Les fondements du Droit international public

Les "fondements" du DIP " consiste rechercher d'o les rgles positives du DIP tirent leur validit, leur
caractre obligatoire, deux grandes catgories de solution seront proposes: les unes relvent des subjectivistes
ou volontaristes, les autres, des objectivistes ou non-volontaristes.
I. Les thories volontaristes

La rgle de droit a son origine dans l'expression d'une volont: la volont de l'Etat, historiquement, elles trouvent
leur origine dans l'ordre international nouveau sorti de la
Renaissance, consacr par les traits de Westphalie.
Ces thories, qui fondent toutes le droit international sur la volont des Etats, se prsentent toutefois sous trois
aspects diffrents :
A. Le volontarisme unilatral: la thorie de l'autolimitation
Selon cette thorie, l'Etat ne peut tre li par le droit que s'il y consent il est alors li par ce qu'il l'a accept il peut
galement se limiter dans ses rapports avec les autres Etats, Par consquent, le DI apparat comme le droit qui est
compos de rgles qui sont acceptes par les Etats dans les rapports avec les autres Etats.
L'Etat se limitant alors par les intrts (intrt du commerce international, de la solidarit international)
L'autolimitation va se traduire par des conventions o chaque tat va s'imposer des devoirs vis vis des autres,
l'intrt de chaque tat est alors de respecter ses engagements.
Il dcoulera de cette conception:
D'une part lorsque l'Etat n'a pas limit son pouvoir, il est libre d'agir, et d'autre part l'Etat qui a limit sa libert
d'action par sa propre volont peut modifier cette limitation.
L'inconvnient majeur de la thorie de l'autolimitation est la possibilit qu'elle ouvre une trs grande instabilit
et inscurit juridique. Car rien n'empche une volont de se dfaire si un accord international est devenu
contraire aux intrts d'un tat signataire.
B. Le volontarisme plurilatral: la thorie de la "Vereinbarung".
Selon cette thorie, le droit international est certes cr par la volont de l'Etat, mais il ne rsulte pas des volonts
"isoles" des Etats. Le droit rsulte de la volont commune des Etats.
L'ide que dveloppe cette thorie est que: tandis que dans les contrats, le plus souvent, les parties veulent des
choses diffrentes, dans les traits les Etats veulent paralllement la mme chose. C'est ce phnomne spcial de
fusion des volonts, la "Vereinbarung", qui serait le fondement du DIP, Cette fusion des volonts peut tre
expresse (ce sont les conventions), elle peut tre tacite (coutume), mais il faut toujours cet accord de volont, le
DI tant fond sur la
"Vereinbarung"(fusion des volonts, volont commune, unit de volont).
C. Le no-volontarisme: le positivisme
La doctrine positiviste est caractrise par le souci de ne considrer comme rgle de droit que ce qui est reconnu
et effectivement pratiqu par les Etats.
Les positivistes admettent que le droit n'est pas artificiellement cr par l'Etat, qu'il est un fait social drivant de
la vie en socit. Par consquent, un tat ne peut pas arbitrairement crer n'importe quel droit, Il doit tenir
compte des ncessits sociales. On ne peut donc pas parler quand au fond d'un volontarisme absolu. Mais si l'Etat
n'est pas le crateur du droit au point de vue matriel, son intervention est ncessaire au point de vue formel, il
faut en effet que l'Etat donne son "empreinte" au droit issu de la vie sociale pour que la rgle devienne rgle de
droit, il doit ncessairement intervenir pour que la rgle devienne obligatoire.
Le droit positif apparat ainsi comme le droit qui a t pos, tabli, par une autorit comptente pour le faire, par
consquent il est ncessaire que l'Etat intervienne.
Selon les positivistes le DIP repose sur le principe "pacta sunt servanda" et considrer que seules les normes qui
aboutissent ce principe appartiennent au droit international ...qui forme ainsi un systme autonome par rapport
au droit interne.
Ainsi, par exemple les rgles de droit international sont obligatoires par ce qu'elles sont fondes sur leur
reconnaissance en tant que telle par les Etats.
En Conclusion Les doctrines volontaristes se voient opposer des objections de deux types:
Objections logiques: si on accepte la prexistence d'une rgle obligatoire on ne peut arguer de la souverainet
absolue de l'Etat, en d'autre part, mme si les positivistes admettaient la prexistence de la rgle fondamentale
"pacta sunt servanda" il faut observer que tout la droit international ne peut tre fond sur cette rgle.
 Objections lie au statut des Etats nouveaux: on constate que tout Etat nouveau, ds qu'il apparat, est
immdiatement la fois, bnficiaire et oblig par un ensemble de rgles la formation desquelles il n'a pas
contribu. Et ces rgles s'imposent lui sans qu'il ait manifest sa volont leur gard.

II. Les thories non volontaristes ou objectivistes

Les doctrines objectivistes ont en commun de penser que la rgle internationale existe en dehors de la volont
des Etats. Le droit trouverait alors son fondement dans une "volont", une norme, un principe, qui seraient
extrieurs et suprieurs la volont de l'Etat.
A. La thorie du droit naturel: l'objectivisme moral ou mtaphysique
Selon cette thorie il existait entre les Etats un droit rationnel issu des donnes de la conscience, de principes
d'ordre et de justice, dicts par la nature raisonnable ou sociable de l'homme Ces principes constituent le Droit
naturel, selon cette conception, la "raison naturelle" imposerait certaines rgles aux relations humaines, mme en
dehors de toute autorit sociale.
Le droit international intimement li au droit naturel, n'est pas cr par les Etats, il ne sort pas de leur libre
consentement, c'est un ensemble de rgles objectives, inhrentes la nature, c'est dire aux solidarits des
peuples, les Etats ne le font pas natre par un acte de volont ils le dcouvrent par un acte d'intelligence (raison
naturelle, droite raison).
Et c'est ainsi qu'au XVIII me sicle au nom du droit naturel, on va estimer que le bon ordre de la socit
internationale est assur par la reconnaissance des droits fondamentaux de l'Etat
(Droit de conservation, l'indpendance, l'galit, au respect mutuel, au commerce international).
En partant de l'ide que, quel que soit la faon dont un systme de droit s'labore, celui-ci ne peut trouver sa base
que dans un principe objectif s'imposant aux volonts subjectives qu'il rgit
l'cole no classique en est venue affirmer que ce principe de base, n'tait pas seulement logique et formel, mais
de nature thique et sociologique, Le droit, selon cette approche, tirerait ainsi sa valeur obligatoire du fait qu'il est
indispensable l'ordre social et qu'il est prsum conforme la justice, si les Etats doivent obir aux rgles
coutumires et conventionnelles, c'est qu'elles tendraient toutes adapter l'ide de justice l'ordre juridique
international; c'est qu'elles visent exprimer et raliser le "bien commun" de la socit internationale.
Reste que le droit naturel n'a pas en soi force d'application et qu'il ne s'impose pas aux Etats, c'set dire que
.le fondement moral du droit lui donne force obligatoire mais ne permet pas de l'ordonner
B. La thorie normativiste: la "thorie pure du droit": l'objectivisme logique.
Le systme de la "thorie pure du droit" a reconnat l'existence de l'Etat, mais de faon particulire.
la personnalit et la volont de l'Etat taient une fiction, on ne pouvait pas vritablement parler de la volont
d'une personne morale, il n'y a pas dualit entre droit et l'Etat, L'Etat selon Kelsen, n'est rien d'autre que le droit,
le droit tant dj un systme normatif, fonde l' tat qui n'est en fait qu'un procd d'unification et d'impulsion du
droit.
L'Etat n'est qu'un simple "ordonnancement juridique" dnu de souverainet.
On constate lorsque l'on observe l'ordonnancement juridique, c'est l'existence des rgles juridiques qui sont
tablies suivant une procdure conforme une rgle juridique antrieure, Et que toute rgle juridique s'appuie sur
une rgle antrieure et suprieure, c'est l'existence d'une "pyramide juridique" o les normes sont disposes
hirarchiquement:
-chacune tirant sa force obligatoire d'une norme suprieure.
-et chacune servant de fondement une norme suprme, fondement du systme tout entier au sommet de la
hirarchie.
Dans le systme de Kelsen, le DI va apparatre comme le droit de la socit globale, C'est ce systme de droit qui
dterminera le domaine de la comptence de l'Etat.
Le monde juridique va ainsi se prsenter comme une pyramide de normes superposes et l'Etat se ramne un
ensemble de rgles qui sont tablies conformment aux rgles de l'ensemble de la socit internationale.
La force obligatoire du droit international dcoulera d'aprs Kelsen de la "loi de normativit" dont on trouve
l'illustration dans ce que l'on appelle la "pyramide de Kelsen".
Mais s'il y a une "pyramide" les questions qui se poseront seront celles de savoir: quelle sera la norme qui se
trouvera au sommet de cette pyramide et dont tout le systme dcoulera? Et quelle sera la nature de cette norme?
Cette norme est vident qu'elle n'est pas juridique, elle est originelle, elle sera une norme suppose ou
hypothtique, elle ne sera qu'une hypothse scientifique.
Elle n'est pas une norme qui prenant appui dans le donn sociologique ou moral, mais une prsupposition
dtermine par des exigences purement logiques, ncessaires pour expliquer et soutenir le donn normative, il se
rduisait l'origine pour le droit conventionnel au principe "pacta sunt servanda" qui appartient au droit
international coutumier. C'est dire que le DI tirerait sa force obligatoire du principe d'aprs lequel les pactes
librement conclus doivent tre respects.
Observant alors que l'vocation de ce principe coutumier avait pour rsultat de placer, dans la hirarchie des
normes le trait au dessous de la coutume, mais Quel est le fondement du caractre obligatoire de la coutume?
Selon kelsen " C'est en vertu d'une norme suppose ou hypothtique, Un tat est juridiquement oblig de se
comporter de la manire dont les autres Etats se comportent habituellement."
En Conclusion, les rgles du droit international (pyramide oblige) conditionnent les rgles du droit interne, Cela
peut paratre exact logiquement, mais il n'est pas vrifi historiquement.
L'Etat en effet s'est constitu comme une socit complte avant que la socit internationale ne soit organise et
ait vraiment labor des rgles de caractre gnral.
Historiquement ce sont les Etats qui, peu peu, dans leurs rapports mutuels ont dvelopp un
systme de droit, Ce n'est pas ce systme de droit qui dfini et command la condition des Etats.
La thorie normativisme incapable de donner rponse absolue au problme des fondements de la force
obligatoire du DIP.
C. La thorie de l'cole sociologique: l'objectivisme sociologique
L'cole sociologique distingue les gouvernants et les gouverns, les gouvernants ont des pouvoirs dfinis par le
droit, c'est--dire que le droit n'est pas le rsultat de la volont de l'Etat, mais le rsultat de la vie sociale, des
ncessits de la vie en socit, la base du droit est le fait de la solidarit et de l'interdpendances des homes, de ce
fait naissent des rgles sociales ncessaires car sans elles la vie en commun ne serait pas possible, elles
deviennent des rgles juridiques lorsque les individus estiment que le bon fonctionnement de la socit doit
emporter la sanction de leur application.
Le droit international qui a le mme fondement que le droit interne, Un droit qui n'est pas "cr" mais qui repose
sur le "fait", extrieur toute volont humaine de la solidarit et de la justice.
Il en arrive ainsi une conception du droit international compris comme l'ordre juridique d'une socit
universelle des peuples, des gens, en prenant le mot gens dans son sens commun d'individus.
En consequent :
l'etat ne cr pas le droit, il exprime un droit qui rsulte des rapports sociaux. Le droit est donc en quelque sorte
le produit de la vie sociale, et l'Etat, certains moment le constate, Il en va de mme dans la socit intertatique
qui ncessairement, en tant que fait social spcifique va galement "scrter son droit".
C'est--dire que le droit international est caractriser par deux lois essentielles:
La loi de la hirarchie des norms:
L'ordre juridique compos (=socit internationale) domine et conditionne les ordres juridiques composants (=
Etats), Donc, les ordres juridiques tatiques ne peuvent tre souverains, ils sont subordonns l'ordre juridique
international.
La loi du ddoublement fonctionnel:
La socit internationale on le sait ne comporte pas d'organe lgislatif, judiciaire et excutif comptence
gnrale, ces fonctions sont exerces par les gouvernants nationaux qui agissent la fois pour leur compte et
pour celui de la collectivit internationale, en tablissant le droit, en le vrifiant et en l'excutant.
Ce systme est certes considr comme imparfait, mais les auteurs estiment qu'il s'inscrit dans une perspective
d'volution de la socit internationale dveloppant la fois la hirarchie des normes et des organisations.
La thorie sociologique a le mrite d'avoir pris en compte dans l'volution du droit international l'apparition de
faits nouveaux tels que le rle des individus et d'autres groupes que l'Etat, on lui a cependant reproch un certain
nombre de choses:
De considrer que le systme juridique international doit ncessairement tre inspir du modle tatique.
D'ignorer totalement l'importance de la technique de l'accord dans la vie international.
De supposer, dans la loi du ddoublement fonctionnel des comportements qui sont loin d'tre dmontr dans la
ralit, et qui au contraire tendraient prouver que l'on remet le pouvoir de dcider de l'ensemble (DI&di) au
plus fort, c'est dire l'Etat.

Les diffrentes thories que nous avons voques ont chacune leur vision propre des fondements du droit
international, Elles ont toutes leurs imperfections et leurs incertitudes. Elles ont le mrite de nous indiquer un
certain nombre de directions de rflexions tout en rvlant, dans leurs faiblesses, l'aspect d'une matire qui est
encore en pleine volution.