


CO/5, formules dans le cadre de lexamen du 5me rapport priodique
de la France.

512.

Article 375-3 du code civil

513.

IGPJ, IGAS, IGA, Rapport, Lvaluation du dispositif relatif aux mineurs


isols trangers mis en place par le protocole et la circulaire du 3mai
2013, juil. 2014.

514.

Voir par exemple Annexe 1 la circulaire : protocole dvaluation.

515.

IGPJ, IGAS, IGA, Rapport, prcit.

516.

Loi no2000-321 du 12 avril 2000.

517.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

302

CA Amiens 5 fv. 2015, no 14/03740. Voir galement Dfenseur des


droits, dcision noMDE-2014-127.

518.

180

IGPJ, IGAS, IGA, Lvaluation du dispositif relatif aux mineurs isols


trangers mis en place par le protocole et la circulaire du 31 mai
2013, prcit, p.60.

519.

Commissaire aux droits de lHomme du Conseil de lEurope, Les


mthodes dvaluation de lge des migrants mineurs doivent
tre amliores, 2011; ONU, Rapporteuse spciale de lONU sur
la vente denfants, la prostitution des enfants et la pornographie
impliquant des enfants, Mission en France, A/HRC/19/63/Add.2; Union
europenne, Plan daction pour les mineurs non accompagns (20102014). Voir galement Avis no88 du 23 juin 2005 du Comit consultatif
national dthique; Rapport de 2007 de lAcadmie Nationale de
Mdecine; Avis du Haut conseil de la sant publique (HCSP) relatif
lvaluation de la minorit dun jeune tranger isol du 23 jan. 2014
(extraits : la dtermination dun ge osseux ne permet pas de
dterminer lge exact du jeune lorsquil est proche de la majorit
lgale; lexamen dentaire ne permet pas de dterminer la majorit
dun sujet; la dtermination dun ge pubertaire avec examen
des caractres sexuels secondaires, poitrines et organes gnitaux,
nest pas thiquement concevable. Voir galement Observations
finales du Comit des droits de lenfant du 29 jan. 2016, CRC/C/FRA/
CO/5.

520.

Article 16-3 du code civil et article L 111-4 du code de la sant publique

522.

Voir larticle 3 de la Rsolution du Conseil de lUnion europenne du


26 juin 1997 (97/C 221/03) concernant les mineurs non accompagns
ressortissants de pays tiers et larticle 17 de la directive 205/85/CE du
1er dc. 2005 relative des normes minimales concernant la procdure
doctroi et de retrait du statut de rfugi dans les tats membres
concernant les garanties accordes aux mineurs non accompagns.

523.

Observation gnrale no 6 sur le traitement des enfants non


accompagns et des enfants spars en dehors de leur pays dorigine,
CRC/GC/2005/6, 31.

524.

Voir cet gard : Dfenseur des droits, dcision noMDE-2014-127.

525.

IGPJ, IGAS, IGA, Rapport de juil. 2014 prcit, p.46.

526.

CDE, Directives de lUnion europenne, Lignes directrices des Nations


Unies relatives la protection de remplacement pour les enfants,
Convention du Conseil de lEurope sur la lutte contre la traite des
tres humains; ONU, Observation gnrale no6 sur le traitement des

527.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

303

enfants non accompagns et des enfants spars en dehors de leur


pays dorigine, CRC/GC/2005/6, 25; Voir galement Commissaire aux
droits de lhomme du Conseil de lEurope, Rapport par N. MUINIEKS
suite sa visite en France du 22 au 26 sept. 2014.
Dfenseur des droits, dcision noMDE-2014-127.

528.

CE, 30 dc. 2011, no350458.

529.

CE, 1er juil. 2015, no386769.

530.

Voir, cet gard, Les mineurs isols trangers devant le Tribunal pour
enfants de Paris, Dalloz, AJ pnal, jan. 2016.

531.

CA Colmar, 21 avr. 2015, no92/15.

532.

Code de procdure civile, articles 1184 et 1186.

533.

Articles 48 et 49 de la loi du 14 mars 2016 relative la protection de


lenfant.

534.

Code civil, article 375-5.

535.

Rapport par N. MUINIEKS suite sa visite en France du 22 au 26 sept.


2014, 91, prcit.

536.

IGPJ, IGAS, IGA, Lvaluation du dispositif relatif aux mineurs isols


trangers mis en place par le protocole et la circulaire du 31 mai
2013, prcit, p. 25.

537.

ONU, Observation gnrale no6 prcite, 95-97.

538.

Recommandation CM/Rec (2007)9 du Comit des Ministres aux Etats


membres sur les projets de vie en faveur des mineurs migrants non
accompagns.

539.

Article 16 de la loi du 14 mars 2016 relative la protection de lenfant.

540.

Article 19 de la loi du 14 mars 2016 relative la protection de lenfant.

541.

CNCDH premier rapport dvaluation sur la lutte contre la traite et


lexploitation des tres humains, 9 mars 2016.

542.

CDE, articles 24 et 39; CSE rvise, article 11.

543.

Comit mdical pour les exils.

544.

Observation gnrale no6 du Comit des droits de lenfant, prcite,


46-49.

545.

CESEDA, article L.741-3.

546.

CE, ordonnance du 23 nov. 2015, no394540.

547.

TA Lille, ordonnance du 11 fv. 2016, no1600875.

548.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

304

Upper Tribunal Immigration and Asylum Chamber, Judicial Review


Decision Notice, 29 Jan. 2016.

549.

CESEDA, L.744-6.

550.

Observation gnrale no 6 sur le traitement des enfants non


accompagns et des enfants spars en dehors de leur pays dorigine,
CRC/GC/2005/6.

551.

CESEDA, article L.311-1.

552.

Cette pratique est dailleurs contraire plusieurs circulaires. Voir


notamment : Circulaire no452 du Ministre de lemploi, de la cohsion
sociale et du logement du 5 octobre 2005 (NOR : SANN053096C); note
de la Direction gnrale de lEmploi et de la Formation professionnelle
(D.G.E.F.P.) du 3 mars 2010 relative la mise en oeuvre du contrat de
professionnalisation.

553.

Leyla ahin c. Turquie [GC], no44774/98, 136, CEDH 2005-XI.

554.

DEI c. Pays-Bas, 20 oct. 2009; conclusions, Turquie, 2011.

555.

TA Cergy, 15 novembre 2013, no1101769.

556.

Circ. MEN/DESCO B6 no 2002-063, 20 mars 2002, BO Ed. nat., spc.


no10, 25 avr.

557.

CE, 24 janvier 1996, no153746; TA Bordeaux, 1er juill. 1998, rec. CE,
p.518.

558.

JO Snat du 19/08/2010 p. 2127

559.

TA de Paris, 1er fvrier 2002, no0114244/7, Mme MBodet Sissoko

560.

TA de Montpellier, 25 septembre 2006

561.
181

Cass. crim., 26 juin 2002

562.

TA de Cergy Pontoise, 15 novembre 2013, no1101769

563.

Voir cet gard, larticle 313-15 du CESEDA.

564.

LES DROITS FONDAMENTAUX DES TRANGERS EN FRANCE

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