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d’information Diffusion de jurisprudence, doctrine et communications N°788 PPublicationublication

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Diffusion de jurisprudence, doctrine et communications

N°788

de jurisprudence, doctrine et communications N°788 PPublicationublication bimensuellebimensuelle 11
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11

er octobreoctobre

20132013

Les éditions des JOURNAUX OFFICIELS

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En refondant son portail, la Cour de cassation a souhaité :

• se doter d’un site dynamique, lui permettant notamment de favoriser la remontée en page d’accueil d’informations de premier plan ;

• réorganiser les contenus, accessibles par un nombre limité de rubriques et améliorer l’ergonomie du site pour favoriser l’accès à la jurisprudence et aux colloques organisés par la Cour ;

• faciliter la navigation sur le site par la mise en place d’un moteur de recherche ;

• apporter des informations nouvelles : données statistiques, liens vers les sites de cours suprêmes de l’Union européenne et du reste du monde, en plus des contenus presque tous repris de l’ancien site.

Bulletin d’information Communications Jurisprudence Doctrine

Bulletind’information

Communications

Jurisprudence

Doctrine

1 er octobre 2013

Bulletin d’information

En quelques mots…

En quelques mots…

Communications

En quelques mots… En quelques mots… Communications Le 10 avril dernier ( infra , n o

Le 10 avril dernier (infra, n o 1149), la première chambre civile a jugé que « Lorsqu’une faute ne peut être établie à l’encontre d’aucune des personnes responsables d’un

2 même dommage, la contribution

à la dette se fait entre elles à parts égales. Dès lors, une cour d’appel ne peut juger qu’une clinique, déclarée responsable in solidum avec un chirurgien des dommages résultant d’une infection nosocomiale, doit garantir ce dernier des condamnations prononcées contre lui, sans caractériser une faute de cette clinique, laquelle ne saurait résulter de la seule présence, dans l’organisme du patient, d’un germe habituellement retrouvé dans les infections nosocomiales, circonstance de nature à faire retenir la responsabilité de la clinique à l’égard du patient, en vertu de son obligation de résultat, mais ne constituant pas à elle seule la preuve de ce que les mesures d’asepsie qui lui incombaient n’avaient pas été prises ».

qui lui incombaient n’avaient pas été prises » . Jurisprudence Pour Nicolas Guerrero ( La Gazette

Jurisprudence

incombaient n’avaient pas été prises » . Jurisprudence Pour Nicolas Guerrero ( La Gazette du Palais,

Pour Nicolas Guerrero (La Gazette du Palais, 29-30 mai 2013, Jurisprudence, p. 15 et s.), cette solution, ancienne mais ici réaffirmée, « mérite d’être signalé[e], d’une part, en ce qu’une faute ne peut être déduite automatiquement du non-accomplissement d’une obligation de sécurité de résultat, en l’occurrence la présence d’un germe nosocomial, et, d’autre part, en ce que la Cour régulatrice réitère une position qui clarifie, dans le cadre d’une infection nosocomiale, la répartition de la contribution à la dette entre la clinique et son médecin lorsqu’une faute ne peut être établie à l’encontre d’aucune des personnes responsables du dommage » et, au final, « illustre un régime de responsabilité sans faute procédant de l’obligation de sécurité de résultat imposée aux cliniques et aux praticiens ». Ce faisant, « la Cour de cassation rapproche, une fois encore, sa position de celle du Conseil d’État en matière de responsabilité médicale ».

Le même jour, la même chambre a jugé ( infra , n o 1136) que

Le même jour, la même chambre a jugé (infra, n o 1136) que « Ne constituent pas des injures publiques celles diffusées sur un compte de réseau social accessible aux seules personnes agréées, en nombre très restreint, par l’auteur des propos injurieux, et qui forment entre elles une communauté d’intérêts », cassant par ailleurs l’arrêt « qui se borne à constater que des propos litigieux ne constituent pas des injures publiques, sans rechercher si de tels propos ne pouvaient être qualifiés d’injures non publiques ». Commentant cette décision, Bernard Bossu

note (La Semaine juridique, édition sociale, 4 juin 2013, n o 1237, p. 18 et s.) que si « un blog ou un forum de discussion accessible à tous permet assurément de

retenir la notion de publicité [

] »,

« s’agissant des réseaux sociaux, toute la difficulté est de savoir si on peut, ou non, caractériser une communauté d’intérêts », la Cour prenant soin, en l’espèce, « d’insister sur la nécessité de vérifier que les personnes agréées sont en nombre très restreint ».

Doctrine

agréées sont en nombre très restreint ». Doctrine Enfin, par deux avis du 3 juin dernier,

Enfin, par deux avis du 3 juin dernier, la Cour a estimé, d’une part, que « Les dispositions des articles 908 à 911 du code de procédure civile ne sont pas applicables aux procédures fixées selon les dispositions de l’article 905 du même code », d’autre part, saisie, de la question suivante : « L’article L. 622-20 du code de commerce, qui autorise un contrôleur à suppléer la carence du mandataire judiciaire, est-il applicable dans le cadre d’une action en extension d’une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et de les faire entrer dans le patrimoine du débiteur ? », que « L’article L. 622-20 du code de commerce confère au créancier nommé contrôleur, en cas de carence du mandataire judiciaire, qualité pour agir en extension d’une procédure collective sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité de la personne morale. »

Bulletin d’information

1 er octobre 2013

En quelques mots…

de la fictivité de la personne morale. » Bulletin d’information • 1 e r octobre 2013

3

1 er octobre 2013

Bulletin d’information

Table des matières

Table des matières

Jurisprudence

Tribunal des conflits

Séparation des pouvoirs

1082 à 1084

Cour de cassation (*)

I. - AVIS DE LA COUR DE CASSATION

Séance du 3 juin 2013

Pages

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005)

7

Appel civil

29

II. - ARRÊTS DES CHAMBRES STATUANT EN MATIÈRE DE QUESTION PRIORITAIRE

DE CONSTITUTIONNALITÉ

Numéros

4 Question prioritaire de constitutionnalité

1085 à 1092

III. - TITRES ET SOMMAIRES D’ARRÊTS -

ARRÊTS DES CHAMBRES

Numéros

Appel civil

1093

Arbitrage

1117

Architecte entrepreneur

1094

Assurances (règles générales)

1095-1096

Bail d’habitation

1097

Bail rural

1098

Banque

1099

Bourse

1100

Cassation

1101 à 1103

Cautionnement

1104-1105

Concurrence

1106

Concurrence déloyale ou illicite

1142

Construction immobilière

1107

Contrat de travail, exécution

1108

Contrat de travail, rupture

1109 à 1112

Convention européenne des droits de l’homme

1102-1113

Conventions internationales

1114-1115

Droit de détention

1116

Droit maritime

1117

Effet de commerce

1118

Élections professionnelles

1119-1120

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005)

1121 à 1127

Impôts et taxes

1128 à 1130

Informatique

1131

Jugements et arrêts par défaut

1132

Postes et communications électroniques

1133

Pouvoirs du premier président

1134

Prescription civile

1135

Presse

1136

Procédure civile

1137-1138

Procédures civiles d’exécution

1139

Propriété industrielle

1140

Propriété littéraire et artistique

1141-1142

Protection des consommateurs

1143 à 1145

Protection des droits de la personne

1146

Représentation des salariés

1147

Saisie immobilière

1148

Santé publique

1149

Sécurité sociale, accident du travail

1150 à 1152

* Les titres et sommaires des arrêts publiés dans le présent numéro paraissent, avec le texte de l’arrêt, dans leur rédaction définitive, au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation du mois correspondant à la date du prononcé des décisions.

Sécurité sociale, assurances sociales

1153-1154

Séparation des pouvoirs

1155

Société anonyme

1156

Solidarité

1157

Statut collectif du travail

1158-1159

Syndicat professionnel

1160

Transaction

1161

Bulletin d’information

1 er octobre 2013

Table des matières

Transports en commun

1162

Union européenne

1163-1164

DÉCISIONS DES COMMISSIONS ET JURIDICTIONS INSTITUÉES AUPRÈS DE LA COUR DE CASSATION Commission nationale de réparation des détentions

Réparation à raison d’une détention

1165-1166

5

1 er octobre 2013

Bulletin d’information

Tribunal des conflits

Jurisprudence

Tribunal des conflits

N o 1082

Séparation des pouvoirs

Compétence judiciaire. - Domaine d’application. - Actes se rattachant à une procédure judiciaire. - Appréciation.

- Applications diverses. - Destruction d’un objet saisi pour les besoins d’une procédure pénale.

Les actes intervenus au cours d’une procédure judiciaire ou se rattachant directement à celle-ci ne peuvent être appréciés soit en eux-mêmes soit dans leurs conséquences que par l’autorité judiciaire.

6 Le préjudice subi par la destruction d’une œuvre d’art, remise

au service des domaines en application du troisième alinéa de l’article 41-4 du code de procédure pénale, après avoir fait l’objet d’une saisie-contrefaçon puis d’une mise sous scellés à l’occasion d’une information judiciaire, se rattache à des actes de saisie pris pour les besoins d’une procédure ouverte devant la juridiction pénale.

Ainsi, quelle que soit l’autorité ayant ordonné la destruction de l’objet saisi, le litige opposant son propriétaire à l’État relève de la compétence de la juridiction judiciaire.

15 avril 2013.

N o 13-03.895. - TA Paris, 18 octobre 2012.

M. Gallet, Pt. - M. Honorat, Rap. - Mme Batut, Com. du gouv.

N o 1083

Séparation des pouvoirs

Compétence judiciaire. - Domaine d’application.

- Assurance responsabilité. - Action directe de la victime

contre l’assureur de l’auteur du sinistre. - Distinction de l’action en responsabilité contre l’auteur du dommage.

- Portée.

Si l’action directe ouverte par l’article L. 124-3 du code des assurances à la victime d’un dommage ou à l’assureur de celle-ci contre l’assureur de l’auteur responsable du sinistre tend à la réparation du préjudice subi par la victime, elle se distingue de l’action en responsabilité contre l’auteur du dommage en ce qu’elle poursuit l’exécution de l’obligation de réparer qui pèse sur l’assureur en vertu du contrat d’assurance.

Dès lors, il n’appartient qu’aux juridictions de l’ordre judiciaire de connaître des actions tendant au paiement des sommes dues par un assureur au titre de ses obligations de droit privé, alors même que l’appréciation de la responsabilité de son assuré dans la réalisation du fait dommageable relèverait de la juridiction administrative.

Ainsi, l’action directe engagée par un assureur, subrogé dans les droits d’une collectivité publique, à l’encontre de l’assureur d’une société, titulaire d’un marché public, relève de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.

15 avril 2013.

N o 13-03.892. - CAA Marseille, 9 juillet 2012.

M. Gallet, Pt. - Mme Canas, Rap. - Mme Escaut, Com. du gouv . -

SCP Baraduc et Duhamel, SCP Odent et Poulet, Av.

N o 1084

Séparation des pouvoirs

Compétence judiciaire. - Domaine d’application. - Impôts et taxes. - Contributions indirectes. - Applications diverses. - Taxe de séjour perçue par les logeurs, hôteliers et propriétaires. - Contentieux non détachable de la procédure d’imposition.

La taxe de séjour perçue par les logeurs, hôteliers et propriétaires

a le caractère d’une contribution indirecte relevant de la

compétence de la juridiction judiciaire au sens des dispositions

du second alinéa de l’article L. 199 du livre des procédures

fiscales.

Le code général des collectivités territoriales attribue ainsi compétence pour connaître des contestations par tout assujetti du montant de la taxe de séjour, selon son montant, soit au tribunal de grande instance, soit au tribunal d’instance dans le ressort duquel se trouve la commune intéressée.

Dès lors, si la délibération par laquelle un conseil municipal ou le conseil d’une communauté de communes décide, en application de l’article L. 2333-26 dudit code, d’instituer cet impôt sur son territoire est un acte administratif détachable de la procédure d’imposition et susceptible d’être déféré au juge administratif, le contentieux né de l’institution de la taxe de séjour relève de la juridiction judiciaire.

Par suite, celle-ci est compétente pour connaître de la contestation par une société du titre exécutoire émis à son encontre par le président d’une communauté de communes portant taxation d’office de la taxe de séjour, et de son arrêté portant classement d’un établissement d’hébergement, mesure qui détermine l’assiette de cette taxe et qui n’est pas détachable de la procédure

d’imposition.

15 avril 2013.

N o 13-03.893. - TA Melun, 24 mai 2012.

M. Gallet, Pt. - M. Schwartz, Rap. - Mme Batut, Com. du gouv . -

SCP Le Prado, Av.

Cour de cassation

I. - AVIS DE LA COUR DE CASSATION

Bulletin d’information

1 er octobre 2013

Avis de la Cour de cassation

SÉaNCe Du 3 juiN 2013

Titre et sommaire

Pages 7 et 29 Pages 7 et 29 Pages 9 et 30 Pages 20 et 38

 

Avis

Rapport

Observations

7

Entreprise en difficulté (loi du 26 juillet 2005)

Organes. ‑ Contrôleurs. ‑ Prérogatives. ‑ Action en extension de la procédure collective. ‑ Carence

du mandataire de justice. ‑ Qualité du créancier contrôleur pour agir.

L’article L. 622-20 du code de commerce confère au créancier nommé contrôleur, en cas de carence du mandataire judiciaire, qualité pour agir en extension d’une procédure collective sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité de la personne morale.

AVIS

LA COUR DE CASSATION,

Vu les articles L. 441-1 et suivants du code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du code de procédure civile ;

Vu la demande d’avis formulée le 24 janvier 2013 par le tribunal de commerce de Paris, reçue le 15 mars 2013,

, la SAS France immobilier group à la SA Acanthe développement et à la SCP BTSG, mandataire judiciaire, prise en la personne de M. Y…, agissant en qualité de liquidateur de la SAS France immobilier group, RG n o 12/011861, ainsi libellée :

« L’article L. 622-20 du code de commerce, qui autorise un contrôleur à suppléer la carence du mandataire judiciaire, est-il applicable dans le cadre d’une action en extension d’une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et de les faire entrer dans le patrimoine du débiteur ? »

agissant en qualité de contrôleur aux

Vu les observations écrites déposées par la SCP Lesourd pour Mme X opérations de liquidation judiciaire de la SAS France immobilier group ;

Vu les observations écrites déposées par la SCP Gatineau et Fattaccini pour la SCP BTSG, mandataire judiciaire,

prise en la personne de M. Y

Sur le rapport de Mme Texier, conseiller référendaire, et les conclusions de Mme Bonhomme, avocat général, entendue en ses conclusions orales ;

dans une instance opposant Mme X

agissant en qualité de contrôleur aux opérations de liquidation judiciaire de

,

,

agissant en qualité de liquidateur de la SAS France immobilier group ;

1 er octobre 2013

Bulletin d’information

Avis de la Cour de cassation

EST D’AVIS QUE :

L’article L. 622-20 du code de commerce confère au créancier nommé contrôleur, en cas de carence du mandataire judiciaire, qualité pour agir en extension d’une procédure collective sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité de la personne morale.

N o 13-70.003 - TC Paris, 24 janvier 2013.

M. Lamanda, P. Pt. - Mme Texier, Rap., assistée de M. Bationo, auditeur. - Mme Bonhomme, Av. Gén. - SCP Lesourd, SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n ° 23, 27 juin 2013, actualité/droit des affaires, p. 1543 (« extension de la procédure : qualité à agir du contrôleur »).

8

Rapport de Mme Texier

Conseiller rapporteur

Bulletin d’information

1 er octobre 2013

Avis de la Cour de cassation

Le tribunal de commerce de Paris a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis ainsi formulée :

« L’article L. 622‑20 du code de commerce, qui autorise un contrôleur à suppléer la carence du mandataire judiciaire, est‑il applicable dans le cadre d’une action en extension d’une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et de les faire entrer dans le patrimoine du débiteur ? »

I. - Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

La société Acanthe développement détient, par l’intermédiaire de la société Tampico, sa filiale, la totalité des actions de la société France immobilier group.

, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société France immobilier group et désigné la société BTSG liquidateur.

, action en extension de la liquidation judiciaire à l’encontre de la société Acanthe développement, qui, selon elle, aurait été bénéficiaire de transferts d’actifs ayant privé la société France immobilier group de tout moyen de faire face à ses obligations à l’égard de ses créanciers.

Estimant la carence du liquidateur caractérisée, Mme X… a, les 23 décembre 2011 et 27 janvier 2012, assigné celui-ci et la société Acanthe développement pour voir étendre à cette dernière la liquidation judiciaire ouverte à l’égard de la société France immobilier group, sur le fondement des articles L. 621-2, L. 621-20 et L. 641-1 du code de commerce.

Par jugement du 6 juillet 2012, le tribunal a transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité posée par la société Acanthe développement portant sur les dispositions de l’article L. 621-2, alinéa 2, du code de commerce, qui prévoient la possibilité d’étendre une procédure collective à un tiers sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité.

La Cour de cassation, par arrêt du 8 octobre 2012, a dit n’y avoir lieu à renvoyer la question devant le Conseil constitutionnel pour défaut de caractère sérieux.

Par jugement du 24 janvier 2013, le tribunal a décidé de soumettre à la Cour de cassation, pour avis, la question précitée, suggérée par le liquidateur, au motif que ce dernier l’avait qualifiée de récurrente, que la jurisprudence semblait se limiter à deux arrêts de cour d’appel apportant des réponses seulement implicites et que la doctrine demeurait partagée.

Mme X

nommée contrôleur par ordonnance du 5 mai 2011, a mis le liquidateur en demeure d’engager une

le tribunal de commerce de Paris a, le 6 janvier 2011,

Sur assignations de quatre créanciers, dont Mme X

9

II. - Textes applicables à la question posée

L’article L. 622-20 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n o 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en la cause, dispose que :

« Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

Le mandataire judiciaire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs.

Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif ».

Les conditions dans lesquelles le contrôleur est autorisé à agir sont précisées par l’article R. 622-18 du code de commerce, qui énonce :

« en application du premier alinéa de l’article L. 622-20, l’action d’un créancier nommé contrôleur, dans l’intérêt collectif des créanciers, n’est recevable qu’après une mise en demeure adressée au mandataire judiciaire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception restée infructueuse pendant deux mois à compter de la réception de celle-ci ».

III. - Recevabilité de la demande d’avis

1. - Au regard des règles de forme

1.1. - Conditions prévues par l’article 1031-1, alinéas 1 et 2, du code de procédure civile

Aux termes de ces dispositions :

« Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation, en application de l’article L. 441-1 du code

de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.

1 er octobre 2013

Bulletin d’information

Avis de la Cour de cassation

Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de

recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet [

Il ressort des énonciations du jugement du 24 janvier 2013 que les parties et le ministère public ont conclu oralement, lors d’une audience qui s’est tenue le 6 décembre 2012, sur la demande d’avis envisagée par le tribunal.

] ».

1.2. - Conditions prévues par l’article 1031-2 du code de procédure civile

Ce texte est ainsi formulé :

« La décision sollicitant l’avis est adressée, avec les conclusions et les observations écrites éventuelles, par le secrétariat de la juridiction au greffe de la Cour de cassation.

elle est notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Le ministère public auprès de la juridiction est avisé ainsi que le premier président de la cour d’appel et le procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour ».

Le greffe de la Cour de cassation a reçu le jugement sollicitant l’avis le 28 février 2013 et, le 15 mars 2013, les copies des notifications et avis.

Le jugement du 24 janvier 2013 et la date de transmission du dossier ont été notifiés aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception datée du 6 mars 2013.

Le ministère public près le tribunal de grande instance de Paris, le premier président de la cour d’appel de Paris et le procureur général près cette même cour ont été avisés de la transmission à la Cour de cassation de la demande d’avis.

La demande paraît donc recevable en la forme.

2. - Au regard des règles de fond

En application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la question posée doit être une question

de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. En outre, il n’y a lieu

à avis qu’à la condition que cette question commande la solution du litige 1 .

10

2.1. - Question de droit

La demande d’avis doit porter sur une question de pur droit, dégagée des éléments de faits de l’espèce 2 . En

l’espèce, la question posée est formulée de manière abstraite, mais l’assertion qu’elle comporte, selon laquelle l’action en extension « ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers », conduit à se demander s’il

y a lieu d’apprécier in abstracto ou in concreto la qualité du créancier nommé contrôleur pour agir en extension d’une procédure collective sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce.

C’est en considération des éléments qui seront exposés dans la partie IV du présent rapport que cette difficulté paraît devoir être tranchée.

2.2. - Question nouvelle

Une question de droit est nouvelle soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation. Elle ne l’est pas lorsqu’elle est déjà posée par un pourvoi en cours d’examen 3 .

La qualité pour agir à titre subsidiaire dans l’intérêt collectif des créanciers conférée par l’article L. 622-20 du code de commerce au créancier nommé contrôleur résulte de l’article 34 de la loi n o 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, qui est applicable aux procédures collectives ouvertes à compter du 1 er janvier 2006.

La Cour de cassation ne s’est prononcée ni sur la question de l’éventuelle qualité pour agir en extension conférée par l’article L. 622- 20 du code de commerce au créancier nommé contrôleur, ni même, plus généralement, sur l’application de ce texte, dans ses dispositions concernant les contrôleurs.

Enfin, les recherches effectuées n’ont pas révélé l’existence d’un pourvoi pendant posant une question dont découlerait la réponse à apporter à la demande d’avis.

2.3. - Question présentant une difficulté sérieuse

Selon un auteur, la question est sérieuse lorsqu’elle donne ou pourrait donner lieu à des solutions divergentes d’égale pertinence de la part des juridictions du fond 4 . Elle ne l’est pas si la réponse va de soi 5 .

Le livre VI du code de commerce ne définit ni « l’intérêt collectif des créanciers », ni les actions en justice qui participent de cet intérêt. Quant à l’extension de procédure collective, sa finalité et ses effets ne sont pas inscrits dans la loi.

1 Avis de la Cour de cassation, 20 octobre 2000, n o 02-00.014, Bull. 2000, Avis, n o 8 ; 23 avril 2007, n o 07-00.008, Bull. crim. 2007, Avis n o 3.

2 Avis de la Cour de cassation, 24 janvier 1994, n o 09-30.017, Bull. 1994, Avis, n o 1 ; 5 décembre 2011, n o 11-00.006, Bull. 2011, Avis, n o 8.

3 Avis de la Cour de cassation, 31 mai 1999, n o 99-20.008, Bull. 1999, Avis, n o 4.

4 Zenati, « La saisine pour avis de la Cour de cassation », D. 1992, chronique, p. 247.

5 Avis de la Cour de cassation, 29 janvier 2007, n o 07-00.003, Bull. 2007, Avis, n o 2 ; 26 septembre 2006, n o 06-00.010, Bull. crim. 2006, Avis n o 2.

Bulletin d’information

1 er octobre 2013

Avis de la Cour de cassation

La seule lecture des textes ne permet donc pas de déterminer si l’action en extension est exercée dans l’intérêt collectif des créanciers et, a fortiori, si le créancier nommé contrôleur peut utilement fonder sa qualité pour agir en extension sur l’article L. 622-20 du code de commerce.

En outre, le troisième alinéa de l’article L. 622-20 du code de commerce renvoie aux « sommes recouvrées », de sorte que la question se pose de savoir s’il est ainsi implicitement exigé que les actions ouvertes par le premier alinéa du même texte tendent au paiement d’une somme d’argent. Cette incertitude pourrait donner lieu à des solutions divergentes dès lors que, selon la jurisprudence, l’extension de procédure collective entraîne, non une condamnation à paiement, mais une mise en commun des éléments composant les patrimoines des débiteurs concernés.

La consultation de la base de données Jurica révèle que la question de la recevabilité du créancier nommé contrôleur pour agir en extension de procédure collective est évoquée par deux arrêts. Les cours d’appel saisies ne se sont toutefois pas prononcées sur le point de droit soulevé par la demande d’avis :

- La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 1 er mars 2011, a jugé recevable l’action d’un créancier nommé contrôleur après avoir constaté l’envoi par celui-ci, au liquidateur, d’une mise en demeure restée infructueuse 6 ;

- La cour d’appel de Colmar, par un arrêt du 8 novembre 2011, a déclaré la même action irrecevable au motif que la carence du liquidateur n’était pas caractérisée 7 .

Il y aura lieu de déterminer, en considération de ces éléments et de ceux, notamment jurisprudentiels, qui seront abordés plus loin, si la question posée est susceptible de donner lieu à des solutions divergentes d’égale pertinence.

2.4. - Question susceptible de se poser dans de nombreux litiges

Depuis l’entrée en vigueur, le 1 er janvier 2006, de la loi n o 2005-845 du 26 juillet 2005, le nombre de procédures collectives - sauvegardes, redressements judiciaires et liquidations judiciaires - ouvertes chaque année a toujours été supérieur à 47 000. Selon les données fournies par Altares 8 , il s’est élevé à 61 278 pour l’année 2012.

Si toute procédure collective peut, en théorie, faire l’objet d’une extension, encore faut-il, pour que la question de la qualité pour agir à cette fin d’un créancier nommé contrôleur puisse se poser, d’une part, qu’un créancier se soit porté candidat à cette fonction puis ait été désigné et, d’autre part, que le mandataire judiciaire ou le liquidateur n’aient pas eux-mêmes introduit l’action.

Les statistiques établies par le ministère de la justice recensent les demandes d’extension pour confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale dont sont saisis les tribunaux de commerce et les tribunaux de grande instance à compétence commerciale 9 . Selon les données transmises par le pôle évaluation de la justice civile de la direction des affaires civiles et du sceau, leur nombre s’est élevé à 483 en 2010, 571 en 2011 et 401 en 2012. La répartition par auteur de l’acte de saisine est la suivante :

Auteur de la demande d’extension

2010

2011

2012*

Débiteur

34

35

18

Créancier

159

192

173

Ministère public

6

7

2

Autres

284

337

208

Total

483

571

401

* Données provisoires

11

Les demandes des créanciers nommés contrôleurs paraissent susceptibles d’être comptabilisées dans les catégories « créancier » ou « autres ».

Pour compléter cette approche quantitative, il peut être rappelé que les cours d’appel n’ont eu à connaître qu’à deux reprises d’une action en extension engagée par un créancier contrôleur.

2.5. - Question qui commande l’issue du litige

La prérogative conférée au créancier nommé contrôleur par l’article L. 622-20 du code de commerce, qui figure dans le titre II du livre VI du même code, relatif à la procédure de sauvegarde, a également vocation à s’exercer lorsque la procédure collective ouverte est, comme en l’espèce, une liquidation judiciaire. En effet, les dispositions du titre IV du livre VI, relatif à la liquidation judiciaire, en étendent l’application à cette procédure : l’article L. 641-1, II, alinéa 5, énonce que « les contrôleurs sont désignés et exercent leurs attributions dans les mêmes conditions que celles prévues au titre ii », l’article R. 641-11 renvoie à l’article R. 622-18 et l’article L. 641-4, alinéa 3, dispose que le liquidateur est investi de certaines missions dévolues au mandataire judiciaire, dont celle prévue par l’article L. 622-20.

S’il s’avérait que l’article L. 622-20 du code de commerce n’attribue pas qualité au créancier contrôleur pour agir en extension de la procédure collective, l’issue du litige en serait donc affectée.

6 CA Paris, pôle 5, huitième chambre, RG n o 10/19932.

7 CA Colmar, première chambre civile, section A, RG n o 10/05697.

8 Bilan 2012 « défaillances et sauvegardes d’entreprises en France ».

9 Les chiffres fournis n’incluent donc pas les demandes formées devant les tribunaux de grande instance de droit commun, qui sont compétents pour connaître des procédures collectives visant des débiteurs dont l’activité n’est ni commerciale ni artisanale.

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IV. - Présentation du contexte

1. - Les actions exercées dans l’intérêt collectif des créanciers

1.1. - Qualité pour agir dans cet intérêt

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, les créanciers étaient constitués « en une masse représentée par le syndic qui seul agit en son nom et peut l’engager » 10 .

Aucune référence n’était alors faite à « l’intérêt collectif » des créanciers de la masse, mais la Cour de cassation, sans employer ces termes, a implicitement reconnu l’existence de cet intérêt lorsqu’elle s’est prononcée sur la qualité à agir du syndic.

Ainsi, elle a décidé que le syndic avait « seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt de tous les créanciers, sauf si l’un d’eux justifie d’un préjudice spécial et d’un intérêt distinct de celui des autres » 11 , mais a fixé une limite à ce monopole en jugeant qu’en cas d’inaction du syndic, un créancier était recevable à exercer ut singuli l’action collective pour demander réparation de la fraction du préjudice causé à la masse dont il souffrait personnellement 12 .

La loi n o 85-98 du 25 janvier 1985 a supprimé la masse des créanciers et affirmé le monopole des successeurs du syndic - le représentant des créanciers en redressement judiciaire et le liquidateur en liquidation judiciaire 13 - pour agir dans l’intérêt des créanciers. L’article 46, alinéa premier, de cette loi, dans sa rédaction d’origine, énonçait en ce sens que « Le représentant des créanciers désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers ».

Le professeur Le Corre relève que ces dispositions ne précisent pas que l’intérêt dont le représentant des créanciers assure la défense est l’intérêt collectif de ceux-ci, mais estime que la solution résulte des travaux préparatoires de la loi du 25 janvier 1985, dont l’exposé des motifs mentionne que les créanciers antérieurs

« auront un représentant dont la mission sera de défendre l’intérêt collectif des créanciers en évitant ainsi le développement des actions individuelles ».

Contre l’avis d’une partie de la doctrine qui arguait de la suppression de la masse et de la disparition corrélative du droit des organes de la procédure d’agir au nom et pour le compte de la collectivité des créanciers, la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 16 novembre 1993 14 , dans un attendu de principe repris à l’identique ou dans sa substance par des arrêts postérieurs 15 , que :

12

«

[

]

le liquidateur trouve dans les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi en vue de la défense de l’intérêt collectif

des créanciers qualité pour exercer une action en paiement de dommages-intérêts contre toute personne, fût-elle titulaire d’une créance ayant son origine antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, coupable d’avoir contribué, par des agissements fautifs, à la diminution de l’actif ou à l’aggravation du passif ».

Cette formulation se différencie de celle utilisée dans un arrêt du 7 janvier 1976 16 rendu sous l’empire de la loi de 1967 et posant une solution similaire, en ce qu’elle se réfère à l’« intérêt collectif des créanciers », expression employée pour la première fois par la Cour de cassation et qui sera souvent reprise dans des arrêts postérieurs.

Enfin, toujours sous l’empire de la loi de 1985, la Cour de cassation a renforcé le monopole du représentant des créanciers et du liquidateur dans la défense de l’intérêt collectif des créanciers en écartant, par un arrêt du 3 juin 1997 17 , l’exercice ut singuli de l’action collective par un créancier.

La loi n o 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a consacré le caractère « collectif » de l’intérêt des créanciers, pour la défense duquel le mandataire judiciaire (nouvelle dénomination du représentant des créanciers) a qualité pour agir, et ouvert une brèche dans le monopole - maintenu dans son principe - de ce dernier, en conférant aux créanciers nommés contrôleurs, en cas de carence ou d’inaction de sa part, le droit d’agir dans cet intérêt.

Abstraction faite de celle, subsidiaire, des créanciers contrôleurs, la qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers est aujourd’hui attribuée :

- pendant la période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au mandataire judiciaire ;

- après l’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement, au commissaire à l’exécution du plan, dont la

mission à cet égard, d’abord reconnue par la jurisprudence 18 , est désormais affirmée par la loi, depuis la réforme

de 2005 19 ;

10 Loi n o 67-563 du 13 juillet 1967, article 13, alinéa premier.

11 Com., 31 mars 1978, pourvoi n o 76-15.067, Bull. 1978, IV, n o 100.

12 Com., 27 juin 1989, pourvoi n o 87-17.272, Bull. 1989, IV, n o 204.

13 Aux termes de l’article 158, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, le liquidateur « poursuit les actions introduites avant le jugement de liquidation […] par le représentant des créanciers, et peut introduire les actions qui relèvent de la compétence du représentant des créanciers ».

14 Com., 16 novembre 1993, pourvoi n o 91-19.570, Bull. 1993, IV, n o 408.

15 V., par ex., Com., 11 octobre 1994, pourvoi n o 90-12.129, Bull. 1994, IV, n o 279 ; 21 juin 2005, pourvoi n o 02-17.721.

16 Com., 7 janvier 1976, pourvoi n o 72-14.029, Bull. 1976, IV, n o 6.

17 Com., 3 juin 1997, pourvoi n o 95-15.681, Bull. 1997, IV, n o 161.

18 Com., 2 juin 2004, pourvoi n o 01-13.078, Bull. 2004, IV, n o 109 ; 23 novembre 1999, pourvoi n o 97-15.553 ; dans le même sens :

Com., 12 juillet 1994, pourvoi n o 92-14.349, Bull. 1994, IV, n o 265.

19 Article L. 626-25, alinéa 3, du code de commerce : « Le commissaire à l’exécution du plan est également habilité à engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers ».

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- en cas de liquidation judiciaire prononcée dans le jugement d’ouverture ou au cours de la période d’observation

d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire, au liquidateur, celui-ci étant alors, comme déjà évoqué, investi des prérogatives dévolues au mandataire judiciaire par l’article L. 622-20 du code de commerce 20 .

1.2. - Notion d’intérêt collectif

Bien qu’ayant consacré son existence et élargi le cercle de ses défenseurs, la loi du 26 juillet 2005 n’a pas défini l’intérêt collectif des créanciers.

La jurisprudence permet de mieux le cerner.

Ainsi, il a été jugé, à de multiples reprises, que le représentant des créanciers, le mandataire judiciaire ou le liquidateur « ne peut légalement agir que dans l’intérêt de tous et non dans l’intérêt personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers 21 ».

Il a notamment été déduit de ce principe que le représentant des créanciers n’était pas tenu d’indiquer au nom de quels créanciers il se présente 22 , que le liquidateur n’était pas recevable à exercer une action instituée dans le seul intérêt de certains créanciers 23 ou encore, récemment, que la déclaration d’insaisissabilité prévue par l’article L. 526-1 du code de commerce n’ayant d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant, le liquidateur n’avait pas qualité pour agir, dans l’intérêt de ces seuls créanciers, en inopposabilité de cette déclaration 24 .

Toutefois, comme déjà évoqué précédemment, l’exigence selon laquelle l’action collective est exercée « dans l’intérêt de tous » ne fait pas obstacle à ce qu’elle le soit à l’encontre d’un créancier qui a « contribué, par des agissements fautifs, à la diminution de l’actif ou à l’aggravation du passif » 25 .

La notion d’intérêt collectif des créanciers peut également être appréhendée grâce aux arrêts qui se sont prononcés sur le caractère collectif ou personnel du préjudice allégué par un créancier. Par exemple, sont subis par la collectivité des créanciers :

- le préjudice constitué par l’immobilisation d’une créance, inhérente à la procédure collective à laquelle le créancier est soumis 26 ;

- les préjudices allégués par des associés tenant à des pertes de rémunérations et de valeur de leurs parts

sociales et actions, ainsi qu’à une dépréciation des fonds de commerce et autres biens mis à la disposition des sociétés en procédure collective, ceux-ci étant « subis indistinctement et collectivement par tous les créanciers ayant déclaré leur créance » 27 .

1.3. - Sort des fonds obtenus

 

13

L’article L. 622-20, alinéa 3, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, dispose que « les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif ».

La Cour de cassation a précisé qu’en cas de cession de l’entreprise ou de liquidation - cas de figure non envisagés par ces textes -, les sommes entrées dans le patrimoine du débiteur en application de ces dispositions étaient affectées pour être réparties entre tous les créanciers au marc le franc 28 . C’est en considération de cette affectation des fonds, spécifique aux actions exercées dans l’intérêt collectif des créanciers, qu’elle a jugé légalement justifié l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour considérer qu’une action ne tendait pas à la défense de cet intérêt, a retenu que celle-ci visait à obtenir une condamnation au seul profit de la débitrice, à charge pour elle de reverser une partie des sommes obtenues aux créanciers, en vertu d’une transaction à laquelle n’avaient pas participé l’ensemble des créanciers 29 .

2. - Le statut et les prérogatives des créanciers nommés contrôleurs

La loi n o 2005-845 du 26 juillet 2005 n’a modifié qu’à la marge le statut des créanciers contrôleurs et a maintenu les prérogatives qui leur étaient déjà dévolues 30 .

Les contrôleurs, dont le nombre ne peut excéder cinq, sont nommés parmi les créanciers candidats à cette fonction par le juge-commissaire, qui, lorsqu’il en désigne plusieurs, doit veiller à choisir au moins un créancier titulaire de sûretés et un créancier chirographaire. Ils sont soumis à des incompatibilités et révoqués par le tribunal

20 Article L. 641-4, alinéa 3, du code de commerce.

21 V., par ex., Com., 16 mars 1993, pourvoi n o 90-20.188, Bull. 1993, IV, n o 106 ; 29 avril 1997, pourvoi n° 95-15.099, Bull. 1997, IV, n o 112 ; 7 janvier 2003, pourvoi n o 99-10.781, Bull. 2003, IV, n o 1 ; 9 novembre 2004, pourvoi n o 02-13.685, Bull. 2004, IV, n o 193 ; 13 décembre 2005, pourvoi n o 04-18.567 ; 13 mars 2012, pourvoi n o 11-15.438, Bull. 2012, IV, n o 53.

22 Com., 16 mars 1993, op. cit.

23 Com., 9 novembre 2004, et 13 décembre 2005, op. cit.

24 Com., 13 mars 2012, op. cit.

25 V., en ce sens, déjà cités, Com., 16 novembre 1993, pourvoi n o 91-19.570, Bull. 1993, IV, n o 408 ; 11 octobre 1994, pourvoi n o 90-12.129, Bull. 1994, IV, n o 279.

26 Assemblée plénière, 9 juillet 1993, pourvoi n o 89-19.211, Bull. 1993, Ass. plén., n o 13 ; dans le même sens : Com., 8 mars 1994, pourvoi n o 90-12.497 ; 17 mai 1994, pourvoi n o 91-21.349 ; 23 mai 2000, pourvoi n o 97-19.817.

27 Com., 14 décembre 1999, pourvoi n o 97-14.500, Bull. 1999, IV, n o 230, et, dans le même sens, Com., 23 novembre 2004, pourvoi n o 03-15.449.

28 Com., 28 mars 1995, pourvoi n o 93-13.937, Bull. 1995, IV, n o 105 ; 6 mai 1997, pourvoi n o 94-20.855, Bull. 1997, IV, n o 119 ; dans le même sens, Com., 30 mai 2006, pourvoi n o 05-10.832.

29 Com., 8 novembre 2011, pourvoi n o 10-20.626.

30 Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève est d’office contrôleur (article L. 621-10, alinéa 3, du code de commerce). Cette nouvelle catégorie de contrôleurs ne sera pas évoquée dans le présent rapport, les dispositions de l’article L. 622-20 du code de commerce ne lui étant pas applicables.

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sur demande du ministère public. Leur responsabilité n’est engagée qu’en cas de faute lourde 31 . Interdiction leur est faite, désormais, de présenter une offre de reprise totale ou partielle de l’entreprise ou de se porter acquéreur d’un actif du débiteur 32 . L’exercice de leurs fonctions est gratuit et ils sont tenus à la confidentialité 33 .

Les contrôleurs « assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise » et « peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire » 34 .

En outre, ils sont autorisés à présenter certaines demandes 35 et convoqués pour être entendus par le tribunal lorsque celui-ci est appelé à prendre une décision importante pour le devenir de l’entreprise 36 , sans que, selon la jurisprudence, leur audition leur confère la qualité de partie 37 .

La seule véritable innovation introduite par la loi de 2005 est le droit d’agir dans l’intérêt collectif des créanciers en cas de carence ou d’inaction du mandataire judiciaire ou du liquidateur (mais non du commissaire à l’exécution du plan). Ce droit est prévu :

- par l’article L. 622-20 du code de commerce, où il est énoncé de manière générale, au bénéfice de tout créancier contrôleur ;

- par des dispositions insérées dans le titre V, « Des responsabilités et des sanctions », du livre VI du code de

commerce, qui en organisent l’exercice, au seul bénéfice de la majorité des créanciers contrôleurs, dans les trois cas de figure suivants :

- action en responsabilité des dirigeants pour insuffisance d’actif (article L. 651-3, alinéa 2, du code de commerce) 38 ;

- action tendant au prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer (article L. 653- 7, alinéa 2, du code de commerce) ;

- constitution de partie civile au titre des infractions, dont la banqueroute, prévues par le chapitre IV du titre V du livre VI du code de commerce (article L. 654-17 du code de commerce).

14

Ce dispositif était déjà prévu, dans toutes ses composantes, hormis en matière pénale, par le projet de loi de sauvegarde des entreprises dans sa rédaction d’origine, mais au bénéfice, à chaque fois, de tout créancier nommé contrôleur 39 . L’exposé des motifs l’évoquait en ces termes : « le droit d’action individuel des créanciers, refusé

en l’état par la jurisprudence, est reconnu au créancier désigné contrôleur de la procédure, en cas d’inaction du

mandataire de justice. Les sommes qu’il permet de recouvrer entrent dans le patrimoine du débiteur ».

Dans un paragraphe intitulé « De nouveaux pouvoirs pour les contrôleurs », M. de Roux, rapporteur de

la commission des lois de l’Assemblée nationale, l’a ainsi commenté : « [

rapprochera de celle d’un des organes de la procédure, même si le projet de loi maintient une différenciation claire

avec ceux-ci. Ce choix répond aux souhaits formulés par ceux auxquels l’actuel “représentant des créanciers” a pu opposer un refus d’agir à leur demande, sans qu’il lui soit demandé une justification particulière. Pour autant, il conviendra de veiller à ce que le nouveau pouvoir confié aux créanciers contrôleurs ne donne pas lieu à des comportements critiquables à l’égard du débiteur » 40 .

la fonction des contrôleurs se

]

Il a également relevé que les dispositions spéciales prévues en matière de responsabilité pour insuffisance

nouvel article L. 622-18 [devenu

L. 622-20 dans la loi], puisque l’action en responsabilité n’est pas une sanction mais s’apparente à une forme de responsabilité de droit commun », avant d’estimer que « le caractère novateur de ce dispositif rend nécessaire que ce nouveau pouvoir de saisine soit expressément prévu : en effet, lorsque le tribunal admet l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, il arrête une somme forfaitaire satisfactoire, qui ne peut pas faire l’objet d’une transaction ultérieure, ce qui le différencie clairement du droit commun des dommages-intérêts et exige un traitement adapté » 41 .

d’actif « pourrai[en]t paraître redondant[es] avec la portée générale

[du]

Les autres commentaires des parlementaires sur l’économie générale du dispositif, simplement descriptifs, ne comportent aucun élément susceptible d’alimenter la réflexion sur la question posée, et les indications données sur les actions visées par l’article L. 622-20 du code de commerce seront évoquées en partie IV du rapport.

31 Article L. 621-10 du code de commerce.

32 Articles L. 642-3 et L. 642-20 du code de commerce.

33 Article L. 621-11 du code de commerce.

34 Article L. 621-11 du code de commerce.

35 Les contrôleurs peuvent, entre autres, demander au tribunal qu’il soit mis fin à la période d’observation en cas de défaut de paiement d’un cocontractant dont le contrat s’est poursuivi après le jugement d’ouverture (article L. 622-13 du code de commerce), que le redressement soit converti en liquidation judiciaire (article L. 631-15 du code de commerce), etc.

36 À titre d’exemple, les contrôleurs sont convoqués lorsque le tribunal statue sur la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire (article L. 622-10 du code de commerce), sur la conversion du redressement en liquidation judiciaire (article L. 631-15 du code de commerce), sur l’arrêté d’un plan de sauvegarde ou de redressement (article L. 626-9 du code de commerce), sur l’arrêté d’un plan de cession (article L. 642-5 du code de commerce).

37 Com., 9 décembre 1997, pourvoi n o 95-16.206, Bull., 1997, IV, n o 325 ; 6 juin 2000, pourvoi n o 97-20.932 ; 24 juin 2003, pourvoi, n o 00-17.455.

38 L’ordonnance n o 2008-1345 du 18 décembre 2008 a abrogé les dispositions qui instituaient l’obligation des dirigeants aux dettes sociales, à laquelle l’article L. 651-3, alinéa 2, était également applicable.

39 Projet de loi de sauvegarde des entreprises, articles 35, 144 et 153, devenus, respectivement, articles 34, 129 et 137 de la loi.

40 Rapport n o 2095, X. de Roux, au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, p. 96.

41 Rapport n o 2095, X. de Roux, op. cit., p. 428.

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Les modifications apportées par le Parlement au dispositif prévu par le projet de loi ont été purement rédactionnelles, sous réserve du volet intéressant les responsabilités et sanctions. Concernant ces derniers domaines, la qualité pour agir a été :

- réservée à la majorité des créanciers nommés contrôleurs afin d’éviter « d’éventuels effets pervers dommageables

pour l’entreprise » 42 ou encore de garantir « que l’engagement des sanctions graves à l’encontre des débiteurs s’inscrive dans un contexte plus serein », la pratique ayant démontré que « certains contrôleurs pouvaient faire l’objet de pressions et en exerçaient à leur tour sur le débiteur » 43 ;

- étendue à la matière pénale « pour ouvrir la saisine du tribunal correctionnel aux créanciers nommés contrôleurs

dans les mêmes conditions que celles définies pour les sanctions civiles », au motif qu’« il ne serait pas cohérent de les exclure du champ de la saisine du juge pénal dès lors que ceux-ci se voient reconnaître un rôle plus important dans le déroulement des procédures collectives » 44 .

La faculté offerte aux créanciers contrôleurs d’agir à titre subsidiaire dans l’intérêt collectif des créanciers a été bien accueillie par la doctrine.

Selon M. Lienhard, « La solution adoptée par la réforme apparaît comme un bon compromis entre la conception “totalitaire” du monopole du mandataire et la reconnaissance de l’action ut singuli exercée par un créancier » 45 .

Le professeur Roussel Galle considère que la « nouvelle prérogative accordée aux créanciers contrôleurs devrait permettre une meilleure protection de l’intérêt collectif des créanciers » et que le risque de voir les actions se multiplier est « bien mince » 46 . Il relève toutefois que « le “nouveau contrôleur”, s’il a désormais un rôle subsidiaire dans la défense de l’intérêt collectif, n’en continue pas moins à défendre ses intérêts personnels, se trouvant ainsi dans une situation hybride, ayant les attributions d’un organe de la procédure, sans en être véritablement un, ou à tout le moins sans en avoir les obligations » puisqu’il « échappe aux règles de responsabilité qui pèseraient sur lui s’il avait été qualifié d’organe de la procédure » 47 .

Pour le professeur Pérochon, « le risque de poursuites anarchiques […] paraît limité par divers garde-fous : d’abord le contrôleur répond de sa faute lourde […], telle une poursuite malveillante ou particulièrement téméraire. ensuite, il doit avancer les frais de la poursuite, peut-être à fonds perdus… enfin, le tribunal ne peut être saisi d’une action aux fins de sanctions contre un dirigeant que par la majorité des créanciers nommés contrôleurs […] » 48 .

Selon Mme Ganaye, « le renforcement des pouvoirs du contrôleur a le mérite de favoriser la transparence et la moralité des procédures. au travers des fonctions de contrôleur et de mandataire judiciaire, le législateur tente ainsi un nouvel équilibre entre les principes d’un procès équitable et les nécessités économiques, sans craindre un risque de “confusion fonctionnelle” […] et tout en préservant l’efficacité de la procédure » 49 .

La question du financement des actions engagées par les créanciers nommés contrôleurs 50 ne fait pas l’unanimité. Un auteur 51 estime que celui-ci sera supporté par la collectivité des créanciers, alors que d’autres évoquent un simple remboursement sur les fonds obtenus grâce à l’action exercée 52 ou la possibilité, pour le contrôleur, de bénéficier d’une avance de la part du Trésor public en application de l’article L. 663-1 du code de commerce 53 .

15

3. - L’extension d’une procédure collective pour confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale

L’extension est une construction d’origine prétorienne. La procédure collective ouverte à l’égard d’un débiteur personne physique ou morale est étendue à une autre personne physique ou morale lorsque les patrimoines ont été confondus ou en présence d’une personne morale fictive, peu important que la personne visée par l’extension remplisse ou non les conditions exigées, notamment économiques, pour l’ouverture d’une procédure collective.

La Cour de cassation retient deux critères de confusion des patrimoines : la confusion des comptes ou l’existence de relations financières anormales.

L’extension conduit à la mise en œuvre d’une procédure collective unique 54 , qui englobe les éléments d’actif et de passif des débiteurs concernés 55 et donne lieu à une solution unique 56 . Elle est sans incidence sur les personnalités juridiques des débiteurs dont les patrimoines sont confondus, qui demeurent distinctes 57 .

Selon le professeur Saint-Alary-Houin, il est procédé « à la reconstitution du patrimoine qui a été artificiellement décomposé », solution qui « présente des avantages certains pour les créanciers de l’entreprise en difficulté qui

42 Rapport n o 2095, X. de Roux, op. cit., p. 113.

43 Rapport n o 2095, X. de Roux, op. cit., p. 449.

44 Rapport n o 335, J.-J. Hyest, au nom de la commission des lois du Sénat, p. 494.

45 A. Lienhard, Procédures collectives, éd. Delmas, 5 e éd., 2013-2014, § 33.24.

46 Ph. Roussel Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté, de la théorie à la pratique, Litec, 2 e éd., 2007, § 494.

47 Ph. Roussel Galle, « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gazette du Palais, 10 septembre 2005, n o 253, §§ 15 et 26.

48 F. Pérochon, Entreprises en difficulté, Lextenso éditions, LGDJ, 9 e éd., 2012, § 496.

49 F. Ganaye, « L’efficacité de l’institution des contrôleurs renforcée par la loi du 26 juillet 2005 », Revue Lamy droit des affaires, 2005, n o 88.

50 Cette question est réglée de manière très incomplète par les textes. Il est seulement prévu, en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif, que les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le dirigeant sont payés par priorité sur les sommes qui sont versés pour combler le passif.

51 Ph. Pétel, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté », jCP 2005, éd. E, 1509, 20 octobre 2005, n° 42, § 89.

52 F. Pérochon, e ntreprises en difficulté , Lextenso éditions, LGDJ, 9 e éd., 2012, § 496 ; Ph. Roussel Galle, « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gazette du Palais, 10 septembre 2005, n o 253, § 27 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, éd., 2012-2013, § 612.24.

53 J.-L. Vallens, Lamy Droit commercial 2013, n o 3672 ; en sens contraire, P.-M. Le Corre, op. cit.

54 V., par ex., Com., 28 mai 2002, pourvoi n o 98-14.952 ; 28 septembre 2004, pourvoi n o 02-12.552, Bull.

2004, IV, n o 170 ;

18 janvier 2005, pourvoi n o 03-17.291 ; 13 avril 2010, pourvoi n o 09-12.642, Bull. 2010, IV, n o 81.

55 Com., 6 mars 2001, pourvoi n o 98-10.636 ; 30 juin 2009, pourvoi n o 08-15.715.

56 Com., 17 novembre 1992, pourvoi n o 90-22.130, Bull. 1992, IV, n o 357 ; 17 février 1998, pourvoi n° 97-13.098, Bull. 1998, IV, n o 75 ;

23 juin 1998, pourvoi n o 96-19.997 ; 7 janvier 2003, pourvoi n° 99-16.204, Bull. 2003, IV, n o 4.

57 Com., 30 juin 2009, pourvoi n o 08-15.715 ; 13 avril 2010, pourvoi n o 09-12.642, Bull. 2010, IV, n o 81.

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étendent leur gage à la totalité du patrimoine commun », mais, à l’inverse, « a de graves inconvénients pour ceux

qui, étant créanciers d’une entreprise saine, ont ignoré sa fictivité ou l’imbrication de ses biens avec d’autres

personnes [

Pour le professeur Jacquemont, l’objectif de l’extension est de « lutter contre les abus de personnalité juridique commis par certaines personnes qui mélangent leurs biens ou qui à l’inverse séparent artificiellement leurs actifs par des montages plus ou moins sophistiqués […]. La négation a posteriori d’au moins une personnalité juridique profite normalement aux créanciers en leur reconnaissant un droit de gage étendu » 59 .

En pratique, pour les créanciers du débiteur dont la procédure collective a été étendue, les conséquences de l’extension dépendent de la nature et de l’importance de l’actif et du passif du débiteur visé par l’extension.

C’est à l’occasion de pourvois posant la question de la qualité pour agir en extension que la Cour de cassation

a apporté des précisions sur le caractère de l’intérêt poursuivi par cette action.

Par un arrêt du 16 mars 1999, elle a approuvé une cour d’appel d’avoir déclaré un créancier irrecevable à agir en extension, dans les termes ci-dessous reproduits :

« Mais attendu qu’après avoir relevé que [la demanderesse] ne possédait pas la qualité de créancière de [la

société visée par la demande d’extension] nécessaire pour l’assigner directement en redressement judiciaire, l’arrêt retient exactement qu’à le supposer établi, le préjudice de [la demanderesse] serait commun à l’ensemble des créanciers de la [société soumise à la procédure collective] et que l’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers n’est pas ouverte aux créanciers individuels » 60 .

La solution a été ainsi commentée dans le Rapport annuel 1999 de la Cour de cassation :

« Cet arrêt précise qu’un créancier individuel d’une société faisant l’objet d’une procédure collective n’a pas

qualité pour demander que cette procédure soit étendue, par suite de la confusion de leurs patrimoines, à une autre société dont il n’est pas créancier. S’il l’était, en effet, il pourrait l’assigner lui-même en redressement ou liquidation judiciaire. Ne l’étant pas, il ne peut alléguer, au soutien de son action, que le préjudice commun à l’ensemble des créanciers de la société dont il souhaite l’extension de la procédure collective. Or un créancier individuel ne peut exercer d’action au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers ».

Une partie de la doctrine s’est demandée si l’arrêt du 16 mars 1999 autorisait un créancier à agir en extension ut singuli à la condition qu’il soit titulaire d’une créance sur le débiteur et la personne visée par l’extension 61 . Un arrêt de principe du 15 mai 2001 a apporté une réponse négative à cette question : alors que le demandeur au pourvoi

soutenait remplir ladite condition, la chambre commerciale a affirmé, par un motif de pur droit, que « l’action

tendant à l’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des

patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale n’est pas ouverte aux créanciers » 62 .

Cette réponse, qui a été réitérée dans les mêmes termes par un arrêt postérieur 63 , a été commentée comme suit dans le Rapport annuel 2001 de la Cour de cassation :

« L’extension de procédure collective prévue à l’article L. 621-5 du code de commerce a pour but la reconstitution

d’un patrimoine artificiellement divisé. S’apparentant davantage à une sanction de la confusion de patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale qu’à une simple organisation d’apurement collectif d’un passif, seules les personnes désignées aux articles L. 624-6 et L. 625-7, à l’exclusion d’un créancier, quel que soit son intérêt à agir, peuvent exercer l’action. C’est le sens de l’arrêt du 15 mai 2001 ».

Pour éclairer le sens de ce commentaire, il paraît utile de rappeler que l’article L. 624-6 (ancien) du code de commerce réservait l’initiative des actions en responsabilité pour insuffisance d’actif et en ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un dirigeant d’une personne morale en procédure collective (parfois qualifiée d’ouverture-sanction) au tribunal, sur saisine d’office, au représentant des créanciers, au commissaire à l’exécution du plan, au liquidateur et au procureur de la République. L’article L. 625-7 (ancien) du même code donnait qualité aux mêmes personnes, à l’exception du commissaire au plan, pour agir en vue de voir prononcer une mesure de faillite personnelle.

La doctrine a justifié la solution retenue par l’arrêt de 2001, non par la parenté de l’extension avec une sanction, mais par le caractère collectif de l’intérêt en cause :

- le professeur Honorat estime que le bien-fondé de la solution « repose essentiellement sur le caractère collectif

de l’intérêt en jeu - reconstitution en une seule masse des différents éléments d’un patrimoine qui ont été séparés de manière factice - et […], de plus, a le mérite d’éviter […] que l’initiative de l’extension puisse être laissée à l’appréciation d’un créancier, alors que les conséquences qui en découlent peuvent s’avérer dévastatrices pour certains autres créanciers » 64 ;

- pour M. Lienhard, « cette solution, généralement justifiée par la finalité de cette action, ressortissant à la défense

de l’intérêt collectif des créanciers, s’autorise […] d’analogies, tant légales que jurisprudentielles, tirées d’autres

]

» 58 .

58 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, Domat droit privé, 7 e éd., 2011, §§ 393 et 394.

59 A. Jacquemont, juris-Classeur procédures collectives, fasc. 2165, § 1.

60 Com., 16 mars 1999, pourvoi n o 96-19.537, Bull. 1999, IV, n o 67.

61 Solution admise sous l’empire de la loi de 1967 par Com., 11 octobre 1982, pourvoi n o 80-15.777, Bull. 1982, IV, n o 300, jugeant que « le créancier qui invoque une dette commune à plusieurs sociétés peut demander que soit prononcée la liquidation des biens commune de ces sociétés ».

62 Com., 15 mai 2001, pourvoi n o 98-14.560, Bull. 2001, IV, n o 91.

63 Com., 19 février 2002, pourvoi n o 99-12.776

64 A. Honorat, « L’action en extension de la procédure est fermée aux créanciers », Recueil Dalloz 2001, p. 3425.

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actions attitrées : l’action en comblement de passif […], en nullité de la période suspecte […], en réparation du préjudice résultant de l’aggravation du passif du fait d’un tiers (Com., 3 juin 1997, D. 1997, jurisprudence p. 517, note Derrida) » 65 .

Selon le professeur Pétel, « […] l’action en extension met en jeu l’intérêt collectif des créanciers. Non seulement elle vise à réparer le préjudice collectif subi par les créanciers en raison du comportement anormal du débiteur mais, en outre, son résultat est nécessairement collectif. C’est si vrai que, même s’il est globalement favorable aux créanciers, le succès de cette action se révèle parfois désastreux pour certains d’entre eux. ainsi, les créanciers titulaires de sûretés peuvent-ils avoir à subir le concours des créanciers superprivilégiés de la personne objet de l’extension. au-delà des arguments d’ordre juridique, la solution se recommande en outre de puissants arguments d’opportunité. L’action en extension vise à mettre en œuvre un mécanisme exceptionnel dont les effets peuvent se révéler dévastateurs. il est donc préférable que son initiative ne soit pas laissée à l’appréciation d’un créancier […] » 66 .

Outre au créancier, la Cour de cassation a dénié la qualité pour agir au débiteur 67 , reconnu celle de l’administrateur judiciaire 68 et implicitement admis celle, jamais contestée devant elle, du mandataire judiciaire et du liquidateur. Il convient d’observer que la reconnaissance du droit d’action de l’administrateur, qui n’a pas qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers, révèle que l’action en extension participe de plusieurs intérêts.

Alors que l’extension n’était qu’évoquée dans la loi du 25 janvier 1985, par des dispositions désignant la juridiction compétente pour statuer, celle du 26 juillet 2005 l’a consacrée en inscrivant, à l’article L. 621-2 du code de commerce, les deux cas de figure fondant sa mise en œuvre. L’ordonnance n o 2008-1345 du 18 décembre 2008 a complété le dispositif par l’énumération des personnes ayant qualité pour agir et, ce faisant, donné un fondement légal au caractère attitré de l’action en extension.

L’article L. 621-2, alinéa 2, énonce désormais, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, applicable à l’instance engagée par Mme X… :

« À la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. À cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent ».

Ces dispositions, applicables en sauvegarde, sont étendues au redressement et à la liquidation judiciaires par les articles L. 631-7 et L. 641-1, I, du code de commerce. En liquidation judiciaire, la qualité pour agir du mandataire judiciaire est dévolue au liquidateur, qui peut introduire « les actions qui relèvent de la compétence du mandataire judiciaire » 69 .

4. - Éléments de réponse

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4.1. - intention du législateur

Lors de l’examen du projet de loi de sauvegarde des entreprises, les parlementaires se sont peu exprimés sur les actions qu’ils entendaient voir ouvrir aux créanciers nommés contrôleurs sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce.

Le rapporteur de la commission des lois du Sénat s’est borné à préciser que ce texte « permettrait ainsi aux contrôleurs d’agir au lieu et place du mandataire pour obtenir la nullité de certains actes intervenus au cours de la période suspecte » 70 , actions dont l’article L. 632-4 du code de commerce précise qu’elles sont exercées par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan ou le ministère public et ont « pour effet de reconstituer l’actif du débiteur ».

La seule indication donnée par le rapporteur de la commission des lois de l’Assemblée nationale concerne l’action en extension, qu’il a estimée ouverte au créancier nommé contrôleur. Selon lui, « les dispositions du nouvel article L. 622-18 [renuméroté L. 622-20 dans la loi] permettant aux contrôleurs d’agir en cas de carence du mandataire judiciaire devraient leur ouvrir la possibilité de demander l’extension, que la jurisprudence a toujours refusée aux créanciers individuels » 71 .

Enfin, lors de l’examen du projet par l’Assemblée nationale, M. Montebourg a estimé que le texte conférait notamment aux contrôleurs « un droit de saisine du tribunal en matière de sanctions, ainsi que certains pouvoirs relatifs à l’extension de la procédure » 72 .

4.2. - Position de la doctrine

De nombreux auteurs se sont prononcés en faveur de la qualité du créancier nommé contrôleur pour agir en extension sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce.

La plupart, comme les professeurs Gibirila, Jacquemont, Legros, Pérochon et Vallansan, Mmes Reille, Merville et Demaldent ou encore MM. Cagnoli, Lienhard et Delmotte, n’explicitent pas leur position, sauf à relever,

65 A Lienhard, « L’action en extension de la procédure est fermée aux créanciers », Recueil Dalloz 2001, p. 1949.

66 Ph. Pétel, « Extension de procédure collective : limites des droits du créancier », Bulletin joly Sociétés, 1 er octobre 2001, n o 10, p. 979, § 223.

67 Com., 28 mai 2002, pourvoi n o 98-21.730.

68 Com., 31 janvier 1995, pourvoi n o 92-19.003 ; 15 décembre 2009, pourvoi n o 08-20.934, Bull. 2009, IV, n o 170.

69 Articles L. 641-4, alinéa premier, et L. 641 5 du code de commerce.

70 Rapport n o 335, J.-J. Hyest, au nom de la commission des lois du Sénat, p. 204.

71 Rapport n o 1035, X. de Roux, au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, p. 200-201.

72 Intervention d’A. Montebourg, deuxième séance, Assemblée nationale, 3 mars 2005, jO débats, p. 1652.

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s’agissant du dernier auteur, qu’il se réfère aux actions exercées selon lui dans l’intérêt collectif des créanciers 73 . Le professeur Martin-Serf semble devoir être ajouté à cette liste, pour avoir pris le même parti 74 , mais son avis sur l’étendue de la qualité pour agir des contrôleurs n’apparaît pas définitivement arrêté 75 .

Deux auteurs développent leur point de vue.

Selon le professeur Roussel Galle, « il faut mais il suffit que cette action ait pour objectif de défendre l’intérêt collectif des créanciers », ce dont il déduit que sont notamment ouvertes aux créanciers nommés contrôleurs l’action en extension fondée sur la confusion de patrimoines ou la fictivité et celle en nullité des actes de la période suspecte. Dans un écrit postérieur, il estime que « cette nouvelle prérogative doit être entendue de manière très extensive, les créanciers contrôleurs ayant vocation à pouvoir intervenir chaque fois que le mandataire judiciaire est en droit de le faire » et mentionne, à titre d’exemple, outre celles déjà citées, les actions en report de la date de la cessation des paiements, libération de l’apport d’un associé, soutien abusif et les actions pauliennes 76 .

Pour les professeurs Jeantin et Le Cannu, « […] on peut se demander si l’article L. 622-20 a une portée directe, ou si les trois textes d’application fondent les seules actions que peuvent intenter les contrôleurs. en effet, ces trois applications rentrent bien dans la perspective d’une action “dans l’intérêt collectif des créanciers” : les sommes obtenues augmentent leur gage. De plus, [le décret] qui précise les conditions de la mise en œuvre du droit d’action subsidiaire n’envisage que les trois actions évoquées ici. Par opposition, les travaux parlementaires manifestent l’intention de reconnaître aux contrôleurs un droit d’action subsidiaire d’étendue plus générale et donc de faire de l’article L. 622-20 la source d’un droit d’action général, aussi général que celui du mandataire judiciaire. encore faut-il que les contrôleurs n’agissent pas dans leur intérêt propre, mais dans l’intérêt collectif des créanciers. […] On peut donc envisager de nombreux cas : nullité de la période suspecte, fraude paulienne, responsabilité des tiers, action en extension pour fictivité ou confusion des patrimoines, contestation d’une déclaration de créance ou du caractère privilégié d’une créance postérieure, etc. » 77 .

18

Trois auteurs se démarquent :

- le professeur Jazottes estime que la nouvelle prérogative du créancier nommé contrôleur « devrait pouvoir

s’exercer […] à propos de l’action en nullité des actes de la période suspecte ou de l’action paulienne, l’intérêt collectif étant en cause » et qu’« il appartiendra à la jurisprudence d’indiquer si elle peut s’exercer pour demander l’extension de la procédure pour confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale » 78 . Cet auteur

considère donc que la question de l’ouverture de l’action en extension au créancier contrôleur prête à discussion, semble-t-il en raison du caractère incertain de l’intérêt poursuivi par cette action ;

- M. Vinckel soutient que les créanciers contrôleurs peuvent exercer à titre subsidiaire toutes les actions conformes

à l’intérêt collectif des créanciers « dont l’attribution n’est pas spécialement prévue par d’autres dispositions ».

De son point de vue, ils n’ont donc pas qualité pour agir lorsque des dispositions spéciales du livre VI du code de commerce attribuent, sans les viser, cette qualité au mandataire judiciaire seul ou de manière partagée avec d’autres organes de la procédure collective. Il cite comme leur étant interdites les demandes d’autorisation de vente des immeubles en liquidation judiciaire et les actions en nullité des actes de la période suspecte 79 . Il ne se

prononce pas sur l’action en extension, mais il s’évince de son raisonnement que celle-ci est fermée depuis que ses titulaires sont désignés par la loi.

Ce point de vue n’apparaît pas partagé par le professeur Le Corre, qui, dans son commentaire des dispositions de l’article L. 622-20 du code de commerce, considère que le caractère attitré de certaines actions « ne peut permettre de les fermer au contrôleur, investi du droit d’agir, de façon subsidiaire par rapport au mandataire judiciaire, et qui doit donc pouvoir exercer toutes les actions du mandataire judiciaire, dès lors qu’il y va de la défense de l’intérêt collectif des créanciers » 80 .

Par ailleurs, dans un chapitre consacré à l’extension pour confusion des patrimoines ou fictivité, il écrit que le rôle dévolu au contrôleur par l’article L. 622-20 du code de commerce « conduit à permettre de lui reconnaître la possibilité d’agir […] », puis, nuançant son propos, soutient que « la solution présuppose cependant que l’on attribue à l’action en extension un fondement de reconstitution du gage des créanciers, ce qui n’est peut-être pas toujours le cas » et suggère en conséquence, « même si la solution n’est pas simple, d’examiner au cas par

73 P. Cagnoli, Répertoires droit commercial et droit des sociétés Dalloz , mars 2010, Entreprises en difficulté (procédure et organes),

§ 238, et « La qualité pour agir, questions procédurales », Revue des procédures collectives, n o 2, juin 2006, p. 210 ; Ph. Delmotte,

« L’accès au juge dans les procédures collectives », Petites affiches, 28 novembre 2008, n o 239, p. 50 ; D. Gibirila, Droit des

entreprises en difficulté, Defrénois, 2009, n o 224 ; A. Jacquemont, juris-Classeur procédures collectives, fasc. 2165, § 49 ; J.-P. Legros, « L’ordonnance du 18 décembre 2008 réformant la loi de sauvegarde des entreprises. - Première partie : prévention, confusion des patrimoines et sauvegarde », Droit des sociétés, n o 3, mars 2009, étude 5, § 10 ; A. Lienhard, Procédures collectives, 5 e éd., Delmas 2013-2014, § 64.18 ; F. Pérochon, e ntreprises en difficulté , 9 e édition, 2012, LGDJ, § 497 et 330 ; J. Vallansan, avec la collaboration de P. Cagnoli et de L. Fin-Langer, Difficultés des entreprises, commentaire article par article du livre Vi du code de commerce, 6 e éd., 2012, p. 60 ; A.-D. Merville et J. Demaldent, « L’utilisation frauduleuse de la personne morale », Petites affiches, 23 avril 2009, n o 81, p. 3 ; F. Reille, Droit et pratique des baux commerciaux , Dalloz Action, éd. 2010, § 870.30 ;

74 A. Martin-Serf, juris-Classeur sociétés, fasc. 41-70, § 181, et juris-Classeur commercial, fasc. 1002, § 187.

75 Dans le juris-Classeur sociétés, fasc. 41-70, § 181, elle cite les actions en extension et en nullité de la période suspecte comme étant ouvertes aux créanciers nommés contrôleurs sur le fondement de l’article L. 622- 20, alors que, dans le Répertoire droit des sociétés Dalloz, fasc. « Entreprises en difficulté (nullités de la période suspecte) », § 48, elle soutient que les actions en nullité de la période suspecte sont fermées aux créanciers contrôleurs, à défaut de reprise, dans les textes applicables à celles-ci, du droit d’agir prévu par l’article L. 622-20.

76 Ph. Roussel Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté, de la théorie à la pratique, Litec, 2 e éd., 2007, § 493 ; « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gazette du Palais, 10 septembre 2005, n o 253, § 14.

77 M. Jeantin et P. Le Cannu, Droit commercial - entreprises en difficulté, 7 e édition, 2006, Précis Dalloz, § 456.

78 G. Jazottes, « Les innovations des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire », Revue des procédures collectives, décembre 2005, n o 4, p. 358.

79 Le droit d’action des créanciers chirographaires dans la loi n o 2005-845 du 26 juillet 2005 », Revue des procédures collectives 2007, n o 1, § 23.

80 P.- M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, éd. 2012-2013, § 612.24.

«

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cas le but poursuivi à titre principal par l’action en extension », le créancier nommé contrôleur ayant alors qualité pour agir à titre subsidiaire « s’il s’agit de reconstituer le gage des créanciers de la personne dont la procédure doit être étendue » 81 .

Doit-il être déduit de cet avis que l’intérêt en jeu s’apprécie, selon le professeur Le Corre, in concreto ? Dans l’affirmative, est-ce au regard des effets de l’action en extension, en cas de succès, sur la reconstitution du gage des créanciers ?

4.3. - inventaire des pistes de réflexion

1) Il pourrait être considéré, comme le propose M. Vinckel, que les dispositions qui désignent le mandataire judiciaire ou le liquidateur comme titulaires du droit d’exercer une action donnée dérogent à la règle générale posée par l’article L. 622-20, alinéa premier, selon laquelle, en cas de carence de ces mandataires de justice, un créancier nommé contrôleur a qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers. L’action en extension lui serait donc fermée, au seul motif qu’elle est attitrée au bénéfice, entre autres, du mandataire judiciaire ou du liquidateur.

2) Une autre solution consisterait, comme le suggère le professeur Roussel Galle, à retenir que toutes les actions ouvertes au mandataire judiciaire le sont, à titre subsidiaire, au créancier nommé contrôleur. Ce dernier aurait donc qualité pour engager une action en extension, au seul motif que la loi donne qualité au mandataire judiciaire pour agir à cette fin.

3) Dans l’hypothèse où les deux premières solutions n’emporteraient pas la conviction, il y aurait lieu, à titre liminaire, de déterminer si l’intérêt poursuivi par l’action en extension du créancier nommé contrôleur s’apprécie in concreto.

Dans l’affirmative, la question pourrait être mélangée de fait et de droit. Dans le cas contraire, il conviendrait de se demander s’il résulte des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 622-20 qu’une action, pour être exercée dans l’intérêt collectif des créanciers, doit tendre au paiement d’une somme d’argent et, dans la négative, si l’action en extension exercée par un créancier nommé contrôleur participe de la défense de cet intérêt.

19

81 P. M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, éd. 2012-2013, § 213.32.

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Observations de Mme Bonhomme

Avocat général

1. Par jugement du 24 janvier 2013, le tribunal de commerce de Paris sollicite l’avis de la Cour de cassation sur

la question suivante :

« L’article L. 622‑20 du code de commerce, qui autorise un contrôleur à suppléer la carence du mandataire judiciaire, est‑il applicable dans le cadre d’une action en extension d’une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et de les faire entrer dans le patrimoine du débiteur ? »

20

I. - Faits et procédure

2.

agissant en qualité de liquidateur

judiciaire de la SAS France immobilier group, ainsi que la SA Acanthe développement. Les 19 octobre, 10 et

, group (FIG) devant le tribunal de commerce, qui a ouvert à son encontre une procédure de liquidation judiciaire et nommé M e Y… (SCP BTSG) mandataire liquidateur. Par ordonnance du juge-commissaire du 5 mai 2011,

Mme X

3. Mme X… a mis en demeure M e Y

à l’encontre de la société Acanthe développement SA, qui aurait, à travers des opérations illicites et des transferts d’actifs, privé la société FIG de tout moyen de faire face à ses engagements. Cette mise en demeure étant restée

, Acanthe développement et la SCP BTSG, une action tendant à la déclarer recevable en son action en extension de la procédure collective de la FIG à la société Acanthe développement.

La société Acanthe a présenté alors une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de l’article L. 621-2 du code de commerce. La Cour de cassation a prononcé un non-lieu à transmission le 8 octobre 2012.

À la suite de quoi, devant le tribunal, la SCP BTSG (M e Y

a demandé au tribunal de déclarer l’action en

extension exercée par le contrôleur irrecevable, après avoir, le cas échéant, saisi la Cour de cassation pour avis sur la question de principe ci-dessus rappelée, et déclarer l’action en fait irrecevable pour défaut de carence du mandataire. Mme X… s’est opposée à cette demande en faisant valoir, notamment, qu’un arrêt de la cour d’appel de Paris avait déjà répondu qu’un contrôleur pouvait demander l’extension de procédure en cas de carence du mandataire 1 . La société Acanthe développement considère la demande opportune et utile.

II. - Recevabilité de la demande d’avis

sans effet plus de deux mois, Mme X

constatant la carence du mandataire, a entrepris, contre la société

par LRAR, d’entreprendre une action en extension de liquidation judiciaire

25 novembre 2009, Mme X

ont assigné la société par actions simplifiée France immobilier

nommée contrôleur aux opérations de liquidation judiciaire de la SAS

, France immobilier group (SAS FIG), et la SCP BTSG, en la personne de M e Y

Le litige oppose Mme Monique X

MM. Z

,

,

A… et B

,

ancienne salariée de la société FIG, a été nommée contrôleur.

,

)

1) La procédure de demande d’avis paraît régulière en la forme et répond aux conditions des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile.

4. La demande d’avis a été formulée par l’une des parties, la SCP BTSG, et il ressort du dossier que, le

6 décembre 2012, le tribunal a entendu sur cette demande, en chambre du conseil, les conclusions orales des parties et du ministère public, dans le respect de l’article 1031-1, alinéa premier, du code de procédure civile. Mme X… a conclu au rejet de la demande et le ministère public laisse le soin au tribunal de décider du sort qu’il souhaite réserver à la demande.

5. Le tribunal, estimant que cette question, que M e Y… qualifie de récurrente, qui n’a pas encore donné lieu à

une jurisprudence explicite, mérite d’être éclairée par l’avis de la Cour de cassation, décide de surseoir à statuer au fond jusqu’à ce que la question transmise à la Cour de cassation ait fait, de la part de celle-ci, l’objet d’un avis au sens des articles L. 441-1 et L. 441-4 du code de l’organisation judiciaire.

2) La question répond-elle aux exigences de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire : « avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation » ?

6. Nous sommes bien en présence d’une question de droit qui concerne la qualité à agir du contrôleur à la

liquidation judiciaire aux fins d’obtenir l’extension de la procédure collective du débiteur au patrimoine d’un tiers.

- La question est-elle nouvelle ?

7. Elle s’inscrit dans le cadre de l’une des dernières réformes des procédures collectives de traitement des

difficultés des entreprises, la loi de sauvegarde n o 2005-845 du 26 juillet 2005, qui ne connaît que quelques années d’application et recèle encore bien des méandres inexplorés par les juges, qui sont parfois le terrain de controverse doctrinale. La mesure en cause est codifiée sous l’article L. 622-20 du code de commerce.

1 CA Paris, huitième chambre, 1 er mars 2011, qui ne refuse pas d’appliquer l’article L. 621-2 du code de commerce au contrôleur, mais exige que les conditions préalables à l’action soient remplies ; dans le même sens, CA Colmar, 8 novembre 2011, qui applique les articles L. 622-20 et R. 622-18 du code de commerce au contrôleur, mais constate que sa mise en demeure ayant reçu une réponse du liquidateur, peu important cette réponse, en l’occurrence un refus d’engager l’action, l’action du contrôleur est irrecevable.

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8. Le problème posé par la demande d’avis résulte de la combinaison de l’article L. 621-2 du code de commerce,

qui crée, dans la loi, l’action en extension des procédures collectives pour confusion de patrimoines ou fictivité de la personne morale, et de l’article L. 622-20 du même code, qui régit le pouvoir des créanciers contrôleurs de pallier la carence du mandataire judiciaire. La première mesure n’est pas totalement nouvelle, puisqu’il s’agit de l’introduction dans la loi d’une action qui avait été créée par la jurisprudence (infra, n o 19, 37 et s.). Quant aux contrôleurs, s’ils existaient avant la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, ils ont vu, depuis, leurs pouvoirs élargis au-delà du seul contrôle des opérations de liquidation, à une mission subsidiaire de défense des intérêts collectifs des créanciers (infra, n o 23, 24 et s.). C’est la combinaison de ces deux innovations de la loi de 2005 qui poserait une question nouvelle.

9. Selon MM. J. et L. Boré 2 , la question est nouvelle, pas seulement lorsqu’elle n’a pas été résolue par la Cour

de cassation, mais surtout si elle est inédite et particulièrement si elle repose sur un texte récent. C’est le cas : le pouvoir de suppléance accordé aux contrôleurs est une nouveauté de la loi de 2005 et l’introduction dans la loi de l’action en extension de procédure pour confusion de patrimoine date de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, sa finalité restant controversée et susceptible de prendre plusieurs directions.

- Présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

10. Est-elle susceptible de provoquer des divergences de jurisprudence, selon que les tribunaux accorderont

ou refuseront qualité au contrôleur pour prendre l’initiative d’une action en extension ? Les seules décisions dont nous disposons ne semblent pas le confirmer. La doctrine dominante n’a guère développé la question, et l’absence de divergences fondamentales sous les plumes des auteurs pourrait conduire à douter de l’intérêt de la question. La majorité des auteurs spécialistes de procédures collectives s’accordent, en effet, à inclure, sans discussion, l’action en extension dans le domaine d’intervention des contrôleurs 3 . Pourtant, à la lumière des

développements d’un auteur ayant consacré sa thèse à l’un des aspects du sujet 4 , il est aisé de constater qu’en réalité, non seulement la question n’est pas dépourvue de sérieux, mais la réponse à lui apporter ne coule pas de source. L’appréciation du sérieux de la question sera confirmée par son étude au fond.

- La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

11. C’est ce que soutient le demandeur. L’absence de pourvoi en cassation ayant permis de résoudre la question

permet de douter de la fréquence de ce type de demande depuis que la loi de 2005 conduit à réfléchir sur cette combinaison.

12. Seulement, à notre connaissance, les deux arrêts de cours d’appel cités par les parties 5 et par le tribunal se

situent dans le domaine de l’interrogation, même s’ils n’apportent pas de réponse directe à la question posée.

13.

Le nombre de telles décisions est nécessairement relatif, dans la mesure où l’action même du contrôleur

21

aux lieu et place du mandataire devrait être, par hypothèse et par nature, plutôt rare : ainsi qu’il sera rappelé ci-dessous, le contrôleur n’intervient qu’en cas de carence du mandataire, et dans certaines conditions qui ont fait douter le liquidateur, en l’espèce, de la qualité à agir du contrôleur en vue de l’extension de procédure pour confusion de patrimoines.

14.

Dès lors que la question semble s’être posée déjà à plusieurs reprises dans un cadre qui doit, quant à lui,

demeurer exceptionnel, il est permis de considérer que la question se pose assez souvent pour mériter une réponse de la Cour de cassation ; autrement dit, ce n’est pas un simple cas d’école. Un doute subsiste pourtant au regard de l’acception habituelle de cette condition qui, selon certains, suppose « l’existence d’un vaste mouvement contentieux » 6 , une « multiplicité de procès » 7 ; « la question posée doit être considérée comme une sorte de préalable à la solution d’un grand nombre d’affaires » selon Marcel Rudloff, rapporteur au Sénat, et pour Jean-Jacques Hyest, le terme « nombreux litiges » désignerait le phénomène de série.

15. Donc, si l’on mesure l’importance quantitative du contentieux à l’aune de simples statistiques, la condition ne

paraît pas remplie ; au contraire, si l’on mesure la fréquence des litiges à l’aune de leur caractère nécessairement exceptionnel, alors la question peut mériter une réponse. L’appréciation du nombre de litiges doit nécessairement se faire au regard de la nature du litige et de ses caractéristiques propres, qui peuvent déterminer une faible fréquence. Convient - il, ainsi que le propose F. Zénati (v. note 6), d’attendre que se développent ces litiges devant d’autres juridictions du fond afin d’éviter que la Cour de cassation ne se prononce avec une réflexion insuffisante, et serait-il préférable de laisser les nouveaux litiges alimenter la controverse doctrinale qui, pour l’instant, est d’une faible intensité ? La Cour en jugera, mais il ne paraît ni superflu ni prématuré de poser un principe qui peut se déduire des textes et d’anticiper ainsi les divergences de jurisprudence des juridictions du fond.

III. - Le débat et la réponse dans le contexte législatif

16. Comme il vient d’être dit, la question résulte de la combinaison de deux séries de textes, l’article L. 622-20

du code de commerce, visé dans la demande d’avis, et l’article L. 621-2, alinéas 2 à 4, du code de commerce, qui instaure l’action en extension de procédure collective pour confusion de patrimoines.

2 J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action, n o 24-32.

3 P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012-2013, n o 611-34, 612-24 : « Si l’on considère que l’action en extension sur le fondement de la confusion des patrimoines participe de la défense de l’intérêt collectif des créanciers, il faut identiquement admettre qu’elle puisse être mise en oeuvre subsidiairement par un contrôleur » ; Ph. Roussel-Galle, « Les contrôleurs gardiens de l’intérêt collectif », Gazette du Palais, 9-10 septembre 2005, p. 5, n o 14 ; P. Cagnoli, « La qualité pour agir, questions procédurales », RPC 2006/2, p. 209.

4 Florence Reille, maître de conférences, a consacré sa thèse à « La notion de confusion des patrimoines, cause d’extension des procédures collectives », Litec, Bibliothèque Droit de l’entreprise, 2006, préf. professeur Ph. Pétel.

5 Cours d’appel de Paris et Colmar, précitées, note 1.

6 F. Zénati, « La saisine pour avis de la Cour de cassation », D. 1992, chron. p. 249.

7 Boré, op. cit., n o 24-34.

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1) Les textes

17. L’article L. 622-20 dispose : « Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom

et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

Le mandataire judiciaire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs.

Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif ».

18. L’article L. 621-2, alinéas 2 à 4, dispose : « […] À la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire,

du ministère public ou d’office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. À cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.

Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci. il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l’article L. 526-13 ou encore une fraude à l’égard d’un créancier titulaire d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure.

Pour l’application des deuxième et troisième alinéas du présent article, le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens du défendeur à l’action mentionnée à ces mêmes alinéas, à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office ».

19. L’article L. 621-2, alinéa 2, issu de la loi de sauvegarde, a entériné la jurisprudence antérieure, qui avait

mis en place un régime prétorien de l’action en extension en cas de confusion de patrimoines 8 . Une abondante jurisprudence, un foisonnement d’arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation commentés par une doctrine plus abondante encore, a précisé quelles étaient les situations de confusion et comment l’extension produisait ses effets, avec, comme pivot, l’unicité de la procédure. Cette jurisprudence pourra toujours inspirer les solutions pour l’application de l’article L. 621-2 du code de commerce issu de la loi de 2005, qui ne précise pas les critères de la confusion.

22

20.

Ce texte pose le principe de l’action et son régime en sauvegarde, et la loi procède par renvoi pour l’appliquer

à la procédure de redressement judiciaire (article L. 631-7 du code de commerce) et de liquidation judiciaire (article L. 641-1 du code de commerce) et l’accorder à l’administrateur, au mandataire judiciaire, au ministère public et au tribunal se saisissant d’office.

21.

Depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 621-2, la Cour de cassation s’est prononcée sur un certain nombre

de points en reprenant, globalement, sa jurisprudence antérieure. Par exemple, elle a eu l’occasion de reconduire

le principe de l’unicité de la procédure (v. infra, n o 40).

22. Une importante modification du texte en 2008 ajoute l’administrateur judiciaire parmi les personnes pouvant

intenter l’action en extension 9 ; sans attendre son entrée en vigueur, la chambre commerciale, dans son arrêt du 15 décembre 2009 10 , avait jugé que « l’administrateur judiciaire a qualité pour exercer l’action, prévue à l’article L. 621-2, alinéa 2, du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, dans sa rédaction alors applicable, aux fins d’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité ».

23. L’article L. 622-20 du code de commerce pose d’abord le principe du monopole du mandataire judiciaire

dans la défense de l’intérêt collectif, précédemment réservé au représentant des créanciers, dont les attributions étaient ensuite dévolues au liquidateur judiciaire 11 . Il partage ce pouvoir avec le ministère public, et parfois d’autres organes, comme l’administrateur pour certaines actions attitrées (par exemple, les nullités de la période suspecte). La suite du texte précise et élargit le rôle des contrôleurs, désignés parmi les créanciers, dont la mission principale consiste à assister le liquidateur dans ses opérations, et le rôle second de pallier sa carence dans certaines conditions et à la suite d’un minimum de formalités clairement décrites dans le texte (infra, n o 24 et s.). Ainsi que le résume le professeur F. Pérochon, « La redécouverte de cette institution ancienne, qui subsistait dans les textes mais était tombée en désuétude, est due à la réforme du 10 juin 1994, qui y a vu un moyen de renforcer, assez peu d’ailleurs, les droits des créanciers. La loi du 26 juillet 2005 renforce substantiellement les pouvoirs des contrôleurs, ce qui modifie la perspective » 12 .

8 Com., 20 octobre 1992, pourvoi n o 90-21.070, Bull. 1992, IV, n o 314. Pour fictivité, v. déjà Req., 29 juin 1908, D. 1910, 1.2, note Percerou. F. Derrida, « À propos de l’extension des procédures de redressement ou de liquidation judiciaires », Mélanges Cabrillac , Litec, 1999, p. 690 ; J.-M. Deleneuville, « L’extension de procédure pour confusion, fictivité ou fiction », RPC 1999, 63 ; D. Tricot, « La confusion des patrimoines et les procédures collectives », Rapport de la Cour de cassation 1997, p. 165.

9 L’administrateur vient s’ajouter au mandataire judiciaire, au ministère public, et au tribunal se saisissant d’office.

10 Com., 15 décembre 2009, pourvoi n o 08-20.934, Bull. 2009, IV, n o 170 ; D. 2010, 36, note A. Lienhard ; Gazette du Palais, 16 - 17 avril 2010, p. 20, note F. Reille (conclusions conformes de l’avocat général, qui faisait valoir notamment qu’avant de profiter aux créanciers, l’extension profitait au redressement de l’entreprise, ce qui justifiait que l’administrateur n’en soit pas écarté. Cette affirmation part, toutefois, du postulat, pas nécessairement toujours exact, que l’extension va de l’appauvri vers l’enrichi). Déjà implicitement : Com., 30 mars 1999, pourvoi n o 95-17.707, Bull. 1999, IV, n o 76, et 26 avril 2000, pourvoi n o 97-12.544.

11 Com., 3 juin 1997, pourvois n o 95-15.681, 95-188.844 et 95-16.844, Bull. 1997, IV, n o 163 ; 14 décembre 1999, pourvoi n o 97-14.500, Bull. 1999, IV, n o 230, 4 mars 2003, pourvoi n o 99-11.836, Bull. 2003, IV, n o 37 ; loi du 25 janvier 1985, article 46, article L. 621-39 du code de commerce.

12 F. Pérochon, e ntreprises en difficulté , Manuel LGDJ, 9 e éd., n o 484.

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2) La combinaison des textes

A. - Le rôle du contrôleur dans la défense de l’intérêt collectif des créanciers

24. Le monopole absolu de défense de l’intérêt collectif des créanciers fut accordé d’abord au syndic par

l’article 13 de la loi du 13 juillet 1967, puis au représentant des créanciers depuis la loi du 25 janvier 1985, en son article 46, devenu l’article L. 621-39 du code de commerce, « le représentant des créanciers désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers », ce qui conduisait la jurisprudence 13 , par une interprétation stricte (divergeant de celle de l’ancien article 13), à refuser à un créancier quelconque de la procédure l’action ut singuli 14 , qui lui avait été reconnue sous l’empire des textes antérieurs, d’agir à la place du syndic défaillant pour la défense des intérêts de la masse 15 . C’est ainsi qu’avait été écartée, sur ce fondement, l’action en extension de procédure pour confusion de patrimoines tentée par un créancier individuel au nom de la collectivité 16 .

25. C’est au mandataire judiciaire que revient aujourd’hui ce monopole affirmé dans l’article L. 622-20 du code

de commerce issu de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Mais le défaut, souvent reproché à cette exclusivité, de ne pas permettre de faire face efficacement à l’inertie des professionnels, sauf par une action en responsabilité au résultat très aléatoire, trouve à présent son remède dans la même loi, qui confie aux créanciers contrôleurs ce rôle de correcteur de la carence redoutée. Le contrôleur est un « bon compromis entre la conception “totalitaire” du monopole du mandataire et la reconnaissance de l’action ut singuli exercée par un créancier », ainsi que l’écrit

Alain Lienhard 17 , et devient, selon une formule que nous empruntons au professeur P.-M. Le Corre, « un organe subsidiaire de défense de l’intérêt collectif des créanciers » 18 .

26. La désignation par le juge-commissaire du ou des contrôleurs, parmi les créanciers qui en font la demande (il

peut y en avoir de un à cinq et de préférence répartis entre créanciers chirographaires et créanciers privilégiés), est prévue par les articles L. 621-10 et L. 621-11 du code de commerce (et sous l’empire de la loi de 1985, L. 621-13). Le contrôleur assiste le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise. Il bénéficie d’un droit de communication nécessaire à l’exercice de ses fonctions et est tenu à la confidentialité. Les pouvoirs dont ne dispose pas le contrôleur sont les pouvoirs de gestion ou d’administration de l’entreprise ; en bref, il n’a pas plus de pouvoirs qu’un autre créancier 19 . Il ne peut pas davantage représenter l’intérêt individuel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers 20 . Il n’est pas le représentant de la collectivité des créanciers, représentation réservée au mandataire judiciaire ; tout au plus peut-il, pour cette collectivité, prendre les initiatives que lui accorde l’article L. 622-20, sur lequel porte la demande d’avis 21 .

27. La nouvelle fonction accordée au créancier contrôleur par le législateur dans l’article L. 622-20 en matière de

sauvegarde, et par renvoi des textes également en redressement (article L. 631-14-I du code de commerce) et en liquidation (article L. 641-1-II du code de commerce), en fait donc un organe subsidiaire du seul mandataire judiciaire, et seulement pour la défense de l’intérêt collectif des créanciers.

28. Il convient, en outre, de noter qu’en matière d’action en responsabilité spécifique contre les dirigeants, le

législateur n’a accordé cette qualité subsidiaire qu’à une « majorité des créanciers nommés contrôleurs », écartant ainsi les actions des contrôleurs institutionnels, et évitant que des actions abusives ne soient intentées par un créancier isolé qui défendrait plutôt un intérêt personnel qu’un intérêt collectif, le résultat profiterait-il finalement à tous. Ce sont les articles L. 651-3 (action en comblement d’insuffisance d’actif), L. 653-7 (action en faillite personnelle ou interdiction de diriger) et L. 654-17 (constitution de partie civile au pénal) du code de commerce qui limitent ainsi les actions des contrôleurs.

29. La recevabilité de l’action ordinaire qui nous intéresse dans le cadre de la question posée est seulement

subordonnée à deux conditions :

30. d’une part, la carence du mandataire, qui doit être avérée, c’est-à-dire formalisée par une mise en demeure

adressée au mandataire par LRAR restée « infructueuse » plus de deux mois après la date de sa réception (articles R. 622-18 pour la sauvegarde, R. 631-20 pour le redressement, R. 641-11 en liquidation judiciaire) ; il s’agit là d’une sage précaution qui évite la multiplication de recours intempestifs et précipités ;

31. d’autre part, que l’action soit entreprise dans l’intérêt collectif des créanciers. C’est cette deuxième

condition, que l’on pourrait qualifier de condition de fond, qui peut éventuellement faire débat aujourd’hui.

32. Il est certain qu’en liquidation, le produit acquis (s’il en est) par l’effet de l’action entrera dans le patrimoine du

débiteur en procédure et sera réparti entre les créanciers selon les modalités d’apurement du passif prévues par le plan ou selon l’ordre de leur classement dans la liquidation.

23

13 Com., 16 mars 1993, pourvoi n o 90-20.188, Bull. 1993, IV, n o 106.

14 Com., 25 mai 1981, pourvoi n o 79-14.760, Bull. 1981, IV, n o 242 ; 11 octobre 1982, pourvoi n o 80-15.777, Bull. 1982, n o 300 ; Com., 3 juin 1997, pourvoi n o 95-15.681 et autres, Bull. 1997, IV, n o 163, jCP 1997, éd. E, p. 988, note M. Behar-Touchais (« Le créancier d’un débiteur soumis à une procédure collective est-il recevable à agir ut singuli, en réparation du préjudice collectif qu’une banque aurait causé aux créanciers, en octroyant au débiteur des prêts trop importants ? »). G.-A. Likillimba, « L’action ut singuli a-t-elle encore droit de cité sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 ? », LPa, 30 janvier 1998 ; A. Honorat, « L’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers est-elle ouverte au créancier individuel ? » D. 1999, p. 349.

15 Un revirement critiqué par une partie de la doctrine, notamment le professeur F. Derrida dans son commentaire de l’arrêt du 16 mars 1993, D. 1993, p. 585.

16 Com. ,16 mars 1999, pourvoi n o 96-19.537, Bull. 1999, IV, n o 67 ; puis Com., 15 mai 2001, pourvoi n o 98-14.560, Bull. 2001, IV, n o 91.

17 A. Lienhard, Procédures collectives, éd. Delmas, 4 e éd., 2011-2012, n o 33-24.

18 P. M. Le Corre, op. cit., n o 612 24 ; repris par Ph. Roussel Galle, « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », art. cit.

19 Com., 16 janvier 1996, pourvoi n o 93-21.335, Bull. 1996, IV, n o 15.

20 Com., 7 janvier 2003, pourvoi n o 99- 10.781, Bull. 2003, IV, n o 1.

21 P.-M. Le Corre, « Les créanciers antérieurs dans le projet de sauvegarde des entreprises », PLa, 10 juin 2004, p. 25 et s., spéc. n o 21 et s.

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33. Il est admis également que le fait que certaines actions soient attitrées ne les ferme pas aux contrôleurs,

dès lors qu’elles participent de la défense de l’intérêt collectif des créanciers 22 . La généralité du texte, l’absence de restriction, sauf en matière d’actions en responsabilité contre les dirigeants, auxquelles nous avons déjà fait allusion et qui disposent de leur texte spécifique, doit conduire à admettre que toute action que peut intenter le mandataire peut l’être également par le contrôleur (dans les conditions de carence déjà rappelées), qu’elle soit ou non attitrée. Et l’on serait même tenté de dire que si l’action est attitrée, a fortiori doit-elle être ouverte aux contrôleurs, dont le législateur a voulu qu’ils soient cet organe de substitution lors de la carence du mandataire ; or, si tout autre organe que le mandataire peut exercer cette action, le remplacement de celui-ci par le contrôleur est moins nécessaire ; au contraire, si l’action est attitrée, la négligence du mandataire ayant seul qualité paralyse l’action : c’est alors que l’intervention du contrôleur prend tout son sens.

34. Selon P.-M. le Corre, « La difficulté la plus grande sera sans doute de déterminer la notion d’action mettant en

jeu l’intérêt collectif ». Mais la plupart des auteurs s’accordent à citer, à ce propos, l’action paulienne, les actions obliques, diverses actions attitrées comme les actions en nullité de la période suspecte, plus généralement, les actions en responsabilité contre les tiers (notamment les établissements de crédit), l’action en libération des apports des associés, etc. Quant à l’action en extension pour confusion de patrimoines, partant de la considération que l’action participe de la défense de l’intérêt collectif des créanciers en ce qu’elle permet la reconstitution du gage des créanciers, les auteurs affirment en général qu’elle doit être, pour ce motif, ouverte au contrôleur 23 .

35. Certes, on pourrait tirer argument de l’alinéa 3 de l’article L. 622-20, qui prévoit que « les sommes recouvrées

à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif », pour en déduire que seules les actions en recouvrement de créances sont ouvertes aux contrôleurs et que l’action en extension n’ayant pas, précisément, cette finalité

(v. infra, n o 41 et s.), elle leur est fermée. Mais ce serait donner à cet alinéa une portée qu’il n’a pas ; les

mandataires disposent de pouvoirs divers, qu’ils exercent dans l’intérêt collectif des créanciers, et, parmi eux,

celui d’intenter des actions qui permettront le recouvrement de sommes, comme les actions en nullité de la période suspecte ou les actions en responsabilité contre les dirigeants fautifs ; d’autres actions ne conduisent pas nécessairement au recouvrement de sommes mais sont pourtant intentées par le mandataire au nom et dans l’intérêt des créanciers : il en est ainsi de l’action en extension pour confusion.

36. À ce stade du raisonnement, il convient de s’interroger sur la nature et la finalité de l’action en extension de

24

procédure.

B. - L’action en extension de procédure, engagée dans l’intérêt collectif des créanciers ?

1) Rappel sur l’action en extension pour confusion de patrimoines

37. a) La situation stigmatisée : la confusion de patrimoines. La confusion des patrimoines résulte d’une

imbrication telle des actifs et passifs des entreprises que leur dissociation s’avère impossible 24 , ce qui explique,

d’ailleurs, que la gestion de la procédure, l’inventaire des biens, l’établissement du passif, la conception d’un plan, soient rendus difficiles. L’existence de « flux financiers anormaux », ou encore plus largement de « relations financières anormales », l’anormalité étant généralement démontrée par l’absence de contrepartie 25 , permet également, et souvent en pratique, de caractériser cette confusion, même si elle ne se traduit pas par une imbrication des comptabilités. En revanche, il est jugé que l’identité d’associés, de dirigeants, de siège social et la similitude d’activité entre deux sociétés est impuissante à caractériser la fictivité, comme la confusion de patrimoines n’est pas caractérisée lorsque la comptabilité permet de rendre compte des rapports réciproques entre deux personnes 26 .

38. L’idée qui préside à l’action en extension pour confusion 27 est celle de la prise en compte d’une situation

financière confuse où la gestion de la procédure se heurte à une impossibilité de dissocier, de fait, les patrimoines,

et où l’on constate que le débiteur a pu être privé de ressources sans contrepartie à travers des flux financiers anormaux. Le rétablissement d’une certaine réalité, celle de l’unicité des patrimoines, est généralement destiné à rapporter à l’actif de la procédure les actifs qui ont dévié vers le patrimoine du tiers auquel la procédure va s’étendre. Une fois la confusion démontrée, l’extension peut être ordonnée sans que le tribunal n’ait à établir l’état de cessation des paiements de la personne cible de l’extension 28 et la date de celle-ci sera calquée sur celle de la procédure d’origine.

39. b) Les conditions de l’action : elle est réservée aux organes de la procédure, administrateur judiciaire ou

mandataire judiciaire, auxquels s’ajoute le ministère public, le tribunal pouvant se saisir d’office. Elle ne peut être exercée par un créancier, agirait-il dans l’intérêt de la collectivité, puisque l’ancienne action ut singuli a disparu

(v. supra, note 14), le monopole du mandataire étant seulement atténué par le nouveau pouvoir du contrôleur en

22 P.-M. le Corre, op. cit., n o 612-24.

23 En ce sens, notamment, F. Pérochon, op. cit. , n o 497 ; P. Le Cannu, entreprises en difficulté, Précis Dalloz, n o 356 et 451 ; J. Vallansan, Difficultés de entreprises, Lexis-Nexis, 6 e éd., article L. 621-2, p. 60 ; A. Lienhard, op. cit., n o 64-17 ; Ph. Roussel Galle, art. cit., spéc n o 14 ; P. Cagnoli, « La qualité pour agir, questions procédurales », RPC 2006, 209 ; A. Jacquemont, j uris - Classeur commercial , fascicule 2165, n o 49 ; J.-P. Legros, « L'ordonnance du 18 décembre 2008 réformant la loi de sauvegarde des entreprises », Droit des sociétés, mars 2009, étude 5 ; Ph. Delmotte, « L’accès au juge dans les procédures collectives », LPa, 28 novembre 2008, p. 50.

24 Com., 2 mars 1999, pourvoi n o 95-14.007 ; Com., 12 octobre 1993, pourvoi n o 89-17.509, Bull. 1993, IV, n o 334, ou Com., 26 mai 1998, pourvoi n o 96-10.582, Bull. 1998, IV, n o 168.

25 D. Tricot, Rapport Cour de cassation 1997, précité.

26 Com., 11 juin 2002, pourvoi n o 99-13.544 ; Com., 8 janvier 2002, pourvoi n o 98-23.177 ; voir aussi Com., 20 octobre 1992, pourvoi n o 90-21.070, Bull. 1992, IV, n o 314 ; Com., 19 avril 2005, pourvoi n o 05-10.094, Bull. 2005, IV, n o 92, et Com., 14 mai 2008, pourvoi n o 06-20.631.

27 Par souci de simplification des développements, nous laisserons de côté l’hypothèse de la fictivité de la société.

28 Com., 9 novembre 1993, pourvoi n o 91-19.220.

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cas de carence ; elle lui est interdite également s’il agit pour la défense d’un intérêt personnel 29 . Ainsi qu’il a été écrit, « il s’agit, en somme, de contenir cette action, aux effets toujours perturbateurs, sinon dévastateurs, dans le champ de l’exception » 30 .

40. c) L’effet de l’action en extension : l’unicité de procédure. La jurisprudence 31 nous apprend que l’action

conduit à étendre une procédure à une autre personne, physique ou morale, de telle sorte que la procédure soit unique. Ce principe d’unicité de la procédure a été rappelé plusieurs fois et la Cour en a tiré toutes les conséquences depuis l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde 32 , par exemple sur l’existence d’un liquidateur unique, comme elle avait fait avant la loi de 2005 pour juger que l’impossibilité de redressement ne devait pas être établie pour prononcer la liquidation judiciaire de la société cible lorsque le débiteur d’origine était déjà en liquidation 33 . Il s’agit, selon un auteur, de « réunir dans un même cadre procédural des éléments économiquement imbriqués, éclatés uniquement aux yeux myopes du juriste » 34 .

2) La finalité de l’action en extension

41. Ce qui semble être la motivation de la demande d’avis relèvera de la discussion sur la finalité de l’action en

extension pour confusion de patrimoines ; elle met en doute que l’action ait toujours pour objectif la défense de l’intérêt collectif des créanciers ; ainsi, le liquidateur demandeur soutient, dans la question qu’il suggérait de poser à la Cour et qui a été reprise par le tribunal, que « cette action ne sert pas nécessairement l’intérêt collectif des créanciers et n’a pas pour effet de recouvrer des sommes d’argent et [de] les faire entrer dans le patrimoine du débiteur ». Le débat doit donc s’orienter vers la détermination de la finalité de l’action en extension.

42. a) Le recouvrement de créances ? Que l’action en extension n’ait pas toujours pour effet, ainsi que le rappelle

le mémoire, « de recouvrer des sommes d’argent et de les faire entrer dans le patrimoine du débiteur » est une réalité ; d’ailleurs, il a été jugé, sous l’empire du droit antérieur, que, n’étant pas une action en paiement, la demande d’extension n’était pas subordonnée à une déclaration de créance 35 . Mais l’article L. 622-20 ne

limite pas les actions de carence du contrôleur à celles qui visent le recouvrement de créance, même si une telle action sera de celles que le contrôleur pourra intenter. Certes, son dernier alinéa pourrait en faire douter, puisqu’il prévoit que « Les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l’entreprise selon les modalités prévues pour l’apurement du passif ». Pour autant, cet alinéa peut être compris comme précisant la destination des sommes recueillies lorsque l’action a eu pour résultat le recouvrement de celles-ci, mais en aucun cas de limiter le domaine des actions visées au premier alinéa, relevant du pouvoir du mandataire (en cas de carence du contrôleur), à celles qui auraient pour objet le recouvrement de sommes. Le mandataire agit dans l’intérêt de la collectivité des créanciers dans bien des circonstances qui ne conduisent pas au recouvrement de sommes d’argent, par exemple dès la vérification des créances en vue de leur admission. Il convient donc de comprendre que la seule condition, ainsi que nous l’avons déjà rappelé, est que cette action ait pour finalité la défense de l’intérêt collectif des créanciers.

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43. b) Le meilleur paiement des créanciers ? La plupart des auteurs estiment qu’en regroupant le patrimoine

externe qui a profité des deniers du patrimoine du débiteur, sans contrepartie, avec ce dernier, l’action permet d’obtenir l’élargissement de l’assiette du gage des créanciers du débiteur en procédure collective afin de les faire profiter des actifs détournés directement ou indirectement vers l’enrichissement d’une autre personne. La recherche de la défense de l’intérêt collectif, lorsqu’il s’agit de mieux couvrir le passif grâce à l’apport de l’actif de la société cible, est à ce titre parfaitement évidente. L’extension permet « le paiement du passif commun sur un actif élargi ». « Tel est l’effet essentiel de l’extension […] et la raison pour laquelle elle profite souvent aux créanciers de la première procédure collective et a lieu, en général, au détriment des personnes et donc aussi des créanciers des personnes à qui la procédure est étendue » 36 .

44. Le rapporteur au Sénat, J.-J. Hyest, n’en doutait pas lorsqu’il affirmait : « Les possibilités d’extension pour

confusion de patrimoine ou fictivité de la personne morale ont pour but de rétablir le gage des créanciers, ceux-ci

29 Com., 16 mars 1999, précité, refuse au créancier individuel le droit d’agir en extension au motif suivant : « Mais attendu qu’après avoir relevé que la société Botta et fils ne possédait pas la qualité de créancière de la société Pitance, nécessaire pour l’assigner directement en redressement judiciaire, l’arrêt retient exactement qu’à le supposer établi, le préjudice de la société Botta et fils serait commun à l’ensemble des créanciers de la société Botta Savoie et que l’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers n’est pas ouverte aux créanciers individuels » : pourvoi n o 96-19.537, Bull. 1999, IV, n o 67 ; jCP 1999, éd. G, M. Cabrillac et P. Pétel ; Com., 15 mai 2001, pourvoi n o 98-14.560, Bull. 2001, IV, n o 91 : « l’action tendant à l’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale n’est pas ouverte aux créanciers » ; D. 2001, 1949, obs. A. Lienhard ; ibidem, 3425, note A. Honorat ; Com., 19 février 2002, pourvoi n o 99-12.776.

30 Cabrillac et Pétel, obs. jCP 1999, éd. E, 1529.

31 Déjà avant la loi de 2005, Com., 22 octobre 1996, pourvoi n o 94-20.760 ; Com., 1 er octobre 1997, pourvoi n o 95-14.578.

32 Com., 21 septembre 2010, pourvoi n o 09-69.109, Bull. 2010, IV, n o 141 : sur l'application dans le temps confrontée à l'unicité de la procédure, la Cour juge que lorsque la liquidation judiciaire d'un premier débiteur a été prononcée avant le 1 er janvier 2006, de sorte que l’article L. 621-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, demeure applicable, par l’effet de la confusion des patrimoines résultant d’une extension de cette première procédure à la procédure ouverte à l’égard d’un deuxième débiteur, il importe peu que la liquidation judiciaire d’un troisième débiteur ait été prononcée après le 1 er janvier 2006, dès lors que la procédure, étant désormais commune aux trois débiteurs, est soumise aux mêmes dispositions antérieures à la loi du 26 juillet 2005. Com., 6 décembre 2011, pourvoi n o 10-24.885, Bull. 2011, IV, n o 202, sur le liquidateur unique : « Vu l’article R. 661-6, 1 o , du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret du 12 février 2009, ensemble l'article L. 621-2, alinéa 2, du même code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; attendu que, selon le premier de ces textes, les mandataires de justice qui ne sont pas appelants doivent être intimés ; qu'en raison de l'unicité de la procédure de liquidation judiciaire découlant d'une décision d'extension fondée sur la confusion du patrimoine des débiteurs, ceux-ci ont un liquidateur judiciaire unique, de sorte qu'il importe peu que le débiteur appelant d'une telle décision n'ait pas précisé en intimant ce liquidateur que celui-ci était aussi intimé en qualité de liquidateur de sa propre liquidation judiciaire ».

33 Com., 22 octobre 1996, précité.

34 J.-M. Deleneuville, « L’extension de procédure pour confusion, fictivité ou fiction », RPC, juin 1999, p. 63, n o 6.

35 Com., 14 octobre 1997, pourvois n o 95-13.780 et 95-17.116.

36 F. Pérochon, op. cit. , n o 329.

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pouvant souffrir de simulations du débiteur destinées à protéger certains de ses biens des conséquences de l’ouverture de la procédure. elles n’étaient pas prévues par le texte de 1985, mais résultent de constructions jurisprudentielles. L’extension prononcée ne rétroagit cependant pas au jour du jugement d’ouverture ».

45. c) La sanction de la faute du dirigeant ? Le risque de l’utilisation de la demande en extension à titre de

sanction existe-t-il ? Il n’est peut-être pas à écarter totalement de l’esprit des agissants, lorsque ceux-ci sont des créanciers, même s’ils endossent le costume d’un mandataire de justice, le costume ne faisant pas toujours le professionnel. Mais le législateur a largement déculpabilisé les procédures : le mouvement s’est amorcé assez tôt et a progressé au fil des nombreuses réformes du droit des entreprises en difficulté, même si des progrès restent

à faire au niveau de la psychologie des intéressés. Ont été supprimées par la loi de sauvegarde toutes les actions

en extension de procédure à titre de sanction contre le dirigeant fautif, notamment l’action en redressement judiciaire pour non-paiement de la condamnation en comblement du passif, la procédure collective ayant pour finalité exclusive le traitement des difficultés financières de l’entreprise. La procédure d’extension pour confusion des patrimoines n’est donc pas conçue comme sanctionnant une faute 37 , mais comme la prise en compte

d’une situation financière objective confuse ; elle poursuit un but essentiellement financier et elle est précisément destinée à réunir judiciairement, ce qui l’était déjà de fait, deux patrimoines dont l’étanchéité était largement compromise. Nous ne devrons donc pas raisonner en termes de sanction.

46. d) La recherche de l’intérêt collectif des créanciers ? Il semble indéniable que l’extension profitera en général

aux créanciers, directement (en liquidation, par accroissement de l’actif distribuable) ou indirectement (en redressement judiciaire, par le biais du maintien de l’activité et du sauvetage de l’entreprise). Pourtant, un certain nombre de paramètres peuvent faire douter que la recherche de l’intérêt des créanciers anime nécessairement le demandeur à l’extension. Il en est ainsi de la possibilité d’une extension vers l’appauvri du pouvoir donné à l’administrateur d’agir en extension et, dans le même ordre d’idées, du maintien en sauvegarde de l’action en extension.

47. L’intérêt des créanciers est-il recherché lorsque l’action va de l’enrichi à l’appauvri ? L’action est-elle

toujours intentée au motif que la personne en procédure s’est appauvrie et que l’on va rechercher l’extension vers celle qui s’est enrichie afin de faire profiter la première des actifs de la seconde ? Ou bien l’extension peut-elle se produire en sens inverse, d’un enrichi vers un appauvri, et pourquoi ? Dans ce dernier cas, la finalité de l’action serait seulement, et matériellement, une bonne administration de la procédure collective, que la confusion des patrimoines rend très difficile, voire impossible. Ce n’est plus alors un souci de protéger l’entreprise (pour l’administrateur judiciaire) ou la collectivité de ses créanciers (pour le liquidateur judiciaire et éventuellement le contrôleur) qui justifie l’action. L’affirmation semble sans appel : pourtant, on peut la nuancer ; en effet, toute mesure, serait-elle même simple mesure d’administration judiciaire qui tend à faciliter le bon déroulement de la

procédure et l’obtention rapide de ses effets, n’est-elle pas orientée vers le souci du succès du redressement

ou de la liquidation, ou plus simplement à la production d’économies dans une situation de difficulté financière ?

48. Cette extension d’un enrichi vers l’appauvri - ou, devrait-on dire, d’un pseudo-enrichi vers un pseudo-appauvri -

est un cas de figure que l’on rencontre souvent dans les extensions de la procédure de la SARL d’exploitation d’un fonds de commerce vers la SCI propriétaire des murs qu’elle loue à la première. C’est une formule structurelle bien connue, adoptée fréquemment par les commerçants propriétaires des murs où est exploité le commerce :

le ou les exploitants créent une société commerciale d’exploitation qui devient la locataire commerciale de la SCI créée en même temps et à laquelle est apporté le local commercial. Les associés et dirigeants sont généralement les mêmes dans les deux sociétés, mais l’on sait que ce n’est pas en soi un critère de confusion. Ce montage constitue un moyen de séparer les risques et de mettre le capital immobilier à l’abri des créanciers de l’exploitation… sauf confusion de patrimoines ! Il importe donc que la relation contractuelle entre la SARL et la SCI soit parfaitement établie et exécutée pour éviter l’extension, car l’habitude prise par les associés, qui n’y voient pas de mal, de ne pas recouvrer les loyers dès que la société commerciale est en difficulté conduit, environ une fois sur deux, à l’extension de procédure pour confusion de patrimoines. Or, le fait que l’extension se fasse

de la société d’exploitation en faillite, supposée pourtant enrichie par le non-paiement de ses loyers, vers la SCI,

à l’inverse théoriquement appauvrie par la non-perception des loyers, ne constitue aucunement un obstacle au

succès de l’action 38 et ne peut conduire à disqualifier l’action dans l’intérêt des créanciers : leur intérêt est sauf puisqu’au contraire des apparences, l’extension va en réalité de la société en cessation des paiements, voire insolvable, vers la société in bonis, propriétaire d’un immeuble dont la réunion à l’actif permettra probablement de couvrir une partie du passif de la première 39 .

49. Des circonstances peuvent toutefois s’avérer hostiles à l’intérêt des créanciers. L’unicité de la procédure

peut se retourner contre les créanciers de la première procédure si l’extension fait apparaître un nouveau passif, supérieur à celui auquel s’attendait le demandeur en extension, et que l’actif « unifié » ne peut pas mieux répondre au « passif unifié ».

est-ce un obstacle à l’action des contrôleurs ? C’est une question qui mérite attention. En confiant au liquidateur (comme aux autres demandeurs attitrés) l’initiative de l’action, le législateur lui confie aussi l’appréciation de l’opportunité de l’action, qui devrait être subordonnée aux chances de succès appréciables en amont, et avoir

37 D’autres moyens sont à la disposition des intéressés pour ce faire, comme l’action en comblement de l’insuffisance d’actifs, les sanctions professionnelles…

38 En voici un exemple parmi de nombreux autres : Com., 20 janvier 2009, pourvoi n o 07-17.026, jCP 2009, éd. E, 1391, obs. Ph. Pétel, et Gazette du Palais, 26-28 avril 2009, p. 18, n o 2, obs. F. Reille.

Dans des situations de fait très proches, il a été tantôt admis que la confusion

était démontrée, tantôt que cette dispense de paiement des loyers était insuffisante à produire la confusion des patrimoines. On peut penser que la Cour de cassation, à travers une jurisprudence en apparence contradictoire, ainsi que le soutient la doctrine spécialiste de la confusion de patrimoines, a seulement recherché ou demandé aux juges du fond de rechercher si l’impayé de loyers, simple indice de confusion, était « suffisamment significatif pour permettre d’établir que les personnes ont mélangé leurs patrimoines dans des proportions qui ne permettent plus raisonnablement de les traiter séparément » ; v. Com., 8 janvier 2013, pourvoi n o 11-30.640,

note F. Reille, à paraître à la Gazette du Palais 2013.

39 Le critère de la confusion est un peu plus confus

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nécessairement pour objectif l’amélioration de la situation des créanciers du débiteur en procédure ; sa carence peut se justifier par une volonté de ne pas courir le risque dénoncé lorsqu’il ne le maîtrise pas. Réapparaît

également le danger d’utilisation de l’action à titre de sanction par un créancier vengeur… Faudra-t-il alors jouer sur le sens du mot « carence » du mandataire, pour l’appréhender de façon restrictive et réserver le cas du refus d’action opposé sciemment pour des raisons sensées, ce qui interdirait au contrôleur de se substituer à une décision de refus du mandataire fondée sur les informations comptables suggérant un résultat défavorable à la

que les raisons du liquidateur ne soient

pas bonnes et que l’interprétation restrictive de la carence paralyse l’extension inopportunément. En outre, comment apprécier la qualité des motifs animant le liquidateur ? Rappelons, pour rassurer ceux qui craindraient l’intervention des contrôleurs, que la sévérité des juges dans l’appréciation de la réunion des critères de la confusion permet de limiter très sensiblement les succès d’une telle action, de telle sorte que l’extension reste exceptionnelle.

collectivité des créanciers qu’il représente 40 ? Avec un risque inverse

50. La question de l’intérêt de celui qui agit peut ainsi se poser : pourrait-on bloquer l’action en extension, bien

que la confusion soit démontrée, s’il va de l’intérêt du débiteur dont le mandataire demande l’extension de ne pas voir son patrimoine réuni avec celui de la cible ? Un principe procédural général n’édicte-t-il pas : pas d’intérêt, pas d’action ?

51. La qualité pour agir de l’administrateur judiciaire disqualifie-t-elle la finalité de l’extension ? Accorder l’action

à l’administrateur judiciaire 41 , dont la mission ne concerne pas la défense des intérêts de la collectivité des créanciers, oblige à considérer que la finalité de l’extension peut s’éloigner des intérêts des créanciers, et, au moins, qu’elle n’est pas réservée exclusivement à leur défense. L’administrateur a qualité pour agir en extension depuis que cette précision a été apportée par la jurisprudence pour l’appliquer à une procédure collective régie par le droit antérieur à l’ordonnance de 2008, et se trouve dans les textes depuis cette dernière réforme (supra, n o 22). L’argument n’est toutefois pas très convainquant, car l’administrateur partage bien d’autres actions avec le liquidateur, que ce dernier intente pourtant dans l’intérêt des créanciers (par exemple, les actions en nullité de la période suspecte).

52. De la même façon, et dans le même ordre d’idées, on pouvait penser que la confusion de patrimoines serait

réservée à la procédure de liquidation et qu’elle n’aurait pour fonction que de faciliter le désintéressement des créanciers. Mais il n’en est rien. Tant la jurisprudence que la loi de 2005 admettent l’extension dans le cadre d’un redressement ; la loi de 2005 est même allée plus loin encore, puisqu’elle étend cette procédure à la nouvelle procédure de sauvegarde. Il était envisagé, dans le projet de l’ordonnance de 2008, d’éliminer l’extension pour confusion de la procédure de sauvegarde. Le motif était précisément la pseudo-incompatibilité entre la nature et l’objectif de la sauvegarde, qui concerne un débiteur in bonis et dont l’objectif essentiel est le sauvetage de l’entreprise, et non le désintéressement de ses créanciers, seulement en arrière-plan. Or, l’extension pour confusion de patrimoines a finalement été maintenue en sauvegarde ; c’est bien qu’elle peut ne pas être destinée au paiement des créanciers. Cela dit, il en va de même de la procédure de redressement, qui, certes, se distingue de la sauvegarde en ce qu’elle traite un débiteur déjà en état de cessation des paiements, mais s’en rapproche en ce qu’elle a pour premier objectif l’élaboration d’un plan destiné à remettre l’entreprise sur les rails, le paiement des créanciers étant plutôt un « apurement du passif ». Ainsi que l’écrit F. Reille, « i l faut tirer de cette réalité jurisprudentielle et désormais légale un très net refus de cantonner l’extension de procédure dans une fonction liquidative » 42 . Les auteurs ayant écrit sur le sujet développent cette position réaliste 43 , estimant que l’extension peut avoir pour finalité première le redressement de l’entreprise, laissant le paiement des créanciers au second plan, le premier objectif de l’extension, en période de sauvegarde ou de redressement, étant de faire participer la société cible au sauvetage de la société défaillante, dans le cadre d’un plan dont seul l’échec conduira à exploiter l’extension pour le désintéressement des créanciers 44 . « L’action en extension véritable, qu’elle soit fondée sur une confusion des patrimoines ou la fictivité d’une société, a pour but principal de regrouper en une seule masse les différents éléments d’un patrimoine qui ont été séparés de façon factice et par conséquent [de] reconstituer l’actif du débiteur. L’administrateur a ainsi un intérêt propre à agir, d’autant plus que l’extension, une fois prononcée, peut lui permettre de proposer au tribunal un plan global concernant des biens formant un ensemble économique et social constitutif d’une entité autonome » 45 .

27

53. Lorsque c’est le mandataire/liquidateur qui agit, il le fait dans l’intérêt collectif des créanciers. « La défense

de l’intérêt collectif des créanciers passe par l’attribution de multiples prérogatives (et de devoirs corrélatifs) dont l’action en justice ne représente qu’un des aspects. en réalité, ces diverses fonctions dont le mandataire judiciaire

est investi en vertu de nombreuses dispositions du livre Vi du code de commerce se rattachent toutes, de manière plus ou moins directe, il est vrai, à la mission générale de défense de l’intérêt collectif des créanciers qui ressort

40 F. Reille émet l’opinion suivante ( j uris - Classeur , précité) : « On peut s’interroger sur la teneur du caractère infructueux de la mise en demeure, mais sans doute faut-il considérer que seule la mise en œuvre effective de l’action par le mandataire judiciaire permet de faire échec à la constatation de sa carence. La simple réponse faite par le mandataire judiciaire au contrôleur, fût-elle assortie de la promesse d’une action prochaine, ne pourrait sans doute suffire. » ; v. aussi P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012-2013, n o 612-24.

41 Com., 15 décembre 2009, pourvoi n o 08-20.934, Bull. 2009, IV, n o 170 : « Mais attendu que l’administrateur judiciaire a qualité pour exercer l’action, prévue à l’article L. 621-2, alinéa 2, du code de commerce, issu de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, dans sa rédaction alors applicable, aux fins d’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité ; que le moyen n’est pas fondé ».

42 F. Reille, thèse précitée, n o 659.

43 F. Reille, thèse précitée ; v. aussi « Quelques aspects de l’extension de procédure collective pour fictivité ou confusion des patrimoines après l’entrée