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Concours externe
1re preuve dadmissibilit : Droit public
Meilleure copie

Note : 18/20

Par une dcision Belgique contre Grce du 21 janvier 2011, la Cour europenne des droits de
lhomme (CEDH) a jug que la prsomption de protection quivalente des droits fondamentaux garantis
par la convention europenne des droits de lhomme (CEDH) par le droit de lUnion europenne ntait
pas irrfragable et ne trouvait pas sappliquer aux faits de lespce, concernant les rgles du droit dasile
tablies par le rglement Dublin II. Le 21 dcembre 2011, la Cour de justice de lUnion europenne (CJUE)
a confirm cette limitation de la solution tablie par la dcision CEDH 2005 Bosphorus Airways c. Irlande
et a jug que la CEDH tait ainsi fonde faire application de larticle 53 de la convention permettant de
retenir les standards de protection des droits fondamentaux les plus levs entre les deux ordres
juridiques.
Ces deux jurisprudences tmoignent la fois de la complexit et de la garantie la plus tendue
des droits fondamentaux auxquelles peut conduire le pluralisme juridique. Le mouvement de
diversification des sources et des modes de garantie des droits fondamentaux aux niveaux nationaux,
europen et international est en effet porteur de tensions et de concurrences, mais aussi de
complmentarit des diffrentes normes applicables. En particulier, cette volution est visible au niveau
europen, o les droits nationaux des Etats, le droit de lUnion europenne (primaire et driv selon
larticle 288TFUE) et le droit de la CEDH ( la fois la convention, les protocoles additionnels, les chartes et
la jurisprudence de la Cour, voire les recommandations du Conseil de lEurope) constituent un vritable
rseau plutt quune pyramide de rgles applicables aux droits fondamentaux (Franois Ost, 2002).
Les droits fondamentaux constituent un ensemble volutif de droits caractriss par leur
intangibilit et leur imprescriptibilit (Louis Favoreu). Ils se sont diversifis et largis au cours du
temps, ajoutant aux droits civils et politiques dits de premire gnration (libert de conscience,
libert de runion, dexpression) les droits-crances de deuxime gnration comme le droit de grve
ou la libert syndicale, ainsi que les droits exercs collectivement de la troisime gnration (droit
lenvironnement, droit des consommateurs par exemple). Certains de ces droits sont absolus, comme le
prcise la CEDH pour le droit la vie (article 2), linterdiction de la torture et des traitements inhumains
(article 3) ou linterdiction de lesclavage (article 4), tandis que les autres droits peuvent tre limits par
le lgislateur. Les droits fondamentaux sont pour la plupart contenus dans le bloc de constitutionnalit
(CC 1971 Libert dassociation).
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A la fois la dfinition et le rgime de protection des droits fondamentaux sont influencs par
le pluralisme juridique. Les droits fondamentaux refltent gnralement des traditions juridiques
nationales, malgr le mouvement duniversalisation qui peut tre en partie observ. Ds lors, ils soulvent
un enjeu de souverainet attach la conception nationale des droits des individus. Face cette situation,
le pluralisme juridique introduit des influences rciproques la fois au niveau vertical , entre droits
nationaux et droits de lUnion et de la CEDH, et au niveau horizontal , entre les diffrents droits
nationaux eux-mmes. Les droits nationaux et droits europens ont accompagn le processus
dinternationalisation du droit par linstauration de rgles dordonnancement juridique des diffrentes
normes, pour viter que la pluralit soit source de contrarit. Le droit franais se caractrise cet gard
par un systme moniste ayant facilit lintgration premire du pluralisme juridique en droit interne.
Nanmoins, ces dispositions nont pas empch que les rgimes de protection des droits fondamentaux
entrent en concurrence et nont pas suffi garantir leffectivit de la protection affirme par le droit
europen. Ds lors, les juges nationaux et europens, ainsi que le lgislateur, ont recherch des solutions
pour concilier les diffrents rgimes juridiques, dans un double objectif de prservation des marges
nationales dapprciation et de garantir la plus tendue des droits fondamentaux. Cette volution a
permis au cours des dix dernires annes un enrichissement mutuel des droits nationaux et europens
de protection des droits fondamentaux, tant pour le contenu des droits eux-mmes que pour les
techniques lgislatives et jurisprudentielles assurant leur effectivit. Le droit franais a galement pu
jouer un rle dinfluence important dans ce mouvement de convergence. Pour autant, des cas de conflits
de normes et dinterprtation divergentes ne sont pas totalement exclus, mettant en question
laboutissement du cadre juridique des droits fondamentaux au sein du pluralisme juridique. Face ces
enjeux, il apparat srement opportun de poursuivre le mouvement de mise en cohrence des droits
fondamentaux dans lespace juridique europen et international, en particulier en approfondissant le
dialogue des juges.
Malgr lexistence de rgles dordonnancement des diffrentes sources et garanties des droits
fondamentaux, le pluralisme juridique a dabord pu susciter des tensions entre les diffrents rgimes de
protection des droits fondamentaux, ce qui a justifi llaboration de mcanismes lgislatifs et
jurisprudentiels pour leur mise en cohrence (I). Si la conciliation des diffrents rgimes juridiques de
garantie des droits fondamentaux permet aujourdhui un enrichissement mutuel des droits nationaux et
europens, des conflits de normes engendrs par le pluralisme juridique sont encore susceptibles
dinterfrer, appelant un prolongement du dialogue entre droits nationaux et europens (II).
*

*..*
Si des rgles ont t instaures pour encadrer les effets du pluralisme juridique, elles nont
pas fait obstacle lexistence de tensions et de divergences dans lapplication des droits fondamentaux.
Le pluralisme juridique a dabord pu susciter des rticences de la part du juge et du lgislateur,
en raison des enjeux de souverainet qui sattachent la dfinition des droits fondamentaux, et en dpit
des rgles constitutionnelles garantissant lapplication du droit international.
Le droit public franais se caractrise par un rgime juridique moniste, prvoyant lintgration
en droit interne des normes de protection des droits fondamentaux. Au niveau international, la hirarchie
des normes obit au principe pacta sunt servanda (inscrit dans le prambule de la Constitution de 1946)
mais cest surtout au niveau national que les enjeux dapplication des droits fondamentaux sont les plus
importants. Leur effectivit implique en effet que les traits instituant des droits ou obligations pour les
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individus soient deffet direct. Le droit franais prvoit leur intgration sous les conditions de larticle 55
de la Constitution, sauf pour le droit de lUnion o la condition de rciprocit ne vaut pas (CJCE 1990
Commission c. France). Les conditions de leffet direct ont t dfinies par le juge administratif quant
lobjet du contrat et au caractre prcis de ses dispositions (CE 2012 GISTI). Un particulier peut par
exemple tirer moyen de la convention dAarhus de 1998 pour faire valoir son droit lenvironnement
quilibr, par ailleurs inscrit larticle 1er de la Charte de lenvironnement de 2004 qui fait partie du bloc
de constitutionnalit. Pour garantir larticulation entre cette protection des droits fondamentaux au
niveau international et celle au niveau constitutionnel, le Conseil constitutionnel se prononce sur la
ncessit ou non de rviser la constitution avant ratification ou approbation dune convention (article 54),
une dcision prononant lincompatibilit des deux textes ne conduisant pas obligatoirement une
rvision par le constituant (CC 1999 Charte des langues rgionales et minoritaires).
Au niveau europen, larticulation des rgimes de protection des droits fondamentaux est
galement prvue par les textes. En particulier, la conciliation du droit de lUnion avec celui de la CEDH se
fait au bnfice du rgime le plus protecteur, selon larticle 53 de la convention et larticle 53 de la charte
des droits fondamentaux de lUnion europenne, laquelle a mme valeur que les traits depuis lentre
en vigueur du trait de Lisbonne en 2009. Concernant la mise en cohrence des rgimes nationaux et
europens, les traits prvoient le mcanisme de question prjudicielle pour lUnion europenne (TFUE
267), qui na pas dquivalent en droit de la convention europenne des droits de lhomme. Par ailleurs,
le droit de lUnion europenne prvoit dans des normes de droit primaire que certains droits
fondamentaux comme le droit de proprit, consacr par larticle 17 de la dclaration des droits de
lhomme et du citoyen de 1789, fasse lobjet dun rgime pour lequel les Etats-membres disposent dune
large marge nationale dapprciation (TFUE 345), comme la confirm la jurisprudence de la Cour de
justice de lUnion europenne (CJCE 1982 Commission c. France) au sujet des nationalisations.
Lexistence de ces rgles na pas empch lapparition de conflits de normes dans la garantie
des droits fondamentaux, mais aussi des rticences de la part des juges administratif et constitutionnel.
Le Conseil dEtat a limit par plusieurs jurisprudences la porte du droit de lUnion europenne pour les
droits fondamentaux. Il a ainsi initialement refus de reconnatre leffet direct dune directive non
transpose concernant une dcision individuelle (CE 1978 Cohn-Bendit), contrairement ce que prvoyait
la jurisprudence de la CJUE (CJCE 1974 Van Duyn). La porte des droits fondamentaux garantis par lUnion
est limite par le fait que la contrarit dune norme rglementaire avec une directive ne constitue pas
un moyen dordre public (CE 1991 Socit Morgane) et par la limitation de linvocabilit des principes
gnraux du droit de lUnion aux seuls litiges mettant en cause lapplication du droit de lUnion aux seuls
litiges mettant en cause lapplication du droit de lUnion (CE 2001 Entreprise personnelle des transports
Freymuth). En outre, le Conseil dEtat refuse dadresser une question prjudicielle la CJUE selon la
thorie de lacte clair (CE 1964 Socits des ptroles Shell-Berre), ce que la CJUE admet lorsquil ny a
place pour aucun doute raisonnable (CJCE 1982 CILFIT) mais qui peut conduire une moindre
protection des droits fondamentaux ou du moins labsence de prsomption de protection quivalente,
ds lors que le Conseil dEtat applique le droit de lUnion sans adresser de question prjudicielle la CJUE
(CrEDH 6 dcembre 2012 Michaud c. France). Concernant le droit de la convention, le juge administratif
en a dabord limit la porte quant son office de protection des droits fondamentaux, en refusant
jusquen 1989 (CE 1989 Nicolo) deffectuer un contrle de conventionnalit sur les lois postrieures un
trait (CE 1968 Syndicat des fabricants de semoules). Limitant la porte des renvois prjudiciels la CrEDH
ds lors que celle-ci statue au-del de la requte initiale (CE 1985 Office interprofessionnel des crales),
il nest pas contraint de rouvrir un procs aprs une dcision de la CrEDH invalidant sa jurisprudence
antrieure (CE 2004 Chevrol).
Lapplication en droit national des normes europennes de protection des droits de lhomme
est galement en partie limite au niveau constitutionnel, qui met en jeu larticulation du respect du
principe pacta sunt servanda en droit international avec la primaut de la Constitution en droit interne.
Cette limite sexplique par lexistence de droits fondamentaux prsents en droit interne et ne figurant pas
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dans le corpus international ou europen, comme le principe de lacit (article premier de la Constitution),
celui de libre administration des collectivits territoriales (article 72) qui a t reconnu comme droit
fondamental au sens de larticle L.S21-2 du code de justice administrative (CE 2001 Commune de Venelles)
ou encore le principe dindpendance des enseignants chercheurs, qui est un principe fondamental
reconnu par les lois de la Rpublique (CC 1984). La contrarit entre la garantie des droits fondamentaux
de niveau constitutionnel et celle de niveau international a par exemple t source dune divergence de
jurisprudence entre le Conseil constitutionnel et la CrEDH au sujet des lois de validation. Ayant t
invalide en 1999 (CEDH 1999 Zielinski c. France), la jurisprudence initiale du Conseil constitutionnel (CC
1980 Validation dactes administratifs) na t compltement amende que rcemment (QPC 14 fvrier
2014) alors que la Cour de cassation et le Conseil dEtat avaient amnag leur jurisprudence ds 2001 et
2004 respectivement. Ces divergences peuvent remettre en cause leffectivit des droits fondamentaux
ds lors que les lois de validation garantissent pour une part la scurit juridique des situations
individuelles. Par ailleurs, la CrEDH a remis en cause dans plusieurs jurisprudences le principe
constitutionnel de dualit juridictionnelle du droit franais (CC 1987 Conseil de la concurrence), jugeant
quil pouvait ralentir le cours du procs et porter atteinte au droit un procs quitable garanti par
larticle 6 1 de la convention (CEDH 1997 Guillemin). Linsertion par le constituant larticle 88-6 de la
constitution apparat au regard de cette volution comme un mcanisme de protection de la marge
nationale dapprciation de lEtat quant ltendue de lintervention du droit de lUnion dans le domaine
des droits fondamentaux, en permettant de contrler le respect du principe de subsidiarit (droit exerc
par les Parlements nationaux pour la premire fois en 2012).
Pour mettre en cohrence les diffrents rgimes de protection des droits fondamentaux, le
lgislateur et les juges ont recherch des mcanismes de conciliation mme de prserver la fois les
prrogatives nationales et la garantie la plus tendue des droits fondamentaux.
La conciliation des rgimes de protection des droits fondamentaux sest dabord opre au
niveau vertical , entre les droits nationaux et les droits europens. Cette volution a notamment t
permise par une jurisprudence riche des juges constitutionnel et administratif au cours des annes 2000.
Le Conseil constitutionnel, par une dcision de 2004 (CC 2004 Loi relative lconomie numrique), a
dabord dgag la notion de conditions essentielles dexercice de la souverainet nationale puis celle
de principes inhrents lidentit constitutionnelle de la France (CC 2006 Droits dauteur) pour dfinir
le primtre de son contrle lgard des textes europens, ainsi limit aux cas o le droit de lUnion
noffre pas de protection quivalente aux droits constitutionnellement garantis. Cette solution est la
mme que celle retenue par le juge constitutionnel allemand, dans ses dcisions Solange II de 1986 et
Solange III de 2000, aprs une rticence initiale formule en 1974. Le Conseil constitutionnel a par ailleurs
retenu cette solution dans le cas de son contrle a posteriori des lois (QPC 2010 Kamel D.) Le Conseil
dEtat procde galement une mme translation (Matthias Guyomar) du droit national garantissant
les droits fondamentaux sur le plan europen pour rechercher sil existe une protection quivalente (CE
2007 Arcelor). Lintgration des garanties europennes et internationales dans loffice des juges
nationaux est dsormais complte. La question prjudicielle est dsormais utilise par le juge
constitutionnel franais, la premire (QPC 4 avril 2013 Jrmy F.) ayant donn lieu un dialogue des juges
dont la ractivit constitue elle-mme une garantie des droits fondamentaux (CJUE 30 mai 2014, et QPC
14 juin 2014). Le Conseil dEtat applique pleinement les droits garantis par la convention, pouvant
censurer une disposition rglementaire prise sur le fondement dune loi contraire ses dispositions,
comme en matire de cristallisations des pensions (CE 2001 Ministre de la dfense c. Diop). Le lgislateur
est galement intervenu pour renforcer leffectivit des droits fondamentaux, par exemple en prvoyant
la rouverture du procs en cas de dcision contraire de la CEDH en matire pnale, avec la loi du 30 juin
2000.

Les droits fondamentaux inscrits dans le pluralisme juridique des normes applicables ont aussi
t mis en cohrence au niveau horizontal , entre droit de lUnion et droit de la CEDH. Si cette
conciliation a pu tre en partie luvre du juge national (CE 2008 Conseil national des barreaux), elle a
surtout t permise par la reconnaissance de la protection quivalente par les deux juridictions
europennes. Les droits de la convention sont ainsi garantis en tant que principes gnraux du droit de
lUnion europenne (CJCE 2002 Limburgse Vinyl Maatschappij) et la CEDH formule une prsomption
simple de protection quivalente des droits de la convention par le droit de lUnion (CEDH 2005
Bosphorus). La Cour europenne des droits de lhomme a plus rcemment conduit sa jurisprudence
garantir lapplication du droit de lUnion par les juges nationaux eux-mmes. Ainsi, elle a jug que les juges
nationaux, en particulier le Conseil dEtat et la Cour de cassation de Belgique (mais on peut prsupposer
que cette jurisprudence puisse sappliquer dans le cas de la France), taient tenus de motiver leur refus
de poser une question prjudicielle la CJUE, en se fondant sur larticle 6 1 de la convention, et alors
que cette question prjudicielle avait fait lobjet dune demande de la part des requrants.
Malgr des difficults initiales, le pluralisme juridique, en particulier au niveau europen, a
donc pu donner lieu une mise en cohrence des rgimes de protection des droits fondamentaux tant au
niveau national quau niveau des deux juridictions europennes. Il convient ds lors de sinterroger sur
lapport matriel qua pu permettre une telle harmonisation, les enjeux de ce pluralisme ntant pas
seulement juridiques ou thoriques mais ayant des rpercussions concrtes pour les individus.
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Si la conciliation des diffrents rgimes juridiques de garantie des droits fondamentaux
permet aujourdhui un enrichissement mutuel du contenu et des modes deffectivit de ces droits, des
formes de concurrence entre les normes plurielles sont encore possibles, appelant un approfondissement
du dialogue des droits europens.
Le pluralisme juridique, dsormais consenti voire recherch, favorise une garantie plus
tendue des droits fondamentaux et un enrichissement rciproque des droits nationaux et europens.
Les droits fondamentaux ont en partie pu tre redfinis sous leffet du pluralisme juridique.
Sil faut nuancer ce constat car une forme de convergence existait avant lmergence des mcanismes
communautaires et internationaux de conciliation, par exemple avec le principe de proportionnalit dans
la garantie des droits individuels face aux polices nationales (Cour suprme de Prusse, dcision de 1882
et CE 1993 Benjamin), il est certain que le pluralisme juridique a permis dimposer en droit interne des
nouvelles garanties. La scurit juridique, comme principe autonome tout du mois, en fait partie,
reconnue par le Conseil dEtat comme principe gnral du droit (CE 2006 KPMG) et inscrite par ailleurs
dans la Constitution espagnole de 1978 et reconnue par la CJUE (CJUE 1962 Bosch) et la CEDH (CrEDH
1979 Marckx c. Belgique). La dignit de la personne humaine, inscrite larticle premier de la Grundgesetz
allemande de 1949 et larticle premier de la Charte des droits fondamentaux de lUnion en est un autre
exemple, ayant rcemment la validation de linterdiction du spectacle de Dieudonn MBala MBala (JRCE
9 et 11 janvier 2014). Si la dcision de la CEDH sur cette affaire permettre de mesurer lventuelle
diffrence de conception de la libert dexpression entre le droit franais et le droit de la convention, il
nen demeure pas moins que la CEDH a dj jug conforme la loi de 1990 dite Gayssot interdisant la
ngation du gnocide tabli par le tribunal de Nuremberg (CEDH 2003 Garaudy c. France).
Cette convergence des garanties des droits fondamentaux, malgr les diffrences
dapprciation qui persistent entre les diffrentes juridictions et les diffrents Etats, va certainement dans
le sens dun droit plus subjectif. Le pluralisme juridique soulve alors les enjeux dinfluences rciproques
des droits nationaux. Le droit franais a ainsi pu jouer un rle dinfluence dans la dfinition des
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mcanismes de protection des droits fondamentaux, par exemple avec la technique des principes
gnraux du droit ou avec la loi de 1978 relative linformatique et aux liberts, dont plusieurs
dispositions ont t reprises dans la directive de 1995 sur les donnes personnelles. Plus rcemment, la
CJUE a orient sa jurisprudence vers une ventuelle reconnaissance dun rgime de responsabilit sans
faute au niveau de lUnion, sans pour autant le consacrer comme tel, du fait de labsence de consensus
parmi les Etats membres sur ce sujet (CJCE 2008 FIAMM). Nanmoins selon Michel Froment dans un
article de 2008 paru dans la revue franaise de droit administratif, ce formidable mouvement dunion
de pense et de sentiment qui merge en Europe pour la protection des droits fondamentaux se fait
dsormais davantage sous linfluence du droit allemand, par exemple avec lextension du principe de
confiance lgitime. Sans le consacrer explicitement, le Conseil constitutionnel sy est rcemment rfr
(CC 2012 Loi de financement de la scurit sociale pour 2013). De nouveaux droits sont galement
associs une meilleure effectivit pour les justiciables permettait laction du lgislateur national dtre
complte par la jurisprudence europenne. Cest par exemple le cas du droit au logement opposable
(DALO), pour lequel la CEDH a rcemment jug que le versement des astreintes par lEtat franais ayant
t condamn par une juridiction nationale ne constitue pas une modalit dexcution de la dcision (CE
2015 Mme Tchokontio Happi).
La complmentarit et la cohrence des rgimes de protection des droits fondamentaux nest
cependant pas paracheve et appelle la poursuite du mouvement de redfinition des quilibres juridiques
nationaux et europens et lapprofondissement du dialogue des juges.
Plusieurs contrarits potentielles des rgimes pluriels de garantie des droits fondamentaux
limitent ltablissement dun ordre juridique europen de ces droits. Concernant larticulation du droit de
lUnion et du droit de la CEDH, le problme de ladhsion de lUnion la convention demeure
actuellement un obstacle leffectivit des droits garantis par la convention au niveau du droit de lUnion.
En 1996, la CJCE a rendu un avis dfavorable cette adhsion, laquelle a finalement t explicitement
prvue par le trait de Lisbonne larticle 6 2 du trait de lUnion (TUE). Nanmoins, lavis rendu par la
CJUE le 18 dcembre 2014, qui a valeur contraignante en vertu de larticle 18 11 du TFUE, soulve
plusieurs incompatibilits entre le principe dune adhsion et le respect des principes de primaut du
droit de lUnion et le monopole de juridiction de la CJUE en matire dinterprtation du droit de lUnion
ou de conflits entre Etats-membres. En particulier, la Cour souligne que le projet daccord qui lui a t
soumis exclut la possibilit de saisir la Cour par la CrEDH, ce qui aurait pu constituer un moyen de
conciliation des deux ordres juridiques. Par ailleurs, le problme du champ dapplication de la charte des
droits fondamentaux de lUnion pourra susciter lavenir des variations dans les jurisprudences
nationales, aprs la dcision rendue par la CJUE ce sujet (CJUE 26 fvrier 2013 Akerberg Fransson) La
Cour prcise en effet que le critre organique dapplication de la charte est suffisant pour les organes et
institutions de lUnion mais ncessaire et non pas suffisant pour les Etats-membres, pour lesquels le litige
doit tre galement rgi par le droit de lUnion. Cette question juridique a des implications trs concrtes,
comme lillustre la dcision CE 2015 Monsieur B. par laquelle le Conseil dEtat juge que le moyen tir de
la mconnaissance de larticle 10 de la charte est inoprant sagissant du respect de la libert de
conscience et du mode dalimentation en milieu pnitentiaire. Enfin, des quilibres dans la dfinition des
marges dapprciation du juge pour la dfinition de son office peuvent encore tre appels changer,
comme le montre la dcision du Conseil dEtat de moduler dans le temps les effets dune annulation
contentieuse pour garantir un approvisionnement en mdicaments, alors que la CJUE ne ly a pas autoris
expressment (CE 23 juillet 2014 Socit Octapharma France), ce qui est en partie en contradiction avec
une jurisprudence prcdente (CE 2014 Association Vent de colre).
Pour approfondir la garantie des droits fondamentaux au sein du pluralisme juridique et en
respectant les marges nationales dapprciation, il convient de renforcer les mcanismes de dialogue,
entre droits nationaux et europen. Les protocoles additionnels 15 et 16 de la CEDH, signs en 2013 par
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la France, permettront respectivement la reconnaissance explicite de la marge nationale dapprciation


des Etats et linstauration dune question prjudicielle adresse la CEDH. Dans son discours du 10 avril
2015, Jean-Marc Sauv souligne que la reconnaissance des marges nationales dapprciation, la fois de
la CJUE envers le juge national et de la CEDH envers le lgislateur national, sont des mcanismes essentiels
pour garantir la fois la reconnaissance mutuelle des ordres juridiques et pour amliorer le dialogue des
juges. La reconnaissance par la CEDH du rle de garantie des droits fondamentaux jou par le rapporteur
public (CEDH 2013 Marc-Antoine) a par exemple renforc les garanties offertes aux individus en
harmonisant les dcisions des juridictions.
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Le pluralisme juridique, en dpit des difficults juridiques, des enjeux de souverainet et des
problmatiques de dfinition des droits fondamentaux eux-mmes, concours une garantie tendue
parce que plurielle des droits des individus. Les modalits de cette volution du droit ne sont pas
compltement dfinies, malgr les grandes avances permises par la jurisprudence du Conseil dEtat et
du Conseil constitutionnel au cours des dix dernires annes. Llaboration envisage par le Conseil de
lEurope dun statut europen du lanceur dalerte, initie par une recommandation davril 2014, et les
difficults quelle rencontre, lillustre pleinement.