Groupe ISCAE

ère
1 A Cycle d’Expertise Comptable Rabat
Pr. Khalil HALOUI – Droit des Affaires
Année universitaire 2013-2014

Fiche n° 2 : La qualité de commerçant

I. Le commerçant personne physique

II. Les personnes morales commerçantes

Définitions
Associé en nom : associé indéfiniment et solidairement responsable des dettes sociales.
Société commerciale de personnes : société dans laquelle les associés ont la qualité de
commerçant et répondent indéfiniment et solidairement
des dettes sociales. L’exemple type est la société en
nom collectif (SNC).
Société de capitaux : société dans laquelle les associés n’ont pas la qualité de commerçant et
ne sont pas tenus des dettes sociales qu’à concurrence montant de leur
apport.
Société en commandite : société qui regroupe deux catégories d’associés.
Les commandités qui jouent le rôle d’entrepreneurs et ont la qualité
d’associé en nom et les commanditaires qui jouent le rôle
d’investisseurs et ont une responsabilité limitée au montant de leur
apport.

I. Le commerçant personne physique

Le code de commerce énonce que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de
commerce et en font leur profession habituelle ». La qualité de commerçant suppose donc la
réunion de deux conditions.

A. L’exercice d’actes de commerce

Pour être commerçant, il faut faire des actes de commerce par nature (voir Fiche n° 3). Les
actes de commerce par accessoire supposent que l’on soit déjà commerçant. Leur qualification
commerciale n’est qu’une conséquence de la qualité de leur auteur (qui est commerçant).
L’exercice de commerce par la forme ne suffit pas non plus. A titre d’exemple, le contrat de
société est un acte de commerce par la forme mais ne donne pas, en principe, la qualité de
commerçant à celui qui le conclut. Il en va de même pour les lettres de change car on ne fait
pas profession habituelle d’en signer. Ce n’est pas une activité professionnelle.
Exceptionnellement, toutefois, la loi donne la qualité de commerçant à des personnes qui
n’accomplissent pas d’actes de commerce. Tel est le cas des associés des sociétés en nom
collectif.

Attention

Les associés en nom des sociétés commerciales de personnes (société en nom collectif, société
en commandité simple, société en commandite par actions) sont assimilés à des commerçants
bien qu’ils n’accomplissent pas d’actes de commerce par ce qu’ils sont solidairement et
indéfiniment responsables.

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B. Un exercice professionnel
Pour être commerçant, il faut faire des actes de commerce à titre professionnel.
• L’exercice professionnel suppose l’habitude. Est donc commerçant celui qui
accomplit de manière durable et avec régularité des actes de commerce. La répétition n’est
cependant pas suffisante. Il faut une répétition organisée et volontaire (et non de hasard).
L’habitude n’exclut pas l’interruption de l’activité. Ainsi ceux qui ont une activité saisonnière
n’en sont pas moins commerçants. En revanche, celui qui fait un acte de commerce isolé
(comme une opération en bourse) n’est pas commerçant.
• L’exercice professionnel implique l’exercice d’une activité spéculative. Est
commerçant, celui qui cherche un gain, les actes de commerce supposant une intention
spéculative. A contrario, n’est pas commerçant, celui qui agit non pour faire des bénéfices
mais pour l’intérêt général (par exemple, l’Etat) ou bénévolement par altruisme.
• L’exercice professionnel doit être indépendant. Bien que le code de commerce ne le
précise pas, pour être commerçant, il faut faire des actes de commerce en son nom et pour son
compte personnel. La qualité de commerçant suppose donc une véritable indépendance qui a
pour corollaire la prise de risques. Autrement dit, les personnes qui agissent au nom et pour le
compte d’autrui ne sont pas commerçantes. A titre d’exemple, ne sont pas commerçants, les
salariés du commerçant. Ils agissent au nom et pour le compte de leur employeur et non à
leurs risques et périls. Le lien de subordination qui les unit à leur employeur est incompatible
avec la qualité de commerçant. De même, ne sont pas commerçants, les dirigeants de sociétés
anonymes (SA) ou de sociétés à responsabilité limitée (SARL) car ils agissent au nom de la
société qu’ils gèrent. Eux-mêmes sont de personnes civiles car ils sont mandataires et cela,
même si la société qu’ils dirigent est commerciale. Enfin, les associés de sociétés de capitaux
ne sont pas commerçants car la qualité de commerçant suppose la prise de risques. Or, les
associés de société de capitaux ont une responsabilité limitée au montant de leurs apports. La
preuve de la qualité de commerçant peut être rapportée par tous moyens. Le plus souvent cette
preuve résulte de l’immatriculation au registre de commerce et des sociétés (voir Fiche n°4).

Attention

L’inscription au registre de commerce n’est pas une condition de la qualité de commerçant.

L’inscription au registre de commerce ne fait qu’engendrer une présomption simple de la
qualité de commerçant que les tiers peuvent renverser. En outre, en l’absence
d’immatriculation, celui qui fait des actes de commerce à titre de profession habituelle
pourra se voir opposer sa qualité de commerçant de fait.

II. Les personnes morales commerçantes

Le caractère commercial des personnes morales résulte soit de la forme adoptée, soit de
l’activité exercée. L’article 2 de la loi 5-96 dispose que « sont commerciales à raison de leur
forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite
simple, les sociétés à responsabilité limitée ». Pour ces sociétés, c’est la structure juridique
choisie qui confère la qualité de commerçant et non la nature de l’objet ou l’activité exercée.
Peu importe que l’objet ou l’activité soit civile.

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La forme l’emporte sur le fond. Contrairement aux commerçants personnes physiques, les
sociétés de personnes ou les sociétés hybrides (SARL) énumérées à l’article précité sont donc
commerciales même si elles ne font pas profession habituelle d’exercer des actes de
commerce au sens de l’article 6 du code de commerce. La présomption est absolue.
L’application du droit des affaires à ces sociétés doit être toutefois nuancée. A titre
d’exemple, la jurisprudence refuse d’appliquer le statut des baux commerciaux aux sociétés à
forme commerciale dont l’objet est civil (Cass. civ., 3e, 5 mars 1971, Bull. civ. III. n° 168).

L’importance pratique de la commercialité par la forme ne doit pas faire oublier qu’en dehors
des cas prévus par la loi, les sociétés (par exemple, les sociétés en participation) ou les
groupements (par exemple, les groupements d’intérêt économique dits GIE) ne sont
commerçants que s’ils accomplissent des actes de commerce à titre de profession habituelle.

On observera ici que, par exception au principe selon lequel ni les sociétés civiles, ni les
associations ne peuvent faire le commerce, l’article 8 du code de commerce autorise –
implicitement - les associations à réaliser des opérations commerciales si leur statut le permet.

Certaines règles du droit des sociétés leur sont alors applicables (soumission au droit des
procédures collectives… - livre V du code de commerce). Le droit fiscal assimile même aux
sociétés de capitaux, les associations qui réalisent des actes de commerce dans un but lucratif.

En dehors de ces hypothèses, la jurisprudence commerciale soumet les associations qui font
des actes de commerce à titre de profession habituelle à d’autres règles du droit des affaires
mais elle n’admet pas qu’elles puissent se prévaloir de la qualité de commerçant (Cass. com.,
19 janvier 1988, RTDcom.).

Faute d’immatriculation au RC, les associations qui exercent une activité commerciale sont
donc dans la situation de tous les commerçants de fait : elles ont les obligations mais pas les
droits attachés à la qualité de commerçant (voir Fiche n°5). A titre d’exemple, une association
pourra être assignée devant le tribunal de commerce ou se voir opposer le principe de la
liberté des preuves, mais elle ne pourra pas être propriétaire d’un fonds de commerce ou se
prévaloir du bénéfice des baux commerciaux.

Attention

L’immatriculation d’une société au Registre de commerce ne présume pas de son caractère

commercial (les sociétés civiles doivent aussi être immatriculées). En revanche,
l’immatriculation leur donne la personnalité morale et donc la qualité de sujet de droit (voir
Fiche n°5).

On soulignera enfin que certaines personnes morales de droit public peuvent avoir la qualité
de commerçant et se voir appliquer certaines règles du code des affaires. A titre d’exemple,
les sociétés d’économie mixte dont l’Etat est administrateur ou actionnaire sont des sociétés
commerciales. Les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) sont aussi
considérés comme des personnes morales commerçantes.

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A retenir

• Est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce à titre de profession
habituelle.
• Il existe deux types de commerçants : les commerçants personnes physiques et les
personnes morales commerçantes.
• Les personnes morales peuvent être commerciales en raison de leur forme ou de
leur objet.