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THSE

En vue de l'obtention du

DOCTORAT DE LUNIVERSIT DE TOULOUSE


Dlivr par l'Universit de Toulouse I Sciences sociales
Discipline ou spcialit : DROIT

Prsente et soutenue par Anne-Laure CAPOEN


Le 18 Dcembre 2008
Titre :

LA RESPONSABILIT BANCAIRE L'GARD DES ENTREPRISES


EN DIFFICULT

JURY
Monsieur Pierre-Michel Le CORRE, Professeur l'Universit de Nice, Rapporteur
Monsieur Richard ROUTIER, Professeur l'Universit d'Auvergne Clermont-Ferrand I, Rapporteur
Madame Francine MACORIG-VENIER, Professeur l'Universit Toulouse I, Membre du Jury
Madame Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Professeur l'Universit Toulouse I, Directrice de recherche

cole doctorale : Sciences juridiques et politiques


Unit de recherche : Centre de Droit des Affaires
Directeur de Thse : Madame Corinne SAINT-ALARY-HOUIN

L'universit n'entend ni approuver ni dsapprouver les opinions particulires du


candidat .

Tous mes remerciements

ma famille, et mes amis


pour leur soutien.
Et Madame le professeur Corinne Saint-Alary-Houin,
pour ses enseignements et ses encouragements.

SOMMAIRE
ABRVIATIONS ET SIGLES.............................................................................................5
INTRODUCTION..................................................................................................................8
PARTIE I. L'ALLGEMENT DE LA RESPONSABILIT BANCAIRE RAISON
DES CONCOURS AUX ENTREPRISES EN DIFFICULT.........................................31
TITRE I. L'AFFIRMATION GNRALE D'UN PRINCIPE D' IRRESPONSABILIT DU
BANQUIER .............................................................................................................................................34
CHAPITRE 1. LES FONDEMENTS JURIDIQUES DU PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT......35
CHAPITRE 2. LE CHAMP D'APPLICATION DU PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT..............76
TITRE II. LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT DU BANQUIER......125
CHAPITRE 1. LES HYPOTHSES DE DROIT COMMUN.........................................................129
CHAPITRE 2. LA PRISE DE GARANTIES DISPROPORTIONNES.........................................147
CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE..................................................................................190

PARTIE II. LE MAINTIEN DE LA RESPONSABILIT BANCAIRE L'GARD


DES ENTREPRISES EN DIFFICULT.........................................................................192
TITRE I. LE MAINTIEN DE LA RESPONSABILIT CIVILE DU BANQUIER......................195

SOUS-TITRE I. LE MAINTIEN DE LA RESPONSABILIT CIVILE POUR SOUTIEN


ABUSIF...................................................................................................................................196
CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE L'ACTION EN RESPONSABILIT.................................197
CHAPITRE 2. LES CONSQUENCES DE L'ACTION EN RESPONSABILIT..........................280

SOUS-TITRE II. LE MAINTIEN DE LA RESPONSABILIT CIVILE DU BANQUIER


DIRIGEANT DE FAIT ...........................................................................................................299
CHAPITRE 1. LA COMPATIBILIT DES ACTIONS EN RESPONSABILIT CIVILE ET
SPCIALES DES DIRIGEANTS DE FAIT.....................................................................................302
CHAPITRE 2. LE NON CUMUL DES ACTIONS EN RESPONSABILIT CIVILE ET SPCIALES
DES DIRIGEANTS DE FAIT..........................................................................................................323

TITRE II. LA RESPONSABILIT PNALE DU BANQUIER, COMPLICE DE


BANQUEROUTE..................................................................................................................................331
CHAPITRE 1. LES LMENTS CONSTITUTIFS DE L'INFRACTION......................................334
CHAPITRE 2. LES CONSQUENCES DE L'INFRACTION........................................................349
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE....................................................................................364

CONCLUSION GNRALE...........................................................................................366
BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................370
INDEX ALPHABTIQUE................................................................................................428
TABLE DES MATIERES.................................................................................................432

ABRVIATIONS ET SIGLES

Act. Proc. Coll.

Actualits des procdures collectives.

Art.

Article.

Banque

Revue Banque.

BRDA

Bulletin rapide de droit des affaires.

Bull. Civ.

Bulletin des arrts de la Cour de cassation, chambres civiles.

Bull. Crim.

Bulletin des arrts de la Cour de cassation, chambre criminelle.

Bull. Joly Bourse

Bulletin Joly bourse et produits financiers.

Bull. Joly Socits

Bulletin Joly socits.

C. Civ.

Code civil.

C. Com.

Code de commerce.

C. Org. Jud.

Code de l'organisation judiciaire.

C. Pn.

Code pnal.

C. Proc. Pn.

Code de procdure pnale.

C. Sc. Soc.

Code de la scurit sociale.

CA

Cour d'appel.

CAA

Cour d'appel administrative.

Cass. civ. 1

Premire chambre civile de la Cour de cassation.

Cass. civ. 2

Deuxime chambre civile de la Cour de cassation.

Cass. civ. 3

Troisime chambre civile de la Cour de cassation.

Cass. com.

Chambre commerciale, financire et conomique de la Cour de


cassation.

Cass. crim.

Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Cass. soc.

Chambre sociale de la Cour de cassation.

CCIP

Chambre du commerce et de l'industrie de Paris.

CCSF

Commission des chefs des services financiers et des reprsentants


des organismes de scurit sociale.

CECEI

Comit des tablissements de crdit et des entreprises


d'investissement.

CEDH

Cour europenne des droits de l'homme.

CIRI

Comit interministriel de restructuration industrielle.

CJCE

Cour de justice des communauts europennes.

CMF

Code montaire et financier.

CNA

Confdration nationale des avocats.

CODEFI

Comits dpartementaux d'examen des problmes de financement


des entreprises

Cons. Constit.

Conseil Constitutionnel.

CORRI

Comits rgionaux de restructuration industrielle

D.

Recueil Dalloz Sirey.

D. Aff.

Dalloz Affaires.

DDHC

Dclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Defrnois

Rpertoire du notariat Defrnois.

Dr. et Patrim.

Droit et Patrimoine.

Dr. Pn.

Droit pnal.

Dr. Socits.

Droit des socits.

d.

dition ou diteur.

FDES

Fonds de dveloppement conomique et social

Gaz. Pal.

Gazette du Palais.

Infra

Ci-dessous.

JCP E

La semaine juridique dition entreprises et affaires.

JCP G

La semaine juridique dition gnrale.

JO

Journal officiel.

JOAN

Journal officiel Assemble nationale.

JOCE

Journal officiel des Communauts europennes

LPA

Les petites affiches.

OCED

Observatoire Consulaire des Entreprises en Difficult.

RDBB

Revue de droit bancaire et bourse.

RDBF

Revue de droit bancaire et financier.

Rev. Proc. Coll.

Revue des procdures collectives.

Rev. Sc. Crim.

Revue de science criminelle.

Rev. Socits

Revue des socits.

RJCom

Revue de jurisprudence commerciale.

RJDA

Revue de jurisprudence de droit des affaires.

RLDA

Revue Lamy de droit des affaires.

RLDC

Revue Lamy de droit civil.

RTDCiv

Revue trimestrielle de droit civil.

RTDCom

Revue trimestrielle de droit commercial.

SDR

Socits de dveloppement rgional.

Spc.

spcialement

Supra

Ci-dessus.

T. com.

Tribunal de commerce.

T. Conflits

Tribunal des conflits.

TGI

Tribunal de grande instance.

verbo

INTRODUCTION
1. La responsabilit est au cur de notre droit comme elle est au fondement des rapports
humains. Le terme de responsabilit est tir du latin responsus , participe pass de
respondere , qui signifie se porter garant, rpondre . La responsabilit reprsente
donc l'obligation de rpondre d'un dommage devant la justice et d'en assumer les
consquences civiles, pnales, disciplinaires... soit envers la victime, soit envers la
socit...1 . Une tude de la responsabilit bancaire l'gard des entreprises en difficult,
portera par consquent sur l'obligation de la banque de rpondre des dommages qu'elle a
causs. Aussi la responsabilit met-elle en relation deux entits : un banquier, et des
entreprises en difficult.
2. Le terme de banquier employ dans un sens large vise en ralit les tablissements de
crdit. La dnomination d'tablissement de crdit recouvre un certain nombre d'entreprises,
qui exercent la profession bancaire, autrement dit, qui effectuent des oprations de banque
titre habituel2. Ces personnes morales peuvent prendre la forme de socits, sans tre
obligatoirement des socits commerciales3. L'activit bancaire se ralise par des oprations
de banque, au nombre de trois : la rception de fonds du public, les oprations de crdit, et
la mise disposition de la clientle ou la gestion de moyens de paiement 4. L'tablissement
de crdit joue, par ses activits, le rle de commerant, au sens de l'article L 110-1 du Code
de commerce, puisqu'il a la qualit d'intermdiaire entre l'pargnant, celui qui possde de
l'argent, et celui qui a besoin d'argent. De manire gnrale, le banquier peut donc tre
dfini comme un commerant qui spcule sur l'argent et le crdit5 . Le financement est
donc au cur des relations banques-entreprises. Le banquier est la premire personne qui
incombe la difficile mission de fournir des financements afin que les entreprises puissent
dvelopper leur activit. Or les premiers concerns par ce besoin de financement, (et par
cette tude) sont les entreprises prouvant certaines difficults. Les entreprises dont il est
ainsi question, sont celles qui requirent une prise en charge de leurs difficults par une
procdure quelconque de traitement des difficults ; l'tat de cessation des paiements n'est
pas le critre dterminant ici, de sorte que peuvent tre concernes les entreprises
1
2
3

4
5

G. CORNU, Vocabulaire juridique Association Henri Capitant, PUF, 8d. 2007, v responsabilit .
CMF, Art. L 511-1.
Alors que les oprations de banques sont des actes de commerce. T. BONNEAU, Droit bancaire,
Montchrestien 7 d. 2007, n 120, p 87.
CMF, Art. L 311-1.
G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Trait de droit commercial,, tome
II, LGDJ, 17d. 2004, n 2216.

bnficiant de procdures de prvention telles que la conciliation ou de traitement comme la


sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaires. Il convient ds lors de prciser le
contexte juridique ( I) et le contexte conomique ( II) du financement bancaire l'gard
de ces entreprises.
I. Le contexte juridique du financement bancaire aux entreprises en difficult.
3. L'volution du droit des entreprises en difficult. Bien souvent, la formule
d' entreprises en difficult renvoie au terme de procdures collectives, ou au terme encore
plus ancien de faillite . Notre droit est caractris par une volution passant du droit de la
faillite au droit des procdures collectives, et au droit des entreprises en difficult.
L'expression entreprises en difficult vise les entreprises, qui ne s'inscrivent plus dans
une perspective de dveloppement, voire de survie 6, elle se caractrise par l'ide de
sauvegarde de l'entreprise. Cette expression est apparue partir de la seconde moiti du
XX me sicle et traduit une volution la fois conomique et psychologique 7 de l'approche
des difficults des entreprises. La faillite est un terme trs ancien, qui renvoie aux prmices
de notre droit. Le terme provient du latin fallere , qui signifie tomber. La faillite concerne
donc le commerant qui a failli ses engagements8 . Le droit romain organisait, cot de
la venditio bonorum , mesure qui permettait la vente collective des biens du dbiteur
insolvable pour payer ses cranciers, la manus injectio , mesure qui permettait au
crancier de saisir la personne du dbiteur et d'en disposer comme il l'entend. La missio in
possessionem , c'est--dire l'envoi en possession, permettait dans un second temps, non
plus de saisir la personne du dbiteur mais de s'attaquer directement sa fortune9. Le droit
romain privilgiait donc le paiement des cranciers. L'ordonnance de Colbert de 1673, en
venant rglementer la faillite du commerant, envisageait au-del du paiement des
cranciers par la cession des biens du dbiteur, le chtiment de celui-ci, par la peine de mort.
Le but de la faillite tait l'assainissement du commerce10. La svrit des mesures de faillite,
6
7

10

M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit des entreprises en difficult, Dalloz 7 d. 2007, n4, p 3.


Voir sur ce point, C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien, 5d.
2006, n 25 27, p 15-16.
P-M. Le CORRE, 1807-2007 : 200 ans pour passer de la faillite du dbiteur au droit de sauvegarde de
l'entreprise, Gaz. Pal. 21 juillet 2007 n 202, p 3 et s.
P-M. Le CORRE, 1807-2007 : 200 ans pour passer de la faillite du dbiteur au droit de sauvegarde de
l'entreprise, Gaz. Pal. 21 juillet 2007 n 202, p 3 et s.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, La moralisation des procdures collectives : regards sur la jurisprudence
rcente, in Philosophie du droit et droit conomique, Quel dialogue ? Mlanges en l'honneur de Grard
Farjat, d. Frison-Roche, 1999, p 503 et s, p 504. Voir aussi : De la faillite au droit des entreprises en
difficult, Regards sur les volutions du dernier quart de sicle, in Regards critiques sur quelques
(r)volutions rcentes du droit, sous la direction de J. KRYNEN et M. HECQUARD-THERON, coll.
Travaux de l'IFR Mutations des normes juridiques, Tome 1 Bilans, Presses de l'Universit des Sciences
sociales, 2005, p 389 et s.

prnant la sanction et l'limination du commerant s'est prolonge, au travers du Code de


commerce, jusqu' la loi du 13 juillet 196711. Celle-ci ralise une dissociation du sort de
l'homme et du sort de l'entreprise, en organisant des sanctions patrimoniales l'encontre de
l'entreprise et des sanctions extra-patrimoniales l'encontre des dirigeants12. Puis en 1985,
trois lois13 procdent une rforme complte des rgles touchant les entreprises insolvables
et leurs dirigeants, en privilgiant le redressement des entreprises : le dessaisissement du
dbiteur n'est plus automatique l'ouverture de la procdure et les sanctions civiles et
pnales sont assouplies. Cette loi tait domine par un souci d'efficacit conomique
marquant un recul trs net de sa fonction d'intimidation et de punition des dbiteurs
dfaillants14 . La loi de sauvegarde du 26 juillet 200515, dont la gense fut particulirement
longue, s'inscrit dans la continuit de ces mesures : La garde des entreprises est un enjeu
majeur pour notre conomie et les hommes qui la dveloppent , nonait le Garde des
Sceaux lors de l'expos des motifs du projet de loi. Le lgislateur a donc organis une
diversification des procdures la fois prventives, en remplaant l'ancien rglement
amiable par la procdure de conciliation, et judiciaires, par l'intgration d'une nouvelle
procdure au sein du droit des entreprises en difficult, la procdure de sauvegarde. Cette
procdure traduit particulirement bien la volont du lgislateur de privilgier le sauvetage
des entreprises, en revalorisant le chef d'entreprise16, ce qui passe ncessairement par une
attnuation des sanctions tant civiles que pnales. La procdure d'extension-sanction de la
procdure collective est supprime, les actions en responsabilit pour insuffisance d'actif
sont cantonnes, les mesures de faillite personnelle sont assouplies17... Au travers des lois
qui sont venues ponctuer la seconde moiti du XX me sicle (et le dbut du XXI me), la
situation du dbiteur insolvable est passe de mesures extrmement svres visant avant tout
le remboursement des cranciers des mesures plus souples permettant peut-tre sa survie,
et ne sanctionnant son dirigeant qu'assez exceptionnellement. Et cette constatation peut
galement tre faite l'tranger, ainsi Monsieur le rapporteur Marini soulignait au cours des
11
12

13

14

15
16
17

Loi n 67-563, du 13 juillet 1967.


Voir, C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien, 5d. 2006, n 1 et s.
notamm. n 4, p 2.
Loi n84-148 du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des difficults des
entreprises ; loi n 85-88 du 25 janvier 1985, relative au redressement et la liquidation judiciaire des
entreprises ; loi n 85-89 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires
liquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, La moralisation des procdures collectives : regards sur la jurisprudence
rcente, in Philosophie du droit et droit conomique, Quel dialogue ? Mlanges en l'honneur de Grard
Farjat, d. Frison-Roche, 1999, p 503 et s, p 504.
Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises.
Il prend un rle bien plus actif dans le traitement de ses difficults.
Le caractre automatique des interdictions et dchances tant supprim.

10

travaux prparatoires que : Plusieurs pays trangers ont rform leurs procdures
collectives au cours des dernires annes, au point que lon observe, de facto, une certaine
harmonisation des principes de traitement des entreprises en difficult. La mondialisation
de lconomie plaide, en effet, pour une plus grande coordination des procdures, ce qui
incite une rflexion, non seulement sur les questions de comptence, mais aussi sur des
principes plus substantiels. De faon gnrale, on observe un dplacement dans les finalits
des procdures : si la protection des intrts des cranciers demeure lun des principaux
objectifs, la sauvegarde de lactivit et de lemploi apparat dsormais prioritaire.18 . On
est ainsi pass du droit de la faillite au droit des entreprises en difficult, d'une volont
sanctionnatrice, privilgiant les voies d'excution, une volont davantage prservatrice,
cherchant des solutions adaptes chaque entreprise. C'est dans ce contexte que s'inscrivent
dsormais les rapports bancaires. Les banquiers se trouvent face des entreprises parfois en
grande difficult, le terme difficult ne renvoyant pas ncessairement des difficults
financires, celles-ci n'tant que la traduction de bien d'autres. Les activits bancaires
gnrant le plus de contentieux sont celles de la fourniture de crdit. En effet, par la
conclusion du contrat de prt, se cre un rapport crancier / dbiteur, et avec lui apparaissent
des ventuels problmes de solvabilit du dbiteur. La banque19 est parfois susceptible de
voir sa crance non rembourse. Confronte ce risque, les banques sont amenes prendre
des mesures parfois drastiques en matire de crdit. Cette situation est particulirement vraie
l'gard des entreprises en difficult.
4. Les choix du banquier confront une entreprise en difficult. Confront aux
difficults de son client, le banquier dispose de plusieurs alternatives. En premier lieu, il
peut dcider de rompre les crdits fournis. Mais ce choix peut le conduire, en cas de
dommage caus son client, voir sa responsabilit engage pour rupture abusive de crdit.
En second lieu, il peut tre tent de donner des conseils de gestion son client. Mais il est
susceptible, en cas d'chec du redressement de la situation, de se voir reprocher une
immixtion fautive, et peut-tre d'tre condamn rparer tout ou partie de l'insuffisance
d'actif pour faute de gestion en sa qualit de dirigeant de fait20. Enfin, le banquier peut
poursuivre la fourniture de concours son client, en procdant au maintien de ses crdits, ou
en lui en accordant de nouveaux, afin de lui donner une chance de se ressaisir. Si les deux
premiers choix du banquier peuvent le conduire engager sa responsabilit contractuelle, au
18
19

20

Ph. MARINI, Avis n 355 pour le Snat, p 19.


Au sens gnral du terme : tout au long de nos dveloppements, les termes de banque, tablissement de
crdit ou banquier seront utiliss dans le mme sens (sauf paragraphes rservs la responsabilit pnale)
Responsabilit en comblement de passif sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985.

11

titre d'un manquement aux obligations qui lui incombent dans le cadre du contrat de prt, les
rgles sont fixes, de sorte que le banquier sait quoi s'en tenir. La distribution de crdit,
proprement dite, ne faisait pas jusque l, l'objet de responsabilit sur le plan civil. En effet,
en 1804, lors de la cration du Code civil, le rgime gnral de la responsabilit civile a t
pos. La responsabilit du banquier n'tait, elle, aucunement envisage par le lgislateur, qui
n'apprhendait d'aucune sorte les risques bancaires et financiers comme les risques
industriels. Bien videmment, la fourniture de crdit frauduleux engageait sa responsabilit
tant civilement que pnalement, dans le cadre notamment de l'infraction de complicit de
banqueroute, par emploi de moyens ruineux de se procurer des fonds. Les juges ont
nanmoins tent de combler ce vide juridique. C'est ainsi, que le banquier s'est vu pour la
premire fois condamn payer des dommages et intrts, dans un arrt de la Cour de
cassation du 1er Aot 187621, en rparation du prjudice dcoulant de la prosprit
fictive cre par les agissements du banquier22. Les dcisions de condamnation du
banquier restaient nanmoins exceptionnelles.
5. La naissance de la thorie du soutien abusif... Un mouvement tendant responsabiliser
la fourniture de crdit s'est form, partir de la seconde moiti du XX me sicle, en
raction la place grandissante faite aux banques, la suite des crises conomiques qui ont
boulevers la France cette poque. En effet, les entreprises, chaque tape de leur vie, ont
besoin de financements, ncessaires au dveloppement de leur activit ; et les banquiers sont
au premier rang pour les leur procurer, cette mission leur incombant tout particulirement.
Face aux crises conomiques, le financement par voie bancaire s'est accru : les banques
accordaient de plus en plus de crdits dure indtermine, tels les dcouverts, ou les
facilits d'escompte...23 En raction ce phnomne d'accroissement de la place des banques
et de leur pouvoir implicite sur les entreprises, qui dpendent de leurs financements, la
doctrine et la jurisprudence ont dvelopp un ensemble de rgles de prudence que doit
observer le banquier lors de l'octroi du crdit24 . Elles souhaitaient appliquer au mieux la
volont du lgislateur dont l'ambition montante tait de promouvoir la sauvegarde des
entreprises. Ce sauvetage devait passer par la dtermination des facteurs dclencheurs des
difficults insurmontables de l'entreprise : les concours bancaires pouvaient ainsi tre l'un
d'eux. Un concours octroy, une entreprise qui prouve des difficults de trsorerie peut
21
22
23

24

Cass. 1er Aot 1876, D S 1876, I 457.


Voir R. ROUTIER, La responsabilit du banquier, LGDJ 1997, n 7.
J. STOUFFLET, Rapport Franais, in La responsabilit du banquier : aspects nouveaux, Travaux de
l'association Henri Capitant, Tome XXXV, Economica, 1984, p 143 et s., spc. n4.
J. STOUFFLET, Rapport Franais, in La responsabilit du banquier : aspects nouveaux, Travaux de
l'association Henri Capitant, Tome XXXV, Economica, 1984, p 143 et s., spc. n2.

12

accentuer ces difficults et entraner l'ouverture d'une procdure de traitement des


difficults. La socit subit un dommage, et ses cranciers, dsormais soumis aux rgles des
procdures collectives, galement. Or tout fait quelconque de l'homme qui cause autrui
un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer 25 . Ainsi, en
quelques annes, le banquier est devenu un acteur principal mais en mme temps un
responsable idal26 , souligne le professeur Routier. A cot des mesures prises par le
lgislateur aux fins d'intgrer les impratifs conomiques au droit des entreprises en
difficult ; la jurisprudence s'est attache quant elle moraliser la vie des affaires, en y
mlant le banquier. Par l'intgration de la thorie de l'abus de droit au sein du droit des
procdures collectives27, la jurisprudence a pu dvelopper le principe d'une responsabilit du
banquier. C'est ainsi que la responsabilit pour soutien abusif une entreprise en difficult
est ne. Ce qui peut paratre nanmoins contradictoire dans le cadre d'une conomie librale,
mais qui se justifiait par le fait que le banquier dcide librement d'accorder, de refuser ou
d'interrompre un crdit, mais il rpond des fautes qu'il a commises si sa dcision est prise
la lgre ou si elle est tmraire ou contraire un engagement contract28 .
6....En parallle de la responsabilit pour rupture abusive. La distribution malheureuse
de crdit une entreprise dont le situation est difficile par un banquier lui tait dj fatale : il
encourait le risque du non remboursement de sa crance. Le risque de crdit est ainsi la
premire des sanctions auxquelles s'exposait le banquier qui aurait fourni des concours une
entreprise dont le sort est incertain. La distribution de crdit n'tait sanctionne que par le
risque de crdit que prend professionnellement le banquier29 . En effet, celui-ci savait que
s'il n'valuait pas correctement le risque, ou s'il se trompait, il perdait totalement ou
partiellement sa crance. Et confront un client en situation dsespre, il savait qu'il ne
devait pas rompre de manire fautive ses crdits. Dsormais, le banquier doit galement
s'abstenir de fournir du crdit de manire abusive. La responsabilit sur ce fondement s'est

25
26
27

28

29

C. Civ. Art. 1382.


R. ROUTIER, La responsabilit du banquier, LGDJ 1997, p 5 et s, spc. p 13.
Sur ce point, C. SAINT-ALARY-HOUIN, La moralisation des procdures collectives : regards sur la
jurisprudence rcente, in Philosophie du droit et droit conomique, Quel dialogue ? Mlanges en l'honneur
de Grard Farjat, d. Frison-Roche, 1999, p 503 et s, p 511 et s.
J. STOUFFLET, Rapport franais, in responsabilit du banquier : aspects nouveaux, Travaux de
l'association Henri Capitant, tome XXXV, Economica 1984, p 143 et s., spc. p 145, n 5.
L-M. MARTIN, O en est-on de la responsabilit du banquier ? Banque, n446, janvier 1985, p 7 et s.
spc. p 8.

13

d'ailleurs dveloppe de manire fulgurante, si bien que le banquier se trouvait dans un


tau : d'un ct le risque d'une responsabilit pour soutien abusif, de l'autre la responsabilit
pour rupture fautive30.
7. La responsabilit du banquier pour soutien abusif. La responsabilit pour soutien
abusif du banquier l'gard d'une entreprise en difficult a t envisage partir des annes
dix neuf cent soixante, par la doctrine31. Elle est fonde sur le droit commun de la
responsabilit civile et se justifie par le fait que l'octroi de concours participe fortement du
crdit de l'entreprise ; les tiers la socit interprtent cet octroi comme une marque de
confiance du banquier envers elle, et serait donc un gage de prosprit de celle-ci. Or un
soutien apport une entreprise en situation difficile, ne fait que donner une apparence
trompeuse de solvabilit. De plus, l'entreprise, accentuant par ses crdits ses frais financiers,
ne peut que voir son passif s'aggraver jusqu' atteindre la cessation des paiements, et
entraner l'ouverture d'une procdure collective, ce qui porte prjudice l'ensemble des
cranciers. L'action des cranciers, par le syndic, au dpart, n'tait pourtant pas acquise. Ce
n'est qu'en 1976 que celui-ci s'est vu reconnatre, par la jurisprudence, le droit d'agir en
responsabilit contre le banquier fautif. Cet arrt a marqu un tournant dans la
reconnaissance de la responsabilit du banquier, puisque, auparavant, nul ne pouvait intenter
cette action directement, un rempart procdural32 permettant au banquier de ne pas tre
inquit. L'apprciation de la faute du banquier a par ailleurs, elle aussi, volu de manire
significative, au gr de la jurisprudence. La responsabilit du banquier tait susceptible
d'tre engage en cas d'octroi de crdit dissimulant la situation du crdit, savoir son tat
de cessation des paiements33, par exemple par des crdits frauduleux, ce qui tait admis de
faon traditionnelle, ou par l'octroi de crdits licites mais en toute connaissance de la
situation dsespre du crdit. La responsabilit du banquier pouvait encore tre fonde sur
un crdit inopportun ou mal utilis, de sorte qu'une faute d'imprudence du banquier dans son
activit de crdit tait susceptible d'engager sa responsabilit. La faute du banquier consiste
donc en un manquement au devoir de diligence qui lui incombe : ainsi la jurisprudence le

30

31

32

33

Voir sur ce point, F-D. POITRINAL, Soutien abusif ou rupture brutale du crdit aux entreprises : les
banquiers entre Charybde et Scylla, Banque et droit n 35, mai-juin 1994, p 6 et s.
Voir notamment J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les
tiers ?, JCP G 1965, I, 1882.
M. VASSEUR, La mise en jeu de la responsabilit du banquier aprs l'arrt de la Cour de cassation du 7
janvier 1976, Banque avril 1976, n 350, p 367 et s, spc. p 368, IV.
Il est impossible de faire face au passif exigible avec l'actif disponible.

14

prsumait-elle fautif ds lors qu'il octroyait un crdit une entreprise qu'il connaissait, ou
dont il tait cens connatre l'tat avr de cessation des paiements. Cette thorie du soutien
abusif n'a donc pas manqu d'tre critique.
8. Les nombreuses critiques faites la responsabilit pour soutien abusif. La
responsabilit retenue l'encontre du banquier est au fil des dcisions de plus en plus
svre. Certains auteurs, ds la fin des annes soixante-dix, relvent ainsi que les juges ont
tendance tre de plus en plus laxistes34 sur l'application des principes de la
responsabilit civile et concevoir une sorte de prsomption de responsabilit des banques.
Le professeur Bouloc crivait d'ailleurs : on prouve un peu le sentiment que, pour les
tribunaux, le banquier tend tre prsum toujours responsable quelles que soient les
circonstances et les conditions dans lesquelles le banquier a t amen consentir un
crdit35 . Sont ainsi dveloppes des rgles de prudence incombant au banquier, tel le
devoir de vigilance et de diligence, dont les limites sont sans cesse repousses, de sorte que
le banquier est susceptible de commettre de plus en plus de fautes d'imprudence et de
ngligence36. Ces inflexions des juges dans l'apprciation de la responsabilit taient
vivement critiques par une partie de la doctrine, dont Monsieur Di Vittorio qui soulignait
que seule la stricte application de ces principes permet au banquier, (...) de prendre
l'exacte mesure de ses risques et de ses responsabilits sans tre paralys (...) par des
tendances doctrinales et jurisprudentielles qui font peser sur lui la menace de
responsabilits qui n'ont rien voir avec le rle et l'activit, purement commerciaux, qui
sont les siens : le ngoce et l'argent . Les banques, craignant d'tre condamnes au titre du
soutien abusif devaient faire preuve d'une grande prudence dans l'octroi de leurs crdits, ce
qui pouvait les amener vouloir rompre ceux dj consentis. Les socits elles-mmes
venaient ds lors, introduire des actions pour rupture abusive de crdit. De nombreux
auteurs ont vigoureusement dnonc, tel que le souligne Monsieur Di Vittorio, cette
situation laquelle taient dsormais confronts les banquiers : il leur tait reproch tantt
d'avoir prolong au del du raisonnable la vie d'une entreprise et tantt d'avoir interrompu
trop vite les avances tolres . Forts de ces critiques, les juges ont progressivement prcis
les critres du soutien abusif. Certes, les demandeurs l'action doivent rapporter la preuve
d'un soutien abusif du banquier, leur ayant caus un prjudice li l'aggravation de
34

35
36

J. DI VITTORIO, L'volution de la responsabilit du banquier (II), Revue Banque n 368, Dcembre 1977,
p 1353 et s., spc. p 1355.
B. BOULOC, Note sous Cass. com. 7 janvier 1976, Gaz. Pal. n168 du 16 juin 1976, spc. p 12.
J. DI VITTORIO, L'volution de la responsabilit du banquier (II), Revue Banque n 368, Dcembre 1977,
p 1353 et s., spc. p 1355.

15

l'insuffisance d'actif. Mais ce soutien n'est rput abusif qu' partir du moment o la
situation du client est dfinitivement et irrmdiablement compromise. Les juges ne font
plus appel au critre de la cessation des paiements. De plus, la jurisprudence affirme ensuite
qu'il faut rapporter la preuve que le banquier connaissait cette situation sans issue, ou qu'il
ne pouvait pas l'ignorer, et qu'il savait que son client tait dans l'impossibilit de rembourser
le crdit. Ds lors, deux fautes sont susceptibles d'engager sa responsabilit : la pratique de
crdits ruineux ou le soutien artificiel d'une entreprise en situation irrmdiablement
compromise37. Les critres de la responsabilit pour soutien abusif se sont ainsi affins. La
responsabilit du banquier pour soutien abusif n'a donc cess de s'tendre allant jusqu' son
paroxysme. En effet, de nombreuses actions ont t intentes, des condamnations ont t
prononces38, si bien que les tablissements de crdit hsitaient remplir leur mission
premire : fournir du crdit (cependant, la reconnaissance de la responsabilit tait soumise
au respect de certaines conditions qui limitait l'ampleur des condamnations). Le banquier
naviguant entre Charybde et Scylla39, entre la rupture fautive de crdit et le soutien abusif,
est paralys dans sa fonction de dispensateur de crdit. La responsabilit pour soutien
abusif constituerait un redoutable frein psychologique40 la fourniture de crdit. Ces
arguments, dvelopps par la doctrine et les banques elles-mmes, ont t entendus par le
lgislateur de 2005, qui a pris soin de cantonner la responsabilit du banquier pour soutien
abusif, dans le cadre de sa rforme du droit des entreprises en difficult.
9. Le cantonnement de la responsabilit du banquier pour soutien abusif. La loi de
sauvegarde des entreprises du 26 juillet 200541, a intgr au livre VI du Code de commerce
un article L 650-1 du Code de commerce, formul comme suit : Les cranciers ne peuvent
tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les
cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties
prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Pour le cas o la
responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses
concours sont nulles . Cet article pose un principe d'irresponsabilit des cranciers
37

38

39

40
41

Cass. com. 22 mars 2005, n 02-20678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1 novembre 2005
n 11, p 1213, note F-X. LUCAS ; Cass. com., 22 mars 2005, n 03-12.922, RTDCom. 2005, p. 578, obs.
D. LEGEAIS, D. 2005, p. 1020, obs. A. LIENHARD
L'affaire Montlaur est ainsi de nombreuses fois cite dans les rapports pour d'ventuelles rformes : Dans
cette affaire, 82 banquiers ont t assigns en justice payer quelque 4 milliards de francs, pour soutien
abusif du groupe Montlaur, mis en procdure collective en 1991. (Le monde 10 avril 1995, p 14,
A. LEPARMENTIER ; Option Finance, 18 avril 1995, p 6.)
Voir notamment F-D. POITRINAL, Soutien abusif ou rupture brutale de crdit aux entreprises : les
banques entre Charybde et Scylla, Banque et Droit n 35, mai-juin 1994, p 6 et s.
P. CLMENT, Garde des Sceaux, Snat, sance du 29 juin 2005, JO Snat n58 du 30 juin 2005, p 4754.
Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

16

dispensateurs de concours, assorti de trois exceptions et d'une sanction. La gense de cet


article a t longue et s'est faite par tape. D'abord cantonn aux seuls cranciers apporteurs
de fonds dans le cadre de la procdure de conciliation (article 8 du projet de loi du 12 mai
2004), le principe d'irresponsabilit s'est dplac en tte du titre V du livre VI du Code de
commerce, intitul des responsabilits et des sanctions . Ce dplacement a tendu le
bnfice de ce principe tous les cranciers dispensateurs de concours toutes les tapes
des procdures de traitement des difficults de l'entreprise. Ce principe bnficie donc au
banquier. Si le domaine d'application du principe d'irresponsabilit ainsi cr, s'est largi,
les exceptions prvues ont elles aussi t modifies au fur et mesure de l'laboration de la
rforme. Si l'article L 650-1 du Code de commerce prvoit aujourd'hui trois cas, savoir la
fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, et le prise de garanties
disproportionnes, la rdaction antrieure son adoption ne prenait en compte que les cas de
fraude et de comportement manifestement abusif . Le lgislateur souhaitait apporter plus
de clart en consacrant les hypothses prtoriennes de soutien abusif, et admit comme seules
fautes ces trois situations : Le cantonnement du champ rationae materiae trois cas
limitatifs et d'apprciation objective a pour objet de lever l'ala juridique n des volutions
de la jurisprudence par une conscration lgislative des principaux fondements de la
responsabilit des cranciers retenus par les tribunaux.42 . L'article L 650-1 du code de
commerce suppose donc que la responsabilit du banquier ne puisse plus tre recherche,
lors de l'ouverture d'une procdure de traitement des difficults l'gard du dbiteur, sauf
dans ces trois cas prcis. Les objectifs poursuivis par le lgislateur par l'affirmation de ce
nouveau rgime de responsabilit du banquier sont prcis : en claircissant les conditions de
la mise en jeu de la responsabilit du banquier, le financement bancaire l'gard des
entreprises devrait s'accrotre, et ainsi participer au dveloppement des entreprises et peuttre leur sauvegarde. Afin de comprendre toute l'ampleur de cette mesure, il convient, de
prciser dans quel contexte conomique s'inscrit le financement par les banques.
II. Le contexte conomique du financement bancaire des entreprises en difficult.
La promotion de la fourniture du crdit par le nouvel article L 650-1 du Code de commerce,
devrait conduire un assouplissement des conditions du financement bancaire, tant au
niveau du cot que de l'accs. Les conditions du financement bancaire (a), sont donc
troitement lies au contexte conomique dans lequel il s'inscrit. L'impact de la crise
financire actuelle (b) sur celles-ci devra ds lors tre constat.
42

Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005.

17

a) Les conditions du financement bancaire.


10. Le cot du financement bancaire. Le crdit bancaire se distingue des concours
consentis par des non-professionnels, par la singularit de son cot. La perception d'intrts
et de frais rmunrent le banquier dans son activit de fourniture de crdit. Mais le cot du
crdit bancaire est aussi fonction de nombreux facteurs conomiques : Le crdit est un
service, qui a un prix et qui tient compte du cot de revient, mais aussi du prix du service
directement apport, de sa valeur ajoute et des services lis indirectement au risque de
crdit43 .
11. Les lments de rmunration du banquier. La rmunration du banquier est
compose pour partie de la perception d'intrts, et de frais lis d'une part au service du
crdit lui-mme. Il s'agit des frais de dossier, mais aussi des frais lis la prise des srets ;
et d'autre part, d'autres services accessoires de l'opration de crdit44. Ces commissions
accessoires, perues par la banque, doivent par ailleurs, tre intgres dans le calcul du
TEG, et respecter la rglementation sur l'usure45. Si le prt tel qu'il tait prvu au sein du
Code civil l'origine, constituait uniquement un contrat titre gratuit, la stipulation
d'intrts a t autorise, lorsqu'elle est expresse : il est permis de stipuler des intrts
pour simple prt soit d'argent, soit de denres, ou autres choses mobilires . Ds lors,
l'tablissement de crdit fixe librement avec l'emprunteur un taux d'intrt.
12. La fixation du taux d'intrt. L'intrt peut tre lgal ou conventionnel 46 . Le taux
de l'intrt lgal est dfini officiellement, et fix annuellement par dcret. Pour l'anne 2007,
ce taux a t fix 2,95%47. Ce taux lgal est le taux appliqu en cas de silence des parties48.
Celles-ci ont vocation ngocier et fixer un taux conventionnel , en toute libert, sans
toutefois dpasser une certaine limite : l'usure. D'autres lments, non juridiques mais
conomiques sont prendre en considration tels la concurrence ou le prix de l'argent sur les
marchs montaire et financier. Le taux effectif global ou TEG, du prt intrt
conventionnel, consenti49 entre les parties, doit par ailleurs tre indiqu par crit50. Il s'agit
43
44
45
46
47
48

49

50

Lamy Droit du financement 2008, v Cot du crdit , spc. n 3008.


Par exemple les frais gnrs par l'encaissement d'un effet de commerce dans une opration d'escompte
Cass. crim. 10 septembre 2003, n 02-85.188.
C. Civ. Art. 1907.
Dcret n 2007-217 du 19 fvrier 2007 fixant le taux de l'intrt lgal pour l'anne 2007 .
Quant au taux qui doit tre appliqu et non quant au principe de la stipulation d'intrt, auquel cas, un
silence des parties, rputerait le contrat comme tant titre gratuit
Cass. civ. 1re, 7 mars 2000, arrt n 473 D, Banque de Bretagne c./ Roose : Jurisdata n 000929 ; Cass.
1re civ., 19 juin 2001, arrt n 1215 F-D, Baron c./ Crdit du Nord : Jurisdata n 010375.
C. Civ. Art. 1907 al 2.

18

d'une condition de validit de la stipulation d'intrt 51, sanctionne par la nullit relative52.
Le TEG est compos du montant de tous les intrts et de tous les frais financiers
ncessaires l'obtention du crdit, mme s'ils sont verss un tiers (garanties, assurances...).
Il constitue le taux rellement pratiqu pour une opration de crdit dtermine. Il arrive que
des prts soient toutefois octroys des taux bonifis, c'est--dire consentis des taux
prfrentiels, infrieurs ceux du march, avec l'aide de l'tat. La tendance actuelle est
leur suppression, les monopoles de distribution de ce type de crdit ayant dj t supprims
par un arrt du 15 fvrier 1990. Leur suppression totale reste cependant dlicate 53. Mais le
principe reste celui du TEG. La fixation du taux d'intrt requiert la runion de divers
paramtres. Dans un premier temps, chaque tablissement bancaire fixe un taux de
rfrence, le taux de base bancaire, qui sert de base pour la fixation de certains crdits
court terme. A ce taux vont s'ajouter diverses majorations tenant la nature de l'opration
ralise (risque du crdit, dure, caractre mobilisable ou non du crdit...), ou des facteurs
dits catgoriels dtermins en fonction de la surface et du standing du client et aux
impratifs de la concurrence54. Le taux peut, dans un second temps, tre rput fixe, index
ou variable. Pour les crdits court terme, le taux est bien souvent rput variable. En ce qui
concerne les crdits moyen terme ou long terme, octroys aux entreprises, la prfrence
est au taux variable, alors que pour ceux octroys aux particuliers, le taux est fixe (il ne peut
subir aucune volution). Le taux index et le taux variable peuvent voluer en fonction de
paramtres, lis la situation du client ou certains indices tels que l'indice du cot de la
construction, ou certains taux55. Dans la dtermination du taux effectif global, un autre
paramtre doit tre pris en considration : le respect de la limite de l'usure. En effet, le TEG
a longtemps t plafonn, mais sont concerns aujourd'hui, par ce plafond, uniquement les
dcouverts en compte une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou
une personne morale se livrant une activit industrielle, commerciale, artisanale,

51

52

53
54

55

Cass. civ. 1re, 24 juin 1981, Bull. Civ. I, n 233, Rapport de la Cour de Cassation p 49, D 1982, 397, note
BOIZARD (1 espce), JCP 1982, II, 19713, note M. VASSEUR.
Cass. civ. 1re, 21 janvier 1992, Bull. Civ. I n 22,
Dans un arrt du 28 juin 2007, la Cour retient que la sanction de la nullit de la clause relative aux intrts
conventionnels du prt est galement applicable en cas de mention d'un taux effectif global erron : Cass.
1 civ. 28 juin 2007, n 06-10.209, Verhaegen c/ CIO : Jurisdata n 2007-039797.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 290, n 518.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET , p 290, n
519.
Le taux rvisable annuellement (TRA) par rfrence au taux moyen du march obligataire (TMO), ou le
taux rvisable par rfrence au march montaire (TRM) rajust priodiquement par rfrence au taux du
march montaire (TMM)

19

agricole, ou professionnelle non commerciale . Tous les autres prts fournis une socit
ou un entrepreneur individuel n'entrent plus dans le champ d'application de la
rglementation sur l'usure depuis les lois du 1er Aot 200356 et du 2 aot 200557.
13. Les lments ncessaires la dtermination du cot du crdit. Le cot du crdit
bancaire est amen fluctuer en fonction de nombreux facteurs. Il varie en fonction des
risques auxquels la banque est susceptible d'tre confronte. Si l'on diminue les risques, le
cot devrait donc tre moins lev. C'est un point que l'opposition parlementaire a soulev
lors de l'laboration de l'article L 650-1 du Code de commerce : Ce qui diffrencie les
banques des autres cranciers, c'est qu'elles font payer leurs clients le risque qu'elles
prennent : une premire fois lors de la cration de l'entreprise, ensuite au cours de son
dveloppement, par le biais du taux d'intrt. Elles peuvent mme rassurer leurs propres
crances. Il serait donc intressant que les deux amendements importants, qui visent la
fois encadrer les taux d'intrt et ce qui est remis sur la table par les banques58, soient
examins sereinement avant d'tre adopts, du moins je l'espre59 . Monsieur Arnaud
Montebourg, dput, faisait valoir en outre que si les condamnations dont les banques
faisaient l'objet dans le cadre de la responsabilit pour soutien abusif, pouvaient sembler
importantes60, elles sont contrebalancer avec les avantages dont elles disposent par
ailleurs (intrts, garanties...). Il tait donc question, lors de l'laboration de l'article L 650-1
du Code de commerce, de savoir si en contrepartie du nouveau principe d'irresponsabilit
dont elles bnficient dsormais, les banques reverraient la baisse le cot du crdit, ou du
moins leur marge, afin que les entreprises aient davantage accs au crdit. Le risque est
donc un lment indispensable dans la dtermination du cot du crdit. Est-il le seul ?
14. Les facteurs conomiques de fluctuation du cot du crdit. Le cot du crdit
bancaire intgre tout d'abord le loyer de l'argent 61. La banque, qui par le crdit ne peut
placer les sommes prtes, subit un manque gagner, qu'elle compense par une
rmunration. Selon le rglement du Comit de la rglementation bancaire et financire 62,
d'autres composantes doivent tre prises en compte telles que les cots oprationnels et de
financement, les charges correspondant une estimation du risque dfaut de contrepartie,
56
57
58
59
60
61
62

Loi n 2003-721 sur l'initiative conomique, du 1er Aot 2003.


Loi n 2005-882 du 2 aot 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.
La responsabilit pour soutien abusif
Intervention de Mme Marylise LEBRANCHU, Dbats Assemble nationale, 1 sance du 2 mars 2005.
14 millions d'euros
Lamy Droit du financement 2008, v Cot du crdit , spc. n 3008 et s.
Rglement du CRBF n 97-02 du 21 fvrier 1997, Art. 20 (homologu par un arrt du 11 mars 1997, sur
la rentabilit des activits bancaires)

20

et les cots de rmunration des fonds propres. L'immobilisation des capitaux entre
galement en ligne de compte, de mme que le cot du refinancement support par le
banquier. En effet, les sommes qui sont prtes ne proviennent que rarement des propres
capitaux du banquier, celui-ci se finance par le biais de sa clientle, ou par des emprunts sur
le march.
15. La prise en compte du risque de crdit. Le cot du crdit bancaire dpend galement
du risque de crdit63, en particulier du risque de non-remboursement de la crance par
l'emprunteur. Comment les banques apprcient-elles ce risque ? L'analyse de la dignit de
l'emprunteur64, ncessaire l'apprciation du risque de crdit, passe par la collecte de
diffrentes informations qui tiennent des lments objectifs et subjectifs, donnant au
banquier un important travail d'interprtation et d'apprciation. Les banques utilisent en
particulier un systme de notation interne65, qui a par ailleurs t modifi par l'adoption des
normes Ble II66. La notation interne des banques se base sur une chelle compose
gnralement d'un chiffre qui renseigne sur la qualit de l'entreprise et d'un autre chiffre ou
63

64

65

66

R. BRUYRE, le risque de crdit se dfinit traditionnellement comme le risque de pertes conscutives au


dfaut d'un emprunteur sur un engagement de remboursement de dettes qu'il a contractes . Le risque de
crdit se compose donc, en premier lieu, du risque de dfaut qui correspond l'incapacit du dbiteur ou
son refus d'excuter ses obligations financires, puis du risque de dgradation de la qualit du crdit, qui
traduit la baisse de confiance qu'un emprunteur inspire, sans toutefois prjuger de la certitude de sa
dfaillance, et enfin de la potentialit de non recouvrement de la crance qui se traduit par un taux de
recouvrement : A. GAUVIN, Droit des drivs de crdit, Prface de P. MARINI, Revue Banque ditions,
2003, p 67.
Voir sur ce point, A. SALGUEIRO, Apprciation du risque de crdit une entreprise, Jurisclasseur Banque
Crdit Bourse, fasc. 180. et Albert SALGUEIRO, Les modes d'valuation de la dignit de crdit d'un
emprunteur, Collection des Thses, LGDJ 2006.
La notation n'est ainsi pas le seul fait des agences de notation1, les banques utilisent galement ce systme,
qui leur permet de mieux valuer leur risque de crdit. Exemple : Standard & Poor's ou Moody's Investors
service. La Coface, sans tre une agence de notation, procde galement la notation des entreprises : Les
notes sont tablies sur 10 niveaux s'chelonnant de A+ pour les meilleurs risques D pour les risques les
plus levs, selon les dfinitions suivantes :
A+, A, A- : Dans un environnement conomique sectoriel favorable conjugu une situation financire
gnralement robuste des entreprises, lexprience de paiement est satisfaisante. La probabilit de dfaut
est en moyenne faible.
B+, B, B- : Lenvironnement conomique plutt favorable nest pas labri dune dtrioration court
terme qui pourrait avoir des rpercussions ngatives sur la situation financire des entreprises. Le
comportement de paiement demeure globalement correct et la probabilit de dfaut acceptable.
C+, C, C- : Dans un environnement conomique sectoriel trs incertain conjugu une importante
vulnrabilit de la situation financire des entreprises, le comportement de paiement est mdiocre. La
probabilit de dfaut devient proccupante.
D : Dans un environnement conomique sectoriel trs dfavorable, la situation financire dtriore des
entreprises est lorigine de comportements de paiement gnralement mauvais. La probabilit de dfaut
est leve.
Source : COFACE, Communiqu de Presse, Paris, 22 mai 2008, La crise du crdit inter entreprises a
commenc, Coface dclasse 7 secteurs dactivit
Travaux mens par le Comit de Ble et la Commission Europenne partir de 1998. Le nouvel accord a
t publi en 2004. Deux directives du 14 juin 2006 ont repris le dispositif (Directive n 2006/49 et
2006/48) qui ont t transposes en droit interne par deux arrts du Ministre de l'Economie du 20 fvrier
2007(Arr. Min. 20 fvrier 2007, NOR ECOT0614580A, et NOR : ECOT0614581A, JO 1er mars)

21

d'un signe + ou -, qui renseigne sur la probabilit plus ou moins forte de faire dfaut 67. Cette
notation doit permettre de dterminer l'allocation de fonds propres. Les accords de Ble II
imposent certains critres pour l'tablissement de l'chelle de notation, telles la probabilit
de dfaut (PD) un an de l'emprunteur ou l'estimation de la perte en cas de dfaut (LGD).
Aux fins de cette notation des entreprises emprunteuses, les banques doivent collecter un
certain nombre d'informations. Elles peuvent avoir recours des informations recueillies par
des organismes tiers : La centrale des risques permet ainsi de connatre l'ensemble des
engagements d'un client dans les autres tablissements bancaires, la cotation d'entreprises
et dirigeants de la Banque de France68, la liste des impays sur effets, ou encore les
inscriptions de privilges du Trsor public ou de la Scurit sociale, indicateurs de
difficults de trsorerie, ventuellement passagres d'une entreprise69 . Elles peuvent
galement se servir des informations recueillies notamment par le charg de clientle qui est
en contact direct avec l'entreprise, et peut ainsi obtenir des informations plus qualitatives et
comportementales70 : la nature de l'entreprise, la qualit de ses bilans et celle de ses
dirigeants, sa surface financire, sa rentabilit, la nature de l'opration finance, sa dure, sa
place sur le march, sa vitesse de dveloppement, le type de clientle, sa politique
d'approvisionnement, sa relation fournisseur et mme le comportement du compte de
l'entreprise71, sont autant de facteurs qui influent sur l'apprciation du risque par le banquier
et donc sur les conditions financires du concours ; de cette apprciation va dcouler pour
partie le taux du crdit qu'il consent72. Un autre facteur attire notre attention, celui de la
probabilit de survenance d'un accident cologique, apprcie en fonction de l'activit de
l'emprunteur et de son attitude grer et apprhender la survenance d'un tel risque73.
Certains auteurs estiment que le banquier serait bien avis de subordonner son
financement la production d'une expertise favorable manant d'un cabinet indpendant de

67

68

69

70

71
72
73

R. RAIBAUD, Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier 2005,
p 16 et s. notamm. p 17.
Cette cotation est fonde sur des informations de trois ordres : donnes descriptives de la socit,
informations comptables et financires, informations relatives aux incidents de paiement-effets. Cette
cotation fait partie du fichier FIBEN, dans lequel figurent galement les dcisions des juridictions
commerciales ou civiles qui ont statu en matire commerciale.
Propos de F. BUXTORF, responsable du projet Ble II pour les entreprises chez HSBC CCF, recueillis par
R. RAIBAUD, in Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier
2005, p 16 et s. notamm. p 17.
R. RAIBAUD, Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier 2005,
p 16 et s. notamm. p 17.
nombre de jours de dpassement d'autorisation de dcouverts, anciennet...
N. DAGOGNET, Les impays, Banque 1991, p 609.
J-P. BUYLE, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit et le respect de l'environnement, RDBF
Novembre Dcembre 2006, p 80 et s., notamm. p 85, n 22.

22

consultants spcialistes de l'environnement74 . Mais il ne lui est pas encore donn


l'obligation d'exercer une surveillance en ce domaine, ce qui irait l'encontre du devoir de
non-immixtion du banquier. Le risque est en outre li bien souvent la taille de l'entreprise,
de sorte que le cot du crdit sera diffrent d'une petite entreprise une entreprise cote sur
les marchs financiers75. Par exemple, Monsieur Philippe Bissires, directeur adjoint des
engagements la Bred, explique qu'un changement de dirigeant dans une PME, pouvant
avoir des consquences beaucoup plus graves que dans un grand groupe, cet lment
qualitatif sera plus important dans l'laboration de la note d'une PME 76 . Par ailleurs, les
banques s'attachent-elles au risque de responsabilit qu'elles sont susceptibles d'encourir,
dans la fixation du cot du crdit ? Si ce facteur prend une place si importante, l'affirmation
d'un principe d'irresponsabilit par le nouvel article L 650-1 du Code de commerce devrait
conduire les banques rduire leurs marges. Toutefois, il semblerait que les taux d'intrt,
donc le cot du crdit, dpendent davantage de la concurrence, et moins de la notation,
mme si l'cart va s'accrotre entre un emprunteur bien not et un emprunteur moins bien
not, alors que la rmunration du banquier ne dpend pas uniquement du client mais aussi
de l'opration finance77. Le contexte conomique actuel prend ds lors une importance
certaine dans les conditions du financement bancaire.
b) L'impact de la crise financire sur les conditions du financement bancaire
16. Le contexte actuel : la crise financire. La crise financire et boursire78 qui s'est
installe aujourd'hui l'chelle mondiale79, a t dclenche en 2006, par un krach des prts
hypothcaires risque aux tats-Unis (les subprimes ). La crise des crdits subprimes
amricains s'est d'abord transmise par le mcanisme de la titrisation conduisant une
vritable suspicion envers les crances titrises qui comprennent une part plus ou moins
grande de crdits subprime. Elle s'est ensuite transmise par les fonds d'investissement qui
ont eux mme achets les crances titrises, puis par les OPCVM (dont les SICAV
montaires). La dfiance s'est ensuite tourne vers le systme bancaire susceptible de dtenir
ces drivs de crdit. De faon plus indirecte, la crise a provoqu partir du 18 juillet 2007
une crise de confiance gnrale dans le systme financier, une chute des marchs financiers
74
75
76

77

78
79

R. ROUTIER, La responsabilit du banquier, LGDJ 1997, p 73, n 83.


Lamy Droit du financement 2008, n 3009.
R. RAIBAUD, Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier 2005,
p 16 et s. notamm. p 18.
G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 93.
Source : Wikipdia.
Depuis l't 2007.

23

et une crise de liquidit bancaire. De crainte que la crise ne touche la sphre de l'conomie
relle, les Banques centrales ont t amenes injecter des liquidits dans le march
interbancaire80 et assouplir leur politique montaire81, afin que les banques puisse
refinancer leur activit82. Puis la crise a atteint l'conomie relle. Les difficults qu'ont subi
les banques se rpercutent sur la fourniture de crdit aux entreprises notamment. Les
entreprises ptissent de la rduction de la demande amricaine mais surtout de la difficult
de l'accs au crdit bancaire. Il est ainsi observ que les incidents de paiements des
entreprises [ont augment] de 45% sur les 4 premiers mois de lanne 2008 compar la
mme priode de lanne 2007. Cest trs clairement lindice du dbut dune crise de
crdit83 . Certains secteurs sont davantage touchs que d'autres, sur le plan mondial, en
particulier les composants lectroniques, l'industrie papetire, la grande distribution,
l'automobile, le BTP, le transport arien et le textile(habillement). Le Directeur Gnral de
Coface84, Jrme Cazes, indique par ailleurs que La 5ime crise de crdit depuis le
premier choc ptrolier est commence, le comportement de paiement des entreprises sest
nettement dtrior depuis le dbut de lanne 2008, mme si ceci est largement pass
inaperu en France, encore trs peu affecte. Notre suivi des risques a t renforc pour
nous permettre de continuer accompagner nos clients dans leur activit tout en limitant
limpact de la crise sur nos comptes . La Coface a ainsi revu la baisse la notation de ces
sept secteurs. Monsieur Nicolas Delzant, directeur des engagements et du recouvrement
chez Euler Hermes Sfac, constate qu' en France, sans qu'une dgradation spectaculaire
soit mesurable ce jour, certains secteurs suscitent l'inquitude comme la construction,
80

81
82

83

84

Le 9 aot 2007, la BCE a inject 94,8 milliards d'euros dans le systme financier europen pour accrotre
les liquidits qui manquaient au march. Il s'agit de la plus grande mise disposition de fonds faite en un
seul jour par la BCE, dpassant le prt de 69,3 milliards d'euros fait aprs l'attentat du 11 septembre 2001.
Le mme jour, la Fed injecte 24 milliards de dollars US dans le systme financier du pays.
la Fed en septembre 2007
les banques se financent habituellement en empruntant sur le march montaire interbancaire des
chances de trois mois. Or le taux d'intrt auquel elles empruntent, l'Euribor en Europe Occidentale, est
habituellement de 0,15 % 0,20 % au dessus du taux directeur de la banque centrale (taux considr sans
risque). En aot 2007, le taux d'emprunt s'est envol atteignant 4,95 % en dcembre 2007 alors que le taux
directeur tait de 4 % (2007) et qu'en temps normal, les banques auraient emprunt 4,20 %. L'envole
des taux du march du refinancement bancaire (Eonia et Euribor), devenus suprieurs aux taux des prts
sans risque long terme, [constitue] une situation intenable pour les tablissements financiers :
S. De BOISSIEU Le secteur bancaire reste trs fragile, Investir n 1758, 15/09/2007.
COFACE, Communiqu de Presse, Paris, 22 mai 2008, La crise du crdit inter entreprises a commenc,
Coface dclasse 7 secteurs dactivit
Coface est une filiale de Natixis ; elle a pour mission de faciliter les changes entre toutes les entreprises
partout dans le monde. Coface offre ses 120 000 clients quatre outils pour externaliser en tout ou partie
la gestion, le financement et la protection de leur Poste clients : lassurance-crdit, linformation et la
notation dentreprise, la gestion de crances et laffacturage. Coface propose galement, en France, la
gestion des garanties publiques lexportation pour le compte de l'tat : COFACE, Communiqu de
Presse, Paris, 22 mai 2008, La crise du crdit inter entreprises a commenc, Coface dclasse 7 secteurs
dactivit

24

voire des secteurs de consommation comme le meuble ou l'lectronique . Si la crise


financire atteint directement les entreprises dans leur exploitation et leur trsorerie, elle
atteint galement les relations banques-entreprises, tant au niveau des cots de financement
qu' celui de l'accs au crdit.
17. Les difficults d'accs au crdit. Une enqute a t mene auprs de dirigeants
d'entreprises85. Le PDG d'Auto Escape86, Monsieur Bruno Couly, prcise notamment que
Jusqu' fin 2007, les banques taient encore assez ouvertes pour financer. Aujourd'hui,
l't 2008, c'est devenu beaucoup plus difficile ; les taux d'intrt sont plus levs mais
surtout elles sont encore plus attentives la dimension du risque . En effet, les tudes
faites auprs de banques et de chefs d'entreprises ont montr que, en raison de la crise, les
banques se montrent bien plus slectives, dans l'octroi du crdit. Plus de la moiti des
banques [semblent avoir] durci leurs critres d'attribution des crdits aux entreprises au
cours du quatrime trimestre 2007, quelques unes faisant mme tat d'un resserrement
sensible87 . Les banques prennent l'gard de toutes les entreprises des positions de
resserrement et de limitation de leur exposition , relve Monsieur Guy Schumacher,
Prsident de Saveurs de France Brossard. Les banques se montrent plus restrictives,
rclamant entre autres l'octroi de plus de garanties, selon des processus plus rigoureux
encore et donc plus lent qu'avant88 . Et ce resserrement du crdit semble atteindre toutes les
entreprises quelle que soit leur taille. Mais les consquences risquent d'tre plus graves pour
les PME et TPE, qui sont bien plus dpendantes du crdit bancaire, que les grands groupes89.
Comme le souligne Monsieur Nicolas Delzant, Directeur des engagements et du
recouvrement, Euler Hermes Sfac, les difficults d'accs au crdit seront vraies
notamment pour les PME franaises mal capitalises, la situation conduisant
invitablement un nombre croissant de dfaillances d'entreprises90 . D'autant plus que les
banques sont dsormais soumises aux rgles des accords de Ble II, pour la reconstitution
85

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87

88

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90

M. KINDERMANS, Banquiers et chefs d'entreprises : une relation complexe. Option Finance n 989, 15
juillet 2008, p 16 et s.
Courtier en location de voitures dans le Vaucluse : 20,5 millions d'euros de chiffre d'affaires
F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ? Option Finance n 966, 4
fvrier 2008, p 20, notamm. p 21.
F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ? Option Finance n 966, 4
fvrier 2008, p 20, notamm. p 21.
Les craintes sont grandes que les entreprises de plus petites tailles ne ptissent en premier lieu du
resserrement du crdit. Certes une augmentation des marges des banques parat supportable pour elles,
compte tenu des niveaux des taux qui restent encore trs acceptables. En revanche, un problme d'accs
au crdit pour financer les nouveaux projets risque de se poser . Propos de Jean-Franois ROUBAUD,
Prsident de la CGPME, in F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ?
Option Finance n 966, 4 fvrier 2008, p 20, notamm. p 22.
Propos de N. DELZANT, in F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ?
Option Finance n 966, 4 fvrier 2008, p 20, notamm. p 22.

25

des fonds propres : Avec le nouveau dispositif prudentiel, les dcisions d'octroi de crdit
deviennent plus formelles et les plus petites entreprises vont tre touches(...)91 . Ce
resserrement du crdit, est d une rvaluation des risques par le banquier ; en raison de
la crise financire, Monsieur Richard, prsident fondateur du groupe d'imprimerie Sego 92,
constate qu' il y a un cart flagrant entre l'industriel ou le dirigeant d'entreprise qui prend
des risques en permanence et l'interprtation que s'en fait le banquier qui opte pour la
prudence93 , et estime que dans le contexte de crise gnrale d'aujourd'hui, la
conversation est plus dlicate . Monsieur Vignot, PDG des Laboratoires Prodene Klint,
spcialiss dans la fabrication de cosmtiques et antiseptiques 94 regrette ainsi que les
banques ne comprennent pas qu'un industriel lorsqu'il prend le risque de doubler sa
production, risque de produire temporairement des bilans moins bons . La crise financire
pse sur les relations banques-entreprises, et les dirigeants s'attendent ce que les
dispositions de resserrement de crdit et les diminutions de facilits s'accentuent . Car le
banquier fonde notamment sa dcision d'octroi de crdit sur la note donne l'emprunteur.
Si certaines banques ne se rfrent qu' la notation interne, en particulier HSBC CCF,
qui ne prtera pas une entreprise note 8, 9 ou 10, notes qui correspondent une
entreprise en difficult ou dj en dfaut95 , d'autres en revanche prennent en compte
d'autres facteurs, de sorte qu'elles procdent l'analyse de l'opration, de son montant, de
sa maturit 96. Monsieur Philippe Bissires prcise que le banquier, au sein de la Bred, se
concentre sur la nature des crdits et les garanties qui sont apportes par l'entreprise .
Les dirigeants constatent notamment que leurs relations avec les banques se sont
amliores sur le plan humain, se retrouvant en face d'interlocuteurs plus ractifs

97

et plus

attentifs aux activits et aux rsultats 98. Les banquiers font ainsi davantage de contrles et

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Propos de Jean-Franois ROUBAUD, Prsident de la CGPME, in F. GARROUSTE, Les entreprises


doivent-elles craindre un crdit crunch ? Option Finance n 966, 4 fvrier 2008, p 20, notamm. p 22.
85 millions d'euros de chiffre d'affaires
Voir M. KINDERMANS, Banquiers et chefs d'entreprises : une relation complexe. Option Finance n 989,
15 juillet 2008, p 16 et s.
36 millions d'euros de chiffre d'affaires.
R. RAIBAUD, Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier 2005,
p 16 et s. notamm. p 18.
R. RAIBAUD, Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier 2005,
p 16 et s. notamm. p 18.
Maurice TIMON, PDG fondateur de Minima, fabriquant de lunettes monture en fil de titane, 10 millions
d'euros de chiffre d'affaires, in M. KINDERMANS, Banquiers et chefs d'entreprises : une relation
complexe. Option Finance n 989, 15 juillet 2008, p 16 et s, notamm. p 18.
Pierre RICHARD, prsident fondateur du groupe d'imprimerie Sego, 85 millions d'euros de chiffre
d'affaires, in M. KINDERMANS, Banquiers et chefs d'entreprises : une relation complexe. Option Finance
n 989, 15 juillet 2008, p 16 et s, notamm. p 18.

26

mettent en garde les dirigeants. Ceux-ci constatent nanmoins qu' il faut de plus en plus
multiplier les banques partenaires car elles ont tendance limiter leur participation
l'investissement99 .
18. Les effets de la crise. La crise financire a donc des rpercussions sur l'apprciation du
risque par les banques, et par l mme sur les chefs d'entreprises qui ptissent de la perte de
confiance des banquiers. Les banques refusent de plus en plus d'accorder des financements,
et lorsque le crdit est consenti, son cot est de plus en plus lev. Le taux d'intrt auquel
les banques empruntent ayant nettement augment, celles-ci rpercutent cette hausse sur les
entreprises clientes par une augmentation de leurs marges. Les marges ont ainsi t en
moyenne, multiplies par deux ou trois, toutes tailles d'entreprises confondues, sur les
nouveaux crdits100. Cette hausse a, en premier lieu, t ressentie par les grandes entreprises,
avant qu'elle ne touche les entreprises de taille plus moyenne et les PME101, de sorte
qu'aujourd'hui, toutes les entreprises sont touches par cette hausse du cot du crdit.
L'accs au crdit fait donc l'objet d'un durcissement. Si Monsieur Jean-Paul Betbze, chef
conomiste chez Crdit Agricole, en dbut d'anne 2008, observait qu' en Europe les
difficults plus grandes des banques pour se refinancer ne devraient pas entraner de
restriction trop forte du crdit aux entreprises. Les tablissements financiers se livrent en
effet une concurrence farouche et devraient tout au plus se montrer un peu plus
slectifs102 , il est aujourd'hui constat que les banques oprent un vritable resserrement du
crdit : les banques s'attachent davantage au suivi des risques, n'accordant leur confiance
que sous respect de nombreuses conditions, ce dont les entreprises ptissent. Toutefois, les
accords de Ble II, selon les tudes conomiques, devraient, en dehors de toute conjoncture
de crise, amliorer le financement des entreprises. Il est constat que les banques,
maintiennent leurs engagements des entreprises qui rencontrent des difficults (entreprises
cotes 5 c'est--dire entreprises qui restent solvables mais qui sont les plus risques)103. Il est
galement observ que devant une difficult d'une entreprise, il est rare que les banques
imposent une tarification plus exigeante. Ds lors, la hausse actuelle du cot du crdit ne
99

100
101

102

103

Pierre RICHARD, prsident fondateur du groupe d'imprimerie Sego, 85 millions d'euros de chiffre
d'affaires, in M. KINDERMANS, Banquiers et chefs d'entreprises : une relation complexe. Option Finance
n 989, 15 juillet 2008, p 16 et s, notamm. p 35.
S. GAOUAOUI, La hausse du cot du crdit se confirme, Option Finance n 989, du 15 juillet 2008, p 10.
S. GAOUAOUI, La hausse du cot du crdit se confirme, Option Finance n 989, du 15 juillet 2008, p 1011.
Propos recueillis par F. GARROUSTE, in Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ? Option
Finance n 966 du 4 fvrier 2008, p 20, notamm. p 21.
G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 93.

27

semble tre due qu' la crise financire qui touche l'conomie franaise. Mais il est
galement observ que les tablissements de crdit orienteront leurs ngociations, davantage
sur le gel des concours et des conditions d'octroi, ainsi que sur la recherche de garanties
supplmentaires104.
19. Problmatique. Le risque est donc l'lment dterminant pour le banquier dans la
dcision d'octroi de crdit, tant au niveau de son cot que des conditions d'accs. Or le
risque de crdit ne doit pas justifier le refus d'un banquier de fournir du crdit, par simple
prcaution, ou prudence. Le droit se doit d'intgrer la prise de risque dans la fourniture de
crdit. C'est ce qu'a fait le lgislateur dans le nouvel article L 650-1 du Code de commerce,
en ngligeant certains prjudices causs aux tiers, pour des raisons d'intrt conomique
gnral. Et comme le souligne Monsieur Perruchot-Triboulet, ce droit de prendre des
risques doit s'accompagner du droit de ne pas tre inquit 105, qui se traduit, dans le droit du
crdit, d'une part par la dpnalisation de l'usure, et d'autre part, mais surtout, par le nouveau
principe

d'irresponsabilit

du

crancier

dispensateur

de

concours.

Ce

principe

d'irresponsabilit, nouvellement intgr dans le droit positif, ne fit pourtant pas l'unanimit
au sein des rangs du Parlement : de vives critiques ont t souleves, allant jusqu' invoquer
l'inconstitutionnalit du texte. Le Conseil constitutionnel a donc t saisi, et dclara la
conformit du nouvel article L 650-1 la Constitution106. Le texte tait donc adopt, et est
entr en vigueur le 1er janvier 2006. Comme le souligne Monsieur Dorlac, l'objectif du
dispositif de l'article L 650-1 du Code de commerce, est de scuriser les cranciers qui
prennent le risque de soutenir l'entreprise en difficult. Il peut s'agir : soit de moratorier
dans le cadre du mandat ad-hoc et de la conciliation des concours bancaires chus ou
dnoncs, soit d'accorder le maintien des concours bancaires existants, soit d'accorder de
nouveaux concours bancaires en vitant toute fourniture de concours ruineux en priode
suspecte toujours rprhensible au plan pnal, par la complicit de banqueroute 107. Cette
nouvelle mesure peut ainsi tre rvlatrice d'une vritable rvolution au sein de notre
droit. En effet, elle rompt dfinitivement avec le droit antrieur, drogeant ainsi au
sacro- saint principe rpublicain de responsabilit de chacun devant ses actes, qui

104

105

106
107

G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 94.
V. PERRUCHOT-TRIBOULET, Le financement des entreprises dans un nouveau Code des activits
conomiques, LPA 7 septembre 2007, n 180, p 3 et s, notamm. p 7.
Conseil constitutionnel N 2005-522 DC du 22 juillet 2005, publie au JO du 27 juillet 2005, p 12225.
T. DORLAC, Le banquier et la nouvelle loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, LPA, 22 septembre 2006,
n 190, p 7 et s., spc. p 7.

28

constitue un des piliers du systme juridique franais108 . Cet allgement de la


responsabilit, par l'affirmation d'un principe d'irresponsabilit, signifie que le banquier
n'encourt plus aucune responsabilit en cas d'abus dans l'octroi de concours une entreprise
en difficult, peu important le type de concours accord ou le type de procdure ouverte. Le
lgislateur conscient de cet incroyable cadeau , a conserv la recevabilit de l'action en
responsabilit en trois hypothses, qu'il pose comme des exceptions au principe
d'irresponsabilit. L'affirmation de ces exceptions peut nanmoins soulever de nombreux
doutes et interrogations quant leur porte. Les imperfections du texte ne peuvent chapper
l'il du juriste. En effet, les trop nombreuses imprcisions dont elles sont porteuses
peuvent conduire des divergences d'interprtation. Toutefois, il semble a priori que si le
lgislateur souhaite, d'une part, allger la responsabilit, il ne peut l'accentuer, d'autre part,
en levant ces trois comportements au rang de fautes gnratrices de responsabilit,
entranant, en outre, l'application de la nullit des garanties constitues en contrepartie des
concours. Le droit commun de la responsabilit civile a donc vocation s'appliquer,
consacrant ainsi l'application de la thorie prtorienne du soutien abusif. Ne sachant pas, de
prime abord, comment apprcier les trois exceptions, les juges pourraient tre enclins
poursuivre l'application de la responsabilit pour soutien abusif, en l'adaptant aux souhaits
d'aujourd'hui. Sans tre une rvolution cette rforme pourrait simplement emporter une
volution de la prise en compte de la responsabilit des banques dans les faillites des
entreprises.
20. Plan de l'tude. Il appartient ds lors la doctrine et aux juges de dceler les failles de
cette nouvelle rglementation de la responsabilit bancaire l'gard des entreprises en
difficult, afin de mieux les combler. Dans ce domaine pineux de la fourniture de crdit,
il faut, comme Descartes109, ne pas s'en tenir aux prjugs et poser des principes fermes,
constants et cohrents, sur un sujet dont l'enjeu est la sauvegarde de nos entreprises 110 .
Or, si l'article L 650-1 du Code de commerce affirme un principe d'irresponsabilit des
cranciers dispensateurs de concours afin que le financement bancaire s'affirme au sein de la
dure tche du sauvetage des entreprises, son champ d'application n'en est que plus rduit par
les imprcisions du texte, pouvant conduire des effets inverses ceux souhaits. Le
principe d'irresponsabilit a ses limites qui conduisent la survivance de la responsabilit
108

109
110

A-F. ZATTARA-GROS, La loi de sauvegarde article par article, article L 650-1 du Code de commerce,
LPA, 9 fvrier 2006, n29. La rforme des procdures collectives, La loi de sauvegarde article par article,
sous la direction de F-X. LUCAS et H. LCUYER, LGDJ, 2006, p 412-419.
R. DESCARTES, Mditations mtaphysiques, (premire mditation) : Hatier, 1999, p. 21
G. BRMOND, et E. SCHOLASTIQUE, Rflexions sur la composition des comits de cranciers dans les
procdures de sauvegarde et de redressement judiciaires, JCP E n 10, 9 Mars 2006, 1405.

29

bancaire dans bien des domaines. Une premire partie prsentera par consquent
l'allgement de la responsabilit bancaire raison des concours une entreprise en
difficult, alors qu'une seconde partie permettra de dmontrer le caractre relatif du principe
d'irresponsabilit consacr, et donc le maintien de la responsabilit bancaire l'gard des
entreprises en difficult. Le pendant de cet incroyable allgement de la responsabilit
bancaire raison des concours aux entreprises en difficult (I), est par consquent
l'incontournable maintien de celle ci (II).

Premire Partie : L'allgement de la responsabilit bancaire raison des concours aux


entreprises en difficult.
Seconde Partie : Le maintien de la responsabilit bancaire l'gard des entreprises en
difficult.

30

PARTIE I. L'ALLGEMENT DE LA RESPONSABILIT BANCAIRE


RAISON DES CONCOURS AUX ENTREPRISES EN DIFFICULT

PARTIE I. L'ALLGEMENT DE LA
RESPONSABILIT BANCAIRE
RAISON DES CONCOURS AUX
ENTREPRISES EN DIFFICULT

31

21. Une mesure en faveur du crdit. L'article L 650-1 du Code de commerce est l'invit
surprise de la rforme. En effet, les travaux prparatoires de la loi de sauvegarde ne
laissaient en aucune manire figurer l'apparition d'une telle mesure. Les avant-projets de loi
n'envisageaient pas ce type de disposition en faveur des cranciers dispensateurs de
concours. Celle-ci n'est apparue que lors du projet de loi de 2004. Mais si elle n'a vu le jour
que tardivement dans l'laboration de la rforme du droit des entreprises en difficult, elle
n'en est pas moins une disposition essentielle, qui est susceptible d'emporter de nombreuses
consquences dans divers domaines. En effet, comme l'annonce le Professeur Legeais, ce
texte va devenir un texte phare pour le droit du crdit, le droit de la responsabilit
bancaire et le droit des srets111 . L'article L 650-1 du Code de commerce, ainsi
nouvellement intgr dans le droit des entreprises en difficult par la loi de sauvegarde des
entreprises du 26 juillet 2005, rglemente de faon indite, la responsabilit des cranciers
dispensateurs de crdit. Le lgislateur pose un principe d'irresponsabilit des cranciers
dispensateurs de crdit du fait de l'octroi de concours financiers. Il se donnait pour objectif
de promouvoir la fourniture de crdit aux entreprises, au moyen d'une plus grande scurit
juridique. Les banquiers, craignant une condamnation pour soutien abusif, n'osaient plus,
semble-t-il, accorder des crdits. Il convenait donc, selon le gouvernement, de mettre un
terme cette crainte, par le cantonnement de la responsabilit. Car le crdit est le sang
sinon le nerf de l'conomie112 . Le financement des entreprises par le crdit bancaire est
indispensable la survie de celles-ci : le crdit c'est l'oxygne de l'entreprise, et son
puisement entrane inluctablement la mort de celle-ci113 . La sauvegarde des entreprises
par l'incitation au financement est le but recherch. Ce mouvement s'inscrit en outre dans la
ligne des lgislations anglo-saxonnes, empreintes de libralisme conomique. Toutefois,
dans le respect du droit constitutionnel franais, la responsabilit du banquier n'aurait su tre
supprime totalement. Le principe de non responsabilit devait ncessairement tre assorti
de limites. La fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, et la prise de
garanties disproportionnes aux concours, sont les trois exceptions ; trois hypothses qui, si
elles sont censes encadrer strictement la responsabilit du banquier, sont si imprcises que
la scurit juridique tant recherche ne sera qu'illusion et les consquences sur la fourniture

111

112

113

D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n42, 20 octobre 2005, tude
1510, p 1747.
F. DERRIDA, Rapport gnral, in Responsabilit du banquier : aspects nouveaux, Travaux de l'association
Henri Capitant, tome XXXV, Economica 1984, p 20, n 3.
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de loi de
sauvegarde des entreprises, D 2005, n 20, chron. p 1358 et s., spc. p 1360.

32

de crdit incertaines. Toute l'ambigut de la responsabilit du banquier dans le cadre de


l'article L 650-1 du Code de commerce se rvlera ds lors au travers de l'affirmation du
principe d'irresponsabilit (titre 1), et de ses trois exceptions (titre 2).

33

TITRE I. L'AFFIRMATION GNRALE D'UN


PRINCIPE D' IRRESPONSABILIT DU
BANQUIER
22. L'effervescence lie au principe d'irresponsabilit. L'affirmation d'un principe
d'irresponsabilit ou de non responsabilit 114 peut tre peru comme amorant une
rvolution . Son arrive au sein du droit des entreprises en difficult, a fait l'objet de
houleuses discussions et la question de son bien fond a t souleve. De nombreux dputs
ont en effet invoqu l'inconstitutionnalit de la disposition, la qualifiant de formidable
cadeau fait aux banquiers. La lgitimit du texte tait ainsi remise en cause. Son
intgration dans notre droit tait-elle justifie, de sorte que la responsabilit pour soutien
abusif devienne obsolte ? Voici le problme principal pos par cette nouvelle disposition.
Elle a amen avec elle l'effervescence et le bouleversement des esprits. Les incertitudes
apparaissent tant quant aux personnes pouvant se prvaloir de cette nouvelle immunit, ou
de celles se trouvant dsormais prives de l'exercice de l'action en responsabilit, que quant
la matire concerne. Il tait donc indispensable, afin de mettre un terme aux incertitudes
que le texte soulve par son imprcision, que les autorits se prononcent. Si la lgitimit du
texte quant ses fondements juridiques (Chapitre premier) semble acquise et claire, son
champ d'application (Chapitre second) reste nanmoins assez sombre.

114

L'emploi de l'une ou l'autre des expressions dpend de la connotation voulue.

34

CHAPITRE 1. LES FONDEMENTS JURIDIQUES DU


PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT
23. Les prmices de la rforme. La question de la lgitimit de l'article L 650-1 du Code
de commerce a t souleve en raison de l'incroyable principe d'irresponsabilit qu'il dicte.
Par cette disposition, les banquiers, mais aussi tous les autres cranciers dispensateurs de
concours, bnficient d'une immunit, mais qui reste encadre par l'affirmation de trois
exceptions. Plus de vingt ans avant la loi de sauvegarde des entreprises, la doctrine
souhaitait dj faire bnficier aux banquiers, d'un allgement de leur responsabilit. Les
auteurs invoquaient d'une part, la pression exerce par les pouvoirs publics, dans leurs
interventions, aux fins d'apporter l'aide souhaite aux entreprises dont le sort semblait dj
malheureusement rgl115. Mais cette responsabilit du banquier serait administrative, celuici subissant le fait du Prince, si toutefois les autorits disposaient de tels pouvoirs. D'autre
part, la contrainte judiciaire devait permettre au banquier de se dgager d'une ventuelle
responsabilit, de sorte que si le conciliateur, dans le cadre du rglement amiable, l'incitait
consentir de nouveaux crdits, il ne serait en aucun cas responsable des prjudices subis du
fait de l'octroi de ces concours116. La doctrine sur ce point a t rapidement rejointe par la
jurisprudence admettant diverses causes d'exonration de la responsabilit civile du
banquier ; tant des causes objectives, telles l'attitude des dirigeants ou l'intervention des
pouvoirs publics117, que des causes lies l'application du droit des entreprises en difficult,
tel l'octroi de concours dans le cadre d'un rglement amiable 118. Ds lors, ce nouveau
principe d'irresponsabilit voulu par le gouvernement, ne parat plus aussi soudain, la

115

116

117

118

F. DERRIDA, Rapport gnral, in La responsabilit du banquier : aspects nouveaux, Association Henri


Capitant, tome XXXV, Economica 1984, p 32, n 27.
F. DERRIDA, Rapport gnral, in La responsabilit du banquier : aspects nouveaux, Association Henri
Capitant, tome XXXV, Economica 1984, p 32, n 27.
l'approbation par des autorits publiques d'une activit et des conditions dans lesquelles elle est exerce
contribue fortement lgitimer des concours bancaires : J. STOUFFLET, Retour sur la responsabilit du
banquier donneur de crdit, Mlanges M. CABRILLAC, Dalloz Paris, 1999, p 517 et s. spc. p 522, n 9 et
s. propos Cass. civ. 1, 25 mars 1997, JCP 1997 IV, 1070. Voir aussi T.Com. Paris, 4 ch., 10 octobre
1996, Didier s qual c/ banque OBC et autres, indit : engagement d'une commune dans le processus de
sauvetage d'une entreprise, ultrieurement dclare en redressement judiciaire.
Voir sur ce point, G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de
J. MESTRE, Bibliothque de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 443 et s, n 597 et s.

35

jurisprudence ayant dj amorc le mouvement ! Toutefois, il convient de s'attacher aux


origines de ce nouvel article L 650-1 du Code de commerce (section 1) avant d'en tudier la
lgalit (section 2).

Section 1. Les origines de l'article L 650-1 du Code de


commerce
24. Promouvoir la sauvegarde des entreprises. Aux prmices de la rflexion sur la
rforme du droit des procdures collectives, le lgislateur et les professionnels visaient
comme objectif premier, la sauvegarde, autant que possible, des entreprises en difficult, par
des mesures d'anticipation et de prvention, afin de limiter au mieux les consquences des
dfaillances d'entreprises sur l'environnement conomique. L'ide de ngociation est au
cur de la rforme. Ds lors, une premire justification de l'article L 650-1 du Code de
commerce apparat : l'une des conditions de la sauvegarde ou du redressement d'une
entreprise est le maintien (dans le cadre du principe de la continuation des contrats en cours)
ou l'octroi de crdit. Or la fourniture de crdit est troitement lie aux risques que les
banquiers sont prts prendre ; la menace d'une condamnation pour soutien abusif en tait
un bien trop grand. C'est l l'argument phare de la Chancellerie lors de la prsentation du
projet de rforme. La frilosit et la prudence excessive souvent dnonces des
banques, en qute de la plus grande scurit juridique possible, seraient ainsi lies aux
consquences disproportionnes de l'ala du soutien abusif. Les banques seraient perues
comme une poche profonde idale pour les requrants et les tribunaux, et courraient le
risque d'tre poursuivies en tant que cranciers solvables, sans pour autant tre les vrais ou
les seuls responsables de la situation du dbiteur. Il en rsulterait un climat psychologique
nfaste, se traduisant par l'autocensure des dispensateurs de crdit, au dtriment de
socits prsentant un certain profil de risque mais dont la poursuite d'activit serait
possible.119 . Ces divers objectifs n'ont pas t fixs ds le dpart. En effet, les divers avantprojets et projets restent discrets sur l'ventualit d'une telle mesure pourtant requise par les
professionnels (1). La mesure ne prendra rellement toute son ampleur que lors de
l'examen de la rforme par le Parlement (2).

119

PH. MARINI, Commission des finances pour le Snat, Avis n 355 du 26 mai 2005

36

1. Les avant-projets et le projet de rforme des procdures


collectives
25. La prparation de la rforme. La naissance de l'article L 650-1 du Code de commerce
et de son principe d'irresponsabilit a suscit un travail de longue haleine, afin d'obtenir la
disposition telle qu'elle existe aujourd'hui. Si dans un premier temps, cette mesure n'tait
aucunement envisage dans les avant-projets (A), elle est nanmoins apparue timidement
dans le projet dpos par la Chancellerie le 12 mai 2004, au sein de l'unique procdure de
conciliation (B), s'inspirant ainsi de la solution applique antrieurement par la
jurisprudence120.

A. Absence du principe dans l'avant-projet de loi d'octobre 2003


26. Un travail collectif. La rforme du droit des procdures collectives est le rsultat de
longs et nombreux travaux prparatoires, auxquels ont particip de nombreux
professionnels. Le gouvernement a souhait dans un premier temps, identifier les difficults
souleves par le droit en vigueur. Cette tche a t attribue aux procureurs gnraux et aux
diffrents acteurs conomiques et syndicaux, par la ralisation d'un diagnostic. Tous se
mettaient d'accord sur la ncessit d'une rforme.
27. Les premires mesures du Gouvernement. Dans un premier temps, la Chancellerie a
rflchi sur les moyens d'engager une rforme du droit des procdures collectives, et sur les
objectifs devant tre atteints : remdier un tat de fait dsastreux (58000 dfaillances
enregistres en 1997, concernant quelque 325 000 salaris et aboutissant dans 90 % des cas,
des liquidations121). Le gouvernement est donc intervenu de manire ponctuelle par voie de
dcrets122. Et, en 1998, la Chancellerie diffusa un document d'orientation prparatoire la
rforme des lois n 84-148 du 1er mars 1984 et n 85-98 du 25 janvier 1985 relatives au
traitement des difficults des entreprises, rdig par Monsieur Deharveng. Ce document
120
121

122

Cf supra.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les intentions de rforme des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985,
LPA 6 septembre 2000, n178, p 6 et s.
Dcret n 98-1232 du 29 dcembre 1998, JO 30 dcembre 1998, p 19906, pour modifier le dcret n851388 du 27 dcembre 1985, afin de rtablir la liste des cranciers de l'article 40 et d'imposer aux
mandataires de dresser un rapport de liquidation et le dcret n85-1389 du 27 dcembre 1985, afin de
renforcer les contrles exercs sur les professionnels.
Dcret n 99-656 du 30 juillet 1999, compltant le premier dcret du 27 dcembre 1985, afin de dfinir les
effets de l'interdiction d'mettre des chques frappant le dbiteur, et les effets de la suspension de cette
mesure d'interdiction.

37

s'inscrivait dans un programme de rforme gnrale de la justice commerciale, expos dans


une communication au Conseil des ministres le 14 octobre 1998, par Madame Elisabeth
Guigou, Ministre de la Justice. tait envisage une modification de l'organisation des
tribunaux de commerce et des professions lies au fonctionnement de la justice
commerciale. Le document d'orientation prparatoire, quant lui, tait un texte assez
labor, contrairement au sens donn par sa dnomination, qui tenait, d'une part, rendre les
textes plus lisibles123 , et d'autre part, clarifier le choix des mesures de traitement des
difficults des entreprises en dfinissant mieux leur finalit et leur domaine respectif , et
amliorer le droulement des procdures dans un souci de transparence et d'efficacit
conomique124 . Le texte a ensuite t largement diffus auprs des juridictions
commerciales, de professionnels et universitaires. De nombreux groupes de travail dans tous
les secteurs se sont saisis du projet. Les ractions ont t somme toute, assez vives et ont
permis d'amender le texte ; en particulier, la Chambre du Commerce et de l'Industrie de
Paris, qui n'a cess de participer son laboration125. En effet, la suite de la diffusion par la
Chancellerie du document d'orientation prparatoire, la CCIP lui fit part de ses premires
observations126, qui dans l'ensemble, dmontraient sa faveur pour le projet. Un second
avant-projet lui ayant t prsent, elle dita un nouveau rapport le 29 mars 2001127. Les
tribunaux se sont galement penchs sur le sujet ; on peut citer par exemple le rapport de
Madame Rey, Prsidente du Congrs national des Tribunaux de commerce, prsent le 23
novembre 2001. Cependant, ce programme ambitieux de rforme, abandonn en 2002, aprs
une forte opposition des juges consulaires, qui ne voulaient pas voir siger leurs ct des
magistrats professionnels 128, fit chouer par l mme le projet, longuement prpar, de
rforme des textes sur le traitement des entreprises en difficult129. A ce stade de la
rflexion, aucune mesure de protection des cranciers dispensateurs de crdit n'tait
envisage.
123
124

125

126

127
128

129

Document d'orientation prparatoire p 2.


C. SAINT-ALARY-HOUIN, Du document d'orientation prparatoire la rflexion sur un avant-projet de
loi, Bulletin d'actualit Lamy Droit Commercial 1999, n 111, p 1 et s., spc. p 2-3 n3.
Nombreux rapports sous l'impulsion de la CCIP : Rapport du 24 avril 1997, Procdures collectives :
amliorer les cessions dactifs ; du 15 mai 1997, La rforme des tribunaux de commerce : lments de
rflexion ; du 27 novembre 1997, Les professions dadministrateur judiciaire et de mandataire
liquidateur : propositions de rforme ; et du 4 mai 2000, Rforme des professions dadministrateur
judiciaire et de mandataire la liquidation judiciaire des entreprises .
CCIP, Rforme du droit des procdures collectives, raction au document d'orientation de la chancellerie,
Rapport prsent par M. Courtire au nom de la commission juridique, et adopt au Bureau du 4 fvrier
1999 selon la procdure d'urgence.
CCIP, Rapport prsent par M Courtire au nom de la Commission juridique et adopt le 29 mars 2001.
J-L. VALLENS, Rforme des procdures collectives : premier commentaire de l'avant projet de loi,
Bulletin d'actualit Lamy Droit commercial 2003, n 160, p 1 et s. spc. p 2.
L'avant projet n'a mme pas t examin par les assembles.

38

28. La consultation des professionnels. La Chancellerie, tenant ce projet de rforme, prit


l'initiative de relancer le chantier en 2003130 en lanant une consultation officielle sur le
sujet. Aussi la CCIP a-t-elle produit un rapport tendant relancer la rforme, le 24 avril
2003131, proposant des axes de rflexion. Entre temps, l'Office parlementaire d'valuation de
la lgislation, saisi par la Commission des lois du Snat d'une demande tendant dresser un
bilan de la mise en uvre de l'ensemble de la lgislation relative la prvention et au
traitement des difficults des entreprises, a dcid de confier la ralisation de cette tude
un groupe de travail compos d'un magistrat de la Cour de cassation, d'un juge consulaire et
d'un professeur d'universit. Le snateur Hyest prsenta donc un rapport sur la lgislation
applicable en matire de prvention et de traitement des difficults des entreprises132. La
Cour de cassation133 suggra galement des axes de rforme dans son rapport annuel ; tout
comme le MEDEF134, ou l'Institut Franais des Praticiens des Procdures Collectives. Par
ailleurs, au niveau communautaire, le Rglement n1346/2000/CE du Conseil en date du 29
mai 2000 relatif aux procdures d'insolvabilit entr en vigueur le 31 mai 2002, imposait la
prise de mesures adquates afin d'une mise en conformit avec les lgislations trangres.
Ainsi, de ces observations et orientations prconises par les nombreux professionnels et
universitaires consults, un avant projet de loi a pu tre labor et prsent le 13 octobre
2003. Ce nouveau projet, s'inspirant largement du prcdent, a t diffus auprs de
praticiens et d'universitaires, afin d'en recueillir les observations. On peut noter les
observations des professionnels libraux : le rapport de la Confdration Nationale des
Avocats, du 30 octobre 2003135 ou les observations d'experts-comptables136. La CCIP
prsenta de nouveau un rapport le 13 novembre 2003137. Et au vu des observations
recueillies, l'avant projet de loi a t remani et transmis au Conseil d'tat pour avis au mois
130
131

132

133

134

135

136

137

Les Echos 30 octobre 2002.


CCIP, Relancer la rforme des textes sur la prvention et le traitement des difficults des entreprises, Axes
de rflexion prconiss par la CCIP, Rapport prsent par M Courtire, au nom de la Commission
juridique, et adopt l'assemble gnrale du 24 avril 2003.
Rapport n 3451, enregistr la prsidence de l'assemble nationale le 5 dcembre 2001, de M. J-J.
HYEST, snateur. (rapport Snat n120)
Rapport de la Cour de cassation 2000, Documentation franaise 2003, RLDA septembre 2003, n63,
n 3933, p 19 et s, obs. Par S. GUILLUY-FRIANT, S. ROUAULT, D. CHEMIN, R. DAVID.
MEDEF, Encourager l'initiative conomique grce une politique raisonne de la sanction en cas d'chec :
La rforme des sanctions, mars 2003.
CNA, Analyse critique de l'avant projet de loi de sauvegarde des entreprises, Les dossiers de la CNA, 30
octobre 2003, n 22. La CNA avait aussi propos le 9 avril 2002, un projet de loi organisant la prvention
et le traitement des difficults des avocats.
A. BRICARD et E. LACROIX-PHILIPS, les nouveauts du projet de Loi Perben de janvier 2004 : Points
de vue d'experts-comptables, Journal des Socits 2004.
CCIP, Rforme des textes sur la prvention et le traitement des difficults des entreprises, Observations de
la CCIP sur l'avant-projet de loi de sauvegarde des entreprises Rapport prsent par M. COURTIERE
au nom de la Commission Juridique et adopt au Bureau du 13 novembre 2003

39

de janvier 2004138. Ainsi, fin 2003, un avant projet de loi de sauvegarde des entreprises est
fix et prvoit de nombreuses dispositions tendant l'amlioration des procdures.
Nanmoins, ce texte ne prsente pas de dispositions tendant la modification du rgime du
soutien abusif bien souvent reproch aux cranciers ayant consenti des concours financiers
la socit dbitrice, bien que certains groupes de travail, lors de l'laboration aient voqu le
problme. Notamment la Fdration professionnelle Banque Finances Assurance139, qui
rdigea un rapport sur la rforme du droit des entreprises en difficult, et le remit au
Ministre de l'Economie et des Finances, Monsieur Francis Mer, en octobre 2003. Dans ce
document, les rdacteurs ont propos diverses mesures caractre financier, afin de rduire
le nombre de liquidations. Ils estimaient par ailleurs que le succs de la rforme devait
passer notamment par la rvision du rgime du soutien abusif dans un sens raliste . En
outre, un rapport d'information140, dpos la prsidence de l'Assemble Nationale le 11
fvrier 2005, en conclusion des travaux d'une mission d'information141 constitue le 16
octobre 2002, charg de rflchir sur la rforme du droit des socits et le traitement des
entreprises en difficult, montre aux travers de nombreuses auditions, notamment l'audition
de Mesdames Obolensky, directrice gnrale de la Fdration bancaire franaise, et Bac142,
directrice juridique, que la cration d'un dialogue entre le dbiteur et ses banquiers, est
indispensable, afin de restaurer la confiance dans leurs rapports. Elles ont dnonc en outre
le rgime du soutien abusif, comme tant un frein la fourniture du crdit : ce qui nuit au
financement des PME et la prennit des entreprises, c'est bien cela ! (le soutien abusif) .
Madame Obolensky, relve que le projet de loi est labor pour scuriser la banque
quand elle veut bien entrer dans le dialogue . Le banquier prteur n'est pas, par ailleurs, un
investisseur en capital-risque : prendre des risques en capital n'est pas le mtier du
banquier . Le Prsident du Conseil suprieur de l'ordre des experts-comptables, galement
prsident de la compagnie des commissaires aux comptes de Paris, dressait le mme
constat : l'habitude des banques n'est malheureusement pas de prter. Je ne leur jette
138

139

140

141

142

P-M. Le CORRE, Les modifications rsultant de l'examen par le Conseil d'tat du projet de loi de
sauvegarde des entreprises, Gaz. Pal. 23-25 mai 2004, p 2 et s.
Rforme du Droit des entreprises en difficult, UMP, Fdration professionnelle Banque-FinancesAssurance, Groupe de travail compos de F. BILLOT, Prsident, D-J CASSAGNE, O. De GALZAIN,
D. GARDINAL, P. HAREL-COURTES, O. De POMMERY, H. SAINT-SAUVEUR, H. ULRICH, avec la
collaboration de M. GARDELLLA
Rapport d'information n 2094, dpos en application de l'article 145 du rglement, par la Commission des
lois constitutionnelles, de la lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique.
Mission d'information sur la rforme du droit des socits, compose de M. P. CLEMENT, Prsident, MM.
J-A BENISTI, J. BIGNON, E. BLANC, M. BONNOT, C. CARESCHE, G. FENECH, A. GERIN,
P. HOUILLON, M. HUNAULT, S. HUYGHE, V. LUREL, A. MARSAUD, A. MONTEBOURG,
X. De ROUX, Mme S. ROYAL, MM. R. SALLES, J.-P. SOISSON, A. VIDALIES, J.-L. WARSMANN.
Sance du Mercredi 2 juin 2004, procs verbal aux pages 63 et suivantes du rapport d'information.

40

cependant pas la pierre. En effet, le directeur de l'agence bancaire moyenne a un diplme


de comptable, non de gestionnaire. Les banquiers ne sont pas des banquiers, ce sont des
administratifs auxquels on demande d'obtenir une caution de M. X. pour prter M.Y.
Les banquiers, juste titre, veulent tre scuriss, et pour les TPE, n'ont pas les moyens de
rmunrer des gestionnaires chargs d'valuer la viabilit de l'entreprise. C'est d'ailleurs
absolument impossible, car ses affaires tournent autour d'un seul homme. Mais que
feront les banques si ce projet de texte est adopt ( propos de la suspension des poursuites
contre les cautions personnes physiques dans la procdure de sauvegarde) ? Elles risquent
de refuser de prter143 .
Une rforme du soutien abusif, afin de relancer le financement des entreprises, est donc
largement requise par les praticiens. Mais cette requte n'est toutefois pas encore prise en
compte, ce stade de l'laboration de la rforme, par les pouvoirs publics.

B. Apparition du principe dans le projet de loi du 12 mai 2004


29. Examen en Conseil des Ministres. Aprs consultation du Conseil d'tat sur l'avantprojet de loi de sauvegarde des entreprises, le texte a t prsent au Conseil des Ministres
qui adopta le projet de loi de sauvegarde des entreprises le 12 mai 2004144. Ce projet
comportait dsormais 197 articles, alors que l'avant-projet n'en comportait qu'une centaine.
Sur le fond, le projet de 2004 diffre de l'avant-projet sur certains points, il prend une allure
beaucoup plus moderne, s'inspirant trs largement du Chapter eleven du Federal Bankrupty
Code. C'est, en effet, partir du modle amricain que la nouvelle procdure de sauvegarde
a t construite, puisqu'il consacre la possibilit pour l'entreprise de se placer sous la
sauvegarde de la justice sans tre en tat de cessation des paiements145.
30. Le principe d'irresponsabilit dans le cadre de la procdure de conciliation. Entre
novembre 2003, et mai 2004, l'avant-projet de loi a t mri. Il s'est enrichi des propositions
des partenaires l'laboration du projet de rforme, et parmi elles, de nombreuses requtes
des professionnels du milieu bancaire, incitant intgrer dans le nouveau projet une
disposition tendant diminuer le risque d'une mise en cause de la responsabilit pour
143

144
145

W. NAHUM, Rapport d'information sur la rforme du droit des socits et le traitement de l'entreprise en
difficult de la Commission des lois de l'Assemble nationale, dpos le 11 fvrier 2005, Doc. Assemble
nationale n 2094, p 129.
V. Actualit lgislative Dalloz 2004, p 1436.
P-M. Le CORRE, Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises, D 2005, suppl. au n 33, p
2299.

41

soutien abusif146. Ils ont t entendus. En effet, l'article 8 du projet de loi du 12 mai 2004
prvoit une diminution du risque de soutien abusif dans le cadre de la procdure de
conciliation : Les personnes qui consentent, dans l'accord mentionn l'article L. 611-7,
un crdit ou une avance au dbiteur en vue d'assurer la poursuite d'activit de l'entreprise
et sa prennit, sont payes, pour le montant de ce crdit ou de cette avance, par privilge
toutes crances nes avant l'ouverture de la conciliation, dans les conditions prvues aux
articles L. 622-15 et L. 641-13. Ces personnes ne peuvent, sauf fraude ou comportement
manifestement abusif de leur part, tre tenues pour responsables des prjudices subis du
fait des concours consentis du fait d'un accord homologu. Ainsi, les personnes ayant subi
des prjudices ne pourront engager la responsabilit de ceux qui leur ont consenti des
concours dans le cadre de l'accord homologu. Une exclusion de responsabilit est donc
accorde ces derniers. Mais quelles en sont les raisons et les motivations ? Le Garde des
Sceaux a dit, lors de l'expos des motifs, que : Dans la procdure de conciliation, le
financement de lentreprise intervient dans le cadre de ngociations au cours desquelles la
situation est tudie par toutes les parties. Ds lors quelles sont parfaitement informes, il
napparat pas raisonnable de leur confrer la mme facult quen droit commun
dinvoquer lencontre de lun des cranciers une faute ne de lapparence trompeuse de
solvabilit confre par loctroi dun financement. Il convient seulement de rserver la
fraude ou le comportement manifestement abusif dun crancier . En effet, l'objectif
majeur du projet de loi est la sauvegarde . Pour atteindre cet objectif, il faut faire en sorte
que les cranciers continuent croire en l'entreprise dbitrice, et la financer par des
apports en trsorerie, afin que son activit se poursuive. C'est ce que prvoit la procdure de
conciliation. Et afin de les y inciter, un privilge de paiement 147 leur est octroy, ainsi qu'une
limitation de leur responsabilit en cas de prjudices subis du fait de ces concours.
Cependant, cette disposition insre dans le projet de loi de sauvegarde ne fait pas
l'unanimit. Les dbats, lors de l'examen du texte aux assembles, dmontreront toute la
complexit de l'insertion de cette disposition.

146
147

Cf supra.
Ce que l'on nomme le privilge de New Money.

42

2. L'laboration d'un principe gnral de non responsabilit par le


Parlement
31. Le temps donn la rforme. Lors du renouveau des travaux prparatoires, et du vote
du projet de loi en Conseil des Ministres, Monsieur Dominique Perben, Garde des Sceaux,
Ministre de la Justice, annonait l'examen du projet en assembles pour juillet 2004, afin
que le texte soit vot la fin de l'anne 2004. Toutefois, en raison de certaines rticences, le
calendrier n'a pas t respect. L'examen du projet n'a eu lieu qu'au dbut de l'anne 2005.
L'examen du projet a, par ailleurs, t rduit une lecture par chambre, le gouvernement
ayant dclar l'urgence. La discussion du projet a donc dbut en mars 2005 l'Assemble
nationale et s'est poursuivie au Snat en juin. Le texte a t adopt dfinitivement le 13
juillet 2005 aprs passage devant la Commission mixte paritaire. Les dbats parlementaires,
bien que relativement brefs, en raison de l'urgence dclare, ont soulev de nombreux points
de discussion (B), de sorte que bien des amendements ont t adopts (A), en particulier
dans le domaine qui nous concerne.

A. L'tude de la mesure l'Assemble Nationale, ou la vhmence de


l'opposition parlementaire
32. Procdure d'adoption l'Assemble nationale. Le projet de loi a d'abord t examin
par les diverses commissions, qui ont fait part de leurs observations (1), avant d'tre remis
aux dputs pour lecture et discussion (2).
1. Les observations des commissions
33. Premires dmarches. Le projet de loi de sauvegarde n 1596, a t enregistr la
prsidence de l'Assemble nationale le 24 mai 2004. Ds lors diverses commissions se sont
saisies pour travaux. La Commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique, saisie au fond, a nomm rapporteur, Monsieur
Xavier De Roux, le 2 juin 2004. Elle a ensuite procd de nombreuses auditions pendant
les mois qui suivirent, et l'examen du projet de loi et des amendements, selon la procdure
de l'article 88 du rglement, au cours du mois de fvrier 2005. Le rapport n 2095 a t
dpos le 11 fvrier 2005. La Commission des finances, de l'conomie gnrale et du plan,

43

saisie pour avis, a nomm rapporteur Monsieur Jrme Chartier, le 26 janvier 2005, dont
l'avis n 2099 a t dpos le 15 fvrier 2005. Le projet de loi a ensuite t discut en sance
publique l'Assemble nationale ds le mois de mars 2005.
34. Les amendements des commissions. On a pu voir prcdemment les nombreuses
requtes des professionnels du milieu bancaire aux fins de rduction de la responsabilit
pour soutien abusif, responsabilit qui les dissuade de prendre des risques et de collaborer
avec une entreprise en difficult. Selon le rapport n2095148 de Monsieur Xavier De Roux,
l'apptence des tablissements de crdit consentir des concours nouveaux des
entreprises en difficult est non seulement normalement rduite par leur aversion pour le
risque, particulirement lgitime lorsque l'entreprise a d demander l'ouverture d'une
procdure de conciliation, mais de surcrot encore plus limite par la crainte que leur
responsabilit soit engage au titre de la notion jurisprudentielle de soutien abusif .
Toutefois, il faut noter la grande tolrance dont les juges font preuve en la matire ; la
jurisprudence, ces dernires annes, n'a eu de cesse de limiter la responsabilit la runion
de conditions et de critres, rduisant d'autant le nombre de condamnations. Monsieur
Xavier De Roux estime que si les cas de contentieux de cette nature sont rares, leur
porte n'en est pas moins grande au titre de leur effet dissuasif et est donc favorable la
disposition prsente l'alina 2 de l'article 8 : la limitation des cas susceptibles d'engager la
responsabilit du financier pour soutien abusif. Celui-ci se limite en effet deux hypothses
de mise en cause de la responsabilit du banquier : la fraude et le cas de soutien
manifestement abusif. La seconde hypothse, dont les termes sont particulirement
imprcis, a conduit la Commission claircir la notion. En effet, le terme manifestement
est couramment utilis par le lgislateur149, en procdure civile, en matire de responsabilit
pnale, ou dans le droit des entreprises en difficult. Cet adverbe cre le droit de
l'vidence, celui o la preuve n'a pas de place et o le sens commun suffit . Il appelle une
apprciation subjective du juge sur les lments de fait. Sur ces observations, Monsieur
148

149

Rapport n 2095 prsent par M. X. De ROUX, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la
lgislation, et de l'administration gnrale de la Rpublique, sur le projet de loi (n1596) de sauvegarde des
entreprises, du 11 fvrier 2005, article 8 Avantages accords aux apporteurs de capitaux pour la poursuite
de l'activit, p 129 et s.
NCPC art. 524, violation manifeste du principe du contradictoire ; Loi du 10 juillet 2000, relative la
dfinition des dlits non intentionnels : violation manifestement dlibre d'une obligation particulire de
scurit ou de prudence impose par la loi ou le rglement C. Pn. Art. 121-3, 221-6, 222-19 et 322-5 ;
Loi du 10 juin 1994 : redressement manifestement impossible (C. Com. Art. L 622-1 ancien)
Cf Rapport n 2095 prsent par M. X. De ROUX, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de
la lgislation, et de l'administration gnrale de la Rpublique, sur le projet de loi (n 1596) de sauvegarde
des entreprises, du 11 fvrier 2005, article 8 Avantages accords aux apporteurs de capitaux pour la
poursuite de l'activit, p 129 et s.

44

De Roux a propos un amendement150 tendant substituer au terme manifestement , le


terme intentionnellement , afin de rduire la marge d'apprciation discrtionnaire et
subjective du juge, en introduisant un lment d'objectivit dans le dispositif. Cet
amendement a t adopt par la Commission. L'amendement de Monsieur Arnaud
Montebourg, dput de l'Opposition, tendant la limitation du champ des personnes
susceptibles de bnficier des avantages accords aux apporteurs d'argent frais ,
notamment aux associs, a, quant lui, t rejet par la Commission, du fait de la volont du
lgislateur d'inciter le financement des entreprises par tous, en ne dissuadant personne :
faire preuve de pragmatisme et prendre les dispositions ncessaires pour inciter chacun
accepter d'apporter de l'argent frais151 .
35. Un amendement particulier : l'inconstitutionnalit de la disposition. Le 26 fvrier
2005, Monsieur Montebourg a prsent un amendement (n 411) l'article 8 du projet de
loi, afin d'en voter la suppression pour inconstitutionnalit. Cet argument, nous le verrons
par la suite, a sans cesse t repris par les dputs de l'opposition, et sera l'origine de la
saisine du Conseil constitutionnel. Lors de l'examen du projet par la Commission des lois,
Monsieur Xavier De Roux a propos un amendement152 tendant insrer un article 142 bis
dans le projet de loi, et la suppression de l'alina 2 de l'article 8, afin de crer un dispositif
gnral de limitation de responsabilit pour soutien abusif, auquel la Commission fut
favorable. Le projet de loi a ensuite t prsent pour lecture en sance publique.
2. Lecture du texte et discussion en sance publique
36. Des discussions houleuses. Les dbats ont dbut par une discussion sur la rforme de
faon gnrale (a), et se sont poursuivi par un examen au cas par cas de chacun des articles
du projet (b).
a. La discussion gnrale

37. La vigueur des dbats parlementaires. Lors des sances du 1er mars 2005, Monsieur
Dominique Perben, Garde des Sceaux, fit une prsentation des objectifs de la rforme du
droit des entreprises en difficult. Il fit remarquer le manque de scurit conomique, de
150
151

152

Amendement n 25, du 12 fvrier 2005, adopt par la Commission


Intervention du Prsident Pascal CLEMENT, examen du projet de loi n 1596 par la Commission des lois
constitutionnelles, de la lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique, Rapport n 2095
prsent par M. Xavier De ROUX, Article 8 Avantages accords aux apporteurs de capitaux pour la
poursuite de l'activit, p 129 et s.
Amendement n 602.

45

scurit de l'emploi et de scurit juridique du droit et des procdures, tel que ce manque
existait avant la rforme. Il met donc l'accent sur l'anticipation afin de redonner confiance.
La scurit et la confiance sont pour lui la cl de la croissance. La confiance est notamment
indispensable en matire de fourniture de crdit pour la poursuite de l'activit de l'entreprise
qui connat des difficults. Le Garde des Sceaux a par ailleurs soulign la particularit de la
France en matire de crdit153. Ainsi a-t-il expos le constat d'une plus grande pratique du
crdit fournisseur par rapport au crdit bancaire. Or, ce sont les banques qui peuvent
apporter le plus rapidement leurs concours une entreprise en difficult : Rapprochons les
banques des PME, les fournisseurs y gagneront . L'objectif majeur de la rforme en ce
domaine est de donner une plus grande scurit juridique aux banques qui dcident d'aider
l'entreprise en difficult et cela passe notamment par la limitation des ventuelles
accusations de soutien abusif . Le Garde des Sceaux qualifie ce nouveau rgime de
gagnant-gagnant . Toutefois, le projet n'est pas accueilli de faon unanime par les
dputs. Les avis sont, en effet, trs divergents sur la ncessit d'une limitation de la
responsabilit pour soutien abusif. Si certains sont trs favorables au projet, un texte
intelligent, novateur et courageux154 , un texte de bon sens155 , un projet de loi
courageux et raliste156 , bien qu'ils ne soulvent pas particulirement la question du
soutien abusif, la suite des dbats, dans le cadre de la discussion gnrale, montre dj la
rticence d'autres dputs pour cette mesure. En effet, une exception d'irrecevabilit de
l'article 8 du projet de loi, dpose en application de l'article 91, alina 4, du rglement, est
souleve par Monsieur Ayrault et des membres du groupe socialiste. Ils reprochent l'article
8, une atteinte au principe d'galit entre cranciers publics et cranciers privs de par le
privilge de paiement octroy aux apporteurs d'argent frais, et une atteinte au principe de
responsabilit dans l'alina 2. Monsieur Montebourg a galement eu recours la question
pralable afin de soulever le dbat sur l'article 8 et la place des banques, notamment quant
la restriction de la notion de soutien abusif, au privilge de paiement et l'aggravation du
rgime des cautions. L'exception d'irrecevabilit et la question pralable ont nanmoins t
toutes deux rejetes par l'Assemble. Puis, les dbats ont repris en sance publique le
mercredi 2 mars 2005, avec l'intervention de nombreux dputs. Monsieur Michel Vaxs a
153
154

155

156

La France connat en matire de crdit une situation trs particulire


Discours de Monsieur Philippe HOUILLON, dbats assemble nationale, 1 sance du Mercredi 2 mars
2005.
Discours de Monsieur Jean-Pierre NICOLAS, dbats assemble nationale, 1 sance du Mercredi 2 mars
2005.
Discours de Madame Arlette GROSSKOST, dbats assemble nationale, 1 sance du Mercredi 2 mars
2005.

46

soulev notamment le fait que par les articles 8 (privilge de conciliation et limitation de la
responsabilit pour soutien abusif) et 34 (rgles du rang de paiement des crances), les
banques et les tablissements financiers sont doublement privilgis par leurs srets et par
le privilge de paiement qui leur est accord, par rapport aux simples cranciers
chirographaires. Certains ont mme parl de super-privilge157 . Selon lui, c'est l'intrt
priv des cranciers qui guide toute cette rforme et qui prime sur les autres intrts en
prsence . Monsieur Pascal Terrasse estime, lui aussi, que le texte a t rdig dans le
seul souci de satisfaire la communaut bancaire , le projet renforant la dpendance des
PME l'gard de leurs crditeurs et la discrimination en matire d'accs au crdit, puisque,
dit-il, les cranciers bancaires sont leur seule source de financement externe et que
l'octroi du crdit se fait selon une segmentation et une tarification fondes essentiellement
sur la taille de l'entreprise. Monsieur Grard Charasse, quant lui, commence son
intervention en reformulant l'intitul du projet de loi : il parle de sauvegarde des
banques , afin de dmontrer son profond dsaccord avec les mesures prises dans le projet.
Pour Monsieur Bapt, la procdure de conciliation accorde une position dominante et
protge aux organismes de crdit. L'ouverture de cette procdure aurait un triple intrt
pour les banquiers puisqu'elle scurise le nouvel apport en trsorerie par le privilge de
paiement, les protge contre le soutien abusif, et les amnistie pour toutes les actions
antrieures la date de cessation des paiements. Monsieur Bapt redoute que l'objectif de la
conciliation ne soit ainsi dtourn par les banques. Aussi s'agirait-il, au vu des observations
portes contre le projet de loi lors de la discussion gnrale l'Assemble, d'une loi pour les
banques et non d'une loi pour l'emploi.
b. L'examen des articles

38. Premire phase : l'article 8. L'examen des articles, lors des sances suivantes, va
amplifier le dbat sur le soutien abusif. En effet, Monsieur Paul Giacobbi158 dnonce la
maladresse du texte en matire de soutien abusif, qui serait aggrav par les divers
amendements. Monsieur Arnaud Montebourg159, s'insurge mme contre le texte. Il estime
que l'article 8, qui prvoit une exonration de responsabilit pour les tablissements
bancaires, est inconcevable et inconstitutionnelle ; Seul le Prsident de la Rpublique
chappe toute responsabilit, en vertu de la Constitution . Il conteste d'ailleurs la
157
158
159

Expression employe par Arnaud MONTEBOURG, Dbats l'assemble nationale, mercredi 2 mars 2005.
Discours de Monsieur Paul GIACOBBI, dbats assemble nationale, 1 sance du Jeudi 3 mars 2005.
Discours de Monsieur Arnaud MONTEBOURG, dbats assemble nationale, 1 sance du Jeudi 3 mars
2005.

47

lgitimit politique de la disposition. Quant la lgitimit conomique, il pose le constat


selon lequel les banques n'encourent pas de rels risques en matire de soutien abusif, le
montant des condamnations ne dpassant pas les 14 millions d'euros, par anne : une
goutte d'eau dans l'ocan de richesse des banques . Pour lui, cette disposition constitue un
magnifique cadeau , en change duquel les banques doivent consentir des contreparties,
notamment faire des efforts sur le niveau des taux160. Il s'agit d'un vritable rquisitoire. Les
divers amendements prsents par la suite, lors de l'examen du texte, dmontrent toute cette
hostilit envers la mesure. En effet, Monsieur Montebourg prsente un amendement n 417
ayant pour objectif la limitation de la rmunration des organismes bancaires, justifie par le
fait que puisque les taux rmunrent le risque, en cas de suppression du risque (objet de
l'alina 2 de l'article 8), il faut diminuer les taux. Toutefois, cet amendement est rejet par
l'assemble. L'amendement n 574 vise supprimer l'alina 2 de l'article 8, afin d'introduire
une rgle de responsabilit gnrale aprs l'article 142 du projet de loi. Il opre un
dplacement de la disposition sous le chapitre V du titre I du projet de loi. Cet amendement,
propos par la Commission des lois, a reu l'avis favorable du gouvernement. Il importe
de ne pas remettre en cause le principe mme de la responsabilit civile , l'article 142 bis
permet d'encadrer cette responsabilit en la rservant aux cas de faute lourde et de
renforcer la scurit juridique pour faciliter le soutien aux activits conomiques 161 . La
suppression de la responsabilit n'est aucunement envisage. L'amendement 575 et 411
identiques sont vots et l'article 8 ainsi modifi est adopt.
39. Seconde phase : l'article 142 bis. La discussion propos du soutien abusif est donc
reporte l'examen de l'article 142 bis, la sance du 8 mars 2005. La disposition dplace
suscite malgr tout encore de nombreux dbats, l'article 142 bis disposant, cette tape de la
discussion,

que : Ces

personnes

ne peuvent,

sauf fraude ou

comportement

intentionnellement abusif de leur part, tre tenues pour responsables des prjudices subis
du fait des concours consentis . La Commission des lois, selon le rapporteur Xavier
De Roux, suggre notamment l'insertion de trois cas de responsabilit162 reprenant la
jurisprudence : la fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur et la prise de
garanties disproportionnes, cela afin d'obtenir une dfinition claire (qui permette) de
sortir de l'imbroglio juridique actuel . Le gouvernement a par ailleurs mis un avis
favorable cet amendement qui prcise la nature de la faute engageant la
160
161
162

Cet argument attirera notre attention ultrieurement


Intervention de D. PERBEN, Garde des Sceaux, Ministre de la justice, 8 mars 2005.
Amendement n 602

48

responsabilit : une faute lourde , qui peut tre constitue dans trois cas. Votre
amendement constitue un juste quilibre entre la ncessit de ne pas dcourager les
apporteurs de crdits aux entreprises et les principes gnraux du droit de la
responsabilit ; alors que Monsieur Montebourg dnonce de son ct, ce cinquime
cadeau de l'tat au systme bancaire . Ces trois exceptions l'irresponsabilit font par
ailleurs l'objet de nombreuses critiques163, amenant certains proposer d'autres cas de
responsabilit notamment celui pour octroi, par la banque, de concours en toute
connaissance de cause alors que la situation de l'entreprise tait dj compromise164 .
D'autres dnoncent le sens du texte : l'article 142 bis pose un principe d'irresponsabilit et
trois exceptions. Or, selon eux, le texte devrait poser un principe de responsabilit assorti
d'exceptions165. En dfinitive, lors du vote, l'amendement 602 est adopt 37 voix contre 7.
Les dbats l'Assemble nationale se sont termins le 9 mars 2005, par l'adoption du projet
de loi166 en premire lecture. Les dputs ont supprim 39 articles et insr 19 articles
additionnels. Cependant, ni l'esprit du texte ni sa structure n'ont t modifis. Le texte a
ensuite t transfr au Snat afin qu'il procde son tude.

B. L'tude de la mesure par le Snat


40. Procdure d'adoption au Snat. Telle la procdure applicable au sein de l'Assemble
Nationale, les commissions pour le Snat se sont empares du texte afin de l'amender (1),
puis les snateurs ont lanc les dbats lors de l'examen du projet en sance publique (2),
avec toutefois une effervescence plus diffuse sur les bancs.
1. Les travaux des Commissions saisies pour avis
41. L'acquiescement des commissions. Diverses commissions se sont saisies du texte afin
d'mettre des avis. La Commission des lois reprsente par le snateur Hyest, a fait une
lecture en dtail du projet, et au vu des modifications faites par l'Assemble Nationale,
propose l'adoption par le Snat de l'article 142 bis sans modification167 (l'article 8 a fait
l'objet quant lui de deux propositions d'amendements). La Commission des Affaires

163

164
165
166
167

Notamment quant l'utilit de la prcision quant la fraude, ou l'imprcision quant la disproportion des
garanties.
Intervention de Pierre CARDO, dbats l'Assemble Nationale du 8 mars 2005.
Intervention d'Alain VIDALIES, dbats l'Assemble Nationale du 8 mars 2005
Projet de loi TA n 392, petite loi ,
J-J HYEST, Commission des lois pour le Snat, Avis n335 du 11 mai 2005.

49

conomiques pour le Snat a rendu, elle aussi, un avis 168 favorable au texte adopt par
l'Assemble Nationale, ne modifiant d'aucune sorte les dispositions relatives la limitation
de la responsabilit pour soutien abusif. La Commission des finances169, quant elle, a
souhait, dans son avis, faire une tude approfondie de l'article 142 bis nouveau. Aussi a-telle tudi le droit existant, le dispositif prsent par l'Assemble Nationale et mis quelques
observations. Elle estime que l'impact de la mesure prvue l'article 142 bis est
relativiser : en effet, ct de cette initiative du gouvernement tendant rduire le risque
pour les banques dans le cadre des procdures collectives, a t mis en place un systme de
standardisation et de normalisation de l'analyse du risque de crdit par les banques ; on a
donc d'un ct, une mesure limitant la responsabilit afin d'encourager les concours
bancaires, de l'autre des mesures tendant une meilleure analyse du risque client, afin de
limiter la prise de risque.
42. L'insertion d'un quatrime cas de responsabilit, rejet par la Commission. La
Commission des Finances suggre, afin de prciser les cas de responsabilit, un
amendement (n 204) insrant un quatrime cas : la connaissance par le banquier de la
situation irrmdiablement compromise. En effet, cet lment constituait un critre de
premier ordre dans la reconnaissance de la responsabilit du banquier par la jurisprudence.
Toutefois, cet amendement a t retir, et celui tendant la suppression de l'article 142 bis,
propos par certains, n'a pas t adopt en commission.
2. Lecture du texte et discussion en sance publique
43. Des dbats raisonns. La discussion du projet de loi au Snat s'est droule les 29 et 30
juin 2005. L encore les dbats ont t anims. Ils ont t ponctus d'une exception
d'irrecevabilit, invoquant une atteinte un principe du droit du travail, l'atteinte au principe
d'galit et au principe de responsabilit, et d'une question pralable dans le cadre de la
discussion gnrale sur le texte de rforme. Celles-ci ont t rejetes. Ainsi, mme si la
discussion gnrale a montr l'existence de rticences de quelques snateurs, d'autres
approuvent les mesures prises par le gouvernement et votes par l'Assemble nationale.
Les nouvelles dispositions introduites par le projet de loi vont donc dans le bon sens 170 .
Toutefois, ceux-ci relvent la complexit du texte, qui tait cens au dpart, simplifier les
168
169
170

CH. GAUDIN, Commission des Affaires conomiques pour le Snat, Avis n 337 du 11 mai 2005.
PH. MARINI, Commission des finances pour le Snat, Avis n 355 du 26 mai 2005.
Discours de Monsieur Y. DETRAIGNE, discussion en sance publique, discussion gnrale sance du 30
juin 2005.

50

procdures. Si nous disposons, avec ce texte, d'une panoplie relativement complte


d'outils pour traiter les difficults des entreprises aux divers stades o elles se situent, en
revanche, il faudra beaucoup communiquer pour permettre aux chefs d'entreprises de
distinguer ces outils plus nettement, de les comprendre et de les utiliser bon escient171 .
44. L'examen des articles. Les articles 8 et 142 bis n'ont fait l'objet d'aucune modification
lors de leur examen en assemble. Le projet de loi n 130 est donc adopt par le Snat le 30
juin 2005. Toutefois, certains s'insurgent encore du cantonnement de la responsabilit du
banquier. Cette disposition organisant l'irresponsabilit bancaire est contraire aux
principes gnraux de notre droit, qui interdisent toute limitation de responsabilit. De
surcrot, elle est injustifie puisque les condamnations pour soutien abusif n'ont jamais
dpass la somme globale de 14 millions d'euros sur une anne, ce qui est drisoire au
regard des bnfices records engrangs par les banques172 . Le seul recours dsormais
possible, sera de saisir le Conseil constitutionnel. En effet, le texte ayant fait l'objet d'une
dclaration d'urgence par le gouvernement, il est procd une seule lecture par chambre.
Ds lors, pour les dispositions restant en discussion la suite de diverses modifications
requises par le Snat, la Commission Mixte Paritaire a t saisie afin de proposer un texte le
8 juillet 2005. Les deux chambres ont ensuite procd une relecture du texte sur les
observations des rapports de Monsieur Xavier De Roux173 et de Monsieur Jean-Jacques
Hyest174, et l'adoption dfinitive175 du projet de loi en sance publique, le 13 juillet 2005.
Les articles ayant fait dbat tout au long de l'laboration du texte dfinitif sont dsormais
ainsi rdigs :
L'article L. 611-11 : En cas d'ouverture d'une procdure de sauvegarde, de redressement
judiciaire ou de liquidation judiciaire subsquente, les personnes qui avaient consenti, dans
l'accord homologu mentionn au II de l'article L. 611-8, un nouvel apport en trsorerie au
dbiteur en vue d'assurer la poursuite d'activit de l'entreprise et sa prennit sont payes,
pour le montant de cet apport, par privilge avant toutes crances nes antrieurement
l'ouverture de la conciliation, selon le rang prvu au II de l'article L. 622-17 et au II de
l'article L. 641-13. Dans les mmes conditions, les personnes qui fournissent, dans l'accord
homologu, un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activit de
171

172

173
174
175

Discours de Monsieur Y. DETRAIGNE, discussion en sance publique, discussion gnrale sance du 30


juin 2005.
Discours de Madame E. ASSASSI, discussion en sance publique, examen des articles, sance du 30 juin
2005
X. De ROUX, Rapport n 2459 prsent le 8 juillet 2005 devant la prsidence de l'Assemble Nationale.
J-J. HYEST, Rapport n 467 prsent le 11 juillet 2005 devant le Snat.
TA n 475 Assemble Nationale, 13 juillet 2005 et TA n 143, Snat, 13 juillet 2005.

51

l'entreprise et sa prennit sont payes, pour le prix de ce bien ou de ce service, par


privilge avant toutes crances nes avant l'ouverture de la conciliation. Cette disposition
ne s'applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associs du dbiteur dans le
cadre d'une augmentation de capital. Les cranciers signataires de l'accord ne peuvent
bnficier directement ou indirectement de cette disposition au titre de leurs concours
antrieurs l'ouverture de la conciliation. . Et l'article L. 650-1 : Les cranciers ne
peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis,
sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les
garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Pour le
cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de
ses concours sont nulles. .
45. Une mesure longuement rflchie mais grandement conteste. La limitation de
responsabilit pour soutien abusif a donc t dplace du champ restreint de la procdure de
conciliation, afin de devenir une rgle d'application gnrale. Toutefois, ce texte ne faisant
l'unanimit auprs des dputs et snateurs, ceux-ci saisissent le Conseil constitutionnel afin
qu'il se prononce sur la constitutionnalit des dispositions. En effet, de nombreuses
interrogations peuvent tre souleves quant la lgalit du texte.

Section 2. La lgalit de l'article L 650-1 du Code de


commerce
46. De l'adoption du texte par le lgislateur aux dbats doctrinaux. Le texte de loi a t
adopt dans des dlais relativement courts, par les assembles ; nanmoins certains points
restant contests par certains parlementaires, notamment quant la constitutionnalit du
texte, le Conseil constitutionnel a t saisi pour avis. Le texte a ensuite t promulgu par le
Prsident de la Rpublique, le 26 juillet 2005 et publi au Journal Officiel le 27 juillet : la
loi de sauvegarde des entreprises176 est ne. Elle sera applique ds le 1 er janvier 2006, aprs
adoption du Dcret d'application du 28 dcembre 2005. Toutefois, mme si le texte est
dfinitif, de nombreuses interrogations peuvent tre souleves, quant la lgitimit et la
lgalit de certaines dispositions, notamment celles tendant limiter la responsabilit des
176

LOI n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises NOR: JUSX0400017L ; J.O n 173 du
27 juillet 2005 p 12187

52

banques et des autres cranciers du dbiteur. L'article L 650-1 du Code de commerce, aprs
son adoption, a attir l'attention de nombreux auteurs, qui ont en quelque sorte dbattu sur le
sujet, comme l'on fait les dputs et snateurs. La doctrine s'est empare du texte. En effet,
afin de comprendre l'intensit des dbats portant sur le texte avant son adoption, il convient
de dfinir le contexte dans lequel il a t pens et rflchi et ce qui a pouss certains
invoquer l'inconstitutionnalit de la disposition. Ds lors, notre rflexion portera d'une part
sur la lgalit du texte par rapport aux lgislations trangres ( 1) et d'autre part sur sa
conformit aux normes qui lui sont suprieures (2).

1. La lgalit par rapport aux lgislations trangres


47. Une question ancienne. La question de la conformit aux lgislations trangres de la
responsabilit du banquier n'est pas nouvelle. Certaines tudes ont t menes au niveau
international. Ainsi a-t-il t constat dans les annes quatre-vingt177, que la responsabilit
du banquier dispensateur de crdit commenait seulement faire son apparition l'poque :
dans les pays qui la connaissent ses bases et ses limites sont encore discutes, mais
nombreux sont encore les droits qui l'ignorent , de sorte qu' il existe encore de srieuses
diffrences et divergences pour la responsabilit du banquier dans la distribution du
crdit178 . Si aujourd'hui les lgislations de nombreux pays ont fait l'objet de rformes, c'est
la jurisprudence que revient le plus souvent la tche de reconnatre une ventuelle
responsabilit du banquier. En effet, les divergences de position qui demeurent encore
aujourd'hui, sont dues la politique conomique mene par le pays. Ainsi est-il possible
d'observer que les tats orients vers une idologie librale sont moins enclins reconnatre
une responsabilit au banquier, raison des concours fournis l'entreprise en difficult. Tels
sont les cas des systmes anglais et amricain, qui ne souhaitent en aucune manire voir
l'tat intervenir dans l'conomie et ainsi imposer aux banques une mission d'intrt gnral
au sein de la fourniture du crdit179. C'est par ailleurs dans ce contexte qu'a t adopt en
France l'article L 650-1 du Code de commerce. La loi de sauvegarde des entreprises en
difficult s'est largement inspire du droit amricain, en particulier du Chapter Eleven du
177

178

179

R. HOUIN, Rapport de synthse, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de


l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 9 et s.
R. HOUIN, Rapport de synthse, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de
l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 14.
G-A LIKILLIMBA fait par ailleurs remarquer que les pays prnant le dirigisme conomique pouss, tels
l'Ex-URSS et ses satellites , n'envisagent pas la responsabilit du banquier pour crdit excessif.
G-A LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Litec, 2 d. 2001, p 158, n 163.

53

Bankrupty Act, afin d'laborer la procdure de sauvegarde. La loi s'est inscrite, pour certains
points, dans un mouvement de libralisme conomique. C'est dans cette perspective que la
disposition qui nous amne ces dveloppements, a t rdige. En effet, nous l'avons vu,
l'objectif premier de cette disposition tait de promouvoir le financement par la voie
bancaire des entreprises franaises, qui tait largement infrieur au financement provenant
du crdit fournisseur. La France ne souhaitait plus voir s'effondrer des entreprises cause
d'une trop grande pression exerce sur les banquiers par la menace de la responsabilit pour
soutien abusif. Si la France a, a priori, modifi en profondeur sa vision du rle des banques
en reconnaissant un principe d'irresponsabilit ou de non responsabilit180 par le biais
de sa lgislation, nombreux sont encore les pays reconnatre cette responsabilit de faon
jurisprudentielle. En procdant une tude de lgislation compare, il convient de noter que
la France semble tre la seule s'tre dote d'une pareille mesure. Les autres pays s'en sont
tenus, pour ceux reconnaissant le principe d'une ventuelle responsabilit du banquier
dispensateur de crdit (A), un principe jurisprudentiel. Ceux, au contraire, qui ne
reconnaissent pas cette responsabilit ou du moins pas au mme titre (B), se fondent sur
l'incompatibilit de cette vision avec leur lgislation et leur politique conomique.

A. Pays o la responsabilit du banquier dispensateur de crdit est


reconnue ou pourrait l'tre
Dans cette tude sera envisage la responsabilit de la banque de manire gnrale, tant sur
le plan contractuel que sur le plan dlictuel.
48. Le Luxembourg. Au Luxembourg, la responsabilit du banquier est relle, tant l'gard
du crdit lui mme, et de sa caution, qu' l'gard des tiers. A l'gard du crdit, le banquier
est redevable de certaines obligations contractes lors de l'ouverture de crdit. La
responsabilit contractuelle du banquier a ainsi t mise en cause devant la Cour d'appel de
Luxembourg le 5 avril 2001181, et le 23 mai 2001, par le crdit qui se plaignait la fois de
l'attitude de son banquier au moment de l'octroi du crdit et en cours d'excution du
contrat182. A l'gard des cautions, la jurisprudence luxembourgeoise admet l'ventuelle mise
en cause de la responsabilit du banquier. Les cautions se fondent ds lors sur l'obligation de
180

181
182

A ce stade de la rflexion, il n'est pas encore possible de choisir le terme le mieux adapt la situation
relle, seule une tude approfondie de la disposition nous permettra de nous positionner.
C. Luxembourg, 5 avril 2001, Codex, 6/2001, p 178, et 23 mai 2001, DAOR 2003/66, p 62.
O. POELMANS et D. BLOMMAERT, Jurisprudences belge et luxembourgeoise, Gaz. Pal. Droit bancaire,
27-31 mars 2005, p 38 et s., notamment p 40.

54

la banque de les informer afin qu'elles s'engagent en toute connaissance de cause. Toutefois,
l'apprciation par les juges de la responsabilit du banquier est soumise de nombreux
paramtres, de sorte qu'elle est peu souvent reconnue183. Quant au principe de la
responsabilit dlictuelle du banquier l'gard des tiers, il a t admis il y a presque trente
ans par la jurisprudence, par un jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, le
26 avril 1978, confirm par un arrt de la Cour Suprieure de Justice de Luxembourg, du 5
novembre 1980184. Cette responsabilit est par ailleurs reconnue dans le cadre de l'octroi de
crdit, mais aussi de son maintien ou de sa dnonciation, sur le fondement de l'article 1382
du Code civil185. Le tiers, dans cette hypothse reproche la banque d'avoir cr une fausse
apparence de solvabilit du dbiteur. Ce principe reste appliqu aujourd'hui.
49. La Belgique. Le Luxembourg et la Belgique fonctionnent avec le mme rgime de
responsabilit. Ainsi la responsabilit du banquier est reconnue de manire similaire par les
juridictions belges. Elle est ainsi admise l'gard du crdit186, et l'gard de la caution187.
Dans le cadre de la responsabilit du banquier l'gard des tiers, une ancienne jurisprudence
de 1978188 en pose le principe, fond sur l'article 1382 du Code civil. Le banquier engage sa
responsabilit en octroyant un crdit un commerant en tat de cessation des paiements,
s'il connat ou devait connatre le caractre irrmdiable de la situation du crdit. La
solution est la mme en cas de maintien de crdit189, et de rupture abusive190. Il s'agit ainsi
d'une solution identique celle qui s'appliquait en France, avec la thorie du soutien abusif.
Il semble, en outre, que la jurisprudence Laroche191 ait t transpose en Belgique, accordant
183
184

185

186

187

188

189
190

191

Voir C. Luxembourg, 14 mars 2001, Codex 2001/5, p 138 et 20 mars 2002, DAOR, 2002/64, p 479.
CSJ Luxembourg, 5 novembre 1980, Feuille de liaison de la confrence St Yves, n50, mai 1981, p 44 ;
voir A. ELVINGER, J-M GODART, J. LINSTER, Rapport Luxembourgeois, in La responsabilit du
banquier : Aspects nouveaux, Travaux de l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p
O. POELMANS et D. BLOMMAERT, Jurisprudences belge et luxembourgeoise, Gaz. Pal. Droit bancaire,
27-31 mars 2005, p 38 et s., notamment p 41.
C. Anvers 21 novembre 2002, DAOR, 2003/66, p 69.
C. Lige 29 juin 2001, JT, 2001, p 864.
C Lige, 8 fvrier 2005, RDCB 2007, p 64, note J-P BUYLE et M. DELIERNEUX.
C. Lige 15 mai 2001, RPS 2002, p 68.
C. Bruxelles 26 mars 2002, JLMB 2003, p 966.
C. Lige, 30 septembre 2005, JLMB 2006, p 861.
Cass. com. 27 septembre 1978, cit par P.A. FORIERS, Le rle des cranciers et des institutions
financires dans la survie des entreprises en difficult en droit belge, colloque international FIEDA 2, 3 et 5
octobre 1981, p 58, n239.
B. SOINNE, Trait des procdures collectives, Litec 2 d. 1995, p 150, n245.
C. Bruxelles 14 septembre 2006, Dr. Banc. Et fin. 2007, p 40, voir notamment O. POELMANS,
Jurisprudences belge et luxembourgeoise, in Chronique de jurisprudence europenne : responsabilit
bancaire, Gaz. Pal. Droit bancaire, 9-11 septembre 2007, p 31 et 32.
Qui accorde au syndic, la qualit pour agir en responsabilit contre le banquier. Cass. com. 7 janvier 1976,
n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et J-P SORTAIS ; JCP G 1976 II 18327
note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976, I, 2786, note J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n
350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412,(journal n168, du 16 juin 1976) obs.
B BOULOC ; Revue Socits 1976, p 126, note A. HONORAT ;

55

au curateur reprsentant des cranciers la qualit pour agir contre un crancier faisant partie
de la masse192. Ce principe est encore d'actualit, la jurisprudence ayant rappel
rcemment193, les obligations incombant au banquier afin d'viter de causer un prjudice aux
tiers, soit en contribuant les induire en erreur sur la situation relle de l'emprunteur, soit en
accordant celui-ci les moyens de prolonger artificiellement la vie de son entreprise au
dtriment de ses cranciers.
50. Ainsi la Belgique, le Luxembourg et la France jusqu' il y a peu, fondaient le principe de
la responsabilit du banquier sur la faute de celui-ci tendant la rparation de tout
dommage. Il s'agit de sanctionner le comportement fautif du banquier, qui a soutenu de
manire abusive l'entreprise en difficult, et fonde sur le droit commun.
51. Le droit allemand. La France n'est pas le seul pays d'Europe s'attacher au sort des
entreprises en difficult, rflchir et dvelopper de nouvelles techniques visant trouver
un quilibre entre la sauvegarde des entreprises, le maintien de l'emploi et le respect du
cycle conomique. L'Allemagne a ainsi rform le droit de l'insolvabilit allemand, et mis
en place un nouveau code entr en vigueur le 1er janvier 1999. Cette rforme a t soumise
aux influences anglo-saxonnes. Le nouveau code prvoit ainsi le redressement de
l'entreprise en prenant en compte les intrts de l'actionnaire ou du dirigeant, et de
l'entreprise elle-mme. Ainsi, si les intrts des cranciers ne sont plus les seuls pris en
considration, la protection de ces cranciers n'en a pas t pour autant sacrifie car les
srets demeurent efficaces194 .
52. En Allemagne, de manire gnrale, il existe peu de jurisprudence concernant la
responsabilit des banques vis--vis des tiers pour les crdits qu'elles accordent195.
Toutefois, la jurisprudence a dvelopp certains principes de responsabilit des banques,
dans les hypothses dans lesquelles celles-ci octroient des crdits de redressement des
entreprises prouvant de graves difficults financires. Cet octroi pouvant induire les tiers
192

193

194

195

Voir P.A. FORIERS, Le rle des cranciers et des institutions financires dans la survie des entreprises en
difficult en droit belge, colloque international FIEDA 2, 3 et 5 octobre 1981, p 72, n 239, s'appuyant sur
un arrt Cour cassation belge 12 fvrier 1981.
C. Mons, 12 juin 2006, JLMB 2007, p 146. voir notamment O. POELMANS, Jurisprudences belge et
luxembourgeoise in Chronique de jurisprudence europenne : responsabilit bancaire, Gaz. Pal. Droit
bancaire, 9-11 septembre 2007, p 31.
Propos de M. M. GRAAFF, Particularismes des droits anglais et allemand de l'insolvabilit, in Les aspects
internationaux du surendettement , in Dossier : De l'endettement au surendettement des entreprises, des
ralits financires aux contraintes juridiques, Colloque du 16 dcembre 1998, Gaz. Pal. Septembreoctobre 1999, doctrine p 1388.
A. LUKE et T. SAUER, Les obligations d'information et de renseignement des banques en droit allemand,
Gaz. Pal. 9-11 septembre 2007, p 12 et s. , spcialement p 14.

56

en erreur quant la solvabilit de l'entreprise et pouvant leur causer un prjudice, le 138


alina 1er du BGB sanctionne un tel crdit de redressement par la nullit pour illicit
(Sittenwidrigkeit). Cette sanction est encourue ds lors que la probabilit qu'un tiers subisse
un prjudice est tellement leve que sa ralisation parat quasi-certaine, compte tenu du fait
que le crdit de redressement n'est visiblement pas en mesure de redresser l'entreprise de
manire durable196. Il a t galement admis que l'octroi de crdits pouvait de surcrot,
dclencher des actions en dommages et intrts engages par d'autres cranciers, si ceux-ci
subissent effectivement un dommage rel aprs la dfaillance de la socit dbitrice197.
Aussi est-il intressant de constater qu'en Allemagne, la responsabilit de la banque est
susceptible d'tre engage dans les hypothses de soutien abusif une entreprise en
difficult. Toutefois, aucune mesure veillant la limiter, ce que prvoit la loi de sauvegarde
en France, n'est ce jour envisage. Quant la sanction de la nullit des crdits de
redressement , qui peut paratre svre, la loi de sauvegarde des entreprises s'est pourtant
engage sur la mme voie, en allant beaucoup moins loin toutefois, en prvoyant dans le
second alina de l'article L 650-1 du Code de commerce, la nullit des garanties prises en
contrepartie des concours consentis : Pour le cas o la responsabilit d'un crancier est
reconnue, les garanties prises en contrepartie de ces concours sont nulles . Par ailleurs, il
est donn la possibilit aux banquiers allemands de se dgager de cette responsabilit en
apportant la preuve que l'entreprise bnficiait d'un srieux potentiel de redressement lors de
l'octroi du concours, par la ralisation d'expertises suffisamment labores198 par des tiers
indpendants. Ce concours doit galement avoir t consenti avec l'intention relle et
srieuse de redresser l'entreprise. Dans le cas contraire, la responsabilit de la banque peut
tre engage, si son but exclusif tait de reporter l'effondrement de l'entreprise afin d'obtenir
des avantages par rapport aux autres cranciers.
53. Nous verrons ultrieurement les modalits de la mise en cause de la responsabilit par le
dbiteur, mais il est dj certain que la responsabilit encourue par la banque dans cette
hypothse est de nature contractuelle, c'est--dire dans le cadre d'une faute commise dans
l'excution du contrat de prt. Le dbiteur invoque en particulier une faute dans l'excution
de l'obligation d'information et de conseil. Trs souvent, la banque a galement l'obligation
de surveiller la destination des fonds transfrs. En Allemagne, dans le cadre des oprations
de crdit courantes, il n'existe pas la charge de la banque une obligation d'information ou
196
197
198

Neuhof in NJW (Neue Juristische Wochenzeitung)1998, 3225, spcialement 3229.


Neuhof in NJW (Neue Juristische Wochenzeitung)1998, 3225, spcialement 3230.
Arrt de principe du BGH (Bundesgerichtshof : Cour de cassation allemande), du 9 juillet 1953, BGHZ 10,
228 ; NJW 1959, 1665.

57

d'avertissement l'gard de ses clients sur les risques inhrents l'octroi de crdit. La
banque n'encourt pas de responsabilit en principe du fait des risques inhrents l'opration
de crdit, ou de l'objet financ par le crdit. Le contrat de prt est conu comme un
contrat d'change travers lequel chaque partie poursuit ses propres intrts 199 . Le
principe demeure celui de la libert contractuelle. Il est permis tout individu d'effectuer
des oprations risques200. Ainsi, la banque, si elle doit s'assurer de la solvabilit de son
client, n'a pas lui faire part de ses doutes quant sa capacit de rembourser le prt.
Toutefois, si la banque fournit une information, un conseil sur les conditions du crdit,
l'opportunit du projet financer, etc... l'information fournie doit tre correcte, puisqu'elle a
t fournie en vertu d'un contrat de conseil201. En dehors de ces exceptions, la banque n'a pas
d'obligation d'information, sauf dans le domaine du financement de la promotion
immobilire et des investissements dans des fonds ou des immeubles, domaines dans
lesquels la jurisprudence a dvelopp quatre hypothses dans lesquelles une obligation
d'information est due faute de quoi la responsabilit de la banque pourra tre engage. Mais
ces hypothses restent exceptionnelles.
54. L'Italie. En Italie, il existe, comme c'tait le cas jusqu'en 2006, avec l'entre en vigueur
de la loi de sauvegarde, une jurisprudence constante reconnaissant la responsabilit du
banquier, pour octroi abusif de crdit, sur le fondement de l'article 2043 du Code civil
italien202. Ainsi, dans trois arrts rcents, datant du 28 mars 2006 203, la Cour de cassation
italienne (Corte supreme di cassazione) affirme que la conduite consistant maintenir en
vie artificiellement une socit insolvable au moyen de financements, ds lors que cette
conduite induit sur le march une perception errone de la situation financire et
conomique de la socit en cause, est illicite et source de responsabilit extra-contractuelle
pour la banque, indpendamment de la faillite ultrieure de la socit. Toutefois, dans ces

199

200
201
202

203

A. LUKE et T. SAUER, Les obligations d'information et de renseignement des banques en droit allemand,
Gaz. Pal. 9-11 septembre 2007, p 12.
Jurisprudence constante, BGH 28 fvrier 1989, IX ZR 130/88, NJW 1989, 1276.
OLG Stuttgart du 21 mars 2001, NJOZ (Neue Juristische Online Zeitschrift) 2001, 1305.
Traduction : Tout fait quelconque, dolosif ou commis par imprudence, qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer
Corte supreme di cassazione (ch. Civ. run.) 28 mars 2006, trois espces :
n7029 Italsemone S. r. l. en faillite c. Banca di Roma S. p. A. (www.dirittoefinanza.it/public/file/s7029)
n7030 Casillo Grani S. n. c. en faillite c. Banca Antoniana Popolare Veneta S. c. a. r. l., Banca Antoniana
Popolare Veneta S. p. a. (Corriere giuridico, 5/2006, p 643 et s.)
n7031 Casillo Grani s.n.c. en faillite c. Banco di Sardegna S. p. a. (Rivista di diritto commerciale, 2006,
II, 1 et s.)

58

arrts, la Cour rejette l'action du syndic de faillite en tant que reprsentant des cranciers 204.
Cette action relve en effet de la comptence exclusive de chaque crancier qui a ngoci
avec la socit, et doit donc tre exerce par chacun d'eux individuellement205.
55. La Suisse. En droit suisse, il n'existe aucune rglementation particulire rgissant la
responsabilit du banquier dispensateur de crdit. Les rgles applicables en la matire
dcoulent du droit commun des obligations, qui rglemente la responsabilit contractuelle et
extra-contractuelle206. Ds lors, le principe semble le mme que celui retenu par la Belgique
et le Luxembourg. En matire de responsabilit contractuelle l'gard du crdit en
particulier, la banque est redevable d'une obligation gnrale d'information, et la loi prvoit
que lorsque le crancier ne peut obtenir l'excution de l'obligation, ou ne peut l'obtenir
qu'imparfaitement, le dbiteur est tenu de rparer les dommages en rsultant, moins qu'il
ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.207 Quatre conditions sont donc requises
pour que la responsabilit du banquier soit engage en la matire. Et les contours de
l'obligation d'information de la banque n'a de cesse d'tre prcise par la jurisprudence208.
56. En matire dlictuelle, et donc dans le cadre de l'ventuelle responsabilit du banquier
l'gard des tiers, le droit suisse ne dispose pas de principe gnral prvoyant la rparation de
tout dommage caus de manire fautive. Le principe de responsabilit n'existe que dans le
cadre d'actes illicites. Il s'agit ainsi d'une responsabilit aquilienne, qui ne peut tre mise
en jeu que pour rparer les dommages envisags par la loi elle-mme209 . L'article 41
alina 1 du Code des Obligations210 prvoit ainsi que Celui qui cause, dune manire
illicite, un dommage autrui, soit intentionnellement, soit par ngligence ou imprudence,
est tenu de le rparer . Ds lors, la responsabilit du banquier dispensateur de crdit sera
en pratique bien plus difficile mettre en uvre, puisque quatre conditions sont requises : il
faut un comportement dommageable, illicite, fautif, et le dommage doit tre en rapport de
204

205

206

207

208

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210

N. FERRINI, note sous Corte supreme di cassazione (ch. Civ. run.) 28 mars 2006 (trois espces), in
Jurisprudence italienne, Gaz. Pal. Spcial Droit bancaire, 9-11 septembre 2007, p 42.
Tribunal Milan, 21 mai 2001, Banca Borsa titoli di credito, 2002, II, p 264 et s.
Appel Bari, 18 fvrier 2003, Il fallimento, 2002, p 1159 et s.
P-A PATRY, Rapport Suisse, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de
l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 207 et s., notamment p 208.
Article 97 alina 1 du Code des Obligations, RS 220, loi fdrale compltant le Code suisse, du 30 mars
1911.
ATF, 1 cour de droit civil, 21 fvrier 2007, {T 0/2} 4C.205/2006 /ech, et arrt 4C.270/2006 du 4 janvier
2007, destin la publication, consid. 7 ; ATF 124 III 155 consid. 3A ; 119 II 333 consid. 5 et 7; et arrt
4C.410/1997 du 23 juin 1998, traduit in SJ 1999 I p 205, consid. 3
F. DERRIDA, Rapport gnral, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de
l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 19 et s. notamment p 29, n 22, et p 31
n 25.
Article 41 CO suisse, RS 220, Loi fdrale compltant le Code suisse, du 30 mars 1911, encore en vigueur
aujourd'hui.

59

causalit adquate avec le comportement dommageable211 . C'est l'illicit qui pose le plus
de difficults. La doctrine et la jurisprudence ont nanmoins dgag des solutions en la
matire. Selon une rgle de droit non-crit, celui qui cre un tat de choses dangereux
pour autrui est tenu de prendre les prcautions ncessaires pour viter la survenance d'un
dommage212 . Toutefois, le seul fait de causer un prjudice autrui, et partant le seul fait
de crer un tat de danger pour le patrimoine d'autrui, n'est en soi pas encore illicite213 .
Selon le professeur Herbert Schnle, l'article 41 alina 1 ne suppose pas qu'il doit tre port
une atteinte au droit subjectif absolu de la personne lse , mais la jurisprudence a
tendance l'exiger. Nanmoins le tribunal fdral, en matire bancaire, a estim que la seule
cration du danger pour autrui de subir un dommage dans sa fortune nette constitue un acte
illicite. La condition de l'illicit semble galement pouvoir tre remplie, lorsque il y a
cration d'une apparence inexacte de dignit de crdit, en matire contractuelle214, ou en
dehors de toute relation contractuelle si le ls a demand des renseignements l'auteur du
dommage215 , en vertu du droit coutumier. Celui qui est interrog sur des faits qu'il est
bien plac pour connatre doit donner un renseignement exact, ds qu'il est reconnaissable
pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification
grosse de consquences216 . Ds lors, il semble qu'en droit suisse, l'obligation de donner
une information exacte puisse tre source de responsabilit envers les tiers. Le Professeur
Schnle relve qu'il est ds lors possible de retenir que celui qui cre et maintient une
apparence trompeuse bien qu'il sache ou doive savoir que des tiers seraient induits en
erreur par son comportement actif ou passif, et qu'un dommage pourrait en rsulter,
commet un acte illicite217 . Selon lui, constituerait un acte illicite dans le cas d'une banque
dispensatrice de crdit, l'hypothse dans laquelle la banque a cr et maintenu une
apparence non conforme la ralit, et reconnaisse que son comportement trompeur a ou
peut avoir des consquences importantes pour les tiers218. Par ailleurs, en matire d'octroi ou
211

212
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218

H. SCHNLE, Suisse, in la responsabilit extra-contractuelle du donneur de crdit en droit compar,


Feduci, 1984, p 117 et s., spcialement p 119.
Exemples : ATF 82/ 1956 II 25, 28 ; ATF 21/1895, 625 ; ATF 24/1898 II 212
H. SCHNLE, Suisse, in la responsabilit extra-contractuelle du donneur de crdit en droit compar,
Feduci, 1984, p 117 et s., spcialement p 121.
ATF 53/1927 II 143, 150 ; ATF 61/1935 II 228, 233 s. il faut une tromperie intentionnelle, donc violation
des articles 28 et 31 al. 3 CO.
H. SCHNLE, Suisse, in la responsabilit extra-contractuelle du donneur de crdit en droit compar,
Feduci, 1984, p 117 et s., spcialement p 122.
ATF 57/1931 II 81, 86 ; ATF 89/1963 II 239, 248 et voir aussi, H. SCHNLE, La responsabilit des
banques pour renseignements financiers inexacts, in Mlanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg
1977, p 387 n 3 et p 400 n 56.
ATF 40/1914 II 608, 612
H. SCHNLE, Suisse, in la responsabilit extra-contractuelle du donneur de crdit en droit compar,
Feduci, 1984, p 117 et s., spcialement p123.

60

de refus de crdit, la responsabilit du banquier semble pouvoir tre admise219, par


l'argument selon lequel l'octroi ou le refus constitue un acte immoral, par rfrence l'alina
2 de l'article 41 du Code des Obligations : Celui qui cause intentionnellement un
dommage autrui par des faits contraires aux murs est galement tenu de le rparer. Le
tribunal fdral a ainsi jug dans un trs ancien arrt, que le refus non motiv de conclure un
contrat constitue un acte contraire aux murs lorsque le contrat porte sur une prestation
vitale. Certains auteurs estiment ainsi qu'un banquier pourrait tre sanctionn pour acte
immoral lorsqu'il refuse de conclure un crdit considr comme une prestation vitale.
Nanmoins, cette position est fortement critique. Monsieur Patry220 soulevait lors des
journes brsiliennes sur la responsabilit du banquier en 1984, que le refus de crdit
n'emporte responsabilit que lorsque l'on se trouve en situation de monopole. Or les banques
ne bnficient pas de ce monopole. La responsabilit du banquier, si elle semble pouvoir
tre engage et admise, reste soumise la runion de nombreuses conditions. En effet, aux
conditions requises pour admettre l'illicit de l'acte, les trois autres conditions de la
responsabilit civile doivent tre runies221, ce qui limite les hypothses dans lesquelles le
banquier sera effectivement condamn pour crdit excessif.
57. Les Pays-Bas. Il faut noter par ailleurs, qu'aux Pays Bas, la responsabilit du banquier
raison de ses concours l'entreprise en difficult suit le mme rgime que celle reconnue par
le droit suisse. La seule faon de fonder la responsabilit dlictuelle du banquier relve
de l'action sur base du fait illicite de ce dernier 222 . Comme la Suisse, les Pays-Bas font
une distinction entre la notion de faute et d'illicit. La notion de l'illicit a t dfinie par
la Hoge Raad (la cour de cassation nerlandaise), dans un clbre arrt LindebaumCohen de 1919223 : est illicite, une action ou une ngligence, qui viole le droit d'un tiers,
ou qui est contraire une obligation de droit de l'auteur ou qui mconnat ou bien les
bonnes murs ou bien la prudence qu'il convient de respecter dans la vie en socit
l'gard de la personne ou des biens d'autrui . Le NBW (le nouveau Code civil
nerlandais), son article 6.3.3.1 alina 2, dfinit comme un fait illicite la violation d'un
droit ainsi que le comportement ou la ngligence contraires une obligation lgale ou aux
219

220

221

222

223

P-A PATRY, Rapport Suisse, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de


l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 207 et s. notamment p 211.
P-A PATRY, Rapport Suisse, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de
l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 207 et s. notamment p 211.
Dommage, faute et lien de causalit. La faute, en droit suisse, consiste en un manquement la diligence qui
est due.
F. MOLENAAR, Pays-Bas, in La responsabilit extra-contractuelle du donneur de crdit en droit compar,
Feduci, 1984, p 131 et s.
HR 31 janvier 1919, NJ 1919, p 161.

61

exigences sociales condition qu'il n'existe pas de cause de justification. Ds lors, comme
en droit suisse, si la responsabilit du banquier peut tre admise, elle est enferme dans des
conditions troites, la runion de quatre conditions : un dommage, une faute, un acte illicite
et un lien de causalit.
58. Constat : similarit avec la solution franaise traditionnelle. De cette premire tude
comparative, il convient de constater que la responsabilit du banquier telle qu'envisage par
ces tats, est similaire celle retenue en France jusqu' prsent. En effet, cette
responsabilit est contractuelle l'gard de l'emprunteur et dlictuelle l'gard des tiers.
Cette dernire est notamment fonde sur le droit commun, et dveloppe par la
jurisprudence. La jurisprudence joue ainsi un rle important dans la cration du droit
applicable dans chacun de ces tats. Toutefois, si cette responsabilit pour crdit abusif est
envisage dans de nombreux pays, il n'est aucunement prvu d'y porter une limite, comme
c'est le cas en France. Le lgislateur franais ne s'est donc pas inspir vraisemblablement de
ces pratiques trangres, mais peut-tre de celles qui demeurent dans certains pays,
notamment les pays anglo-saxons.

B. Pays o la responsabilit du banquier dispensateur de crdit est


difficilement envisageable
59. Le Royaume Uni. La question de la responsabilit des banques, se pose, comme en
France dans plusieurs hypothses. La preuve peut ainsi tre faite de la faute du banquier
dans le cadre de l'octroi de crdit une entreprise en difficult, de la rupture abusive ou
mme du refus de crdit. La doctrine et les praticiens ont des interprtations et analyses
divergentes, sur le point notamment de l'existence ou non des trois lments constitutifs de
la responsabilit civile : la faute, le dommage et le lien de causalit 224. Mais l'hypothse qui
pose le plus de difficults est celle de l'immixtion du banquier dans la gestion de
l'emprunteur, mme si elle reste en pratique assez rare, du fait de l'inexistence de
prsomption de faute ou de lien de causalit. Bien souvent, dans le cadre des procdures
d'insolvabilit, le banquier ou tout autre crancier, n'est proccup que par le recouvrement
de sa crance, il exerce pour cela ses droits et privilges, s'il en dispose. Il est trs important
que le banquier laisse les administrateurs prendre les dcisions, requises dans le cadre d'une
entreprise prouvant de graves difficults. Selon la loi anglaise, dirigeant de fait dans un
224

A. ADELINE, La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit : le droit anglais, Banque, n 573,
septembre 1996, p 60.

62

contexte de droit des socits signifie une personne dont les conseils et instructions sont
habituellement suivis par les membres du conseil d'administration de la socit dirige225 .
Selon la jurisprudence, le suivi occasionnel des conseils de la banque est insuffisant, la
socit dirige devant tre habitue obir au diktat du dirigeant de fait226 . La
direction de fait peut entraner, comme en France, la condamnation supporter
l'insuffisance d'actif de la socit227, mais aussi la nullit des actes accomplis pendant la
priode suspecte, ou encore une interdiction d'exercer toute activit professionnelle.
Toutefois, la crainte des banquiers en la matire doit tre cantonne. En effet, la
jurisprudence anglaise n'admet que trs restrictivement la qualit de dirigeant de fait un
tablissement financier228. Le juge anglais se montre trs protecteur l'gard du banquier, il
retient notamment que les dirigeants (...) ont accept les conditions de la poursuite du
soutien financier en toute connaissance de cause et ils taient libres de refuser l'offre faite
par la banque , les initiatives du banquier taient simplement destines sauvegarder ce
qui restait viable dans la socit en difficult. L'utilisation des droits attachs leur qualit
de crancier privilgi n'en faisait pas des dirigeants de fait . Ces motifs confirment la
tendance doctrinale : Lorsqu'un de ses clients est en difficult financire, le banquier doit
pouvoir obtenir de lui en contrepartie de la continuation du soutien financier, des
garanties. (...) Aussi longtemps qu'il ne ralise rien d'anormal, ne cherche pas imposer
son client un comportement particulier en change du crdit octroy, et lui laisse en
dfinitive sa libert commerciale, le banquier ne peut se voir qualifi de dirigeant de fait.
(...) Une banque ne peut voir sa responsabilit civile engage, sauf dans le cas extrme o
la dcision de poursuite ou de cessation d'activit relve de son seul bon vouloir 229 . Cette
dclaration dmontre toute la vision du droit positif anglais, trs libral quant une
ventuelle responsabilit du banquier.
60. Les tats Unis. De manire gnrale, les auteurs s'accordent pour dire que la
responsabilit du banquier en droit amricain est assez peu envisage. En effet, il n'existerait
pas de thorie susceptible de mettre en cause le banquier pour le soutien prtendument fautif

225
226
227
228

229

Section 251 de l'Insolvency Act (1986).


Voir en ce sens : Kuwait Asia Bank EC v. National Mutual Life Nominees Limited (1991) AC 1987 (PC)
Section 214 (1) de l'Insolvency Act (1986)
Voir notamment deux jugements : Re PFTZM Limited (in liquidation) (1995) BCC 280 et Re Hydrodan
(Corby) Limited (1994) BCC 161, comments par A. ADELINE, La responsabilit civile du banquier
dispensateur de crdit: le droit anglais, Banque, n 573, septembre 1996, p 61.
Lord Justice MILLETT, Shadow directorship, a Real or Imagined Threat to Banks, confrence donne lors
d'un sminaire organis par un cabinet de solicitors en 1990, Insolvency Practitioner (1991) issue 1 ,
p 14 et 15.

63

d'une entreprise en difficult230. Monsieur Likillimba231 relve galement que cette quasiabsence de mise en cause de la responsabilit du banquier est lie l'absence de lien
contractuel entre les banquiers et les cranciers tiers tromps par une fausse apparence de
solvabilit ou les victimes de l'aggravation de la situation d'une entreprise. Et le prjudice
conomique indirect n'est gnralement pas pris en compte. Toutefois, ce n'est pas pour
autant que le banquier amricain bnficie d'une immunit. Il peut tre inquit dans le
cadre de l'immixtion dans les affaires de l'emprunteur, notamment lorsque il dpasse son
rle de simple bailleur de fonds. Des sanctions peuvent tre prises dans ce cas, et lorsqu'il
intervient dans la socit en difficult, afin de tirer certains avantages232. Le tribunal peut
ordonner la subordination de ses crances, afin de dclasser ce crancier de son rang, ou
bien celui-ci peut-il encore se voir contraint de rembourser les sommes dj perues,
notamment lorsque ses manuvres ont pour consquence de s'octroyer un avantage injuste
par rapport aux autres cranciers. On retrouve dans cette ide, le principe de l'galit des
cranciers. Cette sanction est fonde sur l'quit233. La responsabilit de la banque peut ainsi
tre engage condition d'apporter la preuve du diktat exerc par la banque234 . Une
clbre dcision235 relve par ailleurs les lments justifiant la mise en cause de la banque.
Dans cette affaire, la banque, principale source financire de la socit et exerant un
pouvoir de contrle sur les actions de celle-ci donnes en gage, a fait pression sur
l'entreprise en refusant d'honorer ses chques (payroll checks), a diligent une mesure
d'excution sur la seule source de trsorerie de l'entreprise, l'a oblig licencier
massivement, et rduire les salaires des dirigeants, a contraint le dbiteur liquider les
actifs restants et s'est substitue lui pour dterminer quels cranciers devaient tre pays.
De ces lments, le tribunal dtermine la part de responsabilit de la banque dans la faillite
de la socit, et dcide de la subordination ou non de ses crances. L'immixtion du banquier
dans les affaires de l'entreprise en difficult, en tant que dirigeant de fait est de la sorte
sanctionne, comme cela peut l'tre galement en France. Il semble par ailleurs, que si la

230

231
232
233

234
235

P. COOGAN, La responsabilit du banquier en droit amricain, in La responsabilit extra-contractuelle du


donneur de crdit en droit compar, FEDUCI 1984, p 170 et s.
G-A LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Litec, 2 d. 2001, p 164, n 173.
M. TANGER, La faillite en droit fdral des tats Unis, Economica 2002, p 217 et s.
Code des faillites, section 510 (c) de la loi de 1978, qui codifie la jurisprudence de la Cour suprme rendue
sous l'empire de la loi de 1898 ; voir M. TANGER, la faillite en droit fdral des tats Unis, Economica
2002, p 220.
M. TANGER, La faillite en droit fdral des tats Unis, Economica 2002, p 222.
Re Clark Pipe & Supply Co, Inc. F.2d (5th Circ. 1990)

64

rupture abusive de crdit n'est pas, comme en France, sanctionne de par l'application d'un
principe gnral, elle est soumise au systme de la subordination des crances, notamment
lorsque la rupture a entran la faillite de l'entreprise236.

61. La France : de la thorie du soutien abusif l'irresponsabilit des cranciers


dispensateurs de concours. Par consquent, la volont du lgislateur d'instaurer une
limitation de la responsabilit des apporteurs de concours aux entreprises en difficult, ne
semble pas tre inspire des lgislations trangres. En effet, aucune lgislation ne semble
prvoir ce cantonnement de responsabilit du banquier. Pour les pays qui prvoient une
responsabilit des banquiers pour crdit abusif, celle ci est prtorienne, comme c'tait le cas
en France jusqu' l'entre en vigueur de la loi de sauvegarde. Et ceux-ci n'envisagent pas
pour le moment une limitation de cette responsabilit. Quant aux tats qui ne prvoient pas
cette responsabilit, ce raisonnement est ancr profondment dans l'idologie du pays. La
vision franaise n'a donc cess d'voluer. Au dpart, nous le verrons, la responsabilit du
banquier n'tait pas rellement envisage l'gard des tiers, puisque l'action du syndic
n'tait pas admise en l'espce, puis la jurisprudence Laroche a autoris l'action. Ds lors, le
banquier se voyait trs souvent poursuivi. La jurisprudence a ainsi fond la thorie du
soutien abusif. Toutefois, les juges ont souhait encadrer dans des conditions troites la mise
en cause de la responsabilit du banquier, limitant ainsi les hypothses de condamnations.
Le lgislateur a ensuite pris le relais et pos un principe d'irresponsabilit ou plutt une
responsabilit cantonne. Cette mesure illustre le ralisme conomique et l'influence
anglo-saxonne, qui l'ont emport sur l'approche civiliste et latine de la faillite connote de
faute et de fraude237 . Or, cette initiative, si elle peut se lgitimer par l'tude des lgislations
trangres, en particulier par les pratiques anglo-saxonnes, est-elle conforme aux principes
fondamentaux applicables en France ? Cette question a t souleve par l'opposition
parlementaire aprs le vote de la loi de sauvegarde, devant le Conseil Constitutionnel.

236
237

Voir M. TANGER, La faillite en droit fdral des tats Unis, Economica 2002, p 223.
J-L. VALLENS, Les sanctions dans la rforme du 26 juillet 2005, Rev. Lamy Droit des Affaires,
Supplment, Dcembre 2005, n 88, p 32 et s., spc. n 1.

65

2. La conformit aux normes suprieures


62. La remise en cause du principe. L'article L 650-1 du Code de commerce pose un
principe d'irresponsabilit. Lors de sa lecture par les deux chambres, d'aucuns considraient
la disposition comme un privilge, une loi prive au bnfice des banquiers . Il est vrai
que tout fait quelconque de l'homme qui cause autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arriv le rparer , c'est le principe de la responsabilit civile dict par
l'article 1382 du Code civil. L'article 126 de la loi de sauvegarde, tel qu'il a t adopt au 13
juillet 2005, va donc directement l'encontre de ce principe. Mais l'tude de la conformit
du texte tous les principes fondamentaux de notre droit a t confie au Conseil
constitutionnel (A). S'il en a dclar la constitutionnalit au moyen de l'intrt gnral,
certains auteurs suggrent dsormais de soulever la question de sa conformit au droit
europen, notamment quant la Convention europenne des droits de l'homme (B).

A. Le contrle de constitutionnalit
63. Saisine du Conseil Constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a t saisi le 13 juillet
2005, dans les conditions prvues l'article 61 de la Constitution, de la loi de sauvegarde
des entreprises, par soixante dputs et soixante snateurs. Cette saisine a t effectue en
vue du contrle de constitutionnalit de quatre articles de la loi, les articles 8, 33 et 108, qui
instaurent le privilge d'argent frais , et l'article 126 qui pose une dlimitation, dans
certaines conditions, de la responsabilit civile des banquiers. Le Conseil disposait d'un
mois pour donner sa dcision, l'avis a t rendu le 22 juillet 2005238. L'argumentation des
requrants239, propos de l'article 126 qui nous concerne, tait fonde sur la violation des
articles 4 et 16 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, c'est--dire
la mconnaissance du principe de responsabilit (1), et la violation du droit au recours
juridictionnel (2).

238
239

Cons. Constit., dcision N 2005-522 DC du 22 juillet 2005, publie au JO du 27 juillet 2005, p 12225.
Saisine du Conseil Constitutionnel en date du 13 juillet 2005 prsente par plus de soixante dputs et
soixante snateurs, en application de l'article 61, alina 2 de la constitution, et vise dans la dcision
n 2005-522 DC, NOR : CSCL0508606X, JO 27 juillet 2005, p 12226 et s.

66

1. La mconnaissance du principe de responsabilit


64. Les arguments des parties . Les soixante dputs et soixante snateurs l'origine de
la saisine du Conseil constitutionnel, fondaient leur demande sur la violation de l'article 4 de
la DDHC, selon lequel la libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui .
Ils faisaient valoir que l'article 126, qui rduit radicalement les motifs susceptibles
d'entraner la condamnation d'un crancier pour soutien abusif , annihile quasiment
toute facult d'engager la responsabilit dlictuelle des cranciers . Les requrants
estiment, en se fondant sur une dcision du Conseil du 22 octobre 1982 240, que si le
lgislateur est autoris instituer des rgimes drogatoires au droit commun, en
adjoignant ou substituant la responsabilit de l'auteur, la responsabilit ou la garantie
d'une autre personne , il ne saurait la supprimer : mais considrant que le droit franais
ne comporte, en aucune matire, de rgime soustrayant toute rparation les dommages
rsultant de fautes civiles imputables des personnes physiques ou morales de droit priv,
quelle que soit la gravit de ces fautes241 . Sur ce point, le gouvernement rtorque que le
lgislateur est autoris instituer des rgimes spciaux qui drogent partiellement, aux
principes poss par l'article 1382 du Code civil. L'article 126 n'exonre pas de toute
responsabilit le crancier, mais au contraire dfinit de manire plus prcise les conditions
de mise en uvre de l'action en responsabilit, que ne le faisait la jurisprudence en la
matire. Par ailleurs, les requrants estiment que par cet article 126, il est non seulement
port atteinte au principe de l'article 4 de la DDHC, mais aussi la facult d'agir en
responsabilit, qui est fond sur cet article. Le Conseil constitutionnel, dans une dcision du
9 Novembre 1999242, avait ainsi retenu que la facult d'agir en responsabilit met en
uvre l'exigence constitutionnelle de l'article 4 de la DDHC (...) . Ils prcisent galement
que la justification conomique, selon laquelle la responsabilit pour soutien abusif serait un
frein psychologique la fourniture de crdit, est mal fonde, puisqu'il existe un consensus
sur le constat de la raret des condamnations. Enfin, ils considrent que cette disposition
limite non seulement, l'action en responsabilit l'ensemble des concours, mais rduit
galement les cas de responsabilit, de sorte que certaines hypothses de condamnation
antrieures ne seraient plus possibles prsent, notamment lorsque le banquier avait
connaissance de la situation irrversiblement compromise243 . Nanmoins, pour le
240
241
242

243

Cons. Constit., dcision n82-144 DC du 22 octobre 1982.


Considrant de la dcision du 22 octobre 1982.
Conseil Constitutionnel, n99-419 DC du 9 novembre 1999, considrant 70, il s'agit de l'article 1382 du
Code civil, reconnu de rang constitutionnel.
Citant notamment Cass. com. 26 mars 1996, Bull. Civ. IV, n 95.

67

gouvernement, l'objectif de cette nouvelle mesure est de clarifier le cadre juridique de


mise en jeu de la responsabilit des cranciers244 . Car si la jurisprudence avait dfini des
critres, leur mise en uvre tait incertaine, conduisant une grande inscurit juridique, et
amenant les tablissements de crdit limiter ou mme refuser des crdits. L'article 126
prciserait ainsi les conditions d'engagement de la responsabilit, en dfinissant trois cas,
plus objectifs et plus prvisibles que ne l'taient les critres jurisprudentiels, dont l'un d'eux
tait fond sur la connaissance par le banquier de la situation irrmdiablement compromise,
critre bien trop subjectif leurs yeux.
65. La prise de position du conseil. Sur ces observations, les conseillers ont tudi la
conformit de l'article 126 litigieux au Bloc de constitutionnalit , c'est--dire la
Constitution franaise de 1958, le Prambule de 1946, la Dclaration des Droits de l'Homme
et du Citoyen de 1789, les principes fondamentaux... Pour rendre sa dcision le Conseil
constitutionnel s'est fond sur la notion d'intrt gnral. En premier lieu le conseil reprend
l'argument des dputs et snateurs, selon lequel l'article 1382 du code civil est reconnu de
rang constitutionnel, et qu'il ne peut donc y tre drog entirement. Il justifie ensuite
l'amnagement des conditions dans lesquelles la responsabilit peut tre engage, par un
motif d'intrt gnral ; la mesure tant de nature lever un obstacle l'octroi des apports
financiers ncessaires la prennit des entreprises en difficult, elle satisfait ainsi un
objectif d'intrt gnral suffisant245 . Il reconnat, ainsi la valeur constitutionnelle des
principes de la responsabilit civile, comme il l'avait retenu dans sa dcision du 22 octobre
1982, mais souligne qu'il n'a pas t donn ce principe, dans cette dcision, une porte
gnrale et absolue, de sorte que le lgislateur est autoris n'observer l'article 1382 du
Code civil qu' en principe246 . Dans cette dcision du 22 juillet 2005, le Conseil
constitutionnel admet de nouveau qu'il est possible d' instituer des rgimes de rparation
drogeant partiellement au principe de responsabilit247 . En effet, dans l'article 126 de la
loi, le Conseil considre que le lgislateur n'a pas supprim toute responsabilit, et ne porte
donc pas atteinte au principe de responsabilit, en se fondant sur la runion de trois
244

245

246
247

Observations du gouvernement sur les recours dirigs contre la loi de sauvegarde des entreprises, Conseil
constitutionnel N 2005-522 DC du 22 juillet 2005 NOR : CSCL0508627X, JO 27 juillet 2005, p 12231 et
s. spcialement p 12232.
Cons. Const. 22 juillet 2005, Dcision n 2005-522 DC, JO 27 juillet 2005, p 12225 et s., spcialement
p 12226.
Cons. Const. 22 octobre 1982, Dcision n 82-144 DC, considrant 3.
J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n154, p 14 et s., notamment p 17.
Prcdents jurisprudentiels : Cons. Const. 22 octobre 1982, Dcision n 82-144 DC, considrant 4 ; Cons.
Const. 30 dcembre 1987, dcision n 87-237 DC, considrant 23. ; Cons. Const. 20 juillet 1983, dcision
n 83-162 DC, considrant 77 (loi relative la dmocratisation du secteur public)

68

lments, que relve Monsieur Schoettl, conseiller d'tat248 : tout d'abord, le champ
d'application restreint, puisque la disposition ne concerne que le domaine du droit des
entreprises en difficult249, ensuite, l'objectif d'intrt gnral, enfin les trois cas
d'engagement de la responsabilit, qui correspondent aux faits les plus caractristiques,
les plus graves ou les plus prjudiciables que peut commettre un prteur qui octroie
abusivement un crdit250 , savoir la fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur et la prise de garanties disproportionnes. Le Conseil, au constat de ces trois
lments, a considr que le principe de responsabilit tait amnag pour des raisons
d'intrt gnral, et estim que sans tre supprim, le principe tait limit ; ce qui a pour
consquence en outre, de renverser la charge de la preuve. Il appartient ds lors, aux
demandeurs, afin d'engager la responsabilit du crancier, de prouver l'existence de l'un de
ces trois cas d'engagement de l'action.
2. La violation du droit au recours juridictionnel
66. Un grief troitement li la mconnaissance du principe de responsabilit. Les
soixante dputs et soixante snateurs invoquaient en second lieu, la violation de l'article 16
de la DDHC, qui pose le principe du droit au recours juridictionnel. Ce droit a par ailleurs
t consacr au rang de principe constitutionnel par une dcision du Conseil du 9 avril
1996251 : aux termes de l'article 16 de la DDHC, "toute socit dans laquelle la garantie
des droits n'est pas assure ni la sparation des pouvoirs dtermine n'a point de
Constitution", qu'il rsulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas tre port
d'atteintes substantielles au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif
devant une juridiction . En reprenant une formule employe par la professeur FrisonRoche252, les requrants estiment que la disposition de l'article 126, met en place un
mcanisme permettant d'loigner le juge . Le gouvernement rtorque en soulignant que,
malgr le cantonnement de la responsabilit, les juridictions comptentes conservent un
entier pouvoir pour apprcier si les conditions d'engagement de la responsabilit telles que
248

249

250

251
252

J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n 154, p 14 et s., notamment p 18.
Il est noter toutefois que le domaine d'application de l'article L 650-1 du code de commerce nouveau va
s'avrer aprs tude approfondie, relativement large.
J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n 154, p 14 et s., notamment p 18.
Cons. Constit., n 96-373 DC du 9 avril 1996, considrant 83
Expression de M-A FRISON-ROCHE, in Droit, conomie et justice dans le secteur bancaire, entretien
G. CANIVET et M-A FRISON-ROCHE, Les Petites Affiches, 31 mai 2005, n107, p 3 et s., notamment
p 4.

69

dfinies par le lgislateur sont runies . Ainsi, si l'une des trois conditions d'engagement
est releve, les juges seront en mesure d'apprcier la responsabilit du crancier dispensateur
de concours. Un comportement jug fautif, au vu de ces conditions, conduira la
rparation intgrale du prjudice imputable, sans limite a priori et conformment au droit
commun de la responsabilit civile . Par ailleurs, les requrants refusaient que le recours
pour agir contre les apporteurs de fonds soit ferm, alors que le recours contre les cranciers
ayant accord des abandons de crance, restait ouvert. En effet, sous l'empire de la loi de
1985, la responsabilit de certains organismes publics tait recherche pour soutien abusif
au titre d'abandons de crances253. Dans un arrt du 10 dcembre 2003, la chambre
commerciale avait en effet retenu la possibilit pour une caisse de mutualit sociale agricole
d'engager sa responsabilit l'gard des cranciers de l'entreprise laquelle elle a
confr une apparence trompeuse de solvabilit en accordant des dlais de paiement un
de ses ressortissants dont elle savait ou aurait d savoir la situation irrmdiablement
compromise . Nanmoins, cet argument n'est pas repris par le gouvernement,
vraisemblablement en raison de l'inutilit probable de diffrencier les personnes apportant
des concours254.
67. Une prise de position lapidaire. Ce second grief n'est, en fait, qu'une consquence
logique du premier, impliquant la mconnaissance du principe de responsabilit. Le Conseil
constitutionnel ne s'est pas attard sur ce grief, puisqu'il s'est content de l'carter dans un
considrant lapidaire et non motiv255 : les dispositions contestes ne portent pas d'atteinte
au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif devant une juridiction, (...)
doit tre ds lors cart le grief tir de la violation de l'article 16 de la Dclaration de
1789256 . Bien que le Conseil constitutionnel ait confr au droit au recours juridictionnel,
le rang de principe constitutionnel, dans sa dcision du 9 mars 1996, il n'en a pas fait, pour
autant, un principe de porte gnrale et absolue ; en attestent les termes employs : en
principe et atteintes substantielles . En l'espce, comme le constate Monsieur Schoettl,

253

254
255

256

Cass. com. 10 dcembre 2003 n01-03746, n 1807 FPPBRI, MSA Arige c/ M X. s-qual., JCP G 2004,
IV, 1297 ; Gaz. Pal., 20 janvier 2004 n 20, p 11, avis de l'avocat gnral M-A LAFORTUNE ; Bull. Joly
Socits, 1er avril 2004 n 4, p 491 obs. F-X LUCAS ; D 2004, p 136, obs. X. DELPECH. ; Banque et
droit 1er novembre 2004, n 98, p 19, obs. G-A LIKILLIMBA
Cf infra. champ d'application rationae personae.
Considrant 13. voir A. REYGROBELLET, Brefs propos sur la dcision du Conseil constitutionnel
rejetant les recours contre la loi de sauvegarde, LPA, 17 fvrier 2006 n 35, p 58 et s.
Cons. Const. 22 juillet 2005, Dcision n2005-522 DC, JO 27 juillet 2005, p 12225 et s., spcialement
p 12226, considrant 13.

70

la loi dfre se borne circonscrire la responsabilit civile257, ce qui ne constitue pas


une violation de l'article 16 de la DDHC, et une fermeture de l'accs au juge ; le recours
existe mais il est cantonn la ralisation de conditions prcises.

68. Constitutionnalit de la loi de sauvegarde. La conformit de l'article L 650-1 du Code


de commerce la Constitution est par consquent acquise, puisque le conseil constitutionnel
admit la constitutionnalit de l'intgralit des dispositions de la loi de sauvegarde sans
procder des rserves d'interprtation, ou la saisine d'office d'autres dispositions que
celles vises dans les recours. Toutefois, la lgalit de cet article pourrait tre galement
regarde par rapport la Convention Europenne des Droits de l'Homme, comme le
soulvent certains auteurs.

B. Un ventuel contrle de conventionnalit ?


69. Les principes ventuellement atteints par l'article 126 de la loi de sauvegarde. Dans
le cadre de la saisine du Conseil constitutionnel, un des arguments invoqus par les
requrants tait la violation du droit au recours. En effet, l'article 126 de la loi de sauvegarde
des entreprises du 26 juillet 2005, priverait de la possibilit pour la victime d'un prjudice
en demander la rparation devant une juridiction. Toutefois, nous l'avons vu, l'argument n'a
pas t accueilli par le Conseil constitutionnel. Mais ne pourrait-on envisager, en se fondant
sur cet argument, un ventuel recours devant la Cour europenne des droits de l'homme ? Le
professeur Routier258 estime que la conventionnalit de l'irresponsabilit du banquier n'est
pas forcment acquise . Nombreux mandataires judiciaires se posent galement la
question, puisqu'ils attaquent systmatiquement dans leurs conclusions la conventionnalit
de l'article L 650-1 du Code de commerce259. Mais sur quels fondements juridiques ? La
Convention europenne des droits de l'homme, qui a une valeur supra-lgislative (article 55
de la Constitution de 1958), nonce plusieurs principes, tels que le droit un procs

257

258

259

J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n 154, p 14 et s., notamment p 18.
R. ROUTIER, L'article L 650-1 du Code de commerce : un article dtonnant , pour le dbiteur et
dtonant pour le contribuable ? D 2006, n42, chron. p 2916 et s.
Voir aussi, R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde des
entreprises, D 2005, n 2, chron. p 1478 et s.
Ce que Monsieur ROUTIER constate dans son article : R. ROUTIER, L'article L 650-1 du Code de
commerce : un article dtonnant , pour le dbiteur et dtonant pour le contribuable ? D 2006, n 42,
chron. p 2916 et s.

71

quitable260, le droit un recours effectif261, le droit de toute personne au respect de ses


biens262, et plus gnralement le principe de la protection des droits et liberts d'autrui263 .
Dans quelle mesure ce contrle pourrait-il tre exerc ? Car aucune dcision antrieure ne
fait tat de l'ventuelle contrarit la Convention d'une disposition qui interdirait de
rechercher la responsabilit civile d'un professionnel pour ses actes prjudiciables264 .
70. Des arguments tirs de prcdents jurisprudentiels. Il serait possible de se fonder sur
des arguments dvelopps par la Cour europenne dans des dcisions relatives la loi du 12
avril 1996265, portant diverses mesures d'ordre conomique et financier, dont les dispositions
prvoyaient d'exclure l'exigence du tableau d'amortissement pour les offres de prt taux
variable266, et de valider de manire rtroactive les offres qui comportaient certaines
indications, telles que le montant des chances de remboursement du prt, leur
priodicit, leur nombre ou la dure du prt, ainsi que, le cas chant, les modalits de leur
variations267 , mais qui, toutefois, ne fournissaient pas ce tableau exig ds lors par la loi.
Un contrle constitutionnel avait t effectu, et le Conseil avait dclar la conformit de la
loi la Constitution268. Les requrants reprochaient la mconnaissance notamment, de
l'article 6 1, relatif au procs quitable de la Convention europenne des droits de l'homme.
Le Conseil a considr que s'il tait de sa mission de s'assurer du respect par la loi du
champ d'application de l'article 55 de la Constitution, il ne lui appartient pas en revanche
d'examiner la conformit de cette loi aux stipulations d'un accord international, et qu'il n'y
a pas lieu, ds lors d'examiner la conformit de l'article 87 I aux stipulations de la
Convention europenne des droits de l'homme . Or, le Conseil constitutionnel n'cartait pas
la possibilit pour les juges du fond de se saisir de cette question. L'occasion n'a pas t
manque. Ainsi les juges ont-ils dans certaines affaires accueilli ce moyen invoqu par
l'emprunteur269, et dans d'autres rejet, jugeant que le principe du procs quitable tait
respect, l'article 87 I n'ayant pour objet que de limiter pour l'avenir la porte d'une
260
261
262
263

264

265
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268

269

Convention EDH article 6 1


Convention EDH article 13
Premier Protocole article 1er.
Convention EDH articles 8, 9, 11, et l'expression se retrouve de faon moins nette aux articles 10 et 17
protection des droits d'autrui et droits et liberts reconnus dans cette convention
R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises, D 2005,
n 2, chron. p 1478 et s., spc. p 1480.
Loi n 96-314 du 12 avril 1996.
Art. L 312-8, 2 bis C. Consom.
Conditions numres l'article 87-1 in fine, loi n 96-314 du 12 avril 1996.
Cons. Const. 9 avril 1996, dcision n 96-375 DC, JO 13 avril 1996 p 5731, AJDA 1996 p 369, obs.
O. SCHRAMECK, D 1998 Somm. p 150, obs. P. GAA
TGI Saintes, 21 fvrier 1997, RTDCiv. 1998, p 521, obs. J-P MARGUENAUD ; D 1999 somm. p 23, obs.
ML. NIBOYET ; CA Dijon 28 mai 1998, D Affaires 1998, p 1436, obs. C. RONDEY ;

72

interprtation jurisprudentielle, et non de trancher un litige dans lequel l'tat tait partie 270.
La Cour de cassation271, a plus rcemment, repris cette solution mais en se fondant cette fois
sur l'existence d'imprieux motifs d'intrt gnral . Toutefois, force de recours,
certains demandeurs sont parvenus obtenir satisfaction devant la Cour europenne. Ainsi,
dans des arrts du 14 fvrier 2006272 et du 18 avril 2006273, la Cour admet l'atteinte l'article
1er du Protocole n1 qui garantit le droit de proprit, pour le premier, et l'atteinte l'article
6 1 de la Convention europenne, relatif au droit un procs quitable, pour le second.
Selon la Cour europenne des droits de l'homme, la dcision du Conseil constitutionnel ne
saurait suffire tablir la conformit de l'article 87 de la loi du 12 avril 1996, avec les
dispositions de la Convention274 . Elle retient par ailleurs, et aprs lecture des travaux
prparatoires de cette loi, qu'il n'existe pas d' imprieux motifs d'intrt gnral :
aucun lment ne vient tayer l'argument selon lequel l'impact aurait t d'une telle
importance que l'quilibre du secteur bancaire et l'activit conomique en gnral auraient
t mis en pril, (...) en tout tat de cause (...) une mesure d'ingrence dans le droit au
respect des biens doit mnager un juste quilibre entre les exigences de l'intrt gnral de
la communaut et les impratifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de
l'individu275 . A partir de ces arguments, il devient possible, ce que le professeur Routier
ralise, de faire le parallle avec l'article L 650-1 du Code de commerce cr par la loi du 26
juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
71. L'ventuelle application de ces dcisions au cas de l'article L 650-1 du Code de
commerce. l'instar de l'arrt du 14 fvrier 2006 de la Cour europenne, il serait possible
de retenir que, bien que le Conseil constitutionnel ait tabli la conformit de l'article 126 de
la loi la Constitution, il ne saurait le faire en ce qui concerne la conformit la Convention
europenne des droits de l'homme. Ds lors, il est possible que lors d'un ventuel litige
relatif l'irresponsabilit du banquier, l'argument de la mconnaissance des principes de

270

271

272

273
274
275

Cass. 1 civ. 20 juin 2000, 2 arrts Crdit Lyonnais c/ Epx Saint-Adam et Epx Lecarpentier c/ St Royal
St-Georges banque, Bull. Civ I, n 191, D 2000, AJ p 341, obs. C. RONDEY, et Jur. p 699, note ML NIBOYET ; JCP E 2000, p 1663, note S. PIEDELIEVRE, et JCP G 2001, II, 10454, note A. GOURIO.
Cass. Ass. Plen. 24 janvier 2003, D 2003, jur. p 1648, note S. PARICARD-PIOUX
Cass. 1 civ. 29 avril 2003, n 00-20062, Bull. Civ. I n 100, p 77, D 2003, AJ p 1435, obs.
V. AVENA-ROBARDET ; Defrnois 2003, art. 37810, p 1183, note E. SAVAUX, RTDCom 2003, p 554,
obs. D. LEGEAIS ; Cass. 1 civ. 9 juillet 2003, 2 arrts n 99-12.031 et n 99-15.369
CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, Epx Lecarpentier c/ France, D 2006, AJ p 717, obs. C. RONDEY,
LPA 2006, n 88, p 3 note E. GARAUD, JCP E 2006, p 1208, note J. RAYNAUD, RTDCiv 2006, p 261,
obs. JP. MARGUENAUD.
CEDH 18 avril 2006, n 66018/01, Epx Vezon c/ France
CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, point 47.
CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, point 50.

73

protection des droits et liberts d'autrui, ou de procs quitable 276 prsents dans la
Convention europenne, soit soulev. Quant au second moyen, il faut relever, d'une part,
comme le suggre le professeur Routier, les difficults qu'a prouv la Chancellerie
justifier la disposition et la faire accepter lors des travaux prparatoires ; le nombre
restreint de condamnations et le faible montant de celles-ci ne justifiant pas sur le plan
conomique la mesure. D'autre part, les juges du fond277, qui ont statu sur l'application dans
le temps de l'article L 650-1, ont jug qu'une loi nouvelle, dans le silence du lgislateur, ne
pouvait s'appliquer aux instances en cours que si elle rpondait d'imprieux motifs
d'intrt gnral, lment qui semblerait faire dfaut, dans le cas de l'article L 650-1 du
Code de commerce. Cette disposition se borne remplacer le critre tir de l'abus de
droit par celui de la fraude, afin, comme l'a prcis le conseil constitutionnel, de clarifier le
cadre juridique de la responsabilit des tablissements de crdit278 . Considrons ces
arguments fonds, la Cour en viendrait retenir la mconnaissance de certaines dispositions
de la Convention europenne par l'article L 650-1 du Code de commerce, le banquier
perdrait ds lors son immunit, et sa responsabilit serait engage (dans le respect des
conditions du droit commun). C'est ainsi que le professeur Routier est all jusqu' dire que
dans le cas d'une telle dcision, c'est la France qui serait condamne au versement de
dommages et intrts et non le banquier! Toutefois, si la porte semble ouverte un contrle
de conventionnalit, il est noter que le recours devant la Cour europenne des droits de
l'homme, n'est possible qu'une fois les recours devant les juges nationaux puiss279, ainsi la
rponse nos interrogations ne sera pas immdiate. Il faut, nanmoins fliciter la dcision
du Conseil Constitutionnel, fonde sur l'intrt gnral : l'article L 650-1 du Code de
commerce, tend lever les obstacles l'octroi des apports financiers, ncessaires la
prennit des entreprises en difficult. Le lgislateur se doit de tenir compte des impratifs
conomiques ; c'est ce qu'il ralise dans la loi de sauvegarde. Le droit des entreprises en
difficult devient un droit conomique.
*
*

276

277

278

279

R. ROUTIER, L'article L 650-1 du Code de commerce : un article dtonnant , pour le dbiteur et


dtonant pour le contribuable ? D 2006, n 42, chron. p 2916 et s., spcialement n 10 p 2917
CA Versailles 13 ch. 15 dcembre 2005, RG n 05/04191, BICC n 1238, D 2006, AJ p 1601, obs.
A. LIENHARD
CA Versailles 13 ch. 15 dcembre 2005, RG n 05/04191, BICC n 1238, D 2006, AJ p 1601, obs.
A. LIENHARD
Convention EDH art. 35 1.

74

72. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, pose donc un principe de non
responsabilit des cranciers pour les prjudices subis du fait des concours consentis
l'entreprise en difficult. Le principe semble tre sans limite, puisqu'aucune prcision n'est
apporte quant au domaine. En ralit, une tude en profondeur du champ d'application du
texte apportera maintes prcisions sur les personnes et la matire, vises par le texte.

75

CHAPITRE 2. LE CHAMP D'APPLICATION DU


PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT
73. La justification du principe par l'invitable dpendance conomique de l'entreprise
ses cranciers. L'article L 650-1 du Code de commerce dispose : Les cranciers ne
peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis,
sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les
garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Pour le
cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de
ses concours sont nulles . Le principe d'irresponsabilit des cranciers du fait de l'octroi de
concours financiers une entreprise en difficult est affirm. Mais quelles sont les relations
qui lient ces cranciers l'entreprise ? Le financement. Les entreprises ont constamment
besoin de financement, d'une part, d'un financement court terme pour les besoins de
l'exploitation et d'autre part de financement long terme. Et nombreuses sont les sources de
ce financement. S'agissant du financement court terme, la source premire est interne la
socit, de par les ressources du cycle d'exploitation. En effet, les besoins d'exploitation, qui
proviennent du dcalage entre la priode de dcaissement (achat de matires premires et de
marchandises, paiement des salaires et des services) et la priode d'encaissement (vente et
rglement des produits finis et marchandises), sont financs par les ressources que ce cycle
engendre. Toutefois, ce financement ne couvre pas toujours tous les besoins ns de
l'exploitation courante de l'entreprise, et ceux ci devront trouver une autre source de
financement. Celui-ci peut intervenir de faon interne grce l'pargne de l'entreprise : les
excdents passs financent les dficits actuels ; mais il peut galement tre externe. Deux
ventualits se prsentent alors, le financement externe non bancaire ou le financement
externe bancaire (ou financier). Dans le premier cas, l'entreprise va recourir au crdit inter
entreprise, ou aux billets de trsorerie280... Le second cas recouvre quant lui, les crdits de
trsorerie, facilits de caisse, dcouverts..., le crdit de campagne281, l'engagement par
signature282, les oprations d'escompte, l'affacturage. D'autre part, un financement long
280

281

282

Article L 511-7 I, 4du CMF . Ce sont titres ngociables, mis par les entreprises besoin de financement
et plac auprs des entreprises trsorerie excdentaire
Pour financer une augmentation passagre des besoins de financement en raison dune augmentation de sa
production, il s'agit de faire face l'activit saisonnire
acceptation, caution, aval

76

terme est indispensable. Il peut tre interne et externe, par le crdit-bail, le leasing,
l'augmentation de capital, la souscription de capital, l'emprunt obligataire... Ainsi,
l'intervention de tiers dans le financement de l'entreprise est primordiale pour son quilibre
financier. L'tablissement de crdit ne sera donc pas le seul mis en cause en cas de difficult
de l'entreprise. En outre, ces modes de financement interviennent lorsque l'entreprise est in
bonis. Lorsque l'entreprise prouve des difficults, elle peut recevoir des aides publiques de
l'tat et des collectivits locales, mais aussi des organismes sociaux et fiscaux sous formes
de moratoires de paiement.
74. De multiples sources et formes de financement : un large champ d'application ? Le
financement provenant de multiples sources, l'entreprise est en relation avec de nombreuses
personnes au titre de divers contrats. Il est logique de vouloir prvoir les relations qui en
dcoulent, et notamment le cantonnement des responsabilits afin de ne pas poser d'obstacle
au bon droulement de la vie de l'entreprise. L'article L 650-1 du Code de commerce
participe ce mouvement. Toutefois, tait-il prvu qu'il concerne tous ces contrats et tous
ces intervenants ? A dfaut de prcision du lgislateur, la jurisprudence devra dterminer le
champ d'application la fois rationae personae(section 1) et rationae materiae(section 2) de
cette nouvelle disposition.

Section 1. Le champ d'application rationae personae


75. L'largissement du champ d'application au fil de l'laboration du texte. Dans le
projet de loi avanc par la Chancellerie, le principe d'irresponsabilit tait rserv aux
cranciers bnficiant du privilge de New money de la procdure de conciliation 283, c'est-dire aux seuls cranciers qui ont consenti un nouvel apport en trsorerie dans l'accord de
conciliation homologu. Deux amendements284 des parlementaires ont souhait le faire
bnficier tous les cranciers, dans n'importe quelle procdure, en plaant la disposition en
tte du titre V relatif aux responsabilits et sanctions , du livre VI du Code de commerce.
Le souci des juges sera de dlimiter le domaine d'application rationae personae de ce
nouveau principe d'irresponsabilit. Convient-il de faire bnficier de cette immunit, toutes
les personnes auparavant susceptibles de voir leur responsabilit engage au titre du soutien
283
284

C. Com. art. L 611-1.


Amendements n 575 et n 602 portant article additionnel aprs l'article 142. X De ROUX, 2 sance du 3
mars 2005: JOAN 4 mars 2005, p 1633.

77

abusif ? Or depuis l'arrt Laroche de 1976285, les juges autorisent le mandataire judiciaire286
agir en responsabilit contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse, coupable
d'avoir contribu par des agissements fautifs, la diminution de l'actif ou l'aggravation
du passif du dbiteur dfaillant. La jurisprudence en la matire ayant fortement volu
depuis la reconnaissance de la responsabilit du banquier pour soutien abusif, d'autres
cranciers , que le seul banquier, se sont trouvs poursuivi ce titre, de sorte que peu de
temps avant l'entre en vigueur de l'article L 650-1 du Code de commerce, toute personne
sans distinction, personne publique ou personne prive pouvait voir sa responsabilit mise
en jeu287. La jurisprudence a, par la suite, impos certaines limites quant la reconnaissance
de la faute, mais le principe est pos. Est-il possible, ds lors, de penser que le lgislateur,
lors de l'laboration de la loi de sauvegarde, a, pour contrer le phnomne de gnralisation
de la mise en jeu de la responsabilit de cranciers, pos, certes en termes quelque peu
diffrents, mais d'application gnrale, le principe de non responsabilit ? Non seulement le
banquier, mais aussi toutes les autres personnes ayant la qualit de crancier bnficieraient
de cette immunit. Comme le soulignait Monsieur Xavier De Roux, l'amendement n 602,
avait pour objectif, de gnraliser le bnfice de la disposition d'autres personnes, de ne
pas la cantonner aux seuls tablissements de crdit288. Il parat donc opportun de concevoir
largement le terme de crancier , employ par le lgislateur. Il conviendrait donc de
considrer comme crancier, toute personne ayant apport son soutien financier
l'entreprise en difficult, et non uniquement la personne qui le dbiteur doit quelque
chose (en nature ou en argent)289 . Ds lors, si le texte parat bnficier aux banques (1) et
aux autres cranciers de l'entreprise (2), peut-il bnficier par ailleurs certaines
personnes, qui ne sont pas crancires de la socit et qui pourtant lui apportent un
soutien financier (3) ?

285

286
287

288
289

Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et J-P SORTAIS
; JCP G 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976, I, 2786, note J. GHESTIN ;
Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412,(journal n168, du 16
juin 1976) obs. B BOULOC ; Revue Socits 1976, p 126, note A. HONORAT ;
Autrefois le syndic.
G-A LIKILLIMBA, La responsabilit civile d'un organisme de scurit sociale pour soutien abusif,
Banque et Droit, n 98, novembre dcembre 2004, p 19 et s., notamment n 2.
Intervention de X. De ROUX, JOAN 2 sance, du 3 mars 2005, p 1635.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, association Henri Capitant, PUF, 8d. 2007, v crancier .

78

1. Les banques
76. Une multitude de banques . Lors de l'laboration du nouvel l'article L 650-1 du
Code de commerce, divers propos et de svres critiques, ont t avancs, notamment celui
d'un privilge fait aux banquiers . Il convient donc de dfinir ces banquiers , pour qui
le principe d'irresponsabilit semble avoir t organis. Le terme vise en premier lieu les
tablissements de crdit proprement parler (A). Mais il sera opportun d'apprcier cette
qualit au regard de l'article L 650-1 du Code de commerce et du droit des entreprises en
difficult, de sorte que certains organismes pourraient tre assimils aux tablissements de
crdit : c'est notamment le cas des hedge funds (B).

A. Les tablissements de crdit


77. Dfinition de la notion d'tablissement de crdit. Les banquiers , est une
expression gnrique visant les tablissements de crdit. Les tablissements de crdit, selon
l'article L 511-1 du Code montaire et financier, sont des personnes morales qui effectuent
titre de profession habituelle des oprations de banque au sens de l'article L 311-1 . La
notion peut donc s'apprcier par rapport deux ides : la qualit de personne morale, d'une
part, et l'exercice d'oprations de banque, d'autre part. La qualit d'tablissement de crdit ne
peut donc tre attribue une personne physique. Seule une personne morale peut recevoir
l'agrment, il peut donc s'agir d'une socit sans qu'elle soit ncessairement commerciale.
Mais si l'tablissement de crdit doit ncessairement tre une personne morale, ses agents
peuvent par leurs faits engager la responsabilit de celui-ci, en particulier lorsqu'ils se
rendent coupables des faits constitutifs de banqueroute290. En matire civile, en revanche, la
responsabilit du banquier est bien souvent celle de la personne morale et non celle de
l'agent responsable de la faute, en cas de responsabilit dlictuelle, ou de l'inexcution, en
cas de responsabilit contractuelle. Ensuite, l'exercice d'oprations de banque de manire
habituelle est indispensable la qualit d'tablissement de crdit. L'opration de banque
comprend la rception de fonds du public, les oprations de crdit, ainsi que la mise
disposition de la clientle ou la gestion de moyens de paiement291 . Or l'opration
l'origine du contentieux sous l'empire du droit antrieur, et de la cration du principe
d'irresponsabilit par la nouvelle loi de sauvegarde, est celle de la fourniture de crdit.
290
291

Cf Infra.
CMF, art. L 311-1.

79

L'opration de crdit est dfinie par l'article L 313-1 du Code montaire et financier comme
tout acte par lequel une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des
fonds la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intrt de celle- ci, un
engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie . Les
tablissements de crdit peuvent encore effectuer d'autres oprations 292, connexes leur
activit, telles que des oprations de change, le conseil et l'assistance en matire de gestion
de patrimoine ou de gestion financire... L'tablissement de crdit bnficie par ailleurs,
d'un monopole en la matire. L'article L 511-5 du Code montaire et financier dispose : il
est interdit toute personne autre qu'un tablissement de crdit d'effectuer des oprations
de banque titre habituel .
78. Dlimitation du domaine. Les tablissements de crdit sont soumis un agrment. Les
747 tablissements de crdit existant en France293, se rpartissent en deux groupes en
fonction des oprations qu'ils ralisent : un premier groupe est constitu des tablissements
bnficiant d'un plein agrment leur permettant d'effectuer toutes les oprations de banque,
y compris la rception de fonds du public vue ou moins de deux ans de terme, sans
limitation294 ; le second regroupe les tablissements de crdit disposant d'un agrment limit,
qui ne les autorise effectuer que les oprations expressment mentionnes dans cet
agrment ou, le cas chant, par leur statut propre, et ne pouvant recevoir des fonds du
public moins de deux ans de terme qu titre accessoire295. Dans le premier groupe,
figurent tout d'abord, les banques commerciales, telles les banques universelles comme la
BNP et la Socit Gnrale, ou les banques qui comptent dans leur clientle les grandes
entreprises et qui sont tournes vers les oprations de march et les activits internationales
(Calyon ou Natixis) ou qui disposent d'une importante clientle de particuliers et de
professionnels et de nombreux guichets (Crdit Lyonnais), ou encore les banques rgionales
et locales296, les banques de financement spcialis297, les banques de march298, les banques
de groupe299, les banques dpendantes de groupes trangers, les banques pour l'outre mer, et
les banques de gestion de patrimoine. Y figurent ensuite les banques mutualistes 300
292
293
294
295
296
297
298

299
300

CMF, art. L 311-2


Au 31 dcembre 2007, source : CECEI, Rapport pour 2007, p 141.
Compos fin 2007, de 337 tablissements de crdit. Source CECEI, Rapport pour 2007.
CECEI, Rapport pour 2007, p 141.
Pour les particuliers et PME d'une zone limite
A certains types de crdit
Oprations de placement, darbitrage et de gestion sur les divers compartiments du march des capitaux
source : CECEI, Rapport pour 2007, p 142.
Dont la majorit de leur capital est dtenu par des groupes non bancaires
Pour une tude d'ensemble, voir M-H. MONSERI-BON, Cooprative de crdit, Rp. Socits, Dalloz,
septembre 2005.

80

constitues par le rseau des Banques populaires, le rseau du Crdit agricole mutuel, celui
du Crdit mutuel et le rseau des Caisses d'pargne, et dont les missions sont
traditionnellement

attaches

au

financement

de

l'conomie

sociale,

locale

et

professionnelle301. S'y intgrent enfin, les caisses de crdit municipal302, qui peuvent exercer
toutes les oprations de banque mais dans les limites des textes lgislatifs et rglementaires.
Ce sont des tablissements publics communaux de crdit et daide sociale, qui ont
notamment pour mission de combattre lusure par loctroi de prts sur gages corporels dont
ils ont le monopole303. Le second groupe est compos des socits financires304, et des
institutions financires spcialises. Les socits financires disposent d'une spcialisation
d'activit lie la nature des oprations et aux techniques de financement, telles que le prt
moyen et long terme aux particuliers ou aux entreprises, le crdit-bail immobilier ou
crdit-bail mobilier, l'affacturage, la caution de crdits aux particuliers ou aux entreprises et
garanties diverses, la gestion de moyens de paiement305 . Les institutions financires
spcialises306, quant elles, sont des tablissements auxquels ltat a confi une mission
permanente dintrt public. Elles ne doivent pas effectuer dautres oprations de banque
que celles affrentes cette mission, sauf titre accessoire. Elles sont constitues de trois
socits de dveloppement rgional, d'un tablissement dont la vocation principale est
dapporter des concours moyen ou long terme, des garanties ou des fonds propres de
petites et moyennes entreprises (OSEO Garantie), d'un tablissement spcialis dans la
garantie du financement du logement social (la Caisse de garantie du logement locatif
social), de lAgence franaise de dveloppement307, et d'un tablissement charg dassurer
des fonctions de ngociation sur les marchs rglements franais, Euronext Paris308.
79. L'largissement du domaine. L'tablissement de crdit est par consquent la personne
la plus apte exercer l'activit de fourniture de crdit ; il a entre ses mains toutes les qualits
et comptences pour effectuer au mieux cette mission. Nanmoins certains investisseurs qui
ne possdent pas cette qualit d'tablissement de crdit, seraient susceptibles d'y tre
assimils. Peuvent-ils bnficier de l'immunit de l'article L 650-1 du Code de commerce ?

301
302
303
304
305
306
307
308

T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien 7 d. 2007, n 131, p 92-93.


Au nombre de 18 fin 2007, CECEI, Rapport pour 2007.
CECEI, Rapport pour 2007, p 142.
CMF, Art. L 515-1.
Tels cartes et chques de voyage, ou systmes de monnaie lectronique
Au nombre de 7 fin Dcembre 2007, Source : CECEI, Rapport pour 2007, p 158.
intervenant en faveur des pays en voie de dveloppement
CECEI Rapport pour 2007, p 158.

81

B. Le cas particulier des hedge funds


80. Dfinition. Un hedge fund ou fonds spculatif est un organisme de gestion collective,
fonctionnant sur le mme principe que les OPCVM ou les Mutual funds amricains, mais
investi dans une stratgie alternative. Cette technique de gestion alternative a t dveloppe
il y a prs de soixante ans, le premier hedge fund ayant t cr en 1949, essentiellement
aux tats-Unis. Elle reprsentait, en 2007, un encours de plus de 1 500 milliards de dollars,
rparti en quelque 10 000 fonds dinvestissement spculatifs309 (hedge funds) dans le
monde. Contrairement certaines ides reues, la France prsente un rel intrt pour
ces oprateurs financiers puisque selon Eurohedge, notre pays avait attir 5% des actifs
des hedge funds europens au premier semestre 2005, devenant ainsi leur seconde priorit
europenne310 , constate Monsieur Xavier De Roux dans son rapport pour la commission
des lois sur la mise en application de la loi de sauvegarde des entreprises.
81. Missions. La gestion alternative, par les hedge funds, se donne pour objectif d'atteindre
un niveau de performance absolue, de prfrence stable, en dehors de toute corrlation avec
la tendance gnrale du march d'actions ou d'obligations, tout en minimisant les risques et
en garantissant le capital investi. Le mtier des hedge funds, particulirement technique et
spcialis, est gnralement pratiqu par des grants expriments, indpendants et dont la
fortune personnelle est souvent pour partie engage dans le fonds. Un hedge fund se
spcialise gnralement dans une stratgie alternative prcise, c'est pourquoi il en existe
autant de sortes que de stratgies alternatives. Les hedge funds aiment alors investir dans
les grandes entreprises. Nombreux sont ceux spcialiss en particulier dans le redressement
d'entreprises en difficult. Au pralable, ils sont dsormais susceptibles de fournir des
concours, en particulier aux grandes entreprises, au moment de la procdure de conciliation,
bnficiant ainsi du privilge de New Money. Quel est ds lors leur vritable rle ? Peuventils tre assimils des tablissements de crdit ?
82. Reconnaissance de la qualit d'tablissement de crdit dans le cadre des comits de
cranciers. La jurisprudence a soulev la question dans le cadre de l'affaire Eurotunnel311.
Lors de l'laboration du plan de sauvegarde, les hedge funds refusaient d'intgrer le comit
309

310

Chiffres tirs de : J-P. MUSTIER et A. DUBOIS, Risques et rendement des activits bancaires lies aux
hedge funds, Banque de France, Revue de la stabilit financire, Numro spcial hedge funds, n 10, Avril
2007, p 93 et s.
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises.

82

des tablissements de crdit et ainsi de se soumettre aux rgles de l'article L 626-30 du Code
de commerce. Les fonds spculatifs (ou hedge funds) peuvent-ils tre inclus dans le
comit de cranciers regroupant les tablissements de crdit de l'entreprise en difficult,
auquel cas les rgles de majorit qualifie et, en cas de manuvres abusives pour gner
l'aboutissement du plan de sauvegarde, de responsabilit leur sont opposables au mme
titre que n'importe quelle banque traditionnelle lors de l'approbation du plan ?312 La
question de leur contribution aux comits de cranciers provient d'une contradiction entre
l'article L 626-30 du Code de commerce tel qu'il ressort de la loi de sauvegarde des
entreprises et l'article R 626-55313, sur la comprhension de la notion d'tablissement de
crdit, au travers de la dtermination de la composition des comits de cranciers. L'article
L 626-30 voque simplement les tablissements de crdit, tandis que le dcret dispose
L'administrateur, dans le dlai de trente jours aprs le jugement d'ouverture, avise
chacun des tablissements de crdit cranciers du dbiteur qu'il est membre de droit du
comit des tablissements de crdit. Ces tablissements sont ceux mentionns l'article
L 511-1 du code montaire et financier, les institutions mentionnes l'article L 518-1 du
mme code et les tablissements intervenant en libre tablissement ou en libre prestation de
services sur le territoire des tats parties l'accord sur l'Espace conomique europen
mentionns au livre V du mme code , autrement dit ceux qui exercent des oprations de
banque au sens le plus traditionnel et pour lesquels le ministre de lconomie, des finances
et de lindustrie a donn son agrment314. La loi l'envisage donc trs largement, le dcret de
faon beaucoup plus stricte. Dans l'affaire Eurotunnel, le juge consulaire, le 15 novembre
2006 a retenu que en achetant des crances en cours, les fonds spculatifs participent
une opration de banque et sont, de ce fait assimilables un tablissement de crdit 315.
311

312

313

314

315

En 1998, les 250 tablissements prteurs restructurent la dette. Les crances douteuses sont converties en
actions ou brades. Aujourd'hui, les banques n'en dtiennent plus que 30% mais seulement 6% du capital.
Les hedge funds (fonds spculatifs) prennent le relais. Acqureurs des crdits dcots (-38% en
moyenne), ces fonds spculatifs, bass dans des paradis fiscaux, possdent 70% des dettes .
S. COURAGE, Les conjurs d'Eurotunnel, Le nouvel Observateur, n 2050, semaine du 19 fvrier 2004.
Voir sur ce point, X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en
application de l'article 86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la
lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.
Ancien article 164 du Dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005 pris en application de la loi n 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises .
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.
Voir sur ce point, X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en
application de l'article 86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la
lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.

83

Par cette interprtation, les hedge funds se trouvaient en l'espce assimils des
tablissements de crdit, et ne pouvaient ds lors chapper au comit des tablissements de
crdits et aux rgles qui s'y rattachent. L'inclusion des hedge funds dans le comit des
tablissements de crdit dpend de la nature de la crance et non du statut du crancier316.
83. Une possible assimilation dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce ?
Pourrions-nous appliquer la solution adopte dans le cadre des comits de cranciers
l'application du principe d'irresponsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce ? Les
hedge funds investissant dans une entreprise, soumise, par la suite, une procdure de
sauvegarde, de redressement, ou de liquidation judiciaire, peuvent-ils bnficier du principe
d'irresponsabilit, et peut-tre encourir une responsabilit pour soutien abusif dans l'une des
trois hypothses prvues par la nouvelle rglementation ? La rponse semble tre
affirmative. En effet, si selon les oprations qu'ils ralisent, les hedge funds sont assimils
des tablissements de crdit dans le cadre des comits de cranciers, il convient de leur
appliquer galement les dispositions de l'article L 650-1. Par ailleurs, le projet d'ordonnance
portant diverses dispositions en faveur des entreprises en difficult prvoit l'inclusion des
hedge funds au sein des comits des tablissements de crdit, comme le prvoyait le rapport
de Monsieur Xavier De Roux317. Certains estiment toutefois qu'en tant que cranciers plus
rigides et exigeants, et non astreints aux mmes rgles que les autres tablissements de
crdit, ils risquent de faire chouer les ngociations au sein des comits 318. Toutefois, cette
assimilation, applique l'article L 650-1 du Code de commerce, est peut tre inutile, la
disposition ne visant pas expressment les tablissements de crdit, mais au contraire tous
les cranciers apportant des concours. Or les hedge funds ont vocation financer les
entreprises319. Cette seule qualit les feraient bnficier de la nouvelle rglementation sur la
responsabilit pour soutien abusif.

316

317

318

319

G. BREMOND et E. SCHOLASTIQUE, Rflexions sur la composition des comits de cranciers dans les
procdures de sauvegarde et de redressement judiciaires, JCP E n 10, 9 Mars 2006, 1405.
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.
G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 93.
Toutefois, ils se sentent encourags par les mesures des nouveaux accords Ble II applicables en France
depuis dbut 2008, cder les prts risque le plus rapidement possible, c'est--dire ds la constatation
de la naissance du risque, ce qui ne favorise pas la situation des entreprises en difficult : voir,
G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 92.

84

2. Les autres cranciers de l'entreprise en difficult


84. Dtermination des autres cranciers du dbiteur. Malgr le monopole confr aux
tablissements de crdit pour l'octroi de crdits, nombreuses sont les personnes crancires
de l'entreprise qui apportent des concours financiers. La suite du texte de l'article L 650-1 du
Code de commerce, du fait des concours , est susceptible d'apporter des prcisions sur
les personnes vises par le texte. En effet, le terme de concours, dont une tude approfondie
sera ralise plus loin, n'est employ en dehors de ce texte, que dans l'article L 313-12 du
Code Montaire et Financier, qui dispose tout concours dure indtermine, autre
qu'occasionnel, qu'un tablissement de crdit consent une entreprise (...) . Ce texte se
limite explicitement aux tablissement de crdit320. Or l'article L 650-1 du code de
commerce n'apportant pas cette prcision, il faut pouvoir inclure dans le champ
d'application de l'article tout crancier non bancaire, qui a consenti un concours. La question
s'est notamment pose pour les associs. Ceux-ci ralisent bien souvent des apports ;
bnficient-ils des dispositions de l'article L 650-1 ? Monsieur Montebourg, lors de
l'examen du projet de loi par la Commission des lois constitutionnelles en fvrier 2005321,
avait souhait limiter le champ des personnes pouvant bnficier des avantages accords
aux apporteurs d'argent frais dans l'accord homologu de conciliation. Cet amendement
a t rejet par la Commission, sur avis notamment de Monsieur Pascal Clment, prsident,
qui a insist sur la ncessit de favoriser ceux qui acceptent de prendre un nouveau risque ;
il s'agit ainsi de faire preuve de pragmatisme et de prendre les dispositions ncessaires
pour inciter chacun accepter d'apporter de l'argent frais . Les associs bnficiaient
donc, ce stade de la procdure, de la limitation de responsabilit. Il convient donc
aujourd'hui d'appliquer le mme raisonnement, l'objectif de l'article L 650-1 tant de
promouvoir le financement des entreprises en difficult de toute part, et non simplement par
voie bancaire. Par ailleurs, les entreprises et notamment les fournisseurs sont, autant que les
tablissements de crdits, et les associs susceptibles de procurer l'entreprise un concours
financier. On peut alors parler de crdit face--face . Ce type de crdit peut intervenir
entre entreprises en simples relations commerciales (A) ou bien entre entreprises lies, c'est-dire au sein de groupes de socits (B).
320

321

M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007,


p 444, n 635
Rapport n 2095 prsent par M. X. De ROUX, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la
lgislation, et de l'administration gnrale de la Rpublique, sur le projet de loi (n 1596) de sauvegarde
des entreprises, du 11 fvrier 2005, article 8 Avantages accords aux apporteurs de capitaux pour la
poursuite de l'activit, p 129 et s.

85

A. Le crdit face--face entre entreprises en relations commerciales


85. Une multitude de cranciers. Le crdit inter-entreprise revt plusieurs formes : il peut
s'agir de crdits hypothcaires notariaux, de prts de la part d'industriels leurs distributeurs
aux fins de financement de leur fonds de commerce en garantie d'un engagement
d'approvisionnement exclusif322, ou encore de prts participatifs, de billets de trsorerie... Le
crdit inter-entreprise peut galement prendre la forme de dlais de paiement. Par cette
multitude de techniques qui s'offrent aux entreprises, les partenaires sont nombreux323. Et
nombreux sont ceux dont la responsabilit a t mise en cause. Le principe de la recevabilit
de l'action en responsabilit pour soutien abusif l'encontre du fournisseur a t notamment
consacr par la Chambre commerciale dans un arrt du 30 octobre 2000324, dans lequel la
Cour de cassation cassa nanmoins la dcision de la Cour d'appel qui avait retenu la
responsabilit du fournisseur alors qu'elle n'avait pas prcis en quoi la situation de la
dbitrice tait irrmdiablement compromise au moment o le fournisseur lui a fait crdit et
si celui-ci, peu important qu'il ait agi par intrt personnel, la savait ou aurait du le
savoir .
86. Les concdants. Les concdants, c'est--dire les personnes accordant une concession
commerciale, se sont trouvs dans cette hypothse, comme le montre un arrt de la Cour
d'appel de Chambry, du 16 avril 1992325. La concession commerciale est le contrat de
fourniture qui rserve au concessionnaire l'exclusivit de la distribution d'un produit sur un
territoire dtermin et emporte en gnral de la part de ce dernier, engagement de
s'approvisionner exclusivement auprs du concdant en produit contractuel326 . Dans cette
affaire, une compagnie ptrolire qui avait maintenu ses livraisons un distributeur, bien
qu'elle avait t rgle par des chques sans provision, avait us de son influence pour
lui obtenir un prt bancaire, alors que les banquiers habituels du distributeur avaient mis fin
leurs concours. La compagnie ptrolire concdante a t condamne au versement de
dommages et intrts, au titre du soutien abusif. Rcemment, la responsabilit d'un
322
323

324

325

326

Par exemple brasseur et dbitant de boissons, ou encore ptroliers et pompistes.


Le financement fournisseur dpasse ainsi, dans de nombreux secteurs d'activits, le financement bancaire :
dans le btiment et le commerce de gros, notamment, l'endettement fournisseurs reprsente prs de la
moiti de l'endettement par entreprise dfaillante : J-C. CABOTTE, Les tablissements de crdit
cranciers : dix ans d'volution lgislative, JCP E 2006, n 41, n 2454, p 1713 et s., notamm. p 1718, n
30.
Cass. com. 30 octobre 2000, SA Affichage Giraudy c/ Delaby, n 97-21.154, Jurisdata n 006679, JCP E
2000, panorama p 2029.
CA Chambry, 16 avril 1992, JCP E 1992, 168, p 384 n 24, obs. M. CABRILLAC ; Voir aussi, Pau 28
avril 1993, D 1995 somm. 79, obs. FERRIER ; Cass. com 9 mars 1995, D 1997, somm. 54, obs. FERRIER
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8 d. 2007, v concession .

86

concdant a t, de nouveau, retenue dans un arrt de la Cour d'appel de Colmar du 26 juin


2007327. Dans cette affaire, le concdant tait accus d'avoir poursuivi ses relations
commerciales avec son concessionnaire en dpit d'une situation financire obre et d'un
tat de cessation des paiements, et a donc t condamn pour soutien abusif, sur le
fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil, afin qu'il supporte une partie du passif
qui s'est constitu pas sa faute. En effet, en agissant ainsi, le concdant a tromp les autres
cranciers sur la vritable situation financire du concessionnaire, en leur faisant croire qu'il
bnficiait de son appui commercial et financier. Alors mme que le concessionnaire se
trouvait en tat de cessation des paiements et que ses capitaux propres taient ngatifs, le
concdant, fournisseur exclusif du dbiteur, a continu l'approvisionner en matriel sans
recevoir de paiement en contrepartie, lui assurant ainsi des facilits de caisse sur sa propre
trsorerie.
87. Les franchiseurs. Leur responsabilit pour soutien abusif a t assez rarement mise en
jeu, autant que les condamnations. Certains arrts tmoignent de cette activit
jurisprudentielle, notamment un arrt de la Cour de cassation du 27 mars 2001, ou de la
Cour d'appel de Paris du 23 mai 2001328, qui ne retiennent pas la responsabilit du
franchiseur. On peut noter toutefois, le rejet par la Cour de cassation 329, d'un pourvoi form
contre un arrt330 ayant condamn une banque et un franchiseur en paiement de dommages
et intrts pour soutien abusif de l'activit du franchis331.
88. Les fournisseurs. Dans un arrt du 11 septembre 2003 de la Cour d'appel de Versailles,
un fournisseur de crdit occasionnel a vu sa responsabilit mise en jeu pour octroi abusif de
crdit332. La Poste avait en effet, poursuivi son partenariat avec la socit dbitrice et lui
octroyait rgulirement des dlais de paiement, ainsi qu'une remise de dette ; autant
d'lments qui taient de nature crer une apparence trompeuse de solvabilit. De faon
similaire, dans un arrt de la Cour de cassation du 27 fvrier 2007 333, une socit
327
328

329

330
331

332
333

CA Colmar, 26 juin 2007, Jurisdata n 2007-341570


Cass. com. 27 mars 2001, RJDA 8-9/ 2001, n 879, CA Paris, 23 mai 2001, Jurisdata n 2001-154165 :
dans ces deux hypothses, les conditions requises pour retenir la responsabilit du franchiseur n'taient pas
runies (connaissance de la situation irrmdiablement compromise)
Cass. com. 12 avril 2005, pourvoi n 04-10.010, rejet au motif que le moyen tait mlang de fait et de
droit.
CA Caen 16 octobre 2003, indit.
SIMON et ASSOCIES, (avec le concours du cabinet d'avocats...), Procdures collectives, in Dossier Le
contrat de franchise, un an d'actualit, LPA, nspcial, 9 novembre 2006, p 47 et s., notamm. n 159, p 48.
CA Versailles, 11 septembre 2003, RJDA 2004, n 64
Cass. com. 27 fvrier 2007, pourvoi n 06-13.649, Jurisdata 2007-037790, Bull. Civ. IV. N 72, Revue
Proc. Coll. Avril-mai-juin 2008, p 75, n 95, obs. A. MARTIN-SERF ; LPA 16 nov. 2007, n 230, p 8,
note C. COUTANT-LAPALUS.

87

cooprative agricole, fournisseur de farine de socits exerant une activit de ptisserie et


de panification mises en liquidation judiciaire, a vu sa responsabilit engage pour soutien
abusif et la Cour a dclar que la cooprative avait fautivement retard l'ouverture de la
procdure collective et tait donc tenue de rparer l'intgralit de l'aggravation de
l'insuffisance d'actif qu'elle avait ainsi contribu crer. De mme, la Cour d'appel de Pau,
le 13 fvrier 2007334, a retenu la responsabilit d'un fournisseur pour soutien abusif en raison
de l'immixtion de celui-ci dans les affaires de son dbiteur, et qui a par ce biais, accord des
avances de trsoreries ruineuses. Dans un arrt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence 335, la
responsabilit civile d'un fournisseur a galement t mise en jeu pour avoir abusivement
continu les livraisons et consenti des dlais de paiement la socit dbitrice. Toutefois, il
n'a pas t condamn, du fait de l'absence des conditions que requiert la jurisprudence dans
une telle situation (connaissance de la situation irrmdiablement compromise).
89. Les fournisseurs : des bnficiaires de l'immunit de l'article L 650-1 du Code de
commerce. Ds lors, si autant de partenaires de l'entreprise taient susceptibles de voir leur
responsabilit civile mise en jeu pour soutien abusif, il convient de les considrer comme
des bnficiaires de l'exclusion de responsabilit prvue l'article L 650-1 du Code de
commerce. S'agissant du franchiseur, la doctrine et les praticiens du droit336 estiment que la
disposition nouvelle s'applique eux et donc tous les cranciers, de plein droit, tant
donn l'absence de prcision dans la formulation du texte.

B. Le crdit intra-groupe
90. La lgitimit du systme. Le crdit-intra-groupe concerne les oprations de trsorerie
au sein des groupes de socit. Et ces oprations de trsorerie internes revtent de nombreux
avantages sur le plan technique. Elles permettent la mobilit des capitaux et l'ajustement des
excdents de certaines socits du groupe aux besoins rels des autres 337. De plus, cette
pratique n'entrane pas ncessairement des flux rels de fonds : la socit mre laisse
subsister au compte courant de la filiale les dividendes qu'elle lui doit. Les taux pratiqus
sont par ailleurs librement ngocis, sous la condition qu'ils assurent une rmunration
normale la socit prteuse338. La constitution de garanties n'est pas ncessaire car la
334
335
336

337
338

CA Pau, 13 fvrier 2007, Jurisdata n 2007-339756.


CA Aix-en-Provence, 17 novembre 2004, Jurisdata n 2004-264975.
SIMON et ASSOCIES, (avec le concours du cabinet d'avocats...), Procdures collectives, in Dossier Le
contrat de franchise, un an d'actualit, LPA, nspcial, 9 novembre 2006, p 47 et s.
O. PASTRE, Les financements inter entreprise, thse Paris I, 1975.
CE 7 octobre 1988, Banque 1989, 105 et 106, obs. D. LAROCHE.

88

solvabilit de la socit emprunteuse est connue et suivie. Par ailleurs, ce crdit intra-groupe
constitue un des lments de la stratgie des entreprises. Il est en effet avr que la
finance est une des clefs de l'intgration des groupes industriels, et l'un des leviers de leur
puissance conomique339 . Ce type de crdit est souple et fonctionne avec un minimum de
contraintes. Outre sa lgitimit conomique, l'article L 511-7 I 3ment du Code Montaire et
Financier, qui autorise les entreprises procder des oprations de trsorerie avec des
socits ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital confrant l'une
des entreprises lies, un pouvoir de contrle effectif sur les autres , lui donne sa lgitimit
juridique.
91. Les conditions du crdit-intra-groupe. Cette pratique a toutefois engendr un certain
contentieux340, notamment en ce qui concerne la condition du lien de capital requise pour la
validit de l'opration. En effet, le texte ne prcise pas l'importance de ce lien : doit-il tre
de 50%, ou bien un taux infrieur est-il suffisant ? La notion de contrle est une notion
pragmatique, tenant aux circonstances de fait341. Ainsi, dans un arrt du 10 dcembre
2003342, le contrle exerc par une personne physique sur deux socits surs, rpondait aux
critres tablis par l'article L 511-7, 3ment du Code montaire et financier. Une autre question
pose des difficults, celle de la notion d'opration de trsorerie. Selon le professeur
Stoufflet, elle dsigne l'argent liquide dont on dispose343 . Ds lors, de nombreuses
questions se posent : cette notion englobe-t-elle les dpts344 , en plus des oprations de
crdit ? Quelle doit tre la dure de l'opration ? Les auteurs sont rests diviss sur ces
questions, avant que les pouvoirs publics dcident d'adopter une interprtation large des
oprations de trsorerie : les dispositions de l'article L 511-7 3ment du Code montaire et
financier, doivent tre interprtes sans aucune restriction. Elles permettent tous les types
d'oprations, quelle que soit leur dure, court, moyen ou long terme, et quelle que soit
339
340

341

342

343

344

Brac de la Perrire, Colloque Cannes, 26 28 mars 1971.


CA Paris 29 mai 1986, Gaz. Pal. 1986, 2, 479, note J-P. MARCHI ; RDBF 1987, 93, obs. M. JEANTIN et
A. VIANDIER
Cf ANSA, Oprations de trsorerie dans les groupes de socits : drogation au monopole bancaire (notion
de contrle , n 411, CJ du 5 mars 1997.
Cass. com. 10 dcembre 2003, n 02-13449 : M. Z... qui dirigeait les deux socits, dtenait, en 1995,
une participation majoritaire dans le capital de la socit Semeca et une participation galitaire dans le
capital de la socit Enerdyne, la cour d'appel a pu en dduire que les conditions du contrle effectif
prvues par la loi taient remplies entre ces deux socits "soeurs" au jour de la signature de la
convention de "gestion de trsorerie", peu important que ce contrle soit assur par une personne
physique en qualit d'entrepreneur individuel ou de dirigeant de socits
J. STOUFFLET, La trsorerie : existe-t-il une notion juridique ?, in Colloque la trsorerie et le
financement des entreprises , RJ Com. n spcial de novembre 1989, p 26.
D. OHL Les oprations de trsorerie de l'article 12-3 de la loi du 24 janvier 1984, in Colloque la
trsorerie et le financement des entreprises 1989, RJCom nspcial de novembre 1989, p 33 et s., spc. n
13.

89

leur forme, les oprations pouvant tre aussi bien des prts directs que des engagements
par signature 345. Une autre condition doit tre respecte : ce lien de capital doit concrtiser
la matrise, la domination d'une socit sur l'autre, quant aux dcisions prises au sein de
l'organe de direction o se dcide le sort conomique et financier de la socit contrle.
Une relation de pouvoir doit exister, peu importe le sens de la domination. Par ailleurs, le
droit des socits apporte lui aussi son lot de contraintes. Par exemple, il est requis que tout
concours financier au sein d'un groupe soit, sous peine des sanctions des articles L 241-3
(SARL) ou L 242-6 (SA) du Code de commerce346, dict par un intrt conomique, social
ou financier commun, apprci en regard d'une politique labore pour l'ensemble du
groupe. Autrement dit, il doit exister une contrepartie, le concours financier ne doit pas
rompre l'quilibre des engagements pris par les diverses socits et ne doit pas excder les
possibilits financires de la socit emprunteuse347. L'opration de trsorerie doit donc
servir l'intrt du groupe, et ne tendre qu' un ajustement des besoins de financement des
socits qui en sont membres348 . Toutefois, cette pratique des crdits intra-groupe
comporte des risques non ngligeables, notamment la confusion de patrimoine. Il arrive que
ces flux financiers entre les socits du groupe entranent une interdpendance passive
des patrimoines sociaux , c'est--dire un transfert des dettes, qui avant l'entre en vigueur
de la loi de sauvegarde, le 1er janvier 2006, pouvait tre sanctionn par l'extension de la
procdure collective la socit prteuse349.
92. Les sanctions du non respect des conditions. Cependant, toutes ces questions relatives
la notion d'opration de trsorerie et aux diverses conditions requises pour la validit de
ces concours sont importantes, car si celles-ci ne sont pas remplies, l'entreprise sera
susceptible d'encourir les sanctions pour mconnaissance du monopole bancaire prvues
l'article L 571-3 du Code montaire et financier350.

345
346
347

348

349

350

Comit des tablissements de Crdit et des Entreprises d' Investissement (CECEI) Rapport pour 2001, p 77
Emprisonnement de cinq ans et amende de 375000 euros.
Cass. crim. 4 fvrier 1985, n 84-91581, Bull. crim. 1985 n 54, D 1985, jur. p 478, note D. OHL ; CA
Paris 29 mai 1986, RDBB 1987, p 92, obs. M. JEANTIN et A. VIANDIER
D. OHL, Les oprations de trsorerie de l'article 12-3 de la loi du 24 janvier 1984, in Colloque la
trsorerie et le financement des entreprises 1989, RJCom nspcial de novembre 1989, p 33 et s., spc.
p 41.
C. Com. Art. L 624-5 (ancien) (article 182 de la loi du 25 janvier 1985) ; Cass. com. 26 avril 1994, RJDA
1994, n 8-9.
Trois ans d'emprisonnement et 375 000 d'amende. Le tribunal peut galement ordonner l'affichage ou la
diffusion de la dcisison.

90

93. Le contentieux li au crdit intra-groupe. Il est admis que des concours financiers
puissent tre apports par des socits d'un mme groupe. Et ces concours se font
gnralement grce divers montages, contractuels d'une part, tels que, par exemple,
l'ouverture d'un compte de centralisation de trsorerie tenu par une socit du groupe et
sous la tutelle d'une banque, et institutionnels, d'autre part, par la constitution de banque de
groupe ou encore de Groupement d'Intrt Economique351. Ces montages financiers sont
parfois l'origine de contentieux. L'on peut citer par exemple, un arrt du 25 mars 2003 352,
rendu par la Cour de cassation condamnant in solidum une banque et une socit mre.
Dans cette affaire, une filiale d'un groupe, en grande difficult financire, a reu des fonds
de la socit mre. Celle-ci avait obtenu un prt de la banque, qui avait prvu la destination
des fonds la filiale. La banque, procdait par ce montage, la substitution d'un dbiteur
par un autre. La Cour de cassation approuva la dcision de condamnation pour soutien
abusif de la banque et de la socit mre, par la Cour d'appel. L'objectif de la socit mre
qui soutient sa filiale, est de prserver l'image du groupe. Elle peut, tout autant que les
tablissements de crdit, contribuer compromettre les intrts des tiers.
94. Le principe du bnfice du principe d'irresponsabilit. Les fournisseurs, en tant que
cranciers de l'entreprise en difficult, sont susceptibles de bnficier du principe
d'irresponsabilit, autant qu'ils taient susceptibles d'tre condamns au versement de
dommages-intrts pour soutien abusif, sous l'empire du droit antrieur au 1er janvier 2006.
La solution est-elle applicable aux personnes publiques, qui apportent leur soutien financier,
sans tre pour autant cranciers au sens strict du terme ?

3. L'inclusion des personnes publiques dans le champ d'application


du texte ?
95. Terminologie. Le projet de loi en date du 26 janvier 2004, visait les personnes ayant
consenti un concours au dbiteur. L'article L 650-1 du Code de commerce vise quant lui,
les cranciers . Le terme peut paratre exclure un certain nombre de personnes du champ
de protection confre par le texte. Comme le souligne Monsieur Robine353, n'est pas un
351

352

353

Cf pour plus de prcisions, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse fasc. 535 Crdit interne court terme aux
entreprises, n 136 142.
Cass com 25 mars 2003, Bull. Civ. IV, n 50 ; D 2003 AJ p 1291, RTDCom 2003 p 557, obs. D. LEGEAIS
et p 748, obs. C. CHAMPAUD et D. DANET ; Rev. Socits 2003, p 859, obs. J-J DAIGRE.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn?, Dalloz 2006, n1,
cahier de droit des affaires p 69 et s., spc. p 71.

91

crancier , une personne qui a octroy un concours mais qui n'en rclame pas le
remboursement. Doit-on pour autant lui refuser l'application du principe de non
responsabilit ? Car par son concours, cette personne a cr une apparence trompeuse de
solvabilit et serait susceptible de voir mise en jeu sa responsabilit civile. Ds lors quelles
sont les personnes concernes par cette situation ? L'auteur cite en particulier l'tat, lorsqu'il
accorde des aides aux entreprises en difficult et qui sont non remboursables, bien que cette
situation soit extrmement rare en raison des contraintes imposes par le droit
communautaire de la concurrence. La participation des institutions publiques au
redressement des entreprises en difficult, peut intervenir de diffrentes manires ; il peut
s'agir d'aides directes ou actives par le biais de subventions, de prises de participation et de
prts taux bonifis accords par l'tat, les collectivits locales et plus gnralement les
organismes publics. Les aides peuvent galement tres indirectes ou passives, sous forme de
dlais de paiement, de remises de dette, d'exonrations ou de traitements particuliers des
dficits, par les administrations financires ou les organismes sociaux.
Toutefois, une tude de la typologie de ces aides (B) ne saurait tre complte sans procder
une tude du rgime qui leur est applicable (A).

A. Aperu historique et rgime des aides publiques


96. Les modes administratifs de traitement des difficults des entreprises.
L'accroissement du nombre de dfaillances d'entreprises et les perturbations de plus en plus
sensibles que celles-ci provoquent dans la vie conomique et sociale, ont incit les pouvoirs
publics mettre la disposition des entreprises des modes administratifs de traitement des
difficults des entreprises, en marge des procdures judiciaires. Ils sont apparus dans les
annes 1970, et se sont surtout dvelopps au moment des crises conomiques du dbut des
annes 1980 et des annes 1990. L'intervention de l'tat s'est manifest par la cration de
comits354 chargs d'valuer et de trouver des solutions aux difficults d'entreprises, sur le
plan national avec le CIRI355 (Comit Interministriel de Restructuration Industrielle),
rgional avec les CORRI356 (Comits Rgionaux de Restructuration Industrielle) et
dpartemental, avec les CODEFI357 (Comits Dpartementaux d'Examen des Problmes de
354
355

356
357

Mis en place par la circulaire Minefi, 17 juillet 1974.


Qui a remplac le CIASI Comit interministriel pour l'amnagement des structures industrielles cr en
1974.
Apparus dans les annes 1980 : de faon exprimentale en 1982 puis gnraliss.
Crs en avril et juillet 1977, et qui ont remplacs les anciennes structures les infirmeries Fourcade .

92

Financement des entreprises), dont l'objectif tait de permettre le rtablissement des


entreprises industrielles ou commerciales bien gres mais connaissant des difficults
conjoncturelles imputables l'encadrement du crdit. Les pouvoirs publics tendent ces
dernires annes les moderniser, en menant une politique de dconcentration des services
de l'tat. Diverses mesures ont ainsi t prises par le biais d'une circulaire ministrielle du
25 novembre 2004358. Les CORRI ont t supprims afin de revaloriser le rle des CODEFI.
Ces mesures marquent l'tat d'esprit qui anime les pouvoirs publics au dbut des annes
2000 : la prvention. Ces organismes n'ont plus seulement pour mission de fournir des aides
financires en mobilisant les fonds publics, en accordant des dlais de paiement ou des
allgements fiscaux, ils sont dsormais en charge d'analyser la situation financire des
entreprises en difficult et de rflchir aux solutions conomiques, qui peuvent passer par un
traitement favorable des crances publiques. La prvention est le mot d'ordre en matire de
difficult des entreprises. La Commission des chefs des services financiers et des
reprsentants des organismes de scurit sociale359 (CCSF), institue dans chaque
dpartement, soutient ces comits dans leur mission et a en charge d'examiner la situation
des chefs d'entreprise, en particulier quant au retard pour le paiement de sommes dues aux
diverses institutions publiques. Ces comits sont, dans l'accomplissement de leur mission,
chargs de veiller au respect des rglementations communautaires relatives aux aides
publiques de l'tat. Ces aides sont dfinies comme recouvrant l'ensemble des avantages
directs ou indirects que les collectivits publiques peuvent allouer une entreprise ou un
groupe d'entreprises . La Commission europenne a adopt de nombreuses lignes
directrices relatives aux aides au sauvetage et la restructuration des entreprises en
difficult, en 1994360, en 1999361 et dernirement le 7 juillet 2004. L'article 87 du Trait CE
dclare ainsi incompatibles avec le March Commun, dans la mesure o elles affectent les
changes entre tats membres, les aides accordes par l'tat ou au moyen de ressources
d'tat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la
concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions . Les aides de
l'tat mais aussi des collectivits locales sont ainsi largement rglementes, et encadres
358

359

360
361

Circulaire ministrielle n NOR PRMX0407814C du 25 novembre 2004, Relative l'action de l'tat dans
la prvention et le traitement des difficults des entreprises, JO 1er dcembre p 20441.
Institue par le dcret n 97-656 du 30 mai 1997 (qui remplace et abroge le dcret n 78-486 du 31 mars
1978), Modifi par le dcret n2007-686 du 4 mai 2007, qui institue dans chaque dpartement une CCSF
pour l'examen de la situation des dbiteurs retardataires , voir F. PEROCHON, Prsentation, in
Procdures d'insolvabilit, aides publiques et droit de la concurrence, Colloque du 26 octobre 2007,
Strasbourg, LPA 11 juin 2008, n 117, n Spcial, p 3 et s.
JOCE C 368 du 23 dcembre 1994
JOCE C 288 9 octobre 1999

93

dans certaines limites, telles qu'elles ne peuvent intervenir qu'en complment un effort
financier consenti par les cranciers et banquiers de l'entreprise et doivent viter une
distorsion de concurrence indue. La Commission des communauts europennes362 rappelle
en effet, que la ncessit de maintenir un systme de concurrence libre et non fausse est
reconnue comme tant l'un des principes de base sur lesquels est fonde l'Union
europenne. (...) L'un des lments cls de la politique de concurrence est le contrle
communautaire des aides d'tat, dont les avantages sont incontestables. Les aides d'tat
peuvent entraver la libre concurrence en empchant la rpartition la plus efficace des
ressources et constituent une menace pour l'unit du march unique. Dans nombre de cas,
l'octroi d'une aide d'tat diminue le bien-tre conomique et la motivation des entreprises
amliorer leur efficacit. Cela permet galement aux entreprises les moins efficaces de
survivre au dpens des plus efficaces (...) . Au niveau tatique, il faut noter que ni la loi, ni
un dcret, ne dfinit ni ne dlimite ces aides. Seule une circulaire du Premier Ministre du 26
janvier 2006363 fixe quelques limites ne pas dpasser dans l'octroi d'aides d'tat, de
manire directe. En matire de remise de dettes publiques, l'tat a enfin364 pris les mesures
qui s'imposaient par deux dcrets du 5 fvrier 2007365, par un troisime dcret du 4 mai
2007366 et une circulaire diffuse par instruction du 21 aot 2007367.

B. Typologie des aides d'tat et l'ventuelle mise en cause de la


responsabilit des personnes publiques.
L'tat est susceptible d'apporter des aides directes (1), et des aides indirectes (2).

362
363

364

365
366
367

Huitime rapport sur les aides d'tat dans l'Union Europenne COM 205 final, 11 avril 2000
Circulaire ministrielle du 26 janvier 2006, NOR PRMX0609055C, AJDA 2006, p 229, obs.
S. BRONDEL, qui remplace une instruction du 8 fvrier 1999 (JO 27 fvrier 1999) : cette circulaire expose
de faon synthtique la rglementation communautaire de la concurrence en matire d'aides d'tat. Elle
rappelle (...)les principes d'interdiction des aides et d'autorisation pralable, le contrle et les sanctions du
non respect des rgles de notification et d'autorisations pralables et le rle du juge national dans la
procdure de rcupration des aides illgales.(...)
Treize mois de retard pour les dix articles du dcret du 5 fvrier 2007, alors que la loi de sauvegarde tait
entre en vigueur le 1er janvier 2006.(...) F. PEROCHON, Prsentation, in Procdures d'insolvabilit,
aides publiques et droit de la concurrence, Colloque du 26 octobre 2007, Strasbourg, LPA 11 juin 2008,
n 117, n Spcial, p 3 et s, spc. p 4.
Dcret n 2007-153 du 5 fvrier 2007
Dcret n 2007-686 du 4 mai 2007, et circulaire interministrielle du 4 mai 2007.
Instr. Du 21 aot 2007, BOI 13 S-1-07, Droit fiscal n 36, 6 septembre 2007, instr. 13771.

94

1. Les aides directes ou actives


97. La diversit des aides d'tat. Les aides directes se traduisent par la participation
directe de l'tat l'activit de l'entreprise. Elles peuvent ds lors revtir plusieurs formes.
D'une part, les comits (CIRI et CODEFI) peuvent octroyer des prts, par l'intermdiaire du
Fonds de Dveloppement Economique et Social (FDES). Ces prts sont accords sous
certaines conditions, tenant l'activit de l'entreprise et particulirement ses difficults
financires. Celles-ci doivent tre telles, qu'elles ncessitent une intervention pour la
prservation des intrts conomiques et sociaux, de la collectivit. Le plan doit tre srieux
et le prt n'interviendra que comme complment un effort financier des partenaires privs
de l'entreprise. Bien que le CIRI ne soit soumis aucune limite de montant, les CODEFI
doivent se limiter 152 449, 02 euros (1 million de francs). L'tat peut galement consentir
des prts pour le dveloppement conomique et social. Ils doivent permettre notamment de
complter un tour de table aprs des ngociations financires avec l'ensemble des
partenaires privs368 . Toutefois, comme le souligne le Premier Ministre dans la circulaire
du 25 novembre 2004369, l'emploi de ces prts doit rester exceptionnel et subsidiaire ; ils
doivent uniquement servir financer l'avenir de l'entreprise en jouant un effet de
levier(...) . De plus, ces prts ne sont consentis que dans le cadre du plan de restructuration
d'une socit in bonis, ou, exceptionnellement d'un plan de reprise par voie de cession. Le
montant de ce type de prt a t limit certains seuils. Quant au taux d'intrt appliqu, il
est suprieur celui de l'obligation assimilable du Trsor. Le taux ainsi fix est suprieur
ceux du march, ceci afin d'exclure toute substitution par rapport aux financements
bancaires370. A dfaut, le taux peut tre align sur celui des concours bancaires si le prt est
strictement octroy dans les mmes conditions. Par l'octroi du prt, l'tat ne doit pas
s'exposer des risques suprieurs ceux supports par les autres dispensateurs de
financement371. D'autre part, l'tat peut accorder des prts participatifs. Cette prise de
participation dans l'entreprise prive372, se fait par le biais d'organismes para publics373 tels
que l'Institut de Dveloppement Industriel (IDI) et les Socits de Dveloppement Rgional
368

369

370

371
372

Circulaire ministrielle n NOR PRMX0407814C du 25 novembre 2004, Relative l'action de l'tat dans
la prvention et le traitement des difficults des entreprises, JO 1er dcembre p 20441.
Circulaire ministrielle n NOR PRMX0407814C du 25 novembre 2004, Relative l'action de l'tat dans
la prvention et le traitement des difficults des entreprises, JO 1er dcembre p 20441.
Le taux finalement obtenu doit tre suprieur au taux de rfrence publi par la commission europenne
voir http:// europa.eu.int/comm/competition./state_aid/others/reference_rates.html
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrtien 5d. 2006, p 127
En application de l'article 25 de la loi n78-741 du 13 juillet 1978 dite Loi Monory , abrog par l'article
4, I, de l'ordonnance n 2000-1223 du 14 dcembre 2000 et codifi l'article L 313-14 du Code Montaire
et Financier.

95

(SDR). Cette mesure permet d'accrotre les fonds propres de l'entreprise en difficult par la
cration d'une dette remboursable moyen et long terme, et rembourse qu'aprs les
cranciers chirographaires. Enfin, l'tat a la possibilit de consentir des subventions
l'entreprise mise en redressement judiciaire, pour la mise en place d'un plan social au profit
des salaris de celle-ci, et viss par un licenciement conomique. Cette subvention est
prvue dans le cadre d'une convention conclue entre le CIRI et les reprsentants de la
socit cdante.
98. Le contentieux li aux aides d'tat. L'tat, par ces aides publiques, doit galement
veiller ne pas s'exposer une possible mise en jeu de sa responsabilit, en cas de
dfaillance de l'entreprise. Monsieur Likillimba374 analysait, juste titre, que l'tat pouvait
tre considr comme ayant soutenu de manire abusive une entreprise en difficult. La
doctrine abonde dans ce sens. Toutefois, la jurisprudence n'offre pas d'exemple de soutien
abusif par l'tat. Seules quelques dcisions y font allusion375. En pralable la recherche
d'une quelconque responsabilit de l'tat devant les juridictions administratives, certaines
conditions nonces par le fameux arrt socit Boulanger376 , doivent tre runies, telles
que la preuve d'une faute de l'tat dans l'octroi de l'aide, causant un prjudice l'entreprise
bnficiaire ou ses cranciers377. Il apparat galement qu'une faute lourde de l'tat soit
requise pour une ventuelle condamnation378. Ainsi, dans les faits d'une rcente affaire,
Manufrance379, l'tat a financ une socit en grande difficult, par le biais de trois
protocoles d'accord, et a ainsi fourni 67 % des concours financiers dont a bnfici la
socit en levant le passif 216 millions de francs. Selon la Cour administrative d'appel de
Paris, l'tat doit tre regard comme ayant commis une faute de nature engager sa
responsabilit pour avoir continu donner des moyens financiers de cette ampleur la
373

374
375

376

377

378

379

Ph. PEYRAMAURE, L'assistance des autorits publiques aux entreprises en difficult, in les autorits
publiques et l'entreprise prive , Colloque de Deauville 5-6 juin 1982, RJCom n spcial de 1983, p 104 ;
M-J CAMPANA et G. TEBOUL, Les aides d'tat aux entreprises en difficult, LPA 21 novembre 2003,
p 5.
G-A LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, LITEC, 2 d. 2001, spc. n 331 et s.
CA Rennes, 17 juin 1977, D 1977, IR p 449, obs. M. VASSEUR ; RJC 1982 p 153, note J. MESTRE ; D
1982 , p 53 note P. AMSELEK ; RFC 1982, p 40 note A. VIANDIER, Rev Banque 1982, p 1137, obs. LM MARTIN ; TGI St tienne 20 juillet 1988, Rev. Banque et Droit n 2 janvier fvrier 1989, p 9 et s. ,
note E. RACHEZ ; CE 21 novembre 1947, Lebon p 436.
CE 21 novembre 1947, St Boulanger, Rec. CE 1947, p 436, S 1948, p 21 concl. ODENT, note
MATHIOT.
Pour un exemple o la responsabilit de l'tat ne pouvait tre mise en cause : CAA Nantes, 8 novembre
1995, n 95NT00286, Association Chant' La Vie c/ Commune de Faye d'Anjou, AJDA 1996, p 331, note
F. CHOUVEL.
J. MESTRE, Les risques de l'intervention des autorits publiques dans les entreprises en difficult, in les
autorits publiques et l'entreprise prive , Colloque de Deauville 5-6 juin 1982, RJCom n spcial de
1983.
CAA Paris 9 Aot 2000, N 96PA01232 Indit au Recueil Lebon

96

SCOPD MANUFRANCE pour poursuivre des activits dficitaires sans aucunement veiller
au respect des engagements pris publiquement par la SCOPD dans les protocoles
susmentionns et ce en contradiction avec lesdits protocoles et ainsi avoir induit en erreur
les fournisseurs et cranciers de la SCOPD pour qui lengagement de l'tat faire
respecter ces protocoles constituait lvidence un lment dterminant dans leurs
dcisions conomiques . Toutefois, l'tat peut voir sa responsabilit engage sur le terrain
judiciaire, en matire commerciale, notamment, en application du droit des entreprises en
difficult. Dans ce cas, la responsabilit de l'tat est recherche sur la base d'une faute de
gestion commise par l'tat, en tant que dirigeant de fait, dans l'octroi d'une aide qui a pu
contribuer au maintien en activit d'une entreprise, pourtant condamne 380. Cette hypothse
de mise en cause de la responsabilit de l'tat sur le fondement de l'article L 651-1 du Code
de commerce, anciennement article 180 de la loi du 25 janvier 1985, s'est pose lors d'une
affaire juge par le Tribunal de commerce de Rouen le 10 mars 1981. Le Tribunal a en effet
admis que l'tat puisse tre dirigeant de fait. Toutefois, la question de la juridiction
comptente pour connatre de ce type d'affaires, pose des difficults 381. Ainsi, mme si l'tat
semble de manire gnrale et sur le plan du droit commun, bnficier d'une irresponsabilit
de fait, puisque sa responsabilit est trs rarement mise en cause, il ne semble pas qu'elle ne
puisse jamais l'tre... Mais qu'en est-il aprs la rforme de 2005 ?
99. L'tat, un crancier ? La question se pose de savoir si l'tat tombe sous le principe de
non responsabilit pos par l'article L 650-1 du Code de commerce. Pour bnficier du
principe de non responsabilit du fait des concours, la qualit de crancier est requise.
L'tat est-il un des cranciers viss par le texte ? Les professeurs Jeantin et Le Cannu
pensent en effet que cette disposition attnue le risque de poursuites 382 contre l'tat. En effet,
si l'on peut considrer l'tat et les collectivits locales comme des personnes crancires
de l'entreprise en difficult, ceux-ci tombent sous la protection de l'article L 650-1 du Code
de commerce. Peut-on considrer l'tat comme un crancier ? Le terme crancier peut tre
dfini comme la personne qui le dbiteur doit quelque chose (en nature ou en
argent)383 . L'entreprise bnficiaire de l'aide est-elle dbitrice d'une dette envers l'tat ?
Cette qualit va dpendre du type d'aide octroye. En effet, dans le cadre de subventions, il
semble que l'tat n'attende aucun remboursement en contrepartie, il ne peut donc tre dfini
380
381
382

383

Voir Lamy Droit Public des Affaires, Aides d'tat, spc. n 1913
T Conflits, 23 janvier 1989, D 1989, p 367, concl. FLIPO, note P. AMSELEK et F. DERRIDA
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz, 7 d. 2007, n
69, p 51.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8d. 2007, v crancier .

97

comme crancier . Ainsi, si l'on s'en tient la conception stricte du terme de crancier
choisi par le lgislateur lors de la rdaction du texte dfinitif, il convient de ne pas
considrer l'tat comme un crancier de l'entreprise en difficult et de ne pas lui faire
bnficier du principe de non responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce, dans
ce cas prcis. Mais tait-ce l, la volont du gouvernement ? C'est possible, puisque la
volont des initiateurs de la loi tait d'encourager l'apport de concours financiers par les
acteurs privs, et rester en conformit avec la rglementation communautaire en matire
d'aides publiques. Mais peut-tre certains prfreront retenir une conception large du terme
de crancier et faire bnficier l'tat de cette protection. Qu'en est-il du cas de l'octroi de
prts ? Le contrat de prt suppose en lui-mme le remboursement de la somme prte. Dans
ce cas, l'tat peut tre considr comme un crancier , et ainsi entrer dans le champ
d'application du principe d'irresponsabilit. Il s'agit d'une question dlicate, qui appelle
tre rsolue par la jurisprudence. Peut-tre faut-il appliquer une solution unique pour toutes
les aides directement octroyes par l'tat...
Faut-il appliquer la mme solution quant l'octroi d'aides par l'administration fiscale ou par
des organismes sociaux ?
2. Les aides indirectes
100. Les dlais de paiement. Bien souvent, l'tat accorde, indirectement son aide aux
entreprises qui n'arrivent pas faire face leurs dettes, par l'octroi de moratoires de
paiement, dans le cadre des crances fiscales et sociales. En matire fiscale, les cranciers
publics peuvent octroyer des dlais de paiement comme par le pass, en matire de TVA
collecte sur les clients, de taxe professionnelle, ou encore d'impts directs. En matire
sociale, ces aides correspondent des reports pour le versement des cotisations de scurit
sociale, y compris celles prleves sur les salaires, et le versement des sommes dues des
caisses d'assurance complmentaire. Toutefois, ces reports font l'objet des majorations
sanctionnant le non respect des dlais lgaux. Ce sont les CODEFI ou le CIRI qui
s'occupent de rechercher une solution pour le recouvrement des crances publiques
superprivilgies. Bien souvent, un plan de remboursement est adopt, prvoyant un
chancier, qui, s'il est respect, permettra la suppression des pnalits de retard. C'est la
Commission des chefs des services financiers et des organismes de scurit sociale qui
dcide de ce plan d'chelonnement des dettes. Ces aides sont octroyes en conformit avec

98

l'intrt gnral, si la socit prsente des garanties suffisantes de redressement. Les dlais
sont en principe accords pour deux ans ; lorsqu'ils s'avrent plus longs, il est possible de les
assimiler des crdits fictifs, engageant ds lors la responsabilit de l'Administration.
101. Le contentieux li ces dlais de paiement. Ces facilits accordes par les
organismes fiscaux et sociaux peuvent par ailleurs donner aux tiers une apparence
trompeuse de solvabilit de l'entreprise et ainsi leur causer un prjudice. Ds lors, leur
responsabilit civile peut-elle tre recherche ? Dans un arrt du Conseil d'tat du 25 mai
1983384, il tait reproch l'administration fiscale de contribuer au maintien artificiel de
l'activit du dbiteur et donc l'aggravation du passif social. Mais la condamnation n'a pas
eu lieu, les juges ne retenant pas la faute lourde. Quant aux organismes sociaux, un
important arrt du 10 dcembre 2003385, rendu par la chambre commerciale de la Cour de
cassation, retient l'ventualit de la responsabilit d'une caisse de mutualit sociale agricole
pour soutien abusif. La Haute juridiction a admis en effet que la caisse de mutualit
sociale agricole engage sa responsabilit l'gard des cranciers de l'entreprise laquelle
elle a confr une apparence trompeuse de solvabilit en accordant des dlais de paiement
un de ses ressortissants dont elle savait ou aurait d savoir la situation irrmdiablement
compromise . Cet arrt a t de nombreuses fois comment par la doctrine, qui le qualifiait
d'audacieux386. En effet, l'arrt a assimil la situation d'un organisme de scurit sociale
celle d'un partenaire priv de l'entreprise, afin d'en retenir la responsabilit. Avant cet arrt,
une banque dont la responsabilit tait mise en jeu pour soutien abusif, pouvait au mieux
invoquer le rle de l'organisme social dans les difficults de la socit dbitrice, par l'octroi
des moratoires de paiement, pour tenter de s'exonrer de sa responsabilit 387. Pour ceux qui
croyaient ce domaine hermtique toute responsabilit388 , la solution retenue est
384

385

386

387

388

CE 25 mai 1983, Req. 25090 et 25075, D 1983, p 647, note A. MOULIN ; S. REZGUI, La responsabilit
de l'administration fiscale dans le prolongement ou la cessation de l'activit d'une entreprise, LPA 15 mai
1989, n58 p 11 et s.
Cass. com 10 dcembre 2003, n 1807, FP PBRI, mutuelle sociale agricole c/ Brnac s qual., Banque et
Droit n 98, novembre-dcembre 2004, p 19 et s, note G-A LIKILLIMBA ; JCP E n 7, 12 fvrier 2004,
tude 252, p 282 et s., note D. LEGEAIS ; JCP G n 15, 7 avril 2004, p 689 et s. obs. A. BUGADA.
A. BUGADA, Dlais de paiement et responsabilit civile d'un organisme de scurit sociale pour soutien
abusif d'une entreprise en difficult, JCP G n 15, 7 avril 2004, p 689 et s.
T com Aix-en-Provence, 1er dcembre 1980, RTDCom 1981, p 573, n 7, obs. M. CABRILLAC et
B. TEYSSI.
Pour un exemple o la banque invoque la responsabilit de l'URSSAF et du Trsor, pour se dcharger
d'une part de responsabilit, mais en vain : CA Aix-en-Provence, 8ch, 23 avril 1982, St Lair SA et
Banque de la Cit SA c/ Roalds, indit, Jurisdata n1982-601118 RJCom 1983 345, Note P.
DE FONTBRESSIN
Expression utilise par le Professeur A. BUGADA, Dlais de paiement et responsabilit civile d'un
organisme de scurit sociale pour soutien abusif d'une entreprise en difficult, JCP G n 15, 7 avril 2004,
p 689 et s. , spc. p 690.

99

explosive. En effet, le principe de la responsabilit d'un organisme de scurit sociale est


pos, malgr la mission de service public assume par celle-ci, dans le recouvrement des
cotisations. La Mutuelle sociale agricole se prvalait de l'autonomie de ses statuts, qui lui
permettaient d'accorder librement des dlais de paiement, de les renouveler, de les
interrompre ou d'accepter des paiements partiels389. On constate ds lors que le droit de la
scurit sociale s'en remet aux principes de la responsabilit civile. Toutefois, l'arrt de la
Cour d'appel qui avait retenu la responsabilit de l'organisme est cass par la Haute
juridiction, exigeante quant au respect des conditions de la mise en jeu de cette
responsabilit. La dcision de la Cour de cassation est donc mesure 390, puisque la porte
du principe de la responsabilit de l'organisme de scurit sociale est attnue par la
ncessit du respect de certaines conditions, notamment celle relative la connaissance ou
la prtendue connaissance de la situation irrmdiablement compromise de la socit
dbitrice. Mais la porte de l'arrt reste considrable. En effet, selon le professeur
Dominique Legeais, la solution apporte par la Cour de cassation pour l'URSSAF pourrait
tre tendue tous les autres organismes tels que l'agent du Trsor ou des impts, les
collectivits locales ou encore tous les organismes qui accordent sur le plan dpartemental
notamment, des aides aux entreprises en difficult.
102. Les remises de dettes. Outre la possibilit d'accorder des dlais de paiement, il a t
donn l'Administration, la facult d'accorder des remises de dettes dans le cadre de
l'accord amiable de la procdure de conciliation391, dans la procdure de sauvegarde392 et de
redressement judiciaire393, pour assurer la prennit de l'activit de l'entreprise. La loi de
Sauvegarde, en 2005, permet, en effet, aux organismes sociaux et fiscaux394, de consentir
des remises de dettes en tout ou partie au dbiteur si elles interviennent concomitamment
l'effort consenti par d'autres cranciers et si elles sont consenties dans des conditions
similaires celles que lui octroierait, dans les conditions normales du march, un

389

390

391
392
393
394

D. LEGEAIS, Une caisse de mutualit sociale agricole est susceptible d'engager sa responsabilit pour
soutien abusif rsultant des dlais de paiement une socit en difficult, JCP E n 7, 12 fvrier 2004,
tude 252, p 282.
l'accord de dlais de paiement est galement prvu par l'article 11 de la convention signe entre l'UNEDIC
et les caisses, le 4 juillet 1996.
Expression utilise par le Professeur A. BUGADA, Dlais de paiement et responsabilit civile d'un
organisme de scurit sociale pour soutien abusif d'une entreprise en difficult, JCP G n 15, 7 avril 2004,
p 689 et s. , spc. p 690.
C. Com. art. L 611-7 .
C. Com. Art. L 626-6
C. Com. Art. L 631-19
Le Trsor public, l'Administration des douanes, l'Urssaf, l'Assdic et les caisses de mutualit sociale
agricole

100

oprateur conomique priv plac dans la mme situation395 . Le gouvernement a


rcemment pris les mesures tendant la rglementation de ces remises de dettes publiques,
par trois dcrets du 5 fvrier 2007 et 4 mai 2007 et une circulaire diffuse par instruction du
21 aot 2007, soit plus d'un an, pour les premiers, aprs l'entre en vigueur de la loi de
sauvegarde des entreprises, le 1er janvier 2006. Les crances concernes par ces remises
sont listes de manire limitative : les remises peuvent porter sur les impts directs dus
l'tat et aux collectivits locales, ainsi que sur les cotisations et contributions patronales,
les frais de poursuite, les pnalits et les intrts de retard, les redevances domaniales ainsi
que les autres produits pour services rendus. Quant aux impts indirects, seules les
pnalits entrent dans le champ d'application , de sorte que sont exclues, la TVA, la part
salariale des contributions et cotisations sociales, ainsi que l'acompte de taxe
professionnelle396 . Par ailleurs, l'obtention de ces remises de dettes est soumise l'accord
de la commission des chefs des services financiers et des reprsentants des organismes
sociaux de scurit sociale et d'assurance chmage, dans sa nouvelle forme 397, au niveau de
chaque dpartement et qui remplace l'ancienne commission des chefs de services financiers,
constituant ainsi une sorte de troisime comit des cranciers398 . L'octroi de ces remises
est particulirement encadr de sorte que le montant total des remises ne peut excder trois
fois celui des dettes prives399, et le taux de ces remises ne peut excder le taux moyen
pondr des remises de dettes prives. La CCSF se doit de veiller l'galit des cranciers
publics et privs, et ainsi de comparer les efforts des uns des autres, ainsi que des autres
parties la procdure (actionnaires) et le comportement du dbiteur face ces obligations
fiscales et sociales. Toutefois, ces remises de dettes ne sont pas considres comme tant
une aide puisque la formule du texte est emprunte la jurisprudence de la Cour de
justice des communauts europennes concernant les aides d'tat : lorsqu'une dette est
annule ou rchelonne par l'tat, le critre permettant d'tablir s'il s'agit ou non d'une
aide tient la question de savoir si, dans des conditions similaires, compte tenu de
l'volution probable du march et de la situation de l'entreprise, un crancier priv aurait
agi de la mme faon, et donc si l'entreprise aurait obtenu de ce crancier priv la mme
395
396

397
398

399

C. Com. Art. L 626-6 al. 1er


J-L. VALLENS, Les remises de dettes publiques, in Procdures d'insolvabilit, aides publiques et droit de
la concurrence, Colloque du 26 octobre 2007, Strasbourg, LPA 11 juin 2008, n 117, n Spcial, p 10 et s.,
spc. p 10.
CCSF, Dcret du 5 fvrier 2007.
J-L. VALLENS, Les remises de dettes publiques, in Procdures d'insolvabilit, aides publiques et droit de
la concurrence, Colloque du 26 octobre 2007, Strasbourg, LPA 11 juin 2008, n 117, n Spcial, p 10 et s.,
spc. p 10.
Prcises en dcret : crances bancaires, crances de fournisseurs et des tablissements de crdit-bail

101

annulation ou le mme rchelonnement 400. Partant de ce constat, les organismes fiscaux


et sociaux sont qualifis de cranciers publics401, par opposition aux cranciers privs. De
par cette qualit, la possibilit leur est donc offerte de bnficier du principe de non
responsabilit prvu dans la loi de sauvegarde. De plus, ces remises n'tant accordes que
dans le cadre des procdures de conciliation, de sauvegarde ou de redressement, ngocies
et autorises, il est impossible, et absurde pour les tiers et encore moins pour le dbiteur 402,
d'invoquer une des trois exceptions de responsabilit figurant l'article L 650-1 du Code de
commerce, car ils ne sauraient souffrir d'un quelconque prjudice du fait de ces concours
financiers strictement encadrs dans les procdures !
103. Le recours aux cranciers publics doit rester exceptionnel. Le rapport du CIRI pour
2006 fait observer nanmoins, que le creusement dun passif public nest jamais une
solution de financement privilgier . Selon ce rapport, il adresse un signal ngatif aux
tiers puisque les difficults sont rvles aux tiers par l'inscription des privilges des
cranciers publics. Il rend galement plus difficile l'obtention de crdits bancaires ; les
biens du dbiteur se grevant davantage de srets. Enfin, il expose lentreprise des
poursuites (allant jusquau recouvrement forc des sommes dues ou lassignation) par les
cranciers publics . Le recours aux cranciers publics doit donc rester exceptionnel.

104. Le cas des cranciers ayant perdu cette qualit. Faut-il exclure du champ
d'application du principe de non responsabilit, les dispensateurs de crdit l'entreprise en
difficult qui ont obtenu le remboursement de leur crance ? Il semble en toute opportunit
qu'ils aient la possibilit de bnficier de cette irresponsabilit. En effet, comme le souligne
Monsieur Robine dans son article403, il n'existe aucune raison d'oprer une distinction
entre les personnes qui ont encore la qualit de crancier au moment du jugement
d'ouverture et celles qui ont eu cette qualit . En outre, cette distinction pourrait produire
des effets pervers tels que la conservation d'une crance minime, afin de garder la qualit de

400
401

402
403

CJCE 29 avril 1999, affaire C-342-96, Espagne c./ Commission, Rec. CJCE p I-2459
Voir notamment l'article de B. LAGARDE, Le Trsor public : un crancier comme les autres, Gaz. Pal. 910 septembre 2005, n spcial Proc. Coll. Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (2 partie),
p 28 et s.
Puisqu'il est l'origine de la demande de remise de dettes
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, chron.
p 69 et s., spc. p 71, n 12.

102

crancier et la non rclamation de son paiement. Le critre du temps n'intervient donc pas
dans la reconnaissance de la qualit pour bnficier de la protection confre par l'article
L 650-1 du Code de commerce.

*
*

105. Un large domaine d'application rationae personae. En conclusion, l'application de


l'article L 650-1 du Code de commerce concernant les personnes bnficiaire du principe de
non responsabilit, est trs large. Nombreux sont les cranciers de l'entreprise soumise
ultrieurement une procdure d'insolvabilit, et donc nombreuses sont les personnes
irresponsables quant aux prjudices subis. Les tablissements de crdit ne sont pas les seuls
viss par le texte, de sorte qu'un argument contraire celui lanc lors des dbats
parlementaires peut tre avanc : la loi n'est pas un cadeau404 fait uniquement aux
banquiers ! Toutefois, une tude de la matire (c'est--dire le type de concours) vise par le
texte permettra de mieux dlimiter les bnficiaires du principe d'irresponsabilit.

Section 2. Le champ d'application rationae materiae


106. L'imprcision de la disposition. L'article L 650-1 du Code de commerce prcise que
Les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des
concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci. Pour le cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en
contrepartie de ses concours sont nulles . Le texte ne fournit ici aucune prcision quant
aux concours pour lesquels les cranciers dispensateurs bnficient de l'immunit de
responsabilit. Quelles sont les oprations que vise le lgislateur, par le terme de
concours ? Quel moment se trouve tre le plus adquat pour bnficier de
l'irresponsabilit ? Voici tant de questions auxquelles la doctrine se doit de rflchir. Il

404

A. MONTEBOURG, 3 sance du mardi 8 mars 2005 l'article L 650-1 serait le cinquime cadeau de
l'tat au systme bancaire .

103

convient ds lors d'apporter les solutions qui s'imposent : la dtermination de la nature des
concours ( 1) et du moment de ceux-ci (2), est ncessaire l'apprciation de
l'irresponsabilit pour les prjudices subis du fait de l'octroi des concours.

1. La nature des concours


107. largissement du domaine. L'article L 650-1 du Code de commerce dispose : les
cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des
concours consentis(...) . Le lgislateur n'a pas apport de prcisions quant la nature des
concours que les cranciers sont susceptibles d'octroyer. Lors de l'laboration du projet de
loi, l'irresponsabilit tait rserve aux cranciers qui bnficiaient du privilge de New
Money, c'est--dire pour les cranciers faisant des apports d'argent frais, des apports en
trsorerie. Le champ d'application tait donc beaucoup plus restreint qu'aujourd'hui, puisque
la disposition s'est vue dplace en tte du titre V relatif aux responsabilits et aux
sanctions.
108. Dfinition des concours. Le lgislateur a choisi d'utiliser le terme gnral de
concours , qui consiste, dans le langage commun, en une intervention , dans le fait
d'aider et de participer405. L'aide et le soutien sont au centre de la notion de concours. Le
concours , tel qu'employ par le lgislateur, consiste donc en un service offert par une
personne envers la socit. Le terme de concours , on l'a vu, est galement employ dans
le Code montaire et financier l'article L 313-12 qui vise la responsabilit du banquier
pour rupture abusive de crdit. Ont t ds lors considrs comme des concours, les prts et
avances, les ouvertures de crdit, les crdits en compte courant, les dcouverts habituels, le
crdit global d'exploitation, les financements structurs, en cartant toutefois, les
tolrances exceptionnelles , ou les simples facilits de caisse non reconductibles406. Fautil retenir le mme champ d'application pour l'article L 650-1 du Code de commerce ?
L'article L 313-12 tant limit aux tablissements de crdit et donc aux concours bancaires,
il faut largir le champ de l'article L 650-1, puisque visant galement les cranciers non
bancaires. Les partenaires de l'entreprise, nous l'avons vu prcdemment, sont bien sr, les
tablissements de crdit, mais aussi les fournisseurs, les concdants, les organismes sociaux
405
406

Le nouveau Petit Robert de la langue franaise 2007, concours .


M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007,
p 444 n 636.

104

et fiscaux, les collectivits locales ou encore l'tat. Ceux-ci octroient leur aide sous forme
de crdits aux entreprises. Par le terme de crdit, est entendue l'opration par laquelle une
personne (gnralement une banque) met ou fait mettre une somme d'argent la disposition
d'une autre personne en raison de la confiance qu'elle lui fait407. Le crdit correspond donc
tout fait la notion de concours. Mais qu'entendre par le terme de crdit ? Selon l'article
L 313-1 du Code montaire et financier, constitue une opration de crdit, tout acte par
lequel une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des fonds la
disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intrt de celle-ci, un engagement par
signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie. Sont assimiles des
oprations de crdit le crdit-bail et de manire gnrale, toute opration de location
assortie d'une option d'achat . Ds lors, tous les types de concours semblent tre viss par
le texte, quelle que soit leur forme et leur qualification (A). Toutefois, une question peuttre souleve : les dlais de paiements sont-ils inclure dans le champ d'application de
l'article L 650-1 ? La doctrine reste divise sur ce point (B).

A. Tous les crdits quelle que soit leur qualification


109. La notion de concours. Le terme de concours 408 est de plus en plus utilis dans les
textes lgaux, mais n'a jamais t clairement dfini. L'article L 313-12 du Code montaire et
financier, dans le cadre de la responsabilit pour rupture abusive de crdit, emploie comme
le fait l'article L 650-1 du Code de commerce, le terme de concours . Ces expressions
figurent donc galement au registre de la jurisprudence409. L'article L 313-22 du Code
montaire et financier l'utilise galement assorti de l'adjectif financier . La difficult
rside dans la question de savoir si ces termes recouvrent la mme notion. Les concours
financiers concernent-ils les crdits et inversement tous les crdits sont-ils des
concours financiers ? Comme le relvent les professeurs Stoufflet et Mathey, tout crdit
n'est pas un concours financier , tel le crdit par signature. Dans le cadre de l'article
L 313-22 du Code montaire et financier, la jurisprudence carte un certain nombre de
mcanismes du champ d'application de la disposition : ne sont pas des concours financiers,
le cautionnement fourni par un tablissement de crdit, qui constitue une garantie et non une
opration de crdit410, de mme que le crdit-bail411. Cette interprtation du terme de
concours est-elle applicable dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce ?
407
408
409

G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant. PUF, 8 d. 2007, v crdit .


J. STOUFFLET in Droit Bancaire, JCP E 2005, 1676, n 35.
CA Lyon 3ch. Civ., 13 janvier 2005, Reverdy s qual. c/ CRCAM du Centre, Jurisdata n 2005-269510

105

Ou bien le terme utilis dans cette disposition recouvre-t-il la notion de crdit ? La


rponse n'est pas vidente. Une typologie des diverses formes de crdit (1) permettra
d'envisager sereinement le domaine de l'article L 650-1 du Code de commerce (2).
1. Typologie des crdits.
110. Les classifications. Le crdit peut tre dfini comme une mise disposition de
fonds412. Mais le terme reste encore large, et demande tre prcis par le biais de
classifications. Le critre du moment est classiquement retenu afin de distinguer la mise
disposition de fonds future, immdiate ou ventuelle413. Une interprtation pragmatique de
l'article L 650-1 du Code de commerce amnerait ne considrer comme concours
exonrant de responsabilit, que la mise disposition immdiate des fonds. En effet, il
parat logique que la mise en jeu de la responsabilit, telle qu'elle l'tait avant la rforme, ne
concerne que les fonds effectivement remis, puisque la personne doit avoir contribu la
diminution de l'actif ou l'augmentation du passif414. Au titre des crdits prvoyant une mise
disposition future ou ventuelle des fonds, figurent les crdits par signature, tels que le
cautionnement bancaire, la garantie indpendante, le ducroire de banque, l'aval ou encore le
crdit d'acceptation. Un autre critre peut tre utilis afin de dterminer les diverses formes
du crdit : la mobilisation des crances. La mobilisation de crance se dfinit comme
l'opration par laquelle un crancier retrouve auprs d'un organisme mobilisateur, la
disponibilit des sommes qu'il a prtes son dbiteur 415. Cette mobilisation est pratique
par les tablissements de crdit mais est galement bien connue des fournisseurs, qui
mobilisent les crances qu'ils ont sur leur dbiteur auprs des banques, qui leur accordent en
contrepartie une avance. Bien d'autres critres, plus traditionnels, peuvent encore tre
retenus, tels que la dure du crdit : il est alors possible de distinguer le crdit court terme,
le crdit moyen terme et long terme. Or, ces diverses classifications se recoupent et
s'enchevtrent. Aussi la typologie qui suit, s'inspire-t-elle de celles-ci.
410

411

412
413
414

415

Cass. com. 3 dcembre 2003, n 99-12653, Bull. Civ. IV n 188, p 211, D 2004 AJ 206, obs.
AVENA-ROBARDET ; JCP E 2004, n 6 p 200 ; RDBF 2004 n 61, obs. D. LEGEAIS ; Banque et Droit
mars-avril 2004, 61, obs. T. BONNEAU.
Cass. civ. 3, 23 juin 2004, JCP E 2004 n 37, p 1367 ; Banque et Droit Septembre-octobre 2004, 86, obs.
T. BONNEAU.
T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 48, n 56.
Classification opre par T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 48, n 56.
Cf arrt Laroche. Cass. com. 7 janvier 1976, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et J-P. SORTAIS ; JCP
1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s., note
M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412 (journal n 168 du 16 juin 1976), obs. B. BOULOC ; Revue
Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, mobilisation .

106

111. Le crdit court terme. Le crdit court terme aux entreprises, est un crdit d'une
dure infrieure deux ans, et destin financer les valeurs de roulement des entreprises
(capitaux circulants). L'escompte, le crdit de mobilisation des crances commerciales
(CMCC), l'affacturage, l'avance bancaire c'est--dire le prt rglement dans le Code civil,
les dcouverts et facilits de caisse, et le financement par bordereau Dailly, sont des modes
de financement court terme.
112. Les avances bancaires, dcouverts et facilits de caisse. L'opration de crdit la plus
courante est le prt, tel qu'il a t rglement dans le Code civil. Le prt est trs souvent
l'uvre des tablissements de crdit, et la notion recouvre tant les facilits de caisse, que les
dcouverts, les avances... ou encore les prts moyen ou long terme. Par le prt, le prteur
s'engage livrer une certaine somme d'argent charge pour celui qui la reoit, de la lui
restituer416. La remise immdiate de la somme prte participe de la formation du contrat et
transfert la proprit des fonds l'emprunteur. Le contrat de prt peut tre dure
dtermine ou indtermine. Lorsque le prt est dure dtermine, le banquier doit
respecter le terme stipul dans le contrat. En cas de prt dure indtermine, le banquier
peut demander le remboursement son gr, sauf respect d'un dlai de pravis pour la
rupture de concours une entreprise417. Dans une dure de deux ans, le prt consiste en une
avance bancaire, et selon les professeurs Gavalda et Stoufflet, il est le modle de l'avance
proprement dite418 . Cependant, il est assez peu utilis, car lui sont prfres des techniques
plus souples, et moins onreuses pour le banquier. Il existe ensuite les dcouverts, ou
avances en compte et les facilits de caisse. Les dcouverts sont des autorisations
donnes au titulaire d'un compte de rendre ces comptes dbiteurs 419. Les facilits de caisse
sont quant elles, de trs courte dure, souvent quelques jours, le temps pour l'entreprise de
compenser le dcalage entre les dpenses et les recettes en fin de mois.
113. L'escompte. L'escompte est une opration de crdit court terme par laquelle des
effets de commerces sont transfrs au banquier, qui en contrepartie, procde leur
paiement immdiat, sous dduction des intrts et commissions420 . Cette pratique prsente
416
417
418

419

420

C. Civ. Art. 1892


CMF Art. L 313-12
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC, 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 344,
n 621.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC, 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 345,
n 627.
T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 418, n 567.

107

l'norme avantage pour les entreprises de pouvoir se procurer des liquidits en mobilisant
les crances dont elles sont titulaires sur leurs clients. Elle obtiennent ainsi, un paiement
anticip de leurs crances.
114. L'affacturage ou factoring. L'affacturage est une technique de financement apparue
en France en 1964 avec la cration de la premire Socit franaise de factoring 421. Par cette
technique, le client, appel fournisseur, transmet ses crances une socit d'affacturage,
appele factor, tablissement de crdit, qui moyennant rmunration, se charge d'en oprer
le recouvrement, d'en garantir la bonne fin mme en cas de dfaillance du dbiteur et de
rgler par anticipation tout ou partie des crances transfres. Le factor paie, par
consquent, tout ou partie du montant des crances transfres, par anticipation. Ce
paiement anticip correspond une mise disposition immdiate de fonds422. L'affacturage
peut donc tre qualifi d'opration de crdit ; la Cour d'appel de Versailles l'a notamment
confirm dans un arrt du 24 novembre 1989423.
115. Le financement par bordereau Dailly. Le bordereau Dailly, rglement dans le Code
montaire et financier aux articles L 313-23 et suivants, est une technique de transmission
de plusieurs crances grce un mme titre. Il permet de cder ou nantir ces crances par un
mode simplifi de transmission424. Le bordereau Dailly ralisera une opration de crdit, par
la mthode de la cession-escompte ; l'opration par laquelle l'tablissement de crdit
achte la crance du cdant, son client, en crditant son compte du montant de ladite
crance diminue de celui des agios qui sont prcompts425 . Cette opration ralise un
crdit au sens de l'article 313-1 du Code montaire et financier, le transfert de crance tant
l'instrument juridique d'une avance de fonds dont la crance transmise assure la fois la
garantie et le remboursement426. Cependant, le remboursement du crdit aura lieu lors du
recouvrement des crances transmises. Les parties en prsence d'un bordereau Dailly, ne
peuvent tre qu'un tablissement de crdit, en qualit de cessionnaire, et un cdant, qui peut
tre toute personne morale de droit priv ou de droit public, ou une personne physique

421
422
423
424

425

426

A. STOULLIG 25 ans d'affacturage en France , Banque , n 506, juin 1990, p 593.


T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 422, n 572
CA Versailles 24 novembre 1989, JCP E 1991, I, 91, n36, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET.
Il est nul besoin de procder aux formalits de l'article 1690 du Code civil, ou de l'article 2075 du mme
code.
Loi du 2 janvier 1981, facilitant le crdit aux entreprises (loi Dailly), Dix ans de jurisprudence de la loi
Dailly, coll. Techn. De banques, AFB Janvier 1992, p 22.
Rp. Min. n4067, JOAN Q 27 janvier 2003, p 600 ; JCP E 2003, n7-8, p 294.

108

dans l'exercice par celle-ci de son activit professionnelle427 . Par ailleurs, les crances
concernes par le bordereau Dailly, consistent en toute crance que le bnficiaire du crdit
peut dtenir sur un tiers428 .
116. Le crdit moyen terme. Le financement moyen terme429, quant lui, permet aux
entreprises de financer les investissements tendant la cration ou la modernisation d'units
d'exploitation. Ces crdits ont une dure variable de deux sept ans. Le crdit moyen
terme a fait son apparition au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, avec la technique
de la mobilisation des crances. On peut donc recenser plusieurs types de crdit moyen
terme. D'une part, les crdits moyen terme mobilisables, sont distribus essentiellement
par les tablissements de crdit, assists ou non d'organismes spcialiss, et sont soumis au
rgime de l'ordonnance du 28 septembre 1967 aux articles L 313-36 et L 313-41 du Code
montaire et financier. D'autre part, se sont dvelopps des crdits moyen terme non
mobilisables, sous la forme de prts classiques, assortis de srets personnelles et/ou relles,
et octroys tant par les tablissements de crdit que par l'tat ou des organismes publics ou
semi-publics spcialiss430. A ct de ces prts classiques, se sont dvelopps des techniques
originales et bien plus complexes de financement, telles que le crdit bail mobilier et le
crdit MOFF (Multiple Option Financing Facilities)431. Le crdit bail mobilier se dfinit
comme l'opration de location de biens d'quipement ou de matriel d'outillage achets
en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propritaires, lorsque ces
oprations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilit d'acqurir
tout ou partie des biens lous, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour
partie, des versements effectus titre de loyers432 . Il s'agit donc de la technique de
crdit par laquelle un client demande une socit de crdit-bail, d'acheter un tiers un
bien en vue de le lui louer; cette location tant assortie d'une promesse unilatrale de vente
son profit433 . Cette opration permet donc au crdit preneur de bnficier d'un bien sans
avoir le financer lui-mme puisque le crdit bailleur avance les fonds qui sont ncessaires
427
428
429

430

431

432
433

CMF art. L 313-23, al. 1.


CMF art. L 313-23, al. 1.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET , p 382 et s,
n 693 et s.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 386,
n 701.
un consortium consent une grande entreprise, pour une dure relativement longue (cinq ans) des
engagements divers utilisables au gr du bnficiaire ; crdits classiques des taux divers, emprunts par
appels d'offre, missions sur l'euromarch, missions de billets de trsorerie... , Lamy Droit du
financement 2007, n 2916 (HERNANDEZ, La MOFF, Banque 1988, p 628).
CMF art. L 313-7, 1.
T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrtien 7 d. 2007, p 394, n 531.

109

l'acquisition du bien. Par ailleurs, le Code montaire et financier confre l'exercice de


l'opration de crdit-bail qu'il soit mobilier ou immobilier (crdit long terme), aux seuls
tablissements de crdit434.
117. Le crdit long terme. Le financement long terme435, est constitu des crdits d'une
dure suprieure sept ans. L aussi, une distinction en fonction de la mobilisation des
crances peut tre faite. Il existe ainsi les crdits long terme non mobilisables. Il s'agit de
prts octroys par des organismes spcialiss tels que les anciens prts du FDES (Fonds de
Dveloppement Economique et Social), ou les financements du Crdit Foncier, de la Caisse
des dpts et consignations, de la Banque de dveloppement des PME, des Socits de
dveloppement rgional (SDR) ; prts qui sont souvent accords des taux bonifis, c'est-dire accords des conditions infrieures au taux du march, grce des concours
publics 436. Il peut encore s'agir des prts participatifs ou du crdit-bail immobilier. Les
prts participatifs437 sont particulirement intressants de par leur originalit. En effet, on l'a
vu, ces prts ne sont pas uniquement fournis par les tablissements de crdit. L'tat, les
socits commerciales, certains tablissements publics, les socits et mutuelles
d'assurances, certaines institutions relevant du Code de la Scurit sociale et certaines
associations438 ont la possibilit de les consentir. Ces prts ont vocation renforcer les fonds
propres des entreprises artisanales, commerciales et industrielles, sans aucune modification
de leur capital social. Il est noter que le remboursement de ces prts, en cas de sauvegarde
de redressement judiciaire, n'intervient qu'aprs le dsintressement de tous les autres
cranciers privilgis et chirographaires439 et les remboursements sont suspendus pendant
toute la dure de l'excution du plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire440. Cette
modalit s'explique par la facult donne au prteur des fonds de partager les bnfices de
l'entreprise emprunteuse. Quant au crdit long terme mobilisable, il se caractrise
essentiellement par le crdit hypothcaire, prvu pour le financement de la construction.
Encore bien d'autres techniques de financement long terme existent, comme le crdit
diffr. Cette technique de crdit repose sur la mutualit. Les participants effectuent des
versements priodiques permettant la constitution d'un fonds. Ils obtiennent en contrepartie
434

435

436
437
438
439
440

CMF Art. L 515-2 : ces oprations ne peuvent tre faites titre habituel que par des entreprises
commerciales agres en qualits d'tablissement de crdit .
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 395 et s, n
725 et s.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 396, n 727.
Les prts participatifs ont t crs par la loi du 13 juillet 1978, JO 14 juillet 1978.
CMF Art. L 313-13 ; T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, n 529, p 392.
CMF Art. L 313-15
CMF, Art. L 313-16.

110

et tour de rle un crdit financ par les fonds collects. Cette technique est rgie par la loi
du 24 mars 1952441 modifie par la loi du 24 janvier 1984, qui dfinit le statut des
entreprises de crdit diffr. Elle consiste pour les tablissements de crdit, consentir des
prts en subordonnant la remise des fonds prts un ou plusieurs versements pralables
sous quelque forme que ce soit de la part des intresss en imposant ceux-ci un dlai
d'attente442 . Ces prts sont par ailleurs, garantis obligatoirement par une inscription
hypothcaire. Ces prts sont rservs au financement de l'accession la proprit
immobilire ou la rparation, l'agrandissement et la modernisation d'immeubles
appartenant aux emprunteurs.
2. Les crdits concerns par l'article L 650-1 du Code de commerce.
118. Les crdits non bancaires. Les techniques de crdits sont nombreuses et varies, et les
tablissements de crdit ne dtiennent pas en ralit, de monopole en ce qui concerne leur
octroi. Les partenaires fournissant des concours l'entreprise sont presque aussi nombreux
que les procds de crdit eux-mmes. Ainsi, existe-t-il en marge de ces crdits, des
procds de financement extra-bancaires, par lesquels les entreprises se financent entre
elles. Il s'agit des crdits face--face , ou appels communment crdits inter-entreprises,
utilisant des techniques, telles que les prts participatifs, les billets de trsorerie, les titres
ngociables et des crdits entre socits d'un mme groupe. Outre ces techniques de crdit
lgales, se sont dveloppes des pratiques de financement en marge du systme financier. Il
faut citer ce qu'il est d'usage d'appeler le crdit judiciaire443 . Il s'agit de recourir aux
tribunaux afin de retarder le rglement de factures, par le biais des dlais de grce imposs
en vertu de l'article 1244-1 du Code civil, ou encore des avantages tirs de l'ouverture d'une
procdure collective : arrt des poursuites individuelles, cessation du cours des intrts,
maintien des comptes et des crdits bancaires... La notion de concours et de crdit est ainsi
trs tendue. Le terme de concours employ par le lgislateur, dans l'article L 650-1 du
Code de commerce, est-t-il dot d'un domaine aussi tendu ?
119. Les crdits particuliers : le crdit-bail. Bien que le Code montaire et financier
assimile des oprations de crdit, le crdit-bail, et de manire gnrale toute opration
de location assortie d'une option d'achat , les tablissements de crdit leur rfutent parfois
441
442
443

Loi n 52-332 du 24 mars 1952, loi relative aux entreprises de crdit diffr
Article 1er de la loi.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC 7 d. 2008, par J. STOUFFLET, p 435, n
815.

111

cette nature, de sorte qu'ils estimaient sous l'empire de la loi de 1985, que la jurisprudence
sur le soutien abusif ne pouvait tre applique aux organismes de crdit-bail. Ils invoquaient
le fait que cette activit leur confrerait davantage la qualit de bailleurs de biens et de fonds
de commerce, que prteurs d'argent444. Cet argument, transpos la rglementation
nouvelle, conduirait exclure ces tablissements, ou tout du moins ces oprations du champ
d'application de l'article L 650-1 du Code de commerce. La jurisprudence avait tendance
tre favorable aux crdit-bailleurs445 ; certaines dcisions de juges du fond refusant de
donner la qualit de concours financier l'opration de crdit-bail446, ou imposant au crditpreneur de s'assurer de la fiabilit du projet447, certains en concluent qu'il ne convient pas de
leur appliquer la responsabilit pour soutien abusif448. Un arrt de la Cour de cassation du 8
octobre 1996449 a d'ailleurs t par certains professionnels peru comme une confirmation de
la non application de la thorie du soutien abusif aux oprations de crdit-bail. Dans cette
affaire, les demandeurs au pourvoi agissait en responsabilit pour soutien abusif, au titre
d'une opration de crdit-bail. La premire chambre civile cassa l'arrt d'appel et ne retint
pas la responsabilit du crdit-bailleur, en adoptant une motivation nanmoins trop gnrale,
puisqu'elle ne se rfrait pas la nature de l'opration vise : en se dterminant par ces
motifs inoprants l'gard de M. A..., aprs avoir relev que celui-ci avait cr la socit
L'Europenne de restauration avec M. Y... et qu'il en tait le dirigeant, ce dont il rsultait
qu'il avait ou devait avoir une parfaite connaissance de la situation de l'entreprise lorsqu'il
s'en est port caution et qu'il ne pouvait ignorer, en particulier, que la socit ne disposait
d'aucuns fonds propres lorsque le contrat de crdit-bail a t conclu; qu'en statuant comme
elle a fait, la cour d'appel n'a pas tir les consquences lgales de ses constatations et a
viol le texte susvis . Nanmoins plusieurs arguments concourent la solution qui prvaut
aujourd'hui de ne pas oprer de distinction entre tablissements de crdit et organismes de
crdit-bail. En effet, le Code montaire et financier assimilant les oprations de crdit-bail
aux oprations de crdit450, toutes les dispositions du droit bancaire ont vocation concerner
les organismes de crdit-bail, et notamment la responsabilit du crdit-bailleur pour rupture
444

445

446

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449
450

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 23, n 21.
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 23, n 21.
CA Pau, 2 ch. I, 5 dcembre 1996, arrt n 5010/96, Affaire UCB Locabail Immobilier c/ Htel-restaurant
de l'Ormeau.
Ex : CA Riom, 18 fvrier 1998, arrt n76/98, affaire M-H. Bras c/ St Selectibanque
Voir sur ce point G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de
J. MESTRE, Bibliothque de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 24, n 21.
Cass. 1 civ. 8 octobre 1996, arrt n1634 D, pourvoi n 94-19245.
CMF, Art. L 313-1, al 2.

112

abusive, au titre de l'article L 313-12 du Code montaire et financier451, ou encore le devoir


du banquier de s'informer sur la situation de son dbiteur et de son devoir de diligence 452.
Ds lors, si le crdit-bail constitue une opration de crdit, alors toutes les mesures
applicables aux tablissements de crdit concernent les organismes de crdit-bail. Et il ne
convient pas de distinguer selon que le crdit-bail constitue ou non un concours
financier . Aujourd'hui, il ne saurait tre davantage distingu entre les tablissements de
crdit et les organismes de crdit-bail. L'article L 650-1 du Code de commerce employant
les termes gnraux de cranciers et de concours , sans mme prciser qu'il doive
s'agir de concours financier , inclut dans son champ d'application, les oprations de
crdit-bail. Les organismes de crdit-bail sont donc susceptibles de bnficier du
cantonnement de responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce.
120. Le crdit par signature. Le crdit par signature correspond l'opration par laquelle
une personne prend, dans l'intrt d'une autre personne, un engagement par signature tel
qu'un aval, un cautionnement ou une garantie453 . Ce type de crdit recouvre les
hypothses de garantie premire demande, de crdit documentaire ou encore de ducroire
de banque454. Le crdit par signature ralise une avance de fond ventuelle. Cette forme de
crdit permet au banquier d'viter la remise immdiate des fonds l'emprunteur, et peut
procurer celui-ci une vritable garantie pour obtenir une avance de fonds effective d'un
autre banquier, permettant une coopration interbancaire. Ce type de crdit permet comme
tout autre crdit de rechercher la responsabilit du banquier. Nanmoins, sous l'empire de la
loi de 1985, les hypothses de mise en cause du banquier pour soutien abusif au titre d'un
crdit par signature taient extrmement rares455. Mais certains auteurs456 sembleraient croire
que ces tablissements accordant des crdits par signature puissent tre reconnus
responsables au titre du soutien abusif. Ds lors, cela-signifie-t-il que dsormais ils doivent
pouvoir bnficier du principe d'irresponsabilit de l'article L 650-1 ? La rponse semble
positive.

451

452
453
454

455

456

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 29, n 24
CA Dijon, 18 septembre 1997, LPA n9, 21 janvier 1998, p 28, note D. R. MARTIN.
CMF, Art. L 313-1, al. 1 in fine.
Voir, Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, 7d. 2008, par J. STOUFFLET, p 415, n 774 et
s.
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 20-21, n 19.
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 22, n 19.

113

121. Conclusion. Il ne fait aucun doute que toutes les oprations de crdit, proprement
dites, des tablissements de crdit, entrent dans le champ d'application de l'article L 650-1
du Code de commerce. A l'inverse il est logique d'en exclure le crdit judiciaire et autres
techniques marginales. Les crdits face--face entre entreprises qu'elles soient lies ou
non, sont galement pris en compte. Une interrogation se pose toutefois, quant aux dlais de
paiements accords par les entreprises ou par les institutions et organismes publics.

B. La question des dlais de paiement


122. Le financement par dlais de paiement. La lgitimit de ce type de financement est
apporte par l'article L 511-7 du Code Montaire et Financier issu de la loi du 1er Aot
2003457, qui dispose : Les interdictions dfinies l'article L 511- 5 ne font pas obstacle
ce qu'une entreprise, quelle que soit sa nature, puisse : dans l'exercice de son activit
professionnelle consentir ses cocontractants des dlais ou avances de paiement (...) . Ce
type de fourniture de crdit, que l'on appelle communment le crdit inter-entreprise,
constitue une exception au monopole bancaire. Il est donc le rsultat de l'accord de dlais de
paiement, c'est--dire de dlais entre la livraison d'un bien ou la prestation de service et le
rglement de la dette correspondante. Les fournisseurs, les organismes de scurit sociale,
l'administration fiscale, mais aussi les tablissements de crdit, apportent leur concours en
octroyant des dlais de paiement458. Mais peut-on qualifier les dlais de paiement
d'oprations de crdit ?
123. Qualification. Une opration de crdit constitue un acte positif, c'est une mise
disposition de fonds rmunre. Or, l'octroi d'un dlai de paiement, ne ralise pas cet acte
positif de fourniture de crdit. Le dlai de paiement est li un acte commercial, la
livraison. Celle-ci ralisera la fois l'excution de la vente et la mise disposition de
fonds459. Il n'existe aucun transfert matriel de fonds mais la mise disposition de fonds est
lie la valeur de la marchandise livre. Au niveau de l'inscription dans les bilans de la
socit, le dlai de paiement apparatra comme une dette commerciale dans le cadre du
crdit fournisseur. Ainsi, de ces lments, il est possible de dfinir le crdit inter-entreprise

457
458

459

Article 70 de la Loi n 2003-706 du 1er Aot 2003


Pour un exemple de mise en cause de la responsabilit (non retenue) de La Poste pour l'octroi de dlais de
paiement, bas sur le soutien abusif : Cass. com. 17 mars 2007, n 05-19.584.
T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, n 212 p 142

114

comme une source de financement court terme, non gage, accorde par une entreprise
non financire et lie l'achat de biens ou services 460. Les entreprises prteuses font ainsi
office de banques.
124. Les avantages du financement par dlais de paiement. Ds lors, les dlais de
paiement, comme le souligne Monsieur Bonneau461, prsentent des avantages. En effet, ils
constituent un lment non ngligeable de la ngociation commerciale et permettent surtout
d'viter le recours au crdit bancaire qui peut s'avrer plus onreux. Le crdit interentreprise est facteur de souplesse et de fluidit dans les changes, particulirement apprci
par les entreprises. Il a t constat que l'industrie pouvait, par ce biais, rpercuter ses
difficults financires sur les sous-traitants, lesquels prfrent traiter avec leurs fournisseurs,
plutt que de ngocier avec les banques un crdit plus onreux, souvent assorti de garanties.
Les entreprises en difficult trouvent ainsi, dans ce type de crdit, un second souffle pour
survivre. Le crdit fournisseur reflte en surplus, des relations de pouvoirs entre clients et
fournisseurs 462. Par ailleurs, les industriels et commerants taient incits perptuer cette
pratique du crdit inter-entreprise dans un systme de crdit fond sur la mobilisation des
crances commerciales. En effet, les fournisseurs ayant la facult d'escompter leurs effets de
commerce auprs des banques, consentaient volontiers des facilits de paiement. La
technique des dlais de paiement concerne tous les secteurs d'activit (industrie, commerce),
et toutes les entreprises quelle que soit leur taille.
125. Les risques du financement par dlais de paiement. Toutefois, ce type de crdit peut
prsenter certains risques. Il peut en effet constituer un facteur de fragilit des entreprises.
En effet, les fournisseurs, par l'accord de ces dlais de paiement, vont se priver d'une somme
d'argent qui entrerait dans leur actif. Par voie de consquence, il est possible que ces faveurs
faites aux clients, les conduisent eux aussi, d'importantes difficults financires, et parfois
au dpt de bilan463. Certains craignent le fameux effet domino464 car les entreprises sont
bien souvent victimes de mauvais payeurs. D'autant plus que les dlais accords sont parfois
de longue dure. Ils peuvent avoir une dure de 20 50 jours, voire 80 jours, mme si la
tendance actuelle est la baisse. La France fait partie des tats europens, avec la Belgique,
l'Italie, l'Espagne et le Portugal, o les dlais sont les plus longs465. Un rapport de la
460

461
462
463
464
465

R. TREGOUT, Rapport sur le projet de loi relatif aux dlais de paiement entre les entreprises, Snat, n
275, 3 session extraordinaire de 1991-1992 spc. 7-8.
T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 142, n 212
Rev. Points de vente n 395, 17-23 octobre 1990.
F.SAUVAGE, Rev. co. Et fin., octobre 1999, n 54 p 105.
tude UFB-Locabail Bull. Centre info sur l'pargne et le crdit, avril 1991.
Selon l'tude Sofres Slifac de 1994.

115

Commission Permanente de Concertation pour l'Industrie de 2006466, indique que les dlais
sont trs variables d'une entreprise une autre. Cette disparit serait due plusieurs critres
notamment la nature de l'activit de l'entreprise et la place que celle-ci tient en son sein, les
dlais de paiement tant parfois trs spcifiques une activit, et les entreprises de petites
tailles ayant un pouvoir de ngociation plus limit que les grandes, ou encore la dpendance
d'une entreprise sur l'autre. Les pouvoirs publics, et les autorits communautaires 467, incitent
donc en rduire la dure... Deux lois du 31 dcembre 1992, relative aux dlais de paiement
entre les entreprises et du 29 janvier 1993, relative la prvention de la corruption et la
transparence de la vie conomique468, taient ainsi venues imposer de nouveaux dlais de
paiement, dans le cadre de certains contrats de distribution. De nombreuses critiques de la
doctrine se sont d'ailleurs leves contre ces mesures. Toutefois, les pouvoirs publics469 ont
toujours t quelque peu rticents prendre de telles mesures, estimant que la question d'une
ventuelle rduction des dlais de paiement appartient aux professionnels concerns,
fournisseurs et distributeurs. Rcemment pourtant, le Gouvernement a prvu la rduction
des dlais de paiement moins de 60 jours, dans tous les secteurs de l'conomie. Un projet
de loi a t dpos au cours du premier semestre 2008 470. Il sagissait de mettre fin
rapidement aux abus

471

: Le rle des PME nest pas de contribuer au financement des

grandes entreprises ou des administrations publiques , a expliqu Herv Novelli,


Secrtaire d'tat charg des Entreprises et du Commerce extrieur. En effet, les PME
franaises sont les seules devoir se constituer un fonds de roulement pour faire face aux
dlais de paiement qui sont suprieurs de 10 jours la moyenne europenne. Pour mettre
fin aux abus, le dlai maximal de paiement sera de 60 jours compter de la rception de la
facture sous peine dintrts de retard dissuasifs472 . Cette mesure a t intgre au Code
de commerce l'article L 441-6, par l'article 21 de la loi de modernisation de l'conomie du
4 Aot 2008473 : Aprs le huitime alina, sont insrs deux alinas ainsi rdigs : Le
dlai convenu entre les parties pour rgler les sommes dues ne peut dpasser quarante-cinq
466
467

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471

472

Les dlais et les dfauts de paiement dans l'industrie en 2006, CPCI dition 2006, p 55 et s.
Directive 2000/35/CE du Parlement Europen et du conseil du 29 juin 2000, concernant la lutte contre le
retard de paiement dans les transactions commerciales, JOCE n L 200/35 du 8 aot 2000.
Colloque sur Les nouvelles lois du 31 dcembre 1992, relative aux dlais de paiement entre les
entreprises et du 29 janvier 1993, relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie
conomique , JCP E 1993 supplment n 3, p 6 et s.
Rponse du Secrtaire d'tat auprs du ministre de l'conomie des finances et du budget, charg de la
consommation, la question crite de M Xavier DENIAU, JO Ass. Nat., 24 septembre 1990, p 4470
Annonce de Herv NOVELLI, Secrtaire d'tat charg des Entreprises et du Commerce extrieur,
Discours du 18 dcembre 2007 propos de la remise du rapport sur les dlais de paiement de
l'Observatoire des dlais de paiement, 2007. source : http://www.minefe.gouv.fr/discours-presse
J-P. BETBZE, Prsident de l'Observatoire des dlais de paiement, Prsentation la presse du rapport sur
les dlais de paiement sur le site du ministre de lEconomie, des Finances et de lEmploi, p 3.
Guide des rformes et des mesures 2007-2008, site du Gouvernement : www.premier-ministre.gouv.fr.

116

jours fin de mois ou soixante jours compter de la date d'mission de la facture. Les
professionnels d'un secteur, clients et fournisseurs, peuvent dcider conjointement de
rduire le dlai maximum de paiement fix l'alina prcdent. Ils peuvent galement
proposer de retenir la date de rception des marchandises ou d'excution de la prestation
de services demande comme point de dpart de ce dlai. Des accords sont conclus cet
effet par leurs organisations professionnelles. Un dcret peut tendre le nouveau dlai
maximum de paiement tous les oprateurs du secteur ou, le cas chant, valider le
nouveau mode de computation et l'tendre ces mmes oprateurs(...) .
126. Inclusion des dlais de paiement dans le champ d'application de l'article L 650-1
du Code de commerce. Selon les professeurs Jeantin et Le Cannu474, il faut inclure les
dlais de paiement dans les concours viss par l'article L 650-1 du Code de commerce. Ils
sont rejoint par le professeur Legeais475, Moury476, et Hoang477. Monsieur Robine est
galement de cet avis : il faut retenir une conception large du terme de concours478, et donc
inclure les dlais de paiement. En effet, ne pas les considrer comme des concours ouvrant
droit au principe de non-responsabilit, reviendrait exclure bon nombre de personnes
susceptibles de l'invoquer. Car nombreux, on l'a vu, sont les partenaires de l'entreprise
accordant des dlais de paiement, et leur action participe du bien-tre des socits et de leur
financement. La question qui se pose ici est en fait de savoir quelle conception doit tre
retenue du terme concours , employ par le lgislateur. Faut-il retenir une conception
large ou bien

stricte de ce terme ? Dans le premier projet de loi, le principe de

non-responsabilit tait un avantage consenti, en plus du privilge de New Money aux


personnes qui consentaient un crdit, une avance, ou un dlai de paiement 479, mais par la
suite, le projet de loi, en date du 12 mai 2004, n'octroyait ces deux prrogatives qu'aux
473

474

475

476

477

478

479

Loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie, NOR : ECEX0808477L, JORF n 0181
du 5 aot 2008 page 12471, texte n 1.
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007,
p 445 n 636
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, 1510,
p 1747
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce, D 2006, n 25 chron. p 1743, spc. p 1746, n 12
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ? Colloques et dbats sous la direction de
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD (colloque 24 fvrier 2006) Litec, 2007, p 75 et s. spc. p 82, n 19.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn?, D 5 janvier 2006,
Cahier de Droit des Affaires, p 69 et s., spc. p 71 n 9
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ? Colloques et dbats sous la direction de
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD (colloque 24 fvrier 2006) Litec, 2007, p 75 et s. spc. p 82, n 19.
Article 7 du projet de loi en date du 26 janvier 2004, article L 611-4, IV.

117

personnes ayant consenti un crdit ou une avance 480. Or, les bnficiaires du principe de
non responsabilit, au terme de l'laboration de la loi ne semblent plus tre les mmes que
les bnficiaires du privilge de la conciliation, puisque la disposition a t dplace en tte
du Titre V relatif aux responsabilits et sanctions. Par ailleurs, les deux textes sont
dsormais anims par deux ides distinctes, l'une est oriente vers les concours antrieurs
(L 650-1), semble-t-il, l'autre les exclut expressment (L 611-11 al 3) Les cranciers
signataires de l'accord ne peuvent bnficier directement ou indirectement de cette
disposition au titre de leurs concours antrieurs l'ouverture de la conciliation . Par ce
raisonnement, emprunt au Professeur Hoang, il parat certain que le lgislateur ait eu la
volont d'intgrer les dlais de paiement dans les concours ouvrant droit la protection de
l'article L 650-1. Lors des auditions de praticiens opres par la mission d'information
compose le 16 octobre 2002, Madame Simon, directeur juridique du MEDEF481, s'accorde
avec les cranciers octroyant des dlais de paiement pour dire que, en l'tat du projet de
rforme, il est ncessaire de les faire bnficier, non pas de la priorit de paiement , mais
de l'exclusion de responsabilit pour soutien abusif, car leur geste contribue aider
l'entreprise dans cette situation . Car si ces dlais de paiement n'intgraient pas la notion
de concours laquelle le lgislateur a eu recours, cela reviendrait ce que la responsabilit
des cranciers les ayant accord dans l'accord de conciliation, soit recherche pour soutien
abusif au cas o le dbiteur se verrait mis sous redressement ou liquidation judiciaire .

2. Le moment de l'octroi des concours


127. Les exigences du droit des entreprises en difficult. La lettre de l'article L 650-1 du
Code de commerce n'apporte aucune prcision quant au moment de l'octroi des concours.
Nanmoins, s'il semble que la date d'octroi des concours soit indiffrente (A), l'inclusion de
la disposition au sein du droit des entreprises en difficult impose l'ouverture d'une
procdure de traitement des difficults du livre VI du Code de commerce(B).

480
481

Article 8 du projet de loi du 12 mai 2004, article L 611-11, al. 1 et 2.


Rapport d'information n 2094, dpos en application de l'article 145 du rglement, par la Commission des
lois constitutionnelles, de la lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique. Procs verbal de la
sance du 1er juillet 2004, p 181 et s.

118

A. Indiffrence de la date des concours


128. L'imprcision du texte. L'article L 650-1 du Code de commerce dispose Les
cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des
concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci. Pour le cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en
contrepartie de ses concours sont nulles. . En plus de l'absence d'indication sur le type de
concours vis par le texte, il faut tout autant constater l'absence de dtails sur le moment de
l'octroi de ces concours. En effet, afin de dterminer le champ d'application de l'exclusion de
responsabilit prvue par l'article L 650-1 du Code de commerce, il convient de dterminer
dans quelles circonstances le crdit doit avoir t octroy, et quelle fin. En somme, faut-il
dgager un critre tlologique, dans ces dispositions ? Autrement dit, peut-on prendre en
considration les crdits octroys dans le cadre du financement de la socit chaque
instant de son existence ? C'est--dire en vue de la cration de l'entreprise, ou lors de sa
transmission, des premires difficults, ou bien au moment de l'aggravation de ces
difficults ? L'article L 650-1 du Code de commerce s'inscrit dans le droit des entreprises en
difficult. Ds lors, l'application du texte doit tre carte dans certaines hypothses. Le
texte ne semble pas avoir vocation s'appliquer dans le cadre des concours consentis pour
financer des crations d'entreprises ou encore des acquisitions d'entreprises. Par ailleurs, le
lgislateur a, dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce, voulu encadrer la
jurisprudence antrieure en matire de soutien abusif. Or les juges ont toujours retenu que le
soutien abusif ne pouvait tre caractris par le fait qu'un crdit ait t octroy par une
banque une entreprise pour permettre le dmarrage de l'exploitation de celle-ci482. Ds lors,
l'article L 650-1 ne semble que reprendre les solutions appliques par la Cour de cassation,
si bien que se pose la question de la pertinence de cette cration lgislative. Elle se justifie
peut-tre afin d'carter le doute quant la situation des cranciers, les juges du fond prenant
leur encontre des dcisions parfois trs svres, qui sont heureusement censures par la
Haute juridiction. L'article L 650-1 du Code de commerce aurait t cr afin de mettre un
terme des actions en responsabilit intentes l'encontre des cranciers dispensateurs de

482

Cass. com. 22 mars 2005, Boyer c/Crdit Lyonnais, n 02-20.678, arrt n 493 F-P+B Jurisdata n 2005027720, D 2005 AJ p 1021, obs. A. LIENHARD, Bull. Joly 2005, p 1213, 266, note F-X. LUCAS ; Cass.
com 12 juillet 2005, BNP Paribas c/ Souchon, n 03-11.089, arrt n 164 D, RTDCom 2005, p 821, obs.
D. LEGEAIS. Sur ces 2 arrts, A. MARTIN-SERF, Revue Proc. Coll. n 3 septembre 2005, p 293 n 2.

119

concours, et qui, selon le lgislateur constituaient un frein srieux aux concours


bancaires483 . Dans ces situations, il ne peut donc y avoir soutien abusif. Le champ
d'application de L 650-1 du Code de commerce se limite donc aux concours octroys une
entreprise en difficult. Mais quel moment ? L'ouverture d'une procdure constitue-t-elle
un repre ?
129. Concours antrieurs et postrieurs l'ouverture d'une procdure de traitement
des difficults des entreprises. Comme le souligne le professeur Hoang484, il n'est pas utile
dans le cadre de ce nouvel article L 650-1 du Code de commerce, de distinguer les concours
consentis avant ou aprs l'ouverture de la procdure. Si le projet de loi du 26 janvier 2004,
dans son article 7, prvoyait une exclusion de responsabilit pour les seuls concours
octroys dans le cadre d'un accord homologu de conciliation, dans la loi de sauvegarde des
entreprises telle qu'elle a t adopte par le Parlement le 26 juillet 2005, une telle prcision
n'existe plus. Ds lors, il convient de considrer le champ d'application aussi large que
possible. Dans le cadre des concours postrieurs, la formule du fait des concours
consentis doit pouvoir concerner les concours octroys dans l'accord homologu par le
tribunal, ou bien dans un accord non homologu (qui peut tre simplement constat), ou
encore en dehors de l'accord conclu en prsence du conciliateur, et mme en l'absence de
toute procdure ngocie485 . Sont mme concerns les concours consentis dans toute autre
procdure (sauvegarde, redressement ou liquidation). Toutefois, cette situation n'est pas
nouvelle puisque les juges, sous l'empire de la loi de 1985 admettaient dj comme cause
d'exonration de responsabilit, le cas des concours octroys dans le cadre d'un rglement
amiable sur demande du conciliateur, ou dans le cadre de plan de redressement486, lorsque le
juge-commissaire les avait autoriss. La grande nouveaut de l'article L 650-1 du Code de
commerce rside dans l'exonration de responsabilit pour les concours octroys
antrieurement l'ouverture de la procdure. En effet, sous l'empire de la loi de 1985, les
banquiers pouvaient voir leur responsabilit mise en cause que dans le cadre de concours
483

484

485

486

D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, p 1747 et s.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ? Colloques et dbats sous la direction de
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD (colloque 24 fvrier 2006) Litec, 2007, p 75 et s. spc. p 82, n 19.
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce. D 2006, n 25, chron. p 1743.
Ex : Cass. com. 23 octobre 1990, SARL Ch. Libeaux et consorts C. c/ Syndic SA Logabax et consorts.,
Rev. Socits. 1991, p 538, note Y. CHAPUT. : les banques avaient accord la socit Logabax, un
soutien mesur dans le cadre d'une politique de redressement de la socit prsentant des chances de
succs, telles que ces banques avaient pu les apprcier au moment de leur intervention, et (...) l'chec de
ce plan tenait des causes extrieures non srieusement prvisibles (...) .

120

octroys avant l'ouverture ; il s'agissait de sanctionner des agissements qui avaient


contribu l'augmentation du passif ou l'aggravation de l'actif 487, concours qui devaient
donc avoir prcipit la socit dans un tat de grande difficult.
Par consquent, le moment de l'octroi du concours est indiffrent, tous les cranciers qu'ils
soient antrieurs ou postrieurs l'ouverture de la procdure bnficient de l'exclusion de
responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce.

B. Exigence de l'ouverture d'une procdure de traitement des difficults


du Livre VI du Code de commerce.
130. Indiffrence des procdures ouvertes488. L'article L 650-1 du Code de commerce
prvoyant un principe de non responsabilit des cranciers pour les prjudices subis du fait
des concours consentis, est une disposition du droit des entreprises en difficult. Cette
disposition est donc de droit spcial. Ds lors, il convient de considrer l'ouverture d'une
procdure de traitement des difficults comme une condition la reconnaissance de
l'irresponsabilit... ou des trois drogations constituant trois cas de responsabilit.
L'application de l'article L 650-1 est donc subordonne l'ouverture d'une procdure. Mais
quelle procdure ? Doit-on cantonner le champ d'application du texte aux seules procdures
collectives, c'est--dire procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire, et de
liquidation judiciaire ? Ou bien inclure la procdure de conciliation et le mandat ad-hoc ?
L'article L 650-1 du Code de commerce a t plac en tte du titre V relatif aux
responsabilits et sanctions, il a donc vocation concerner toutes les procdures,
contrairement ce qui tait prvu dans le projet de loi de sauvegarde du 12 mai 2004.
Auparavant, seuls les cranciers ayant consenti des concours dans l'accord homologu de
conciliation, bnficiaient de l'irresponsabilit. Ces cranciers taient d'ailleurs les plus
avantags. En effet, une fois l'accord homologu, le banquier et les autres cranciers sont
doublement protgs, d'une part par l'exclusion du report de la date de la cessation des
487

488

Voir arrt Laroche : Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277,
F. DERRIDA et J-P SORTAIS ; JCP 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976
I, 2786, note J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur.,
p 412 (journal n 168 du 16 juin 1976) obs. B. BOULOC ; Rev. Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
Attention, l'ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en
difficult modifie le premier alina de l'article L 650-1 et prcis le domaine du principe d'irresponsabilit :
Lorsqu'une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte,
les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis,
sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en
contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Cette disposition ne sera applicable que
pour les procdures ouvertes aprs l'entre en vigueur de l'ordonnance c'est--dire le 15 fvrier 2009.

121

paiements une date antrieure la dcision ayant homologu l'accord, excluant ainsi tout
risque de nullit de la priode suspecte et, d'autre part, du fait que les actes accomplis avant
la procdure de conciliation, ne peuvent faire l'objet d'une action en responsabilit civile
pour soutien abusif. Aujourd'hui, le principe d'irresponsabilit bnficie tous les cranciers
dans toutes les procdures, mais a vocation s'appliquer uniquement dans le cadre d'une
entreprise soumise l'application des dispositions du livre VI du code de commerce, c'est-dire une entreprise bnficiant d'un mandat ad hoc, ou prouvant des difficults qu'(elle)
n'est pas en mesure de surmonter et de nature la conduire la cessation des
paiements489 , ou des faits ou des difficults de nature compromettre la continuit
de l'exploitation490 , ou une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou
prvisible491 .
131. L'indispensable ouverture d'une procdure. Si le champ d'application quant aux
procdures concernes est large, il est indispensable qu'une procdure soit ouverte. En
dehors de l'article L 650-1, la responsabilit du banquier et des autres cranciers
dispensateurs de concours peut tre mise en jeu, car la disposition est d'application spciale.
Le droit commun de la responsabilit civile retrouve son empire, hors des cas d'application
de l'article L 650-1. Or, cette interprtation peut engendrer des effets pervers . En effet,
dans la continuit de ce raisonnement, les cranciers se trouvant exonrs de leur
responsabilit quant aux concours consentis, uniquement dans le cadre de l'ouverture d'une
procdure, pourraient tre amens prcipiter492 l'ouverture d'une quelconque procdure et
donc la naissance ou l'aggravation des difficults ! Cette conception trahit l'esprit mme de
la loi de 2005, tendant la sauvegarde des entreprises ! Madame Perot-Reboul notait
justement qu' afin d'viter tout grief de soutien abusif, et sous rserve de la fraude, les
socits et organismes dispensateurs de crdit pourraient tre enclins imposer leur
cocontractant, l'ouverture d'une procdure de conciliation pralablement la remise des
fonds indispensable l'effacement des difficults493 .

489
490
491
492

493

Dans le cadre d'une procdure de sauvegarde C. Com. Art. L 620-1, al 1er.


C. Com. Art. L 611-2 al 1er et L 612-3, al 1er,
C. Com. Art. L 611-4.
R. ROUTIER, L'article L 650-1 du Code de commerce : un article dtonnant pour le dbiteur et
dtonant pour le contribuable ? D 2006, n 42, chron. p 2916 et s.
C. PEROT-REBOUL, Les Plans dans la loi de sauvegarde des entreprises, LPA 17 fvrier 2006, n 35,
p 35.

122

Toutefois, si toutes les procdures sont concernes en l'espce, il ne peut s'agir que de
procdures ouvertes aprs l'entre en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises.

132. La postriorit de l'ouverture de la procdure au 1er janvier 2006. Comment


l'article L 650-1 du Code de commerce s'applique-t-il dans le temps ? La disposition
s'applique-t-elle, de manire rtroactive, aux procdures en cours lors de l'entre en vigueur
de la loi ? Il n'existe aucune disposition spciale, au sein de la loi, rgissant cette question494.
Ds lors, l'article L 650-1 aurait vocation s'appliquer dans le seul cas de procdures de
traitement des difficults ouvertes compter du 1er janvier 2006. La Cour d'appel de
Versailles495 s'est prononce sur cette question le 15 dcembre 2005. Se fondant sur le
principe selon lequel une loi nouvelle, dans le silence du lgislateur, ne peut s'appliquer aux
instances en cours que si elle rpond d'imprieux motifs d'intrt gnral, lment qui
semblait faire dfaut dans le cas de l'article L 650-1 du Code de commerce, retient que ce
dernier ne peut s'appliquer aux instances en cours. Le banquier ne bnficiera de l'immunit
de responsabilit confre par l'article L 650-1 du Code de commerce, au titre des concours
octroys, que pour les seules procdures ouvertes aprs l'entre en vigueur de la loi de
sauvegarde. La Cour de cassation a rcemment confirm cette solution dans un arrt du 8
janvier 2008496 : en l'espce la Cour, saisie d'un pourvoi d'une banque qui avait t
condamne sur le fondement de l'article 1382 du Code civil rparer le dommage subi par
les cranciers d'une entreprise en procdure collective en raison de financements excessifs, a
cart l'application de l'article L 650-1 du Code de commerce au motif que la procdure
avait t ouverte avant l'entre en vigueur de la loi de sauvegarde.

*
*

494

495
496

En effet, les articles 190, 191 et 192 de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, dispositions transitoires,
n'envisagent pas le cas de l'article L 650-1 du Code de commerce.
CA Versailles, 15 dcembre 2005, D 2006, AJ p 1601, obs. A. LIENHARD.
Cass. com. 8 janvier 2008, n 05-17.936, CRCAM Ille-et-Vilaine c/Pinson, Jurisdata n 2008-042227

123

Le principe d'irresponsabilit ne peut trouver sa lgitimit que dans les limites qui lui sont
fixes savoir la dtermination de trois cas de responsabilit, trois exceptions, qui
concerneront bien videmment le mme champ d'application que le principe en lui-mme.

124

TITRE II. LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE


D'IRRESPONSABILIT DU BANQUIER
133. La lgitimit du principe par ses limites. Le champ d'application de l'article L 650-1
du Code de commerce a t dfini. Dsormais, si les conditions requises pour l'application
du texte sont runies, les banquiers et autres cranciers dispensateurs de concours
bnficieront d'un principe d'irresponsabilit raison de leurs concours. Toutefois cette
irresponsabilit n'est pas totale, auquel cas elle serait inconstitutionnelle. Cette
irresponsabilit est ncessairement limite. La mise en uvre de la responsabilit du
banquier en cas de faute de celui-ci doit tre prvue. Nanmoins, la mise en place de ces
exceptions au principe ne s'est pas faite sans discussion.
134. Premire tape : la fraude ou le comportement manifestement abusif . A
l'origine, lors de l'laboration du texte, la responsabilit du banquier tait envisage dans le
cas de fraude ou de comportement manifestement abusif , lorsque la responsabilit du
banquier tait cantonne au cadre de la procdure de conciliation. Pour les parlementaires,
cette notion de comportement manifestement abusif engendrait de trop nombreuses
difficults d'apprciation. Selon Monsieur Xavier De Roux, le terme manifestement ,
ajout celui d' abusif , ncessitait un grand pouvoir d'apprciation du juge. En effet, le
terme abusif est assez imprcis. On qualifie une situation d'abusive en la comparant une
situation normale. Le pouvoir du juge tait ds lors trs grand. L'ajout de la limite
manifestement par le lgislateur tendait donc rduire la marge d'apprciation du juge.
Il observe notamment que cette expression est trs apprcie du lgislateur, qui l'insre dans
de nombreuses dispositions497. Toutefois, ce cas de responsabilit n'a pas tard tre
supprim, lui prfrant trois cas prcis de responsabilit. En effet, l'imprcision de la
formule auparavant employe, conduisait ne retenir la faute du banquier, qu'en cas
d'vidence498. L'adverbe manifestement cre donc le droit de l'vidence, celui o la preuve
n'a pas de place et o le sens commun suffit 499 . Ds lors, quelles situations cette notion
recouvre-t-elle en pratique ? Pour Monsieur De Roux500, un comportement manifestement
497
498

499
500

X. De Roux, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN,
Voir notamment, P-M. Le CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 2006-2007, Dalloz Action
2006, 3 d. p 579, n 434.33.
X. De Roux, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN, p 156.
X. De Roux, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN, p 156.

125

abusif est constitu par une fuite en avant501 , la volont de masquer la situation le temps
de se dgager502 , ou [encore] le crdit qui cre un dsquilibre insupportable503 ,
hypothses qu'il considre comme rvlant des vidences. Aucun effort de preuve n'est
fournir ici. Au contraire, certaines situations ne peuvent tre reconnues comme rvlant des
comportements manifestement abusifs, elles ne correspondraient qu' des comportements
simplement abusifs du banquier, n'emportant pas ds lors, la mise en cause de sa
responsabilit. L'imprudence du banquier504 , par exemple, ne constitue pas un
comportement manifestement abusif, ni mme l'inadaptation du crdit, par son montant,
sa destination ou ses modalits, aux besoins de l'entreprise, la mettant en consquence en
difficult. Cette inadquation peut tenir au montant ou au cot du crdit qui est ruineux 505,
qui entrane une charge excessive506, qui est hors de proportion avec les capacits

501

502
503

504

505

506

Voir notamm. Cass. com., 9 juillet 2002, pourvoi n 01-01.565, BRDA 2002, n 18, p. 8 (...) en dduit
que le Crdit mutuel avait accept de pratiquer une politique de crdits ruineux qui avait permis la
poursuite d'une activit dficitaire (...)
Voir Cass. com., 5 dcembre 1978, pourvoi n 76-10129 JCP G 1979 II, n 19132, note J. STOUFFLET.
Cass. com. 9 mai 2001, arrt n 908 FS-D, Banque Marze c/ Madonna s qual., RJDA, n10, n1016, p 877
qu'en se dterminant par de tels motifs impropres tablir que le crdit accord tait, compte tenu des
frais financiers qu'il devait entraner et de la situation de trsorerie de l'entreprise, insupportable pour la
socit Lanfray dont il devait inluctablement entraner la ruine(...)
CA Paris, 15 ch., section A, 11 janvier 2000, Jurisdata n 2000-106741 Le banquier engage sa
responsabilit lorsqu'il manque ses devoirs de discernement et de suivi rgulier des relations avec son
client, (...) de lgret et d'imprudence en laissant crotre dmesurment des concours, pour la plupart
non autoriss, qui n'taient en rapport, ni avec les capitaux propres, ni avec le chiffre d'affaires, ni avec
les bnfices de la socit. De tels concours non justifis par les besoins de l'exploitation, ont en effet servi
financer une perte puis des moins-values latentes, voire renflouer une autre socit. Ainsi que l'a
relev l'expert, le banquier chef de file n'a surveill en temps utile ni les indicateurs lmentaires
qualitatifs ( comptes produits tardivement, absence de commissaire aux comptes) ni les indicateurs
quantitatifs .
Cass. com. 7 fvrier 1983, pourvoi n 81-13.993 qu'en retenant ds lors que la BPROP a accord sans
interruption depuis le dbut de leur exploitation aux trois entreprises un crdit ruineux et que ds avril
1974, l'arrt du service de caisse n'a t vit que grce aux avances de la BPROP, ce qui dmontrait, ds
cette poque, une situation irrmdiablement compromise, la Cour d'appel a caractris et la faute de la
banque et le lien de causalit entre cette faute et le prjudice subi par les cranciers. ; Cass. com.,
26 mars 2002, n 99-19.839 : pour retenir la responsabilit de la BFCC, l'arrt retient qu'elle a manqu
de prudence et de vigilance en octroyant au groupe La Chenaie des crdits importants et onreux, qui
avaient encore aggrav les dsquilibres, une structure dont elle aurait d connatre la situation
dficitaire et le dfaut de toute perspective de rentabilit si elle avait effectu les tudes, contrles et
vrifications auxquels elle avait le devoir de procder
Cass. com. 2 mai 1983, pourvoi n 81-14.223 en constatant que la banque, mconnaissant les rsultats
de l'tude laquelle elle avait elle mme fait procder, a continu accorder des crdits considrables et,
au moins certains moments, les avait accrus, alors qu'aucune contrepartie dans la gestion
n'apparaissait, la Cour d'appel ne s'est donc pas contredite et, peu important que la situation de M Dufour
n'est pas t irrmdiablement compromise lors de l'octroi de ces nouveaux crdits, a pu retenir la faute
du Crdit du Nord (...) ; Cass. 1re civ., 8 juin 2004, n 02-12.185, Bull. Civ. I, n 166, p 138, RTDCom.
2004, p. 581, obs. D. LEGEAIS : la cour d'appel a retenu qu'avant de solliciter ainsi le Crdit agricole,
leur banquier habituel, auprs duquel ils taient paralllement tenus de plusieurs emprunts professionnels
souscrits par le mari en sa qualit d'artisan peintre, ils avaient vainement pressenti la Banque nationale de
Paris, laquelle leur avait oppos la prvisibilit d'un endettement excessif, de sorte qu'ils avaient
ultrieurement obtenu l'emprunt litigieux en pleine connaissance de cause(...)

126

financires du client507, qui est trop important par rapport aux fonds propres508, o lorsque
l'emploi auquel il est destin est irrationnel509, sa dure inadapte510, son caractre
inopportun511, ou inconsidr512, au caractre manifestement dpourvu de viabilit du
projet513 .
135. Un comportement intentionnellement abusif ? Toutefois avant de supprimer
cette formulation qui instaurait un droit de l'vidence , certains souhaitaient voir le terme
manifestement remplac par celui d' intentionnellement , qui aurait permis d'intgrer
de l'objectivit l o n'avait place que la subjectivit dans les dcisions des juges du fond.
507

508

509

510

511

512

513

Cass. com., 22 mai 2001, n 97-21.460, RJDA 2001, n 10, n 1017, p 877 ; Cass. 1re civ., 8 juin 1994,
n 92-16.142, Bull. civ. I, n 206, p 150, JCP E 1995, II, p 25, n 652, obs. D. LEGEAIS :
Cass. com., 26 janvier 1993, n 91-13.462 ; Cass. com., 8 octobre 1991, n 89-11.230 : Attendu (...), que
la cour d'appel a relev que la banque avait consenti des avances trop importantes eu gard aux fonds
propres de la SCI, alors mme qu'ayant les moyens de contrler la gestion de la socit, par sa qualit
d'associ et par l'intermdiaire d'une de ses filiales, gestionnaire de cette socit, elle ne pouvait ignorer
que son concours financier tait excessif , Cass. com., 7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n
90, p. 55 : l'arrt retient, qu'elle avait accord des concours financiers pour des montants dpassant ce
qui avait t contractuellement convenu, hors de proportions avec les fonds propres des socits, et
gnrant de lourdes charges financires, considre, en outre, que le Crdit agricole s'est efforc de
retarder le plus possible la dclaration de cessation de paiement des deux socits, afin de rduire leur
endettement son gard(...)
Cass. com 13 fvrier 2001, pourvoi n 97-21.460 Attendu qu'en statuant ainsi, alors que commet une
faute gnratrice de responsabilit la banque qui, portant au compte courant de sa cliente, dont elle rduit
ainsi le dficit, une somme dont elle connat le caractre conventionnellement indisponible, donne ainsi
aux fonds une autre affectation que celle prvue lors de son versement(...) ; Cass. com., 2 mai 1983, n
81-14.223, prcit.
CA Versailles 10 dcembre 1998, Jurisdata n 1998-056106 : un tablissement bancaire qui tolre
pendant trois ans un dcouvert de prs d'un million et dcompte pendant la mme priode des intrts au
taux des prts court terme sans proposer un prt long terme, en sachant que ce prt ne pourrait tre
rembours avant plusieurs annes, commet une faute
CA Grenoble 14 mai 1992 Jurisdata n 1992-043883, Le banquier dispensateur de crdit a commis une
faute l'engageant contribuer au passif de la socit en liquidation judiciaire hauteur de 50 %, ds lors
que la complaisance d'un prpos a permis l'octroi de concours importants une socit nouvelle sans
aucune prcaution (...)
CA Versailles 2 octobre 1991, Jurisdata n 1991-044906 La banque engage sa responsabilit en
acceptant l'augmentation constante du solde dbiteur de deux socits animes et cautionnes par une
personne laquelle elle autorise paralllement un dcouvert exorbitant sans garantie, et de laquelle elle
accepte des chques au profit des socits dbitrices par dbit d'un compte personnel largement dbiteur
Cass. com. 25 avril 2001, pourvoi n 98-13.677, RJDA 2001, n 10, n 1018 qu'en l'tat de ces
constatations et nonciations, dont il ressortait que la Camefi avait octroy sans discernement un crdit
ruineux une entreprise manifestement dpourvue de viabilit ds l'origine(...) Cass. com., 7 janv. 2004,
n 01-11.947 : Attendu qu'en se dterminant ainsi sans constater qu'au moment de son octroi, le crdit
relais accord un marchand de biens, tait destin financer une opration immobilire dpourvue de
viabilit(...) ; Cass. com., 1er juillet 2003, n 01-16.629 : la diminution de rentabilit du fonds de
commerce tait dj apparente lors de la vente, que l'analyse de la banque relativement aux perspectives
de dveloppement du fonds taient errone et qu'en acceptant, dans le cadre de la mise en uvre d'un plan
social dont la finalit tait de rduire ses effectifs salariaux, le projet valid par son antenne emploi, le
Crdit lyonnais avait commis une imprudence coupable ; Attendu qu'en statuant ainsi, aprs avoir relev
que les crdits litigieux avaient t sollicits par M. X... lui-mme, alors que ce dernier n'avait jamais
prtendu que le Crdit lyonnais aurait eu, sur le projet, des informations que lui-mme aurait ignores, et
que dans son activit de dispensateur de crdits, la banque, ft-elle galement l'employeur agissant pour
la mise en uvre d'un plan social, n'a pas s'immiscer dans la gestion des affaires de son client, la cour
d'appel a viol le texte susvis

127

L'amendement de Monsieur Xavier De Roux, qui prvoyait cette substitution de termes, a


t adopt, bien que critiqu par certains, redoutant que la notion d'intention ne vienne
supprimer le concept mme de soutien abusif514 .
136. Seconde phase : l'laboration de trois exceptions au principe d'irresponsabilit
des cranciers dispensateurs de concours. L'ancienne formulation a ensuite fait place
trois exceptions. Trois comportements sont dsormais susceptibles d'ouvrir l'action en
responsabilit contre le banquier : la fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur, et la prise de garanties disproportionnes. Le cantonnement du champ rationae
materiae trois cas limitatifs et d'apprciation objective a pour objet de lever l'ala
juridique n des volutions de la jurisprudence par une conscration lgislative des
principaux fondements de la responsabilit des cranciers retenus par les tribunaux.515 .
Ces trois cas constituent donc des exceptions au principe d'irresponsabilit des
cranciers dispensateurs de concours une entreprise en difficult. Aussi convient-il
immdiatement de constater l'opportunit et l'importance contraste de ces trois exceptions,
la troisime venant prendre certainement la part du lion en matire de contentieux.
137. La prdominance du contentieux li la prise de garanties disproportionnes. Le
lgislateur a eu l'ambition, par la cration de cette disposition, de poser des critres clairs
et objectifs de responsabilit, afin dapporter aux cranciers la scurit juridique
ncessaire lamlioration des conditions de financement et de prennisation de lactivit
des entreprises516 . Toutefois, les formules employes sont sujettes discussion, et ne
seront ds lors qu' l'origine de malentendus et de contentieux au lieu d'instaurer la scurit
juridique tant recherche. Certains auteurs prophtisent dj un glissement, voir un
gonflement du contentieux du soutien abusif, et non une rarfaction, [comme le souhaitait le
lgislateur], sur le terrain des nombreuses exceptions prvues et qui supposent toutes de
beaux efforts de preuve517 . Le lgislateur se flicite d'avoir repris les cas les plus
importants de mise en cause de la responsabilit des cranciers dispensateurs de concours,
toutefois, s'il est vrai que la fraude et l'immixtion sont des notions anciennes, ancres dans le
droit commun de la responsabilit civile (Chapitre 1), la prise de garanties disproportionnes
est une notion rcente, qui sera source de bon nombre d'incertitudes (Chapitre 2).

514
515
516
517

Intervention de Monsieur Ph. HOUILLON, Dbats assemble nationale.


Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005.
Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005, p 31.
A. MARTIN-SERF, Responsabilit des tiers, la loi de sauvegarde a fait plusieurs cadeaux aux
banquiers, Rev. Proc. Coll. n 4, Dcembre 2005, p 386 et s. spc. p 387.

128

CHAPITRE 1. LES HYPOTHSES DE DROIT


COMMUN
138. Un objectif prcis : l'claircissement des notions. La ncessit de dterminer le
contour des exceptions est indispensable pour les cranciers. En effet, pour ne pas tre
inquits, les cranciers n'auront qu' viter d'entrer dans le cadre de l'exception. Le
Gouvernement prcisait lors de ses observations relatives la saisine du Conseil
constitutionnel, que l'article L 650-1 du Code de commerce, ne supprimant pas entirement
la responsabilit du banquier, et donc le droit au recours des victimes de prjudices, prcise
les conditions d'engagement de l'action. L'action en responsabilit est donc uniquement
recevable si l'un des trois comportements ci-aprs est relev : la fraude, l'immixtion
caractrise dans la gestion du dbiteur ou la prise de garanties disproportionnes aux
concours. Pour limiter les risques d'engagement de leur responsabilit les cranciers
dispensateurs de concours doivent connatre l'tendue des fautes qui peuvent leur tre
imputes. C'est pourquoi les exceptions au principe d'irresponsabilit, doivent tre
clairement dfinies. Si la fraude et l'immixtion sont des situations, dans les faits, bien
connues des praticiens et des tribunaux, elles demandent nanmoins des claircissements
quant leur application dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce. La fraude
est en effet une hypothse que la doctrine a dfini avec ferveur, et qui tend la moralisation
du droit des affaires. Le professeur Vidal s'est ainsi attach laborer une thorie gnrale
de la fraude en droit franais, en 1956518. L'adage fraus omnia corrumpit a trouv dsormais
application dans les diverses branches du droit, notamment en droit du crdit. La notion
d'immixtion, quant- elle, est plus rcente mais nanmoins tout aussi utilise en droit positif.
La notion est cependant moins bien dfinie, de sorte que la jurisprudence s'est davantage
attache sa dfinition qu' celle de la fraude. Il convient donc dans une premire section,
d'envisager l'exception de fraude (section 1), et dans une seconde, l'exception d'immixtion
caractrise dans la gestion du dbiteur (section 2).

518

Jos VIDAL, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais, Le principe fraus omnia
corrumpit , Toulouse, le 10 novembre 1956, Dalloz 1957 prface G. MARTY

129

Section 1. La fraude
139. La fraude, fait gnrateur de responsabilit ? L'article L 650-1 du Code de
commerce contient une premire exception au principe d'irresponsabilit : la fraude. Mais la
sanction de ce type de comportement par la mise en cause de la responsabilit va de soi ; ds
lors, en apporter la prcision tait inutile519 . Selon l'adage fraus omnia corrumpit520,
c'est--dire la fraude corrompt tout , qui est d'application gnrale, la fraude peut toujours
tre reconnue par les juges comme constituant une faute du banquier. Il tait nullement
ncessaire de prciser ce cas d'ouverture d'une action en responsabilit. Le Garde des
Sceaux avait d'ailleurs envisag cette critique, en prcisant que certains pourraient
objecter que cela va sans dire ! . C'est ainsi que Monsieur Pierre Cardo521, dput, nonait
lors des dbats l'Assemble Nationale que, mme s'il est d'accord sur le cas de fraude ,
celle-ci est en elle-mme condamnable... . Si cette prcision tait inutile, pourquoi le
lgislateur l'a t-il maintenue ? Tout simplement pour que l'article 126 de la loi de sauvegarde
qui cre l'article L 650-1 du Code de commerce ne soit pas censur par le Conseil
constitutionnel. En effet, afin de lgifrer dans le respect du principe de responsabilit, la loi
ne pouvait prvoir un principe gnral d'irresponsabilit, mme si, nous le savons, le droit
commun est toujours applicable, de sorte que les juges ne peuvent conclure
l'irresponsabilit du banquier, s'ils observent un comportement frauduleux de sa part. Afin
de concevoir la notion de fraude comme il se doit, il importe dans un premier temps de la
dfinir (1), avant, dans un second temps de l'apprcier au regard de l'article L 650-1 du
Code de commerce (2).

1. La notion de fraude
140. Dfinition. La fraude peut se dfinir comme les actes accomplis dans le dessein de
prjudicier des droits que l'on doit respecter522 . Elle vise la violation d'une rgle dont
les conditions d'application sont runies. Sa spcificit rside dans le caractre volontaire
de la transgression de la part du sujet. Il implique donc un lment intentionnel, de
519

520

521
522

D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, n 11, p 1748. et R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde
des entreprises, D 2005, n 22, chron. p 1478 et s, spc. p 1480, n 13.
Adage formul par les glossateurs et notamment par Bartole et son cole, consacr ensuite par la Cour de
cassation, Cass. 3 juillet 1817, Sirey 1818, 1, 338. la fraude fait exception toute les rgles .
Intervention de P. CARDO, dbats l'AN 3 sance du 8 mars 2005.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF 8 d. 2007, v fraude .

130

mauvaise foi, dont la fraude constitue en quelque sorte une forme aggrave 523 . Pour le
Professeur Vidal, il y a fraude chaque fois que le sujet de droit parvient se soustraire
l'excution d'une rgle obligatoire par l'emploi dessein d'un moyen efficace qui rend le
rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif524 . Monsieur Xavier De Roux, estime
que traduisent ds lors, la fraude, de manire gnrale, tous les moyens dloyaux destins
surprendre un consentement, obtenir un avantage matriel ou moral indu ou fait pour
chapper l'excution des lois525 . L'exception de fraude a donc pour objectif d'viter
que des manuvres ne soient exerces par le crancier qui consentirait une avance ou un
crdit au dbiteur dans un but autre que celui de maintenir l'activit de l'entreprise ou
d'assurer sa prennit526 . La fraude peut donc tre envisage au travers de comportements
relevant du droit pnal (A), ou au travers de fautes exclusivement civiles, l'lment moral
tant ici plus diffus (B).

A. Comportements relevant du droit pnal.


141. Financement d'activits illicites et financement d'activits licites par des procds
illicites. La fraude est ici envisage dans le cadre d'oprations illicites ralises par le
banquier dispensateur de crdit. Ainsi le banquier pourrait se voir reprocher, en premier
lieu, d'avoir soutenu une activit illicite. En effet, pour ne pas tre inquit, le banquier doit
s'abstenir, par ses concours, de financer une activit irrgulirement exerce, par exemple,
par un tranger non autoris faire le commerce en France 527, ou encore par un commerant
frapp d'une interdiction d'agir la suite du prononc d'une faillite personnelle en
application de l'article L 653-2 nouveau du Code de commerce. Le professeur Stoufflet528
envisageait dj l'hypothse en 1965, de l'ventuelle responsabilit du banquier pour
fourniture de crdit un commerant indigne. Ainsi, dans un arrt de la Cour d'appel de
Nmes du 13 novembre 1963529, le syndic invoquait le fait que la banque avait permis un
failli tar et incapable d'arranger sa situation et ainsi de tromper les cranciers tiers. De
mme, la responsabilit du banquier ne fait pas de doute lorsqu'il accorde des crdits un
523

524

525
526
527
528

529

B. AUDIT, Fraude, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS,


PUF 2003, p 755 et s.
J. VIDAL. Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz 1957, prface G. MARTY,
p 208.
X. De Roux, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN, p 168.
J-J. HYEST, Rapport n 335 du 11 mai 2005, au nom de la Commission des Lois, Snat, p 442.
CA Paris, 26 mai 1967, JCP G 1968, II, n 15518, obs. J. STOUFFLET.
J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?, JCP
G 1965, I, 1882, spc. n 16 et s.
CA Nmes 13 novembre 1963, RTDCom 1964, p 163.

131

emprunteur pour la ralisation d'activits dlictueuses telles une escroquerie, une fraude
fiscale ou le financement d'activits terroristes530... En second lieu, le comportement
frauduleux du banquier ressort de l'utilisation de moyens frauduleux dans l'octroi du crdit,
tels l'escompte d'effets fictifs ou de complaisance531, la mobilisation par bordereau Dailly
de factures ne correspondant pas des crances relles532 ou encore la circulation de traites
de cavalerie533 . Les traites de cavalerie534 dsignent dans la pratique les effets de
complaisances crs par des parties tirant rciproquement les unes sur les autres pour se
procurer frauduleusement du crdit au moyen de l'escompte de ces effets. Les effets de
complaisance correspondent aux effets de commerce crs collusoirement, c'est--dire en
l'absence de toute valeur ou cause relle et par des parties qui n'ont pas la volont de
s'obliger ensemble, qui cherchent uniquement se procurer frauduleusement du crdit au
moyen de l'escompte de ces effets. Par ailleurs, le client, en troite relation avec son
banquier, peut se voir imposer un taux de crdit parfois excessif, entranant un cot
insurmontable. La pratique de taux usuraires tait en particulier constitutive de fraude, et
punie pnalement. Aujourd'hui, l'usure a t dpnalise, de sorte qu'elle

constitue

aujourd'hui uniquement une fraude civile.


142. La dpnalisation de l'usure. Dans un objectif de protection de l'emprunteur dont le
pouvoir de ngociation est bien moindre que celui du prteur, le taux d'intrt a fait l'objet
de nombreuses rglementations lgislatives afin d'en limiter le caractre abusif. Le taux a
toujours t assorti d'un plafond. Aussi la loi du 3 septembre 1807 fixait-elle un plafond de
5 % en matire civile et de 6 % en matire commerciale, au del duquel, le taux devenait
usuraire et engendrait des sanctions pnales pour le prteur535. Toutefois, le bon
fonctionnement de l'conomie demandait un systme plus souple, qui a t introduit par un
Dcret-loi du 30 octobre 1935 (aprs une longue priode de libert), puis prcis par la loi
du 28 dcembre 1966536, qui pose les fondements de la rglementation sur l'usure. En 1966
est fix un maximum au taux de l'intrt pour toutes les oprations de crdit, effectues par
des tablissements de crdit, des entreprises ou des particuliers. Et malgr l'insertion des
530
531

532
533
534

535
536

Lamy Droit du financement 2008, n 2967.


Cass. com., 18 novembre 1997, n 95-19.415, RJDA 1998, n 3, n 326 ; Cass. com., 9 juin 1987, n 8216.703, Bull. civ. IV, n 135, p 103, Gaz. Pal. 1987, 2, pan., p 211
Cass. com., 15 juin 1999, n 96-12.666, RDBB 1999, n 75, p 186, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD.
J-J. HYEST, Rapport n 335 du 11 mai 2005, au nom de la Commission des Lois, Snat, p 442.
La jurisprudence a dj sanctionn un banquier sur ce point :Cass. com. 6 octobre 1998, D Affaires 1998,
1904, obs. X.DELPECH : en participant des financements par des crdits de cavalerie , le banquier
avait permis un emprunteur, alors mme que sa situation n'tait pas compromise, de se constituer une
trsorerie fictive et ce un cot excessif
W. JEANDIDIER, Droit pnal des affaires, Dalloz 4 d., 2000, n 144 et s.
Loi n 66-1010 du 28 dcembre 1966, loi sur l'usure.

132

rgles dans le Code de la consommation par une loi du 26 juillet 1993, le principe de l'usure
s'appliquait tous, mme aux professionnels537. Le dpassement du plafond lgal constituait
le dlit d'usure sanctionn par l'article L 313-5 du Code montaire et financier. La loi
Neiertz du 31 dcembre 1989 sur le surendettement des mnages a apport d'importantes
modifications au systme de plafonnement en place. Le champ d'application rationae
personae est restreint une liste dresse par un arrt du Ministre charg de l'conomie.
Cependant, cette rglementation cense contribuer la rduction du nombre et du cot
conomique des faillites, engendrait des consquences nfastes sur l'offre de crdit,
notamment l'exclusion d'entreprises qui, bien que prsentant un risque important, pouvaient
assumer la charge financire de crdits un taux lev, mais aussi incitait les banques
accrotre le nombre de garanties ou les entreprises recourir des financements de
substitution. Les critiques se sont renforces la fin des annes quatre-vingt-dix, avec la
baisse des taux d'intrts. La loi pour l'initiative conomique du 1er Aot 2003 538 et la loi du
2 aot 2005539 en faveur des petites et moyennes entreprises, sont venues modifier en
profondeur la rglementation sur l'usure, et restreindre son champ d'application aux
dcouverts en compte pour les socits puis pour les entrepreneurs individuels. Sont ainsi
exclus du champ des prts usuraires, les prts consentis aux personnes morales se livrant
une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non
commerciale et aux entrepreneurs individuels (sauf en ce qui concerne les dcouverts en
compte). Cette drglementation a t accueillie de faons diverses par les praticiens. Au
sein de la doctrine, certains considraient que la libert ainsi reconnue quant au taux
d'intrt favoriserait l'endettement des entreprises540. Les professionnels ont quant eux
observ des effets positifs sur l'accs au crdit et le financement des PME. Par ailleurs, ces
rformes s'inscrivent dans le droit chemin des lgislations trangres et notamment de la
zone euro, qui ne maintiennent une rglementation de l'usure uniquement pour les
particuliers, seules la France et l'Italie continuent d'y inclure, en tout ou partie, le crdit aux
entreprises ou assimiles541. Aujourd'hui, constitue un taux usuraire, selon l'article L 313-5-1
du Code montaire et financier, pour les dcouverts en compte une personne physique
537

538
539

540

541

Cass. 1re civ. 22 janvier 2002, Jurisdata n 012662 ; RDBF mars avril 2002, p 65 obs. F-J. CRDOT et
Y. GRARD.
Loi n 2003-721 sur l'initiative conomique, du 1er Aot 2003.
Loi n 2005-882 du 2 aot 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Voir notamment
D. GABRIELLI, M. HOUSNI-FELLAH et V. OUNG, Les incidences de la rforme de l'usure sur les
modalits de financement des PME, Bulletin de la Banque de France, n 157, janvier 2007, p 19 et s.
S. PIEDELIEVRE, Le dplafonnement de certains taux d'intrts, JCP E n 42, 16 octobre 2003, tude
1466, p 1658 et s. , spc. p 1660, n 11.
D. GABRIELLI, M. HOUSNI-FELLAH et V. OUNG, Les incidences de la rforme de l'usure sur les
modalits de financement des PME, Bulletin de la Banque de France, n 157, janvier 2007, p 19 et s.

133

agissant pour ses besoins professionnels ou une personne morale se livrant une activit
industrielle, commerciale, artisanale, agricole, ou professionnelle non commerciale, tout
prt conventionnel consenti un TEG qui excde, au moment o il est accord, de plus du
tiers, le taux effectif moyen pratiqu au cours du trimestre prcdent par les tablissements
de crdit pour des oprations de mme nature comportant des risques analogues telles que
dfinies par l'autorit administrative aprs avis du Conseil National du Crdit et du Titre
(remplac par le comit consultatif du secteur financier) . Le taux de l'usure est par
ailleurs, calcul pour chaque type de prt, par la Banque de France, aprs avoir recens les
taux pratiqus par les banques. En outre, par ces rformes, la sanction pnale pour les prts
usuraires consentis aux personnes morales et entrepreneurs individuels est supprime. Seule
la sanction civile demeure : la restitution des intrts trop perus, pour les manquements au
dispositif prvu pour les dcouverts en compte courant. Toutefois, les dispensateurs de ce
crdit consenti des taux plus levs, encourent toujours le risque pnal542. En effet, l'article
L 654-2 du Code de commerce tel qu'il rsulte de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005,
sanctionne le fait d'avoir, pour viter ou retarder l'ouverture de la procdure de
redressement judiciaire, employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds , faits
constitutifs de l'infraction de banqueroute. Les moyens ruineux peuvent en effet consister en
un procd rgulier mais dont les frais financiers sont tels que l'entreprise ne peut y faire
face, le banquier devenant alors complice de banqueroute543.
143. L'intention criminelle544. Ces comportements frauduleux peuvent cependant parfois
correspondre ceux du dbiteur lui-mme : il y a collusion frauduleuse entre le banquier et
le dbiteur, constituant une fraude aux droits des cranciers et de la procdure, par la rupture
de l'galit des cranciers. La vigilance est donc de mise. L'lment intentionnel de la fraude
est donc dterminant, dans le cadre de comportements relevant du droit pnal. La fraude en
matire civile peut-elle tre fonde sur cet lment intentionnel ?

B. La fraude au travers de fautes exclusivement civiles.


144. L'lment moral dans la fraude civile. La fraude, en matire civile, concerne-t-elle
des comportements intentionnels ou bien dnus de mauvaise foi ? La notion de fraude, en
matire civile, n'a eu de cesse d'voluer dans le cadre de la jurisprudence relative l'action
542

543
544

B. BOULOC, La rforme de l'usure (loi du 1er Aot 2003), RDBF n 6, nov-dc 2003, p 387 et s., spc.
p 388.
Cf infra.
Au sens gnral du terme.

134

paulienne de l'article 1167 du Code civil. Selon la Cour de cassation, la fraude paulienne
n'implique pas ncessairement l'intention de nuire ; elle rsulte de la seule conscience de
causer autrui un dommage545. Cette solution doit-elle tre transpose au cas de la fraude de
l'article L 650-1 du Code de commerce ? Quelles en serait alors les consquences quant au
champ d'application du texte ? La diversit des conceptions de la fraude, conduira
ncessairement des difficults ; ce que Monsieur Xavier De Roux ne semble pas croire :
la rserve du cas de fraude n'appelle gure de commentaire546 . Or, un
approfondissement de la question montrera que la prcision faite par le lgislateur anim par
la volont d'carter toute difficult, a au contraire produit l'effet inverse. Les interrogations
se posent. Quelle conception de la notion de fraude convient-il de retenir ?

2. L'apprciation de la notion de fraude au regard de l'article


L 650-1 du Code de commerce.
145. Intention ou mauvaise foi ? Deux conceptions de la notion de fraude sont
envisageables. D'un cot, le comportement frauduleux sera anim par l'intention de nuire.
L'lment intentionnel est ds lors dterminant. La fraude est donc entendue trs
strictement. De l'autre, le caractre frauduleux peut tre tir de la simple conscience de
causer un prjudice autrui. Cette conception de la fraude est ici extrmement large. En
effet, par ce biais, la responsabilit du banquier pourrait tre engage dans tous les cas,
puisque le fait d'octroyer un crdit une entreprise dont les banquiers savent que sa situation
est compromise, constituerait une fraude aux droits des cranciers tiers : Cette
connaissance implique en effet la conscience de leur causer un prjudice 547 . L'article
L 650-1 du Code de commerce, et son principe d'irresponsabilit n'aurait ds lors plus
aucune utilit. Seule une conception stricte de la fraude doit tre retenue. Toutefois, bien
que les auteurs s'accordent548 sur ce point, les apprciations divergent. Entendre strictement
la notion de fraude revient considrer l'lment intentionnel comme dterminant. Ds lors,
545
546
547

548

Cass. civ. 1re, 14 fvrier 1995, D 1996, jur. p 391, note AGOSTINI.
X. De ROUX, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN, p 168.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, Cahier
de Droit des Affaires, chron. p 69 et s, notamm. p 74 n 25.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, Cahier
de Droit des Affaires, chronique p 69 et s, notamm. p 74 n 25 ; D. LEGEAIS, Les concours consentis
une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude 1510, n 11, p 1748 ; P. HOANG, La
responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des entreprises : quelles
procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier 2006) sous la direction
de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 87, n 37.

135

le comportement frauduleux consisterait en l'utilisation de moyens de financement


illicites549 , c'est--dire des comportements sanctionns pnalement ; autrement dit,
l'utilisation de crdits noirs ou encore le cas de la complicit du banquier dans l'emploi
de moyens ruineux ou dans l'emploi de moyens frauduleux550. Cette interprtation conduirait
la situation dans laquelle le banquier serait susceptible d'tre condamn pnalement551 et
civilement, et encourrait de surcrot, la sanction de l'article L 650-1 du Code de commerce,
savoir la nullit des garanties prises en contrepartie du concours consenti 552. En outre,
traduirait galement une fraude, cette fois sur le plan civil, le dtournement dlibr d'une
rgle de droit : le fait de se soustraire une rgle obligatoire par l'emploi dessein d'un
moyen efficace qui rend ce rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif553 . Selon le
Professeur Philippe Ptel, Applique la situation examine, la fraude recouvre, par
exemple, le cas du crancier qui profite de l'irresponsabilit de principe nonce par la loi
pour chapper la rgle d'galit en soutenant dlibrment un dbiteur en difficult dans
le seul but de consolider sa position avant un dpt de bilan inluctable 554 . En effet, le
banquier est tent, par l'octroi de crdit, de retarder l'ouverture d'une procdure collective, et
donc de retarder l'application de la rgle de l'galit des cranciers. Il s'agit ici, par exemple,
pour le prteur de masquer la situation irrmdiablement compromise de son dbiteur le
temps de se dcharger au dtriment des autres cranciers555 , ou la pratique de taux
ruineux, une augmentation frauduleuse de sa crance avec l'objectif d'alourdir sa
participation dans la future et inluctable procdure556 . En outre, dans la cadre de la
procdure de conciliation, l'apport de fonds nouveaux permettra au banquier de bnficier
d'un privilge557, qui le placera devant les autres cranciers pour le remboursement des

549

550

551
552
553

554

555

556

557

P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des


entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier
2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 87, n 38.
D. VIDAL, La responsabilit civile du banquier dans la faillite de son client, RDBF Novembre Dcembre
2006, p 87, spc. p 89, n 29
Notamment pour complicit de banqueroute. Cf Infra.
Cf supra. Sur ce point, la solution n'est pas plus limpide.
J. VIDAL, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais, Dalloz, 1957, prface G. MARTY,
p 208.
Ph. PETEL, Le nouveau droit des entreprises en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude 1509,
n 67.
F-J. CRDOT, et Y. GRARD, Encadrement de la responsabilit des cranciers pour soutien abusif,
RDBF, Septembre-Octobre 2005, n 154, p 10.
R. BONHOMME, La place des tablissements de crdit dans les nouvelles procdures collectives, in Les
droits et le droit, Mlanges ddis B. BOULOC, Dalloz 2007, p 59 et s. spc. p 68 n 13.
Privilge de New Money prvu l'article L 611-11 du Code de commerce

136

crances. La vigilance du conciliateur est donc de mise. L'intrt personnel du banquier est
donc ici le rvlateur d'une fraude. La fraude consiste en un comportement d'une particulire
gravit devant rvler si ce n'est une intention de nuire, peut-tre une mauvaise foi.
146. La porte du texte, fonction du pouvoir souverain d'apprciation des juges. En
dfinitive, il appartiendra aux juges de dcider de la conception retenir. Le rle des juges
est alors considrable558. De leur apprciation de la notion de la fraude, dpendra le sort des
cranciers dispensateurs de crdit, et l'ventuelle rsurgence de la jurisprudence relative au
soutien abusif. En effet, rien n'interdit aux juges de retenir une conception large de la fraude
afin de sanctionner un crancier qui a octroy un crdit en ayant connaissance de la situation
irrmdiablement compromise de l'emprunteur559. Aux incertitudes poses par la formule du
texte s'ajoutent ainsi celles lies au pouvoir d'apprciation du juge.

Section 2. L'immixtion caractrise dans la gestion du


dbiteur
147. De l'imprcision du texte l'interprtation doctrinale. Est-ce une innovation ou l
encore le lgislateur a repris les solutions poses par la jurisprudence ? Dans ce cas, quelle
tait la teneur des condamnations ? Le lgislateur n'a pas davantage dfini la notion
d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur . Or la notion d'immixtion est
extrmement large, elle peut recouvrir bon nombre de situations et de comportements des
cranciers dispensateurs de crdit. Il faudra parvenir dlimiter cette notion (1) avant de
l'apprcier au regard de l'article L 650-1 du Code de commerce (2).

1. Dlimitation de la notion d'immixtion


148. Pertinence de la rfrence l'immixtion. Cette seconde exception au principe de non
responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, ne fait pas l'unanimit. Les avis sont
partags. Pour certains, cette exception renvoie l'hypothse extrmement rare, dans
558

559

D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, n 11, p 1748
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, n 11, p 1748

137

laquelle le crancier acquiert la qualit de dirigeant de fait en participant activement la


gestion du dbiteur et en prenant seul les dcisions importantes en ses lieux et place560 , et
rendait cette disposition vidente ; pour d'autres, elle est inutile et imprcise : L'immixtion
caractrise ? Il n'est pas trs rigoureux de crer une catgorie de droit sans utiliser les
termes consacrs. Mais il est bien vident que si le crancier a exerc une gestion de fait, sa
responsabilit sera en jeu, mme si ce n'est pas au titre de soutien abusif. 561 . Ds lors il
semble que la notion, si elle peut correspondre la notion de direction de fait (A), peut
recouvrir bien d'autres situations (B).

A. La direction ou gestion de fait.


149. Dfinition de la direction de fait. La notion de direction de fait a t dfinie par la
jurisprudence562, qui, de l'observation des situations de fait, en a tabli les critres
dterminants. Est un dirigeant de fait, celui qui, en toute souverainet, exerce une activit
positive de gestion et de direction563 . Trois critres sont donc indispensables :
l'indpendance, une activit positive, et une activit positive de direction.
150. Critres de la direction de fait. L'indpendance correspond l'ide selon laquelle la
personne en question n'est pas lie la socit par un lien de subordination, de sorte que son
activit soit exerce en toute libert. L'activit positive est par ailleurs ncessaire la
reconnaissance de cette qualit. En effet, des abstentions ne peuvent confrer cette qualit, il
doit s'agir d'une participation effective. La jurisprudence a notamment rappel dans de
rcents arrts, la ncessit d'actes positifs. Ainsi, par un arrt de la chambre commerciale de
la Cour de cassation du 3 juillet 2007564, la Cour estime que la banque, en payant la taxe
foncire, la prime d'assurances multirisque-habitation, deux acomptes sur la facture d'un
artisan, la prime d'assurances dommage-ouvrage, aprs avoir mis sa dbitrice en demeure
de payer les intrts des ouvertures de crdit de 8 000 000 francs et du solde dbiteur du
compte, s'est borne prendre une mesure conservatoire comme un crancier soucieux de
sauvegarder sa crance, sans accomplir des actes positifs de gestion . Les limites sont ds
560
561

562

563
564

J-J. HYEST, Rapport n 335 du 11 mai 2005, au nom de la Commission des Lois, Snat, p 442.
Intervention de P. GIACOBBI, Dbats l'assemble nationale, 2 sance du 3 mars 2005, JOAN 4 mars
2005, p 1634.
Cass. com. 12 juillet 2005, pourvoi n 02-19.860, FP-P+B+R, Mme Nicoud pouse Dru : Jurisdata
n 2005-029487, Cass. com. 12 juillet 2005, pourvois n 03-14.045, et n 03-15.855, FP-P+B+R, M.
Matre et JP Matre : Jurisdata n 2005-029479.
J-L. RIVES-LANGE, La notion de dirigeant de fait, D. 1975, chron. p 41 et s.
Cass. com. 3 juillet 2007, n06-10.803, SCI du Beffroi, Bull. Joly Socits, 1 dcembre 2007 n 12,
p 1357, obs. P. PTEL.

138

lors poses : l'analyse du comportement dpend de son contexte. Par consquent, le


banquier ne prend pas de risques s'il se borne exiger de son client des informations,
conseiller ou mme prendre des mesures tendant sauvegarder sa crance565 . C'est
l'exigence d'actes positifs qui diffrencie d'ailleurs le dirigeant de fait du dirigeant de droit.
Si le dirigeant de droit engage sa responsabilit pour ses fautes d'omission, le dirigeant
de fait se rvle par son action566 . Mais une fois que la qualit de dirigeant de fait est
tablie, ses actes positifs comme ses manquements seront l'origine de fautes de gestion, et
donc de la mise en jeu de sa responsabilit, sur le plan de l'action pour insuffisance d'actif.
Par ailleurs, l'activit exerce doit relever de la direction ou de la gestion de la socit. Ce
critre a notamment t rappel par la jurisprudence dans un arrt de la Chambre
commerciale de la Cour de cassation du 30 octobre 2007567, qui a rejet dans cette affaire
l'immixtion du banquier. Le demandeur au pourvoi, M. Patrice X... invoquait une immixtion
du banquier dans la gestion de la SCI Vendme, et souhaitait le voir condamn pour soutien
abusif. Il faisait notamment valoir que la SCI Vendme ne disposait pour l'utilisation de
ces prts d'aucun compte chque et qu'il lui fallait pour l'utilisation de la moindre somme
recueillir l'accord de la banque, que la banque avait exig de lui une procuration et que le
contrat de prt en date du 28 janvier 1992 indiquait dans son article 1er que " le versement
des fonds interviendra entre les mains des entrepreneurs au fur et mesure de l'avancement
des travaux sur prsentation de leurs situations dment approuves par l'emprunteur et
vrifie par nos soins " de sorte que la banque se rservait le droit de vrifier les factures
fournisseurs selon l'tat des travaux subordonnant le paiement des fournisseurs son
accord et qu'elle avait ainsi un droit de veto sur la ralisation des travaux par la SCI
Vendme dont c'tait pourtant toute l'activit . La Cour de cassation rejette nanmoins le
pourvoi en soutenant qu'aprs avoir constat que la banque avait effectu le paiement des
entrepreneurs en vertu d'une stipulation selon laquelle ces versements interviendraient sur
prsentation des situations dment approuves par l'emprunteur et vrifies par elle, c'est
bon droit que la Cour d'appel a dcid que cette disposition avait pour seul objet le
565

566
567

J. STOUFFLET, Essai de dfinition des limites entre la vigilance normale d'un prteur et le comportement
relevant de la qualification de dirigeant de fait, in Droit bancaire, JCP E n 46, 15 Novembre 2007, 2377,
n 13.
Cass. com., 7 janv. 2004, n 01-02.896, Banque du BTP c/ Rey : Jurisdata n 2004-021752 :
l'accomplissement de tels actes ( tat prvisionnel des dpenses soumis la BTP pour qu'elle donne ou
refuse l'accord de rglement) est impropre caractriser une immixtion fautive de la banque dans la
gestion de la socit emprunteuse, la BTP s'tant contente d'exercer un contrle de l'emploi des fonds
prts dans l'attente des documents comptables rclams .
D. TRICOT, Les critres de la gestion de fait, Dr. et Patrim. Janvier 1996, p 24 et s., spc. p 27
Cass. com. 30 octobre 2007, n 06-12.677, arrt n 1169 F-P+B, D 2007, p 2870, obs. X. DELPECH ;
Banq. et dr. 2008, Ch. Droit bancaire, p 22, obs. Th. BONNEAU ; RDBF n 2, Mars 2008, n35, note
F-J. CREDOT et Th. SAMIN.

139

contrle de l'emploi des fonds emprunts pour le financement d'une opration immobilire
et n'tait pas susceptible de confrer la banque un pouvoir de direction sur l'activit de
son client . Le pouvoir de contrle sur l'utilisation des fonds prts ne peut se concevoir
comme un pouvoir de direction, de sorte que l'immixtion du banquier ne peut tre retenue
dans ce cas. Il est par ailleurs ncessaire qu'il existe une varit suffisante d'actes de
nature dmontrer que les fonctions exerces ne sont pas limites des oprations
ponctuelles568 .
151. Les responsabilits des dirigeants de fait. Cette dfinition de la direction de fait a
permis d'appliquer ces personnes les sanctions qu'encourraient les dirigeants de droit. C'est
ainsi que leur est applique, la responsabilit pour insuffisance d'actif de l'article L 651-2 ou
la sanction de l'obligation aux dettes de l'article L 652-1 du Code de commerce. La qualit
de dirigeant de fait ouvre la possibilit, en cas de faute de gestion ayant contribu
l'insuffisance d'actif, de condamner certains cranciers de la socit. Le banquier s'est vu
qualifi de dirigeant de fait quoique par personne interpose, par le pass 569 ; mais pas
uniquement. Ainsi, un franchiseur a t galement condamn sur ce fondement 570. Ainsi, si
l'immixtion de l'article L 650-1 du Code de commerce dsigne la direction de fait, les
cranciers dispensateurs de concours sont susceptibles de voir leur responsabilit engage
sur le fondement du soutien abusif tel que prvu l'article L 650-1 du Code de commerce
mais aussi sur le fondement de l'action pour insuffisance d'actif de l'article L 651-2 du Code
de commerce ! Toutefois, l'ajout du terme caractrise par le lgislateur dans la formule
de l'article L 650-1 du Code de commerce, serait susceptible d'viter les antinomies. En
effet, selon le professeur Routier, cette prcision permettrait d'viter un conflit entre
l'irresponsabilit du prteur et la responsabilit des dirigeants de fait571 .
Cette notion de direction de fait est-elle la seule occasion de dceler l'immixtion du
crancier dispensateur de crdit ?

568
569

570
571

D. TRICOT, Les critres de la gestion de fait, Dr. et Patrim. Janvier 1996, p 24 et s., spc. p 27
Cass. com. 27 juin 2006, Banque Worms, D 2006, n 36, p 2534 et s, note R. DAMMANN et
J. PASZKUDZKI ; JCP E 2006, 2408, note Y. REINHARD ; Dr. Socits. 2006, comm. 160, note J.-P.
LEGROS ; Rev. Socits 2006, p 900, note D. PORACCHIA ; Bull Joly Socits. 2006, n 286, p 1372
note F.X. LUCAS venant rejeter le pourvoi contre CA Versailles 29 avril 2004, Bull. Joly Socits. 2004,
245 p 1201, note A. CONSTENTIN et Y. LEVY.
Cass. com. 9 novembre 1993, Bull. Civ. IV, n 390, p 284
R. ROUTIER, Le cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif, commentaire de l'article L 650-1
du Code de commerce. Gaz. Pal. 9-10 septembre 2005, p 33 et s., spc. p 35, n 11.
Sujet requrant de plus amples dveloppements, voir infra.

140

B. L'immixtion, une notion plus large que la direction de fait


152. Distinction immixtion / direction de fait. La direction de fait, on l'a vu, est une notion
prcise et trs bien dlimite. La jurisprudence l'a dfinie de la sorte : l'immixtion dans les
fonctions dterminantes pour la direction gnrale de l'entreprise impliquant une
participation continue cette direction et un contrle effectif et constant de la marche de la
socit en cause572 . Les juges sous-entendent par le terme de participation continue ,
qu'il faut en outre une pluralit d'actes positifs de gestion573, de sorte qu'un acte isol ne sera
pas rvlateur d'une direction de fait. Peut-elle nanmoins caractriser une immixtion ? La
rponse pourrait tre positive. Par ailleurs, les juges ont employ le terme d'immixtion, afin
de dfinir la direction de fait, ce qui signifie qu'elle pourrait tre une forme d'immixtion.
L'immixtion est donc une notion bien plus large. Si la direction de fait suppose une activit
de direction et de gestion, l'immixtion recouvre quant elle, le cas du banquier ou d'un
crancier, qui bien que s'immisant dans la gestion, n'en serait pas le dirigeant. L'immixtion
pourrait donc concerner les cas d'ingrence, ou bien, simplement, le cas d'un crancier
exerant une influence sur les dcisions de l'emprunteur, afin de mieux garantir les crdits
accords. Toutefois, le rcent arrt de la Cour de cassation en date du 30 octobre 2007 574,
semble assimiler les critres de dfinition de la direction de fait ceux de l'immixtion, de
sorte que l'immixtion se rvlerait galement par une activit de direction . Ainsi, pour
certains auteurs575, l'immixtion pourrait s'illustrer par le cas de la direction de fait par
personne interpose, tel que la Cour l'a retenu dans le cadre de la responsabilit pour
comblement de passif sous l'empire de la loi de 1985576.

572
573
574
575

576

CA Paris, 11 juin 1987, Bull. Joly 1987, p 719.


Dj retenu dans une dcision antrieure : CA Paris 17 mars 1978, D 1978, IR, p 420, obs. M. VASSEUR.
Cass. com. 30 octobre 2007, n 06-12.677, arrt n 1169 F-P+B, D 2007, 2870, obs. X. DELPECH.
V. BOUTHINON-DUMAS, Le banquier face l'entreprise en difficult, Prface de A. GHOZI, Rev.
Banque ditions, 2008, p 69, n 74.
Cass. com. 27 juin 2006, Banque Worms, D 2006, n 36, p 2534 et s, note R. DAMMANN et
J. PASZKUDZKI ; JCP E 2006, 2408, note Y. REINHARD ; Dr. Socits. 2006, comm. 160, note
J-P. LEGROS ; Rev. socits 2006, p 900, note D. PORACCHIA ; Bull Joly Socits 2006, n 286, p 1372
note F.X. LUCAS venant rejeter le pourvoi contre CA Versailles 29 avril 2004, Bull. Joly Socits 2004,
245 p 1201, note A. CONSTENTIN et Y. LEVY.

141

Mais cette immixtion n'est pas en elle-mme source de dommages pour les cranciers tiers.
Et elle est encore moins constitutive d'une faute de l'intress. L'immixtion ne serait fautive,
que s'il s'agit d'une faute grossire577 . Comment l'immixtion du banquier, ou du crancier
dispensateur de concours, pourrait-elle rvler une faute ? Peut-tre au travers du devoir de
non-immixtion impos au banquier.
153. Une particularit : le devoir de non-immixtion du banquier. Le devoir de nonimmixtion ou plus couramment appel devoir de non ingrence, interdit aux tablissements
de crdit d'intervenir dans les affaires de leurs clients. Ce devoir a une origine prtorienne.
Un arrt de la Cour de cassation du 28 janvier 1930578 semble en tre la premire
application. Dans cette affaire, la Cour dclare qu' il s'agissait d'un dpt de fonds aux
mains d'un banquier, qu'aucune rgle de droit ne

met la charge du dpositaire

l'obligation de procder spontanment la vrification de l'identit du dposant ou des


droits de celui-ci, pas plus lors du dpt que de la restitution . Il s'agit l des prmices du
devoir de non-immixtion du banquier. Ce principe a ensuite t sans cesse rappel par les
juges et systmatis par la doctrine579. Selon le professeur Bonneau580, ce principe repose
sur un paradoxe apparent : il protge la fois le client et le banquier . Il protge le client
en lui confrant une large marge de manuvre. Le banquier ne se mlera pas de ses affaires.
Il ne peut intervenir ni pour empcher son client d'accomplir un acte irrgulier, ni pour
577

578
579

580

P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des


entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier
2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 87, n 36
Cass. 28 janvier 1930, Gaz. Pal. 1930. 1. 550 ; RTDCiv 1930, p 369 obs. R. DEMOGUE.
Cass. com., 25 avril 1967, 2 arrts, JCP 1967, II, 15306, note Ch. GAVALDA ; CA Paris, 3e ch., 24 avril
1975, JCP G 1976 I, 2801, n 8, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; CA Paris, 1re ch., 5 mars 1979,
JCP G 1979 I, 2965, n 22, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Cass. com. 9 novembre 1993, n 9113.950, Jurisdata n 1993-002383 : la banque a accompli toutes les diligences compatibles avec son
devoir de non-immixtion dans les affaires de ses clients ; Cass. com. 27 fvrier 1996, n 94-15.176,
indit : sans dnier le devoir de non-immixtion du banquier dans les affaires de ses clients ; Cass. com.
21 octobre 1997, n 95-12.062 : l'arrt nonce, en outre, que la banque n'avait pas s'immiscer dans les
affaires de ses clients ; Cass. com. 20 octobre 1998, n 95-19.000 : qu'il leur appartenait ds lors,
disposant ou pouvant disposer de toutes les informations ncessaires, d'apprcier par eux-mmes la
perspective de rentabilit de l'opration, de sorte qu'ils ne peuvent imputer l'erreur commise dans cette
apprciation la banque, qui tait en outre tenue de ne pas s'immiscer dans le choix des investissements
effectus par ses clients ; Cass. com. 14 juin 2000, RDBF juill.-aot 2000, p 222, n 141 obs.
F.J. CREDOT et Y. GERARD ; Cass. com. 5 novembre 2002, n 00-11.314, Jurisdata n 2002-016248 la
banque tant tenue de ne pas s'immiscer dans les oprations ralises par ses clients ; Cass. com. 1er
juillet 2003, n 01-16.629, Jurisdata n 2003-019882 : la banque, ft-elle galement l'employeur
agissant pour la mise en uvre d'un plan social, n'a pas s'immiscer dans la gestion des affaires de son
client ; CA Dijon, 23 mars 2004, Jurisdata n 2004-238380 ; Cass. com. 22 novembre 2005, n 0413.716, Jurisdata n 2005-030928 le banquier n'a pas s'immiscer dans les affaires de sa cliente ; CA
Paris, Ch. 15, section B, 21 dcembre 2006, Jurisdata n 2006-332108 ; CA Paris, Ch. 15 section B, 23
Fvrier 2007 Jurisdata n 2007-338050 ; CA Paris Ch. 15, section B, 8 mars 2007, Jurisdata n 2007334544
T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrtien 7 d. 2007, n 405, p 303.

142

refuser d'excuter les instructions donnes par son client au motif que celles-ci lui paraissent
inopportunes581. Si le banquier dcide d'intervenir, sa responsabilit pourra tre mise en jeu.
C'est en ce sens que ce principe protge les intrts du banquier. En respectant ce principe,
le banquier vite d'tre poursuivi par l'emprunteur lui-mme (il ne peut tre responsable du
mauvais usage du crdit582), ou par les cautions583, ou encore par les tiers en raison des
oprations effectues par leurs clients584. Ce principe prend toute son importance dans le
cadre des oprations de crdit : le banquier ne dispose pas d'un droit de regard sur
l'affectation des fonds prts. Nanmoins, si ce principe semble assez gnral, il se trouve
limit par le devoir de vigilance qui incombe au banquier. Dans ce cadre, il a l'obligation de
prendre les renseignements ncessaires sa prise de dcision. Le banquier doit donc
s'informer sur son client, sur ses projets, doit tre vigilant et se renseigner sur sa situation
financire, le conseiller galement585, ce qui revient une certaine immixtion, mais sans
aller trop loin, afin de ne pas s'immiscer dans la gestion de son dbiteur . La pondration
et la temprance sont donc les matres mots du comportement du banquier. Ds lors, par ce
devoir de non-immixtion, le banquier se doit d'adopter un rle passif. Et il y a immixtion ds
que le banquier dpasse ce rle passif586. Il a t notamment admis que l'exercice du devoir
de surveillance et de contrle du banquier, ne peut confrer au banquier la qualit de
dirigeant de fait587, en revanche, il pourrait entrer dans le cadre de la simple immixtion.
L'article L 650-1 du Code de commerce tendrait ds lors sanctionner la violation
caractrise de ce principe de non ingrence588.

581
582

583

584
585

586

587

588

T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrtien 7 d. 2007, n 405, p 303.


Cass. com. 11 mai 1999, Bull. Civ. IV n 95, p 78 ; JCP E 1999 p 1730, 2 espce note D. LEGEAIS ;
RDBB n 75, septembre-octobre 1999, 184, obs. F-J. CREDOT et Y. GERARD ; RTDCom 1999, 733,
obs. M. CABRILLAC ; LPA n118, 15 juin 1999, 12 ; D. Aff. 1999, 990, obs. J.FADDOUL ; RJDA 6/99
n 710, p 556 ; JCP E 1999 panorama p 1218, note P. BOUTEILLER
Cass. com. 19 novembre 2002, Bull. Civ. IV, n 167, p 191, Banque et droit n 88 mars avril 2003, 61, obs.
T. BONNEAU ; RTDCom 2003, 150, obs. D. LEGEAIS.
Cass. com. 30 janvier 1990, Banque n 505, mai 1990, 535, obs. J-L. RIVES-LANGE
Toutefois cette obligation de conseil ne semble plus aussi importante depuis la rcente cration de
l'obligation de mise en garde qui incombe au banquier envers les emprunteurs non avertis (point qui sera
dvelopp plus loin)
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, n 13, p 1748
CA Paris, 6 janvier 1977, JCP 1978, II, 18689, note J. STOUFFLET ; CA Paris, 17 mars 1978, Banque
1978, 656, note L-M. MARTIN ; CA Nancy, 15 septembre 1977, JCP 1978, II, 18912, note
J. STOUFFLET et plus rcemment CA Paris, 3e ch., sect. C., 15 dcembre 1995, St Raajmahal Basmati c/
SNBE : Jurisdata n 1995-024798 ; Cass. com., 13 fvrier 2007, n 05-17.987, F-D, Jurisdata n 2007037545, Dr. Socits. 2007, comm. 194, note J-P. LEGROS ;
et voir J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit Bancaire 6 d, 1995, p 608, n 658.
Voir notamment J. TAMBA, Entreprises en difficults, vers un allgement de la responsabilit des
banques ?, Banque Dcembre 2006, n 686, p 41 et s.

143

Par consquent, le domaine concern par le terme d' immixtion , est large. Il est donc
ncessaire d'apprcier la notion au regard de l'article L 650-1 du Code de commerce.

2. L'apprciation de la notion d'immixtion au regard de l'article


L 650-1 du Code de commerce.
154. De la conception issue de la dfinition. Selon le vocabulaire de l'association Henri
Capitant589, l'immixtion peut avoir deux sens : dans un sens large, elle dsigne toute
intervention sans titre dans les affaires d'autrui, se traduisant par l'accomplissement d'un
acte ; dans un sens strict, l'intervention illicite dans les affaires d'autrui, l'absence de
tout titre d'intervention (mandat, habilitation judiciaire, pouvoir lgal) s'aggravant ici de la
transgression d'une interdiction d'agir . Quelle conception de l'immixtion doit-on retenir
au regard de l'article L 650-1 du Code de commerce ?
155. Conception stricte. Selon Monsieur Robine590, l'immixtion caractrise doit tre
apprcie selon la conception stricte. L'acte du banquier doit tre illicite. En quoi cet acte
serait-il illicite ? L'illicit requiert une faute du banquier. Ds lors, il semblerait que cette
intervention du banquier ne puisse tre illicite, puisque l'on a vu que l'immixtion ne serait
pas en elle mme fautive. Dans le cadre de la direction de fait et de l'action en insuffisance
d'actif, l'immixtion (ou plutt la direction de fait) n'est pas suffisante pour retenir la
responsabilit du banquier, il faut apporter la preuve d'une faute de gestion ayant contribu
l'insuffisance d'actif. Quant au devoir gnral de non immixtion du banquier, qui ne
concerne par ailleurs que les tablissements de crdit et non tous les cranciers
dispensateurs de concours, il dicte en effet une interdiction d'agir, qui permet au banquier
de protger ses intrts. Mais dans ce principe, il n'est nullement fait rfrence l'octroi de
concours. La violation de ce devoir n'entrerait donc pas dans le cadre du principe
d'irresponsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce. L'affirmation de cette
exception d'immixtion serait donc inutile591, puisque le principe d'irresponsabilit ne fait pas
obstacle un recours sur ce fondement . Matre Dammann estime lui aussi qu'une

589
590

591

G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8 d. 2007, v immixtion


D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce, un cadeau empoisonn ? D 2006, n 1, Cahier de
droit des affaires, chron. p 69 et s. spc. p 74, n 27.
Pour ce raisonnement, voir D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce, un cadeau
empoisonn ? D 2006, n 1, Cahier de droit des affaires, chron. p 69 et s. spc. p 75, n 28.

144

interprtation plus large de cette notion par rfrence au devoir de non immixtion du
banquier viderait le principe de non-responsabilit d'une grande partie de sa
substance592 .
156. Conception large. Monsieur Robine, cartant l'illicit de la notion d'immixtion, en
vient considrer l'application de la conception large, dont il faut en dduire que
l'immixtion n'est pas en elle mme fautive. La caractrisation de cette immixtion, requise
par le lgislateur devrait ds lors montrer toute sa pertinence. Mais il convient de dfinir
cette immixtion caractrise . Monsieur Routier, comme Monsieur Robine, estime que
cette prcision est inutile : il est assez peu vraisemblable qu'une immixtion non
caractrise puisse tre retenue par le juge593 . En effet, avant l'entre en vigueur des
nouvelles dispositions, les juges caractrisaient dj les lments constitutifs de la qualit de
dirigeant de fait594, ou l'immixtion de l'intress dans la gestion du dbiteur595. Toutefois, le
nombre de condamnations des banquiers sur le fondement de l'immixtion restait
particulirement faible.
157. Immixtion caractrise... Le terme de caractrise serait donc une pure forme de
langage, de sorte que certains auteurs lui auraient prfr le terme de manifeste , afin de
reprendre les termes employs en jurisprudence : une banque s'est manifestement
immisce dans la gestion de son dbiteur et lui octroie un soutien abusif, lorsqu'elle a mis
en place un montage financier consistant octroyer, par personne interpose, un crdit
un dbiteur en situation qu'elle savait dsespre596 . Bien que ce terme appelle de nouveau
une interprtation des juges du fond.
158. ...Dans la gestion du dbiteur. Le lgislateur a prcis en outre qu'il doit s'agir d'une
immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur. La souscription d'un crdit
correspond-elle un acte de gestion ? Il s'agit ici de distinguer entre les actes conservatoires,
d'administration ou de disposition qui sont la charge d'un dirigeant de droit ou de fait. Le
fait d'effectuer des actes conservatoires la place du dirigeant de droit ne correspond pas
une immixtion. En revanche, les actes d'administration stricto sensu et certains actes de
592

593

594
595

596

R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations conomiques sous la


direction de M-A FRISON-ROCHE, Presse de Sciences Po et Dalloz, 2007, p 73 et s., spc. p 82, note de
bas de page n 52.
R. ROUTIER, Le cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif, commentaire de l'article L 650-1
du Code de commerce. Gaz. Pal. 9-10 septembre 2005, p 33 et s., spc. p 35, n 14.
Cass. com. 16 mars 1999, Bull. Civ. IV, n 64, D 1999, IR p 103
Cass. com. 18 janvier 2000, n 97-19.010 Lexbase A2830A39 ; Cass. com. 7 janvier 2004, Banque du
Btiment et des travaux publics c/ Rey s qual. Jurisdata n 2004-021752, JCP E 2004, 736, n 20, obs.
J. STOUFFLET.
Cass. com. 25 mars 2003, CDR c/ Rambour, pourvoi n 01-01.690, Bull. Civ. IV n 50.

145

disposition peuvent entrer dans la catgorie des actes de gestion, et ainsi rvler une
immixtion. La souscription d'un crdit est donc un acte de gestion. Mais en pratique, pour
que la souscription d'un crdit ait de graves consquences pour la socit, il faut que ce
crdit soit important. L'immixtion est donc une notion qui concerne un domaine bien plus
large que la simple souscription de crdit. L'immixtion n'est pas obligatoirement la
connaissance d'un problme qu'on essaye de masquer par des crdits aventureux.597 .

*
*

159. Porte du texte, fonction de l'apprciation des juges. Par consquent, la notion
mme d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur si imprcise et soulevant de ce
fait nombreuses interrogations, sera invitablement source de contentieux. Ce qui donnera
bien du travail aux juges ! Cela dit, si cette deuxime exception, comme la premire,
soulvera des difficults d'apprciation, elles seront minimes en comparaison de celles
poses par la troisime et dernire exception, la prise de garanties disproportionnes aux
concours consentis.

597

Intervention de P. CARDO, dbats l'AN 3 sance du 8 mars 2005.

146

CHAPITRE 2. LA PRISE DE GARANTIES


DISPROPORTIONNES
160. Un nouveau principe de proportionnalit. L'article L 650-1 du Code de commerce
prvoit une troisime et dernire exception, mais pas des moindres, au principe
d'irresponsabilit des cranciers dispensateurs de concours. Si les deux premires exceptions
au principe d'irresponsabilit, dictes par l'article L 650-1 du Code de commerce, sont
prsent relativement dfinies, la prise de garanties disproportionnes est l'exception
requrant le plus important travail d'interprtation par les juges du fond. Les cranciers
dispensateurs de concours sont susceptibles de voir leur responsabilit engage si les
garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci . Cette
troisime exception pose de nombreuses incertitudes quant l'apprciation de la
disproportion par le juge. Les difficults ne proviennent pas, comme pour les autres
exceptions de l'absence de dfinition ou de l'ambigut des termes employs, mais de
l'absence de prcision quant aux conditions d'apprciation de la disproportion. En effet, si
selon le lgislateur, le texte ne fait que reprendre les cas dvelopps par la jurisprudence
antrieure l'occasion de la dfinition du rgime de la responsabilit pour soutien abusif598,
cette situation n'voque pourtant qu'interrogations et dilemmes d'apprciation. Cette
exception prvoit en effet un principe de proportionnalit, dont la notion n'est pas encore
dfinie par le droit positif (Chapitre 1) affectant des garanties , dont l'ambigut du terme
tend affecter l'apprciation gnrale du texte (Chapitre 2).

598

Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005.

147

Section 1. La notion de proportionnalit


161. Le flou juridique de la notion de proportionnalit. La lettre du texte prvoit
l'engagement de la responsabilit du banquier et des autres cranciers dispensateurs de
concours si les garanties prises en contrepartie des concours sont disproportionnes
ceux-ci . Le lgislateur utilise la notion de disproportion , qui appelle a priori une
apprciation subjective. La formule du texte indique uniquement, qu'il convient de comparer
les garanties aux concours octroys. Certes, le lgislateur souhaite que soit ralis un
contrle de proportionnalit dans le cadre de la responsabilit pour soutien abusif.
Toutefois, si cette exigence de proportionnalit fait partie des concepts trs discuts ces
dernires annes en droit priv, afin de la dfinir (1), elle est bien plus dlicate
dterminer et mesurer dans le cadre de ce nouvel article L 650-1 du Code de
commerce (2).

1. L'imprcision de la notion de proportionnalit


162. Une notion dans l'air du temps599 . La notion de proportionnalit, par l'article
L 650-1 du Code de commerce fait son apparition au sein du droit des procdures
collectives, alors qu'elle constitue une notion bien connue en matire de droit civil. Ce
principe permet de protger le dbiteur contre les abus600 et la dloyaut contractuelle d'un
crancier601 , mais aussi contre l'excs. La notion de proportionnalit recouvre ds lors
plusieurs autres concepts, sans pour autant tre clairement dfinie (A). Cette tape est
pourtant ncessaire la distinction des diffrentes formes sous lesquelles le principe de
proportionnalit apparat. La naissance de ce principe (B) a d'ailleurs connue plusieurs
tapes, avant d'intgrer aujourd'hui le droit des entreprises en difficult, dans le cadre de la
fourniture de crdit.
599

600

601

Expression de N. MOLFESSIS, Le principe de proportionnalit en matire de garanties, Banq. et Dr. n 71,


mai-juin 2000, p 4 et s. spc. n 1.
V. notamment D. LEGEAIS, Le principe de proportionnalit : le cas du contrat de crdit avec constitution
de garantie, in Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ?, LPA n 117, 30 septembre 1998,
p 38.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier
2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 85, n 27.

148

A. Dfinition de la notion de proportionnalit


163. L'laboration d'une dfinition par la doctrine. La proportionnalit est une notion
utilise tant par le lgislateur, que par la jurisprudence ou la doctrine602, mais n'a pourtant
jamais t dfinie. Si bien que la notion peut recouvrir bon nombre de situations, rajoutant
son imprcision. La difficult vient de ce que cette notion, si elle est utilise dans le
domaine juridique, est en premier lieu une expression du langage courant, en particulier du
domaine des mathmatiques. Le petit Robert dfinit ainsi la proportionnalit par les termes
d'quilibre, d'harmonie, de pondration, d'quivalence, de mesure, et la disproportion par
l'emploi des termes d'excs ou encore d'abus. En matire juridique, la proportionnalit a fait
son apparition il y a un certain nombre d'annes, incitant la doctrine essayer de l'encadrer
et de la dfinir. Les auteurs se sont donc penchs sur cette notion dans l'air du temps603 ,
conduisant l'laboration de thses604 et de colloques605. Les efforts de dfinition se sont
raliss par une apprciation a contrario de diverses notions auxquelles la proportionnalit
peut renvoyer, tels l'excs et l'abus, par exemple. Monsieur Bakouche606, au moyen du
critre de l'vidence, hirarchise ces notions. L'excs se dfinit au moyen de l'vidence : il
ne se conoit que manifeste607 . Il est, ds lors, ncessairement apprci de manire
objective ; c'est une notion sre et prvisible , contrairement l'abus, qui lui ne peut tre
apprci que subjectivement par rapport un comportement individuel. L'vidence est la cl
de la dfinition de l'excs et donc de la disproportion. Selon cet auteur, il faut distinguer le
dfaut d'quivalence, qui se dfinit comme le simple dfaut d'galit de valeur entre des
biens ou des services608 , de la disproportion qui postule un dsquilibre un peu vague
du rapport d'obligations609 et donc de l'excs qui suppose bien plus qu'un dfaut
602

603

604

605

606
607

608
609

La prise en compte de l'excs semble constituer depuis une quarantaine d'anne, une ralit commune
toutes les branches du droit civil D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT,
Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005.
Expression de N. MOLFESSIS, Le principe de proportionnalit en matire de garanties, Banq. et Dr.,
n 71, Mai juin 2000, p 4, n1.
S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, prface de H. MUIR-WATT,
Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000 ; L. FIN-LANGER, L'quilibre contractuel, Prface de
C. THIBIERGE, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2002 ; D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil,
Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005
Colloque du 20 mars 1998, Centre de droit des affaires et de gestion de la Facult de droit de Paris V,
Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ?, LPA 30 septembre 1998 n spcial, n 117
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 105, n 107.
G. CORNU, Vocabulaire juridique Association H. CAPITANT, PUF, 8 d., 2007 v quivalence
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 106, n 108, citant J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, PUF coll. Thmis Droit priv 26 d.
refondue, 1999, n 53 et se rfrant S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats,
prface H. MUIR-WATT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000.

149

d'quivalence ou une simple disproportion. Par ce critre, Monsieur Bakouche assimile ce


que certains appellent une disproportion manifeste , l'excs, et non la disproportion.
L'excs est manifeste, la disproportion, elle, se situe un autre niveau. Selon un autre
auteur, Madame Le Gac-Pech, la proportionnalit se dfinit par la notion d'quilibre : la
proportionnalit permet d'instaurer un quilibre qui ne mne pas une quivalence stricte
mais plutt la recherche du raisonnable, autrement dit la dcouverte de justes
proportions. Tout en restant proche dans sa philosophie d'un mcanisme d'quit, il s'en
loigne par son objectivit610 . La proportionnalit renvoie donc la notion d'quilibre, de
raisonnable, de juste mesure611 . Mais comment apprcier cette juste mesure ? Pour le
professeur Martine Behar-Touchais, il convient de considrer tant la ncessit de l'acte que
son caractre raisonnable612, ou encore la bonne foi. La disproportion des moyens
employs par rapport aux objectifs poursuivis peut tre le signe de l'abus ou de la mauvaise
foi613 . Ds lors, la proportionnalit suscite un quilibre, une harmonie, une juste mesure, et
se distingue la fois de l'excs et de l'abus, car toute disproportion n'est pas excessive, et ne
rvle pas dans tous les cas, un usage abusif. En effet, l'exigence de proportionnalit, si elle
peut servir condamner un comportement, par son caractre modrateur 614, peut aussi le
valider615 par son caractre d'instrument d'adquation. On peut ds lors hirarchiser ces
notions : il y aurait d'abord l'excs puis l'abus. L'abus est fautif ; l'excs et la disproportion
ne le sont pas ncessairement.

610

611

612

613

614

615

S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, prface de H. MUIR-WATT,


Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000, p 6.
M. BEHAR-TOUCHAIS, Rapport introductif, Colloque du 20 mars 1998, Centre de droit des affaires et de
gestion de la Facult de droit de Paris V, Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv, LPA 30
septembre 1998 n spcial, n 117, p 3 et s.
Le raisonnable exprime essentiellement la modration, l'adaptation, et la proportionnalit, toute mesure
rcusant l'excs : G. KHAIRALLAH, Le raisonnable en droit priv franais, RTDCiv. p 439 et s.
M. BEHAR-TOUCHAIS, Rapport introductif, Colloque du 20 mars 1998, Centre de droit des affaires et de
gestion de la Facult de droit de Paris V, Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ?, LPA
30 septembre 1998 n spcial, n 117, p 3 et s, spc. n 16.
P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s.
spc. p 293, n 4
Le professeur BEHAR-TOUCHAIS envisage notamment le cas de la validation des restrictions volontaires
proportionnes un droit fondamental ou une libert, par exemple, un contrat entre entreprises qui a
des effets anticoncurrentiels suprieurs ses avantages concurrentiels, en principe interdit par l'ordre public
conomique, peut tre valable si la restriction de concurrence n'est pas disproportionne avec l'avantage
conomique attendu.(art. 85 3 Trait de Rome et art. 10 ordonnance du 1er dcembre 1986)

150

164. La proportionnalit au sein de multiples domaines. Malgr cet effort de dfinition,


la proportionnalit reste une notion floue. Elle sera, en effet, apprcie diffremment selon
les domaines dans lesquels elle s'inscrit, et ceux-ci sont de plus en plus nombreux.
L'exigence de proportionnalit a ainsi beaucoup volu au travers de nombreuses branches
de notre droit avant de trouver application aujourd'hui en droit des procdures collectives.

B. La naissance de l'exigence de proportionnalit


165. Polyvalence de la proportionnalit. Avant de prendre son essor en droit priv, la
notion de proportionnalit tait en premier lieu utilise par le droit public, au niveau externe
puis interne. En effet, tant le droit communautaire, ou le droit europen que le droit
constitutionnel

et

administratif

connaissaient

ce

qu'on

appelle

le principe

de

proportionnalit.
166. Application du principe de proportionnalit en droit public. En droit
communautaire, les institutions communautaires ou les tats membres ne doivent pas
dpasser les limites de ce qui est appropri pour atteindre le but recherch616 . Ce principe
de proportionnalit trouve application tant dans le domaine des mesures administratives 617
ou sanctions douanires618, que pour contrler l'application du droit communautaire par les
autorits nationales619. La Convention Europenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et
des Liberts fondamentales prvoit galement ce principe de proportionnalit en posant
l'exigence de mesures ncessaires620 . En droit public interne, le principe de
proportionnalit reoit galement application mais de manire implicite. Le conseil d'tat
ralise ainsi un contrle de strict ncessit621 et un contrle de l'adquation de la mesure
aux objectifs poursuivis, en ralisant un bilan cot-avantages ou cot-efficacit 622. Est
616

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618
619

620

621

622

Voir S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, Prface de H. MUIR-WATT,


Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000, p 18, n 17.
CJCE 23 novembre 1971 Bock, Rec. 897
CJCE 15 dcembre 1976, Donckerwolke, Rec. 1921
S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, Prface de H. MUIR-WATT,
Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000, p 18, n 17 : CJCE 26 novembre 1975, aff. 39/75, Rec. 1547 ;
CJCE 28 octobre 1975, aff. 36/75, Rec. 1219, RTD eur. 1976, 135
S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, Prface de H. MUIR-WATT,
Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000, p 19, n 18
CE 19 fvrier 1909, abb Olivier , Rec. P 181, S 1909, 3. 34, D 1910. 3. 121, concl. CHARDENET,
RDP 1910, p 69, note JEZE. l'intention manifeste du lgislateur a t de respecter autant que possible les
habitudes et les traditions locales et de n'y porter atteinte que dans la mesure strictement ncessaire au
maintien de l'ordre
M. BEHAR-TOUCHAIS, Rapport introductif, Colloque du 20 mars 1998, Centre de droit des affaires et de
gestion de la Facult de droit de Paris V, Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ?, LPA
30 septembre 1998 n spcial, n 117, p 3 et s, spc. n 2.

151

notamment contrl le cumul des peines administratives et pnales. Ce principe de


proportionnalit existe aussi en droit constitutionnel ; le conseil constitutionnel vrifie ainsi
qu'il n'y ait pas de disproportion manifeste de la sanction prvue par le lgislateur avec
l'objectif poursuivi623.
167. L'application en droit pnal. Ce principe de proportionnalit a galement trouv son
domaine de prdilection en matire pnale, par le clbre principe de proportionnalit des
dlits et des peines , et par un contrle de la ncessit de la sanction pnale624.
168. Un mme fondement en droit des contrats ? Le principe de proportionnalit s'impose
dans ces domaines en tablissant la rgle selon laquelle une restriction lgale ou
administrative un droit fondamental ou une libert doit tre proportionne au but
lgitime poursuivi625. Ce principe trouve-t-il la mme application en droit priv des
contrats ? L'exigence de proportionnalit626 a fait son apparition de manire progressive en
droit du crdit, d'abord dans le droit des srets(1), avant d'intgrer le droit de la fourniture
de crdit (2).
1. L'exigence de proportionnalit en droit des srets.
169. Justification de la notion par les caractristiques du cautionnement. La
proportionnalit a fait son apparition en matire de cautionnement, au travers du droit de la
consommation, d'abord puis par le droit des srets en gnral. Le cautionnement, est une
sret, qui suppose qu'une personne s'engage personnellement auprs du crancier garantir
le paiement de la dette du dbiteur principal. La caution est ds lors engage sur l'ensemble
de son patrimoine. Il convenait donc d'intgrer la proportionnalit dans ce rapport
contractuel, la garantie ainsi constitue s'avrant particulirement dangereuse pour la
caution. La notion de proportionnalit a vu le jour au sein du droit civil, par une initiative du

623

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625

626

Voir S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, Prface de H. MUIR-WATT,


Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000, p 25, n 30 : Cons. Const. 13 Janvier 1994, D 1995 somm. com.
p 296, obs. A. ROUX
Voir S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, Prface de H. MUIR-WATT,
Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000, p 27, n 33.
M. BEHAR-TOUCHAIS, Rapport introductif, Colloque du 20 mars 1998, Centre de droit des affaires et de
gestion de la Facult de droit de Paris V, Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv, LPA 30
septembre 1998 n spcial, n 117, p 3 et s, spc. n 2.
La question d'un vritable principe de proportionnalit se pose : voir Colloque du 20 mars 1998, Centre de
droit des affaires et de gestion de la Facult de droit de Paris V, Existe-t-il un principe de proportionnalit
en droit priv, LPA 30 septembre 1998 n spcial, n 117

152

lgislateur dans le cadre de crdits des consommateurs (a), puis a t consacre au sein du
droit des srets pour les crdits usage professionnel, par la jurisprudence (b) et le
lgislateur (c).
a. L'apparition lgislative en droit de la consommation.

170. L'article L 313-10 du Code de la consommation. Depuis une quinzaine d'annes, est
apparue une exigence de proportionnalit entre les facults financires de la caution et le
montant de son engagement. Le premier texte intgrer cette exigence est l'article L 313-10
du Code de la consommation. Un tablissement de crdit ne peut se prvaloir d'un contrat
de cautionnement d'une opration de crdit relevant des chapitres I ou II du prsent titre,
conclu, par une personne physique dont l'engagement tait, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette
caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation .
La proportionnalit s'intgre ainsi en matire de cautionnement des emprunts la
consommation, ou de crdits immobiliers, souscrits par une personne physique. Il faut noter
que la sanction applicable n'est pas la nullit627, mais l'inopposabilit au crancier, puisque la
proportionnalit ne constitue pas ici une condition de validit du cautionnement. Le
crancier est dans l'impossibilit de se prvaloir du cautionnement ; l'acte est donc
inefficace en ce qui le concerne. Et cette inefficacit n'est pas dfinitive : l'article prvoit
que la caution peut tre poursuivie, mme s'il y a disproportion, au cas o son patrimoine,
lors de l'appel en garantie, lui permet de faire face ses engagements ; ceci exclut que
l'engagement puisse tre rput nul. Il s'agit en fait d' un nouveau cas de dchance628 , de
sorte que le lien d'obligation existant entre la caution et le crancier n'est (...) pas remis en
question et seul le droit d'agir en paiement du crancier se trouve affect par l'application de
l'article L 313-10 du Code de la consommation629 . L'affirmation d'une telle exigence a t
maintes fois critique, dnonant une contrarit au principe de la force obligatoire des
contrats de l'article 1134 du Code civil630.

627

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629
630

Cass. 1re civ. 22 octobre 1996, Bull. Civ. I, n 362, JCP 1997 II 22826, obs. S. PIEDELIEVRE, D 1997
somm. 166, obs. L. AYNES, Defrnois 1997, art. 36526, p 397 obs. P. DUBOIS
S. PESENTI, Le principe de proportionnalit en droit des srets, LPA 11 mars 2004, n 51 p 12 et s.,
spc. n16.
P. CROCQ, obs. Sous Cass. civ. 1 22 octobre 1996, RTDCiv 1997, 189.
V. notamment M. JOBARD-BACHELLLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Droit des srets, Dalloz
Sirey Universit, 2007, p 122, n 411.

153

b. La conscration prtorienne de la proportionnalit dans le cadre de crdits usage professionnel

171. L'arrt Macron. Par la suite, la jurisprudence a pris la relve du lgislateur et introduit
l'exigence prtorienne de proportionnalit dans le droit du cautionnement, en dpassant les
frontires du droit de la consommation. La chambre commerciale de la Cour de cassation a
ainsi approuv, dans son arrt Macron du 17 juin 1997 631, les juges du fond, d'avoir retenu la
responsabilit civile d'un tablissement de crdit pour manquement son obligation de
contracter de bonne foi. Le banquier, dans cette affaire avait fait souscrire une caution
dirigeante, pourtant rompue aux affaires, un engagement sans rapport avec son patrimoine et
ses revenus. La sanction n'tait pas la nullit de l'engagement mais le versement de
dommages et intrts ; ce qui avait pour finalit de supprimer l'excs, et non de librer la
caution de son engagement. L'exigence de proportionnalit est donc par cet arrt, tendue
aux crdits usage professionnel. La jurisprudence postrieure a repris cette solution, la
Cour d'appel de Lyon le 16 janvier 1998632, et la Cour d'appel de Paris le 27 novembre
1998633, ont retenu la responsabilit de la banque ayant obtenu un aval d'un montant
disproportionn par rapport aux ressources de la caution.
172. L'arrt Nahoum, un revirement ? La jurisprudence, par l'arrt Nahoum du 8 octobre
2002634, a semble-t-il effectu un lger retour en arrire. Les juges n'admettaient dsormais
la disproportion, quand elle tait invoque par des cautions dirigeantes, uniquement dans
des circonstances exceptionnelles, c'est--dire condition de dmontrer que le crancier
disposait sur la situation de la caution des informations que celle-ci aurait elle-mme
ignores. La jurisprudence fonde, ici, l'exigence de proportionnalit sur une obligation
d'information la charge des cranciers, portant sur des faits, ignors de la caution, relatifs
aux revenus, au patrimoine et aux facults de remboursement prvisibles en l'tat du succs
escompt de l'opration entreprise par le dbiteur principal. La disproportion n'est, ds lors,
plus envisage uniquement de manire objective ; la preuve d'une rticence dolosive du
crancier doit tre rapporte. La proportionnalit vise ds lors sanctionner un
comportement abusif.
631

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633

634

Cass. com. 17 juin 1997, Macron, n 95-14.105 Bull. Civ. IV n 188, p 165, Defrnois 1997, art. 36703, n
158 p 1424, note L. AYNES, RTDCiv 1998, p 157, obs. P. CROCQ ; RTDCom 1997, n 662 obs.
M. CABRILLAC ; JCP 1998 I 103, obs. P. SIMLER ; JCP E 1997 II 1007, p 235, note D. LEGEAIS ;
D 1998, 208, note J. CASEY.
CA Lyon 16 janvier 1998, JCP 1999 I, 116 n 6, obs. Ph. DELEBECQUE et Ph. SIMLER
CA Paris 27 novembre 1998, JCP 1999 I 116 n 6, obs. Ph. DELEBECQUE et Ph. SIMLER, JCP 1999 II
10092, obs. J. CASEY, JCP E 1999 105, obs. J. CASEY : Dans cet arrt, la cour a mme condamn le
crancier verser la caution des dommages intrts d'un montant gal celui de son engagement.
Cass. com. 8 octobre 2002, Nahoum, Bull. Civ. IV n136, p 152

154

173. Le principe de proportionnalit selon les arrts Macron et Nahoum. Aux fins de
retenir la responsabilit du crancier, dans l'arrt Macron, deux conditions objectives
semblaient requises : un cautionnement donn en garantie d'une somme norme et par
une caution dont l'engagement excdait manifestement les ressources635 . Les
commentateurs de cette dcision, ont fait valoir qu'en vertu des motifs de la Cour de
cassation dans cette affaire, un lment supplmentaire viendrait s'ajouter au constat
d'une disproportion manifeste pour caractriser la faute commise par la banque , un
lment subjectif serait ncessaire la caractrisation de la faute du banquier ; celui de la
dloyaut du comportement636 du banquier, condition que la Cour de cassation a semblet-il rajout dans l'arrt Nahoum. La Cour a donc intgr au principe de proportionnalit une
condition subjective afin de caractriser la faute du crancier : la rticence dolosive. Elle
existera ds lors que le banquier aura failli son obligation d'information. La Cour de
cassation a donc rappel le devoir d'information qui incombe aux tablissement de crdit, et
ainsi rappel en outre les limites normales l'engagement de leur responsabilit pour
souscription fautive de cautionnements disproportionns637 .
174. Les conditions requises. La reconnaissance de la responsabilit du banquier s'inscrit
donc dans une fine analyse des faits : deux conditions objectives et une condition subjective
sont requises dans le cadre d'un cautionnement fourni par un dirigeant. Ds lors, un
quatrime lment doit tre vrifi : le degr de connaissance de la caution 638. Par cette
jurisprudence, il parat dsormais ncessaire de diffrencier les cautions dirigeantes des
cautions profanes639. Cette distinction ne peut rsulter que des circonstances de fait, la
caution non dirigeante pouvant disposer de moins de moyens que la caution dirigeante de se
persuader de la dangerosit effective de son engagement 640 . En effet, le dirigeant qui se
porte caution des dettes de la socit est prsum connatre la porte de son engagement641.
635

636
637

638

639

640

641

C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
P. CROCQ, note sous Cass. com. 17 juin 1997, arrt Macron RTDCiv 1998, p 159.
C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
La distinction cautions (ou emprunteurs) profanes et averties, encore appliqu dans de rcents arrts, a t
par ailleurs applique en ce qui concerne la nouvelle obligation de mise en garde qui incombe au banquier,
envers les cautions profanes.
La solution de l'arrt Macron n'a pas cess d'tre applique aux cautions profanes (ce qui fait de l'arrt
Nahoum, non un revirement mais plutt un apport de prcisions ) Ex : Cass. com. 9 juillet 2003, Bull. civ. I
n 167 ; Cass. 1re civ. 10 mai 2005 RJDA 10/05, n1152 ; Cass. com. 18 mai 2005, JCP 2005 I 185, n5,
obs. Ph. SIMLER
C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
Cass. Com. 1er juillet 1993, Bull. Civ. IV, n 213 ; Cass. com. 6 dcembre 1994, Bull. Civ. IV, n 363 et
364.

155

Par ailleurs, afin de caractriser la disproportion et la faute du crancier, il faut tenir


compte de toutes les ressources de la caution, tant en revenus qu'en capital, et aussi bien les
ressources actuelles que les ressources simplement prvisibles lors de la souscription du
cautionnement642 . Par ailleurs, cette jurisprudence Nahoum qui impose une condition
supplmentaire la reconnaissance de la responsabilit du banquier engage par une caution
dirigeante, est rapprocher des solutions applicables envers l'emprunteur. En effet, la mme
solution s'applique en ce qui concerne la caution avertie et l'emprunteur averti : la Cour de
cassation, dans son rapport pour l'anne 1999643, relevait que l'emprunteur ne peut
invoquer la responsabilit de la banque pour octroi abusif de crdit que dans des
circonstances exceptionnelles o lui-mme aurait t moins bien inform sur sa situation
dsespre ou celle de son entreprise que la banque , si chacune des parties dispose,
cet gard, du mme degr d'information, elle a pris la dcision de s'engager en
connaissance de cause et ne peut reprocher l'autre la conclusion du contrat 644. C'est
exactement cette solution qui a t transpose aux cautions averties par l'arrt Nahoum. La
caution doit dsormais rapporter la preuve d'une dissymtrie de l'information sur les
chances de russite du projet financ et cautionn645 .
175. La sanction de la disproportion. En cas de disproportion de l'engagement, la sanction
dpend de la caractrisation de la faute. Mme en cas de vice du consentement, c'est--dire
ici de la rticence dolosive, il semble que les juges prfrent, la nullit, la rduction de
l'engagement excessif de la caution, en plus de la mise en jeu de la responsabilit du
banquier.
c. La gnralisation et la conscration lgislative.

176. L'article L 341-4 du Code de la consommation. La loi Dutreil du 1er Aot 2003646 a
ensuite consacr et gnralis cette exigence dans le droit du cautionnement, par l'article
L 341-4 du Code de la consommation : un crancier professionnel ne peut se prvaloir
d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement tait,
642

643

644

645

646

C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
Rapport de la Cour de cassation pour 1999, p 358, propos de l'arrt Cass. com. 11 mai 1999, BNP c/
Mneteau, Bull. Civ. IV, n 95, RTDCom 1999, 733, obs. M. CABRILLAC ; RJDA 6/1999, p 495, note
M-C. PINIOT ; JCP E 1999, p 1730, note D. LEGEAIS
Voir aussi, Cass. com. 26 mars 2002, poux Thiry, JCP E 2002, 852, p 903, note A. GOURIO ; D 2002
AJ 1341, obs. A. LIENHARD.
J-F. BARBIERI, Application du bnfice de disproportion au sous cautionnement consenti par le conjoint
d'un dirigeant , solidairement avec celui-ci, note sous Cass. com. 17 dcembre 2003, pourvoi n 00-19.993,
poux Y. c/ SA Brasseries Heineken, Bulletin Joly Socits, 1er avril 2004, n 4, p 496, spc. n 2.
Loi n 2003-721 du 1er Aot 2003 pour l'initiative conomique

156

lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le


patrimoine de cette caution au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face
son obligation . On peut ds lors constater que le principe de proportionnalit consacr
par ce texte se distingue en deux points de l'article L 313-10 du Code de la consommation et
de la jurisprudence. Premire constatation : la disproportion manifeste concerne semble-t-il
tous les crdits. Le bnfice de la disproportion ne concerne donc plus uniquement les
particuliers, mais aussi les professionnels. Elle n'est plus limite aux tablissements de
crdit, ni aux crdits la consommation et crdits immobiliers comme le prvoyait l'article
L 313-10 du Code de la consommation. Seconde constatation : la sanction applicable en la
matire se traduit dsormais, pour le crancier, par la perte de la sret. S'agit-il d'une nullit
ou d'une inopposabilit ? Pour certains, la loi introduit une dchance et non une nullit. La
jurisprudence a nanmoins hsit faire application de cette sanction, retenant que s'il y
avait disproportion, la caution tait susceptible d'obtenir des dommages et intrts, ou tre
dcharge en rparation du prjudice subi647. La jurisprudence648 a toutefois continu faire
application de cette exigence de proportionnalit. Le professeur Crocq649, dans son tude
ddie Monsieur Philippe Simler, notait que cette loi constituait non une conscration de
la jurisprudence mais un retour en arrire, puisque le nouvel article L 341-4 du Code de la
consommation n'effectuait aucune distinction selon la qualit de la caution , comme
l'avait fait la Cour de cassation dans l'arrt Nahoum.
2. L'exigence de proportionnalit dans le cadre de la fourniture de crdit.
177. Proportionnalit interne de l'article L 650-1 du Code de commerce. La
proportionnalit tudie ci dessus est applicable dans le cadre restreint du cautionnement.
Elle s'apprcie entre l'engagement de cautionnement et la situation patrimoniale du garant ;

647

648

649

Cass. com. 9 juillet 2003, n 01-14.082, FS-P+B, Champeix c/ Rivire, Jurisdata n 2003-019916, Bull.
Civ. 2003, I, n167 ; Cass. 1re civ. 6 avril 2004, n 01-10.926 FS-P, Caisse de crdit mutuel de
Chteauneuf de Faou c/ Goubin et a., Jurisdata n 2004-023200, Bull. Civ. 2004, I, n 110 ; Cass. 1re civ.
29 juin 2004, n 02-13.424, F-P+B, Adhra c/ St Gnrale, Jurisdata n 2004-024343 ; Cass. com. 18 mai
2005, n 03-15.109, F-D Ferrand pouse Puaud c/ St Gnrale, Jurisdata n 2005-028473.
Cass. com. 18 mars 2003, n 98-16.427 ; Cass. com. 11 juillet 2003, n 00-11.913 FS-P, Cornaz et a. c/St
Fideimur et a., Jurisdata n 2003-019474, Bull. Civ. V 2003, n 95 ; Cass. com. 17 dcembre 2003, n 0019.993, FS-P, Vegler c/St Brasserie Heineken, Jurisdata n 2003-021625, Bull. Civ. 2003, n 208 ; Cass.
com 17 dcembre 2003 n 01-13.419, FS-P, St Interfimo c/ Cie d'Assurance Gan et a., Jurisdata n 2003021627, Bull. Civ. 2003, n 206 ; Cass. 1re civ. 29 juin 2004, n 01-13.651, F-D, St Abbey national c/
Grelot et a., Jurisdata n 2004-024473 ; Cass. com. 7 juillet 2004, n 03-11.413, F-D, Banque populaire
occitane c/ Tue, Cass. com. 4 janvier 2005, n 02-15.409, F-D, Mistarz c/ Banque rgionale de l'Ouest.
P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s.
spc. p 311, n 39 et 40.

157

il s'agit d'une proportionnalit externe650 qui vite que le garant ne s'engage de manire
dmesure . La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 intervient quelques
annes aprs le dveloppement de cette notion en droit des srets afin de l'intgrer au droit
des entreprises en difficult, et la responsabilit du banquier pour soutien abusif. Elle pose
un principe de non-responsabilit du crancier dispensateur de concours, sauf, en particulier,
dans le cas o les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci . La disposition de l'article L 650-1 du Code de commerce consacre-t-elle au sein
du droit des procdures collectives une telle disproportion des garanties ? La rponse est
ngative ; le domaine et les critres de l'exigence de proportionnalit sont ici bien diffrents.
Il s'agit ici d'un contrle de la proportionnalit des garanties, comme prcdemment, mais
dsormais au niveau interne651 , ce qui permet de contrler l'quivalence des prestations
contractuelles , la disproportion de la garantie s'apprciant dsormais par rapport au crdit
consenti. Cela signifie-t-il pour autant que le contrle de proportionnalit externe ne puisse
plus tre ralis ? Cette prcision supprime-t-elle pour autant l'exigence d'une proportion
avec la situation patrimoniale du garant ? Il ne semble pas. Le professeur Routier semble se
rallier cette ide, lorsqu'il nonce que Jusqu' prsent la disproportion de la sret,
quand elle tait admise, tait caractrise par rapport aux biens et revenus de celui qui la
consentait. Maintenant elle le serait aussi par rfrence aux concours accords 652 . On l'a
vu, l'exigence de proportionnalit nouvellement cre en droit des procdures collectives
l'article L 650-1 du Code de commerce ne s'applique que dans le cadre d'entreprises en
difficult, il s'agit donc d'une rgle d'application spciale. Dans le cadre de cautionnements
au sein de socits in bonis, l'article L 341-4 du Code de la consommation est toujours
applicable653. Nanmoins, si cette exigence de proportionnalit intgre en 2005 dans le
droit des procdures collectives est sans prcdent, son apprciation au niveau interne n'est
cependant pas nouvelle. En effet, ce principe de proportionnalit de la garantie au crdit
octroy existe dj dans les rgles relatives au cautionnement mais de manire implicite. Le
caractre accessoire du cautionnement dict par l'article 2290 du Code civil, suppose que le
cautionnement ne doit pas dpasser le montant de la dette principale, dans le cas contraire,
650

651

652

653

Expression utilise par S. PESENTI, Le principe de proportionnalit en droit des srets, LPA 11 mars
2004, n 51 p 12 et s. spc. n 6 et s.
Expression utilise par S. PESENTI, Le principe de proportionnalit en droit des srets, LPA 11 mars
2004, n 51 p 12 et s. spc. n 6 et s.
R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises, D 2005,
n 2, chron. p 1478 et s., spc. p 1481, n 15.
En effet, l'emprunteur et la caution qui subissent un prjudice du fait de l'octroi de concours par le banquier
alors que l'entreprise ne connaissait pas encore de difficults, peuvent agir en responsabilit contre le
banquier pour crdit disproportionn.

158

le juge est habilit rduire le cautionnement disproportionn. Dans le cadre des srets
relles, quelques rgles parses dnotent cette exigence de proportionnalit. Les articles
2161 et 2162654 du Code civil, applicables aux hypothques, organisent le contrle
judiciaire de la proportionnalit de la sret au montant de la crance655 . Ces articles
visent notamment les inscriptions excessives d'hypothques lgales et judiciaires,
dpassant certains seuils lgaux. Le lgislateur a souhait ici, que soient sanctionnes les
disproportions manifestes656 ou suprieures un seuil lev (7/3). Selon, le professeur
Nicolas Molfessis, ce contrle de proportionnalit n'exprime pas une exigence
d'adquation et de parfaite correspondance entre la crance garantie et la sret
procure657 . Par ailleurs, il ne s'agit ici que de cas ponctuels, c'est pourquoi certains
auteurs tels Messieurs Mestre, Putman et Billau658, il y a quelques annes, faisaient valoir
la

gnralisation

d'un

recours

en

rduction

des

srets

manifestement

disproportionnes , le professeur Mestre ayant dj attir l'attention au dbut des annes


quatre vingt, sur un possible abus de droit dans la constitution et la ralisation de srets659.
Toutefois, cette ventualit ne s'est jamais prsente, certains valuant ce contrle injustifi
et inutile. En effet, Monsieur Molfessis estimait qu'une sret, bien qu'outrepassant la
mesure ncessaire au paiement de la crance, n'est pas ncessairement inutile660 , et
l'excs pas ncessairement prjudiciable au dbiteur. Le prjudice du dbiteur viendrait de
ce que l'excs de garanties conduit au gaspillage de crdit. Toutefois, le dbiteur a bien
souvent l'occasion de continuer bnficier de crdits sur un bien dj donn en garantie
pour une crance infrieure sa valeur. Le lgislateur n'a d'ailleurs pas souhait aller dans le
sens de cette gnralisation du contrle de proportionnalit des srets, et de cette lutte
contre le gaspillage de crdit, autorisant, par l'ordonnance du 26 mars 2006, les hypothques
sur les crances futures661, l'hypothque rechargeable662, et le prt viager hypothcaire663.
654
655

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658

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660

661
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663

Nouveaux articles 2444, alina 2 et 2445 du Code civil.


S. PESENTI, Le principe de proportionnalit en droit des srets, LPA 11 mars 2004, n 51 p 12 et s, spc.
n 9.
Nous reprenons ici l'tude ralise par D. BAKOUCHE sur la notion d'excs. D. BAKOUCHE, L'excs en
droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 2005.
N. MOLFESSIS, Principe de proportionnalit en matire de garanties, Banque et Droit n 71 mai juin
2000, p 4 et s. spc. n 7.
J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLAU, Droit commun des srets relles, Trait de droit civil sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ 1996, p 196, n 206.
J. MESTRE, Rflexion sur l'abus du droit de recouvrer sa crance, Mlanges Raynaud 1985, p 439 et s.
N. MOLFESSIS, Principe de proportionnalit en matire de garanties, Banque et Droit n 71 mai juin
2000, p 4 et s. spc. n 8. reprenant la dfinition de la sret inutile donne par J. MESTRE,
E. PUTMAN et M. BILLAU, Droit commun des srets relles, Trait de droit civil sous la direction de
J. GHESTIN, LGDJ 1996, p 189, n 200.
C. Civ. Art. 2421.
C. Civ. Art. 2422.
C. Consom. Art. L 314-1, qui prvoit le remboursement du prt une date et pour un montant alatoires.

159

Ainsi le contrle de proportionnalit, s'il est rest ce stade en droit commun des srets,
n'est pas rest cantonn ce domaine. Le lgislateur a souhait intgrer ce contrle dans le
cadre de la fourniture de crdit aux entreprises en difficult, par l'article L 650-1 du Code de
commerce. Certes, en matire de droit bancaire, l'exigence de proportionnalit n'tait pas
inconnue. Elle existait dans le cadre des devoirs de prudence et de discernement incombant
au banquier, par l'obligation de ne pas consentir des crdits excessifs, c'est--dire
disproportionns par rapport aux capacits financires et aux facults de remboursement de
l'emprunteur664. La jurisprudence employait d'ailleurs les termes de disproportion
manifeste , hors de proportion , incompatible ou sans rapport avec les capacits
de remboursement. En cas de procdure collective du dbiteur, le non respect de ces
exigences pouvait amener le banquier voir sa responsabilit engage, sur le plan
contractuel, pour crdit ruineux. La proportionnalit tait une notion bien connue en droit
commun de la responsabilit bancaire, mais uniquement dans le cadre d'un crdit
disproportionn, et non d'une garantie disproportionne.

2. La disproportion de l'article L 650-1 du Code de commerce : une


apprciation dlicate.
178. De nouveaux critres d'apprciation de la proportionnalit en droit positif.
L'article L 650-1 du Code de commerce, aprs avoir pos un principe d'irresponsabilit des
cranciers pour les concours consentis, a spcifi que leur responsabilit pouvait toutefois
tre mise en jeu dans le cas o les garanties prises en contrepartie des concours sont
disproportionnes ceux-ci . La disproportion ainsi spcifie ici concerne le rapport
garanties/concours. Elle tmoigne de la dmesure entre [ces] deux lments665 . Elle
prend ds lors un nouveau visage, et semble par l mme largir son domaine d'application.
Le contrle de proportionnalit concerne les garanties prises au moment de l'octroi du
concours. Nanmoins, quand doit-il s'effectuer ? Le lgislateur a intgr le contrle de
proportionnalit au cur de la responsabilit pour soutien abusif, sans prciser quelle date
ce contrle doit tre ralis (A), et surtout dans quelle mesure (B).

664

665

Cass. com. 11 mai 1999, BNP c/ Mneteau, Bull. Civ. IV, n 95, RTDCom 1999, 733, obs.
M. CABRILLAC ; RJDA 6/1999, p 495, note M-C. PINIOT ; JCP E 1999, p 1730, note D. LEGEAIS.
C. MAURY, Observations sur les rcentes volutions du principe de proportionnalit dans le
cautionnement. LPA 28 juillet 2006, n 150, p 4 et s, spc. n 10.

160

A. Les doutes quant la date d'apprciation de la disproportion


179. Date du jour de la prise de garantie. Faut-il apprcier la disproportion au jour de
l'octroi des crdits ou bien au jour de la mise en uvre de la garantie ? L'article L 650-1
alina premier du Code de commerce dispose : Les cranciers ne peuvent tre tenus pour
responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude,
d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en
contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci . La formulation du texte
incite retenir le jour de la prise de garantie, c'est--dire le jour o les crdits sont consentis,
comme date d'apprciation de la disproportion. Le contrle que suscite l'article L 650-1 du
Code de commerce a vocation s'effectuer au stade de la formation de la sret666. Les
auteurs s'accordent sur ce point. Toutefois la valeur du comparant (le concours) et compar,
(la garantie) fluctue. L'volution de la valeur de chacun doit-elle tre prise en compte ?
1. L'volution du concours.
Avant de s'attacher l'volution du concours, il convient de procder leur dtermination.
180. Dtermination des concours. Paralllisme des formes. La dfinition de ces
concours ncessaire l'apprciation de la disproportion doit en toute logique
correspondre celle retenue prcdemment dans le cadre de la dtermination du champ
d'application du principe d'irresponsabilit. C'est le principe du paralllisme des formes. En
effet, les lments entrant dans la dtermination de la responsabilit et ceux entrant dans
celle de l'irresponsabilit doivent s'accorder. Ds lors, sont supposes entrer dans la notion
de concours667, toutes les oprations de crdit : l'octroi de crdit proprement parler
mais aussi les promesses de prt, les dlais de paiement, ou la mise disposition ventuelle
de fonds par un crdit par signature668. Le professeur Legeais estime qu'il serait dans l'intrt
du banquier, de retenir cette solution. En effet, si les concours dont il est question dans
l'article L 650-1 du Code de commerce, sont ceux dont l'entreprise peut disposer si elle le
souhaite669 , c'est--dire ceux accords dans le principe mais dont les fonds n'ont pas encore
666

667

668
669

R. DAMMANN, La situation des banques titulaires de surets, aprs la loi de sauvegarde des entreprises.
Banque et Droit n 103, septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.
Voir notamment P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de
sauvegarde des entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque
du 24 fvrier 2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc.
p 85, n 27.
T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 7 d. 2007, n 52, p 45-46.
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E, n 42, 20 octobre 2005, p 1747,
tude 1510, spc. p 1749, n 18.

161

t remis l'emprunteur, alors ils ne seront jamais considrs comme excessifs par rapport
aux garanties. Toutefois, le professeur Legeais convient lui mme, que retenir cette solution,
inciterait le banquier fournir un maximum de crdits, qu'ils soient ou non justifis
conomiquement, afin que les garanties qu'il a demandes ne soient pas dclares
disproportionnes. Ce raisonnement aboutirait une situation paradoxale, allant l'encontre
de l'objectif poursuivi par le lgislateur. Si celui-ci souhaite encourager la fourniture de
crdit aux entreprises, il ne doit pas [pour autant] favoriser l'octroi de crdits
injustifis670 .

181. volution du concours. Mais faut-il prendre en compte le risque d'volution du


concours ou simplement les concours consentis au moment de la prise de garantie ?671 Car il
pourrait tre reproch au banquier de ne pas avoir procd un rexamen du risque
l'occasion d'un nouveau concours, ou de tout vnement important survenant dans la
situation du dbiteur672 . En effet, une bonne sret est une sret suffisante c'est-dire proportionne au risque pris par le crancier 673. Il appartient donc au crancier
d'apprcier ab initio si la garantie fournie en contrepartie du concours est suffisante, et dans
ce cas de dcider d'octroyer ou non le crdit. La garantie prise en contrepartie du
concours , doit recouvrir tous les cots possibles du concours, qui sont lis au risque de
l'opration. Le banquier doit prendre les mesures ncessaires la diminution de son risque.
2. Dtermination et volution du montant des garanties.
182. Une tche dlicate. L'apprciation de la disproportion porte galement sur le montant
des garanties. Celui-ci est parfois difficile apprhender, tant au sein des srets
personnelles que des srets relles.
183. Les srets personnelles. Dans le cadre des srets personnelles, la tche peut parfois
s'avrer dlicate, en particulier en cas de cautionnement illimit ou indfini. Le
cautionnement indfini est vis l'article 2293 du Code civil, et concerne la situation dans
laquelle l'engagement de la caution n'est pas distinct de celui du dbiteur, et ne comporte
670
671

672

673

D. LEGEAIS, article prcit.


D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, 5
janvier 2006, Cahier de droit des affaires, chron. p 69 et s., spc. p 75, n 32.
M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN, et V. BREMONT, Droit des Srets, Sirey Universit,
Dalloz, 2007, p 607, n 2456.
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s. spc.
p 293, n 5.

162

donc pas d'autre montant que celui de la dette principale. La difficult survient dans cette
hypothse lorsque l'engagement de la caution est stipul en ces termes : garantir le
paiement ou le remboursement de toutes sommes que le cautionn peut ce jour ou pourra
devoir l'avenir la banque, en toute monnaie, chez l'un quelconque de ses siges, en
principal augment des intrts, commissions, frais et accessoires, raison de tous
engagements, de toutes oprations et, d'une faon gnrale, de toutes obligations nes sans
exception, directement ou indirectement, pour quelque cause que ce soit674 . Si cette
garantie prsente l'avantage pour le crancier de voir les dettes futures du dbiteur
cautionnes, elle prsente galement le danger pour la caution d'ignorer au moment de son
engagement le montant exact de la somme qu'elle sera amene verser au crancier. Aussi
le montant de l'engagement et une ventuelle disproportion ne sont-ils pas aiss
dterminer.
184. Les srets relles et les difficults lies la valeur du bien grev. Dans le cadre des
srets relles, la situation est identique. Toutefois, si ce n'est pas le montant de la sret
elle-mme qui est difficile dterminer, quoique le cas de la cession de crance titre de
garantie par Bordereau Dailly, garantie dcroche juridiquement du crdit consenti, peut
s'avrer difficile, l'assiette ne correspondant pas au montant du crdit, et pouvant tre amen
voluer dans le temps675, c'est la dtermination de la valeur du bien grev qui peut tre
dlicate. En effet, la valeur du bien grev d'une garantie est parfois amene fluctuer. Ainsi,
le montant des srets portant sur des instruments financiers, ou sur des actions676 est
difficile valuer ; de mme s'agissant de srets portant sur le fonds de commerce ou sur
les stocks, en particulier lors de procdures collectives : un immeuble ou un fonds de
commerce peuvent avoir une valeur importante lors de l'octroi du concours et pourtant ne
dsintresser que partiellement ou pas du tout le crancier dont la crance pourra tre
prime par des crances super privilgies des salaires ou par des crances fiscales677 .
Les biens, assiette de la sret, sont donc susceptibles de s'apprcier ou de se dprcier, et la
valeur de la sret en ptit peu importe qu'elle porte sur des biens individualiss678.
674

675

676

677

678

Voir M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMONT, Droit des srets, Dalloz Sirey
Universit, 2007, p 109, n 341. il s'agit d'une clause figurant dans les contrats types de cautionnement.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de concours, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, colloque du 23 fvrier 2006, Colloques et
Dbats sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s. spc. p 86, n 30.
Nantissement d'actions, voir D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E,
n 42, 20 octobre 2005, p 1747, tude 1510, spc. p 1749, n 19.
J. TAMBA, Entreprises en difficult, vers un allgement de la responsabilit des banques ?, Rev. Banque
dcembre 2006, n 686, p 41 et s., spc. p 43.
R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations conomiques sous la
direction de M-A FRISON-ROCHE, Presse de Sciences Po et Dalloz, 2007, p 73 et s., spc. p 85, n 202.

163

185. Les modes d'valuation de la valeur du bien grev. La fluctuation de la valeur du


bien peut tre prise en charge lors de la constitution de la sret, par les parties679. Et lorsque
les parties n'ont pas prvu l'volution de la valeur de la sret, il est parfois mis leur
charge, une obligation de maintien de cette valeur, laisse l'apprciation des juges, sur le
fondement de la facult ou non de matriser son volution future. Le constituant se voit donc
dans certains cas engag maintenir une juste proportion entre la sret constitue et la
dette garantie. Ds lors, dans ces situations, l'argument d'une disproportion afin de retenir la
responsabilit du banquier ne saurait tre avanc. En revanche, il est de nombreux cas o le
constituant n'est pas soumis une telle obligation. Il est donc logique que le crancier
veuille prendre davantage de srets afin de prvenir cette fluctuation de la valeur des
srets. De plus, les cranciers valuent les garanties constituer dans l'hypothse d'une
procdure collective du dbiteur, et peuvent prendre en consquence, davantage de
garanties : ils vont surprotger leurs intrts. D'o la difficult de retenir une date pour
l'apprciation de la disproportion. Doit-on retenir la valeur des biens au jour o la garantie
est constitue, ou bien le montant de leur ralisation ? Matre Dammann semble vouloir
retenir cette seconde solution. Il serait raisonnable , selon lui de se rfrer la valeur
future des srets, et non leur valeur de ralisation immdiate, en cas d'ouverture d'une
procdure d'insolvabilit du dbiteur. Il convient peut-tre de se rfrer au montant
maximum autoris dans la convention de crdit, major des intrts prvus (y compris de
retard) et des frais de recouvrement, soit un montant correspondant aux risques rels du
banquier680 . Par consquent, le contrle de proportionnalit semble devoir tre effectu au
moment de la prise des garanties en tenant compte de la valeur future de ces garanties, au vu
des circonstances.

B. Les difficults lies l'valuation de la disproportion.


186. L'utilit d'un ventuel seuil de disproportion ? Il est vident que par l'addition de
toutes les garanties, le montant de celles-ci sera suprieur celui des crdits consentis. Ds
lors, partir de quel seuil le juge dcidera-t-il que les garanties sont excessives ? Le texte
n'apporte ici aucune indication, le lgislateur s'tant abstenu dans le cadre de cette exception
de poser un critre d'apprciation, tel que caractrise ou manifeste . Comme l'a
679

680

Convention cadre dans le cadre des cessions par bordereaux Dailly, ou clauses d'arrosage ou de substitution
d'assiette, dans le cadre par exemple du gage d'instruments financiers. Voir P. CROCQ, Srets et
proportionnalit, Mlanges Simler, 2006, p 291, spc. p 294, n 7.
R. DAMMANN, La situation des banques titulaires de surets, aprs la loi de sauvegarde des entreprises.
Banque et Droit n 103, septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.

164

soulign Matre Dammann681, la lecture du texte, une simple disproportion objective


suffit. Il n'est pas ncessaire qu'elle soit caractrise ou notable . Mais qu'est ce qu'une
disproportion objective ?
187. Simple disproportion ou disproportion manifeste ? Dans le cadre de son tude sur
l'excs682, Monsieur Bakouche fait valoir que l'excs s'apprcie au moyen du critre de
l'vidence. Le terme de manifeste est trs souvent employ par le lgislateur ou la
jurisprudence pour caractriser l'excs. Cet adverbe rserve la prise en compte juridique
de l'excs des situations dpourvues d'quivoque , afin de faciliter la tche du juge
charg de la mise en uvre de la sanction de l'excs en lui vitant un long examen de la
situation683 , puisque l'excs force l'entendement . Dans le cadre de la disproportion de
l'article L 650-1 du Code de commerce, le lgislateur n'a pas pris la peine de faire cette
prcision. S'agit-il d'un oubli ou est-ce dlibr, de sorte que le juge sera dans l'obligation de
sanctionner chaque disproportion constate ? Les consquences de cette volont seraient
importantes. En effet, comme le souligne Monsieur Bakouche, retenir la qualification de
l'excs dans des cas dans lesquels la dmesure ne serait pas choquante reviendrait faire
de l'exception de la prise en compte de l'excs le principe et donc renverser la rgle qui
reste, du moins actuellement, le refus d'une sanction systmatique du caractre excessif684 .
Le lgislateur souhaite-t-il que la disproportion, puisque non manifeste, soit sanctionne
automatiquement ?
188. Une apprciation objective de la disproportion ? La plupart du temps, lorsqu'un
contrle de proportionnalit tait requis, le lgislateur utilisait le terme de manifestement
disproportionn , comme dans l'article L 341-4 du Code de la consommation. Et lorsqu'il
est ralis par les juges, ils s'attachent eux mmes relever des lments rvlant une
disproportion manifeste . Mme s'ils n'utilisaient pas cet adverbe chaque fois, il
s'agissait pour eux de dnoncer une disproportion vidente, choquante. Monsieur Bakouche
estime par ailleurs, que lorsque l'expression disproportion manifeste est employe, celleci renvoie en fait la notion d'excs. Le lgislateur en omettant cette prcision, a peut-tre
souhait que seule la disproportion soit sanctionne, et non l'excs, comme l'entend
Monsieur Bakouche. L'importance de la dmesure que le lgislateur souhaite voir releve
681
682
683

684

R. DAMMANN, Soutien abusif : la responsabilit des banques, Les Echos, 19 septembre 2005, p 13.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 84, n 86.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 85, n 87.

165

dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce est peut-tre moindre que celle
exige dans le cadre d'un excs. Mais quelle est-elle ds lors ? Certains estiment qu'il s'agit
d'une disproportion objective685. S'agit-il d'un dfaut d'quivalence entre la garantie et le
crdit octroy, ou d'un dsquilibre ? Au travers des diffrentes interventions sur le point
de savoir s'il existe un principe de proportionnalit en droit priv, au colloque du 20 mars
1998, il est possible de tirer une dfinition de la disproportion objective. En effet, si pour
certains le principe de proportionnalit est un principe de juste mesure, un principe
d'adquation des moyens employs au but poursuivi686 , tel que la disproportion ne peut
tre que manifeste et ainsi se rapprocher de la notion d'excs, pour d'autres, il serait un
principe d'quilibre objectif dans le contrat . Mais cela signifie qu'il doit y avoir un
quilibre vritable . Cette conception de la proportionnalit est dangereuse car elle va
l'encontre du principe de la libert contractuelle. Par ailleurs, comment pourrait-on appliquer
cette conception l'exigence de proportionnalit de l'article L 650-1 du Code de
commerce ? En effet, il ne s'agit pas de contrler l'quilibre entre les diverses prestations
d'un seul et mme contrat, savoir le cautionnement, mais plutt l'quilibre entre deux
contrats, la garantie, et le prt. Or cet quilibre peut-il tre atteint en la matire ? La rponse
nous parat ngative. Il conviendrait de considrer au contraire un certain dsquilibre
excessif . En effet, la tendance est au surplus de garantie en cas de crdit, afin de prvenir
l'insolvabilit du dbiteur ; la pratique des affaires dmontre que certains cranciers
exigent la constitution de srets sur tous les actifs encore disponibles du dbiteur avant de
consentir un nouveau crdit un dbiteur en difficult687 , procd encore appel coup de
rteau . Comment apprcier ds lors l'quilibre entre les garanties et les concours ? La
proportionnalit doit-elle s'apprcier par ailleurs par rapport l'importance du crdit
octroy, ou par rapport la faon dont elle est perue par les tiers ? Il semblerait que
l'objectivit requise incite ne considrer la disproportion des garanties que par rapport au
crdit lui-mme. Cela signifie-t-il qu'il faille comparer le montant de chacun des deux
termes de la comparaison ? Ceci ne parat pas opportun, le lgislateur ne prcisant pas qu'il
s'agisse d'une comparaison de montants . Ce critre mathmatique ne doit pas tre
attach au contrle de proportionnalit de l'article L 650-1 du Code de commerce. Selon le
professeur Crocq688, le lgislateur, lors de l'laboration de ce texte, ne souhaitait pas que le
juge se lance dans un calcul mathmatique, ce qui le pousserait invitablement considrer
685
686

687
688

R. DAMMANN, Soutien abusif : la responsabilit des banques, Les Echos, 19 septembre 2005, p 13.
Voir M. BEHAR-TOUCHAIS, Conclusion, Colloque du 20 mars 1998, Existe-t-il un principe de
proportionnalit en droit priv ? LPA n spcial, 30 septembre 1998, n117, p 68 et s.
P. CROCQ, La rforme des procdures collectives et le droit des srets, D 2006, p 1306, spc. n 15.
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. SIMLER, Dalloz Litec 2006, p 291 et s.

166

ce contrle de proportionnalit comme un instrument de lutte contre le gaspillage de


crdit689. Selon lui, le vritable objectif poursuivi serait de sanctionner un comportement
fautif. Ce qui signifie que le critre mathmatique est inutile, la disproportion ne saurait tre
envisage de manire objective, il faut une connotation d'excs. Les opinions doctrinales
sont donc divergentes sur ce point. Pour ceux690 qui soutiennent que la disproportion doit
tre apprcie en dehors de tout caractre excessif, la mesure du dsquilibre entre les
garanties et les concours ncessite la dtermination de seuils.
189. Des seuils de disproportion ? Peut-tre serait-il pertinent d'tablir des seuils partir
desquels la disproportion serait sanctionne. Le professeur Le Corre691 dplore l'absence de
ratios de disproportion dans le Code de commerce, alors que le droit allemand (comme le
droit italien), qui sanctionne lui aussi la prise de srets excessives, dispose de seuils prcis
fixs par la Cour fdrale allemande692 : la valeur du bien donn en garantie ne peut, en
cas de procdure d'insolvabilit, excder 110 % du montant du financement . En cas
d'excs, le dbiteur a le droit de demander une main leve partielle. (Ici, il faut noter que la
sanction d'une garantie excessive est la rduction de la garantie, et non, comme le droit
franais le prvoit dsormais, la nullit). Cet auteur propose ds lors de recourir la
rglementation bancaire internationale qui pose des ratios en de desquels la banque n'est
pas suffisamment garantie, afin de fixer un seuil, au dessus duquel le crancier fournisseur
de concours serait sur-garanti . Il faut noter que la Cour de cassation dans un arrt non
publi au Bulletin, semble avoir admis une disproportion en matire de prise de srets
relles lorsque la valeur expertise du bien affect en garantie atteignait prs de 200 % du
montant du prt693.

689

690

691

692
693

Pour une opinion contraire voir R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et
rgulations conomiques, sous la direction de M-A FRISON-ROCHE, Presses de Science Po et Dalloz,
2007, p 73 et s. spc. p 80. : La nouvelle finalit de la responsabilit du banquier du fait des concours
consentis [serait] la protection du dbiteur contre le gaspillage de crdit . Voir aussi R. DAMMANN, La
situation du banquier titulaire de srets aprs la loi de sauvegarde des entreprises, Banque et Droit, n 103,
septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.
Notamment R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations
conomiques, sous la direction de M-A FRISON-ROCHE, Presses de Science Po et Dalloz, 2007, p 73 et s.
spc. p 80.
P-M. Le CORRE, Concours bancaires-Responsabilit bancaire, Droit et Pratique des procdures
collectives, 2006-2007, Dalloz Action 2006, 3 d., n 434.33, p 580.
La Bundesgerichtshof
Cass. com. 10 mai 1994, pourvoi n 92-15.881, Voir R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables,
in Responsabilit et rgulations conomiques sous la direction de M-A FRISON-ROCHE, Presse de
Sciences Po et Dalloz, 2007, p 73 et s., spc. p 85, note de bas de page n 69. qui suggre de rester prudent
sur la porte de cet arrt, s'agissant d'un arrt de rejet qui a allou la victime des dommages et intrts
relativement modrs

167

190. Les divergences doctrinales. L encore la question d'un ventuel seuil de


disproportion divise la doctrine. Pour le professeur Crocq694, la fixation d'un seuil de
disproportion serait inutile, tout comme l'insertion d'un critre mathmatique dans la
comparaison des garanties et concours. En effet, un seuil serait ncessaire si ce contrle de
proportionnalit de l'article L 650-1 du Code de commerce est envisag sous l'aspect d'une
lutte contre le gaspillage de crdit, et ainsi viter que les cranciers prennent de trop
nombreuses garanties sur le dos du dbiteur, au point de l'empcher de prtendre d'autres
crdits. Pour certains auteurs, ce phnomne serait encourag par certaines srets,
notamment la fiducie. Autant elle peut tre admirable comme mode de gestion, comme
mode d'institution familiale, autant je crois qu'elle gaspille le crdit et qu'elle risque
d'trangler les dbiteurs quand elle devient un instrument de sret 695. De ces
observations, il faut dduire que la disproportion de l'article L 650-1 du Code de commerce
s'apprcie dans un juste milieu : elle n'est pas objective au point qu'il faille raliser un calcul
mathmatique partir de seuils ou de montant prcis, mais ne doit pas non plus tre
manifeste , allant de la sorte l'encontre de ce que souhaite le lgislateur.
191. lments de mesure de la disproportion. Ds lors, si l'apprciation de la
disproportion ne peut se faire partir d'une comparaison des montants des garanties et des
concours consentis, ni de la fixation d'un taux, quels lments permettront d'y procder ? Il
serait opportun de raliser une analyse au cas par cas des garanties prises en contrepartie des
concours. Les professeurs Jeantin et Le Cannu prcisent qu'il serait inexact de raisonner
en taux : tout dpend de la nature du risque couvrir et des techniques de garanties
utilises696 . En effet, l'apprciation de la disproportion sera variable en fonction de la
sret utilise, de la nature du ou des biens grevs et des circonstances de l'octroi du
crdit697 . Il a t notamment propos, lors de l'laboration de l'article L 650-1 du Code de
commerce, de mesurer la disproportion en fonction des taux qui sont pratiqus par les
banquiers. Monsieur le dput Arnaud Montebourg lors des dbats l'Assemble Nationale
a avanc cette ide : il devrait s'instaurer un processus de vases communicants entre
l'importance de la rmunration du banquier et la quantit de garanties assorties son
prt . Si cette valuation de la disproportion par rapport au cot du crdit ne parat pas tre
694
695

696

697

P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. SIMLER, Dalloz Litec 2006, p 291 et s.
Ph. MALAURIE, intervention in La Fiducie : une rvolution dans notre droit ?, colloque organis par
l'Institut de droit des affaires de Paris II, Paris, 8 juin 1990 : Banque et Droit n 15, janvier-fvrier 1991
p 11.
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007,
p 448, n 641.
P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s.
spc. p 305, n 27.

168

adquate en l'espce, aucun auteur, semble-t-il, n'ayant repris cette ide, il n'est pas exclu
que cet lment puisse participer du champ d'investigation du juge aux fins de l'apprciation
de la disproportion. L'apprciation de la disproportion ne sera que plus aise, si le juge
prend en considration bien d'autres lments. En outre, la divergence de point de vue sur la
finalit attache au texte, n'a pas de graves consquences, puisque le rsultat obtenu est le
mme : savoir la ncessit d'intgrer d'autres lments dans l'apprciation de la
disproportion. En effet, d'un ct la disproportion n'est rvle ni par un seuil, ni partir
d'un critre mathmatique , ce qui incite tenir compte d'lments tels que le choix de la
sret par le crancier, ou l'assiette de la sret. Or ces lments sont justement ceux retenus
pour dterminer le montant des garanties ! Tout est question de terminologie.
*
*

192. La ncessit de dtermination des termes du contrle. Le contrle de


proportionnalit de l'article L 650-1 du Code de commerce ncessite que soient dtermines
les garanties . En effet, l'valuation de la disproportion ne peut se raliser qu'en toute
connaissance des deux termes, objets de la dmesure . Les concours, s'ils posent
quelques difficults, ont t envisags prcdemment dans le cadre de l'tude du principe
d'irresponsabilit. Ce sont ds lors les garanties , qui vont poser le plus de difficults et
plonger le juge, et les professionnels dans un ocan d'incertitudes.

Section 2. L'ambigut de la notion de garanties


193. Formule la faveur du lgislateur et pourtant si imprcise. L'article L 650-1 du
Code de commerce prvoit que le crancier dispensateur de crdit, s'il est protg par un
principe de non-responsabilit du fait de l'octroi de concours, peut voir en revanche sa
responsabilit engage si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont
disproportionnes ceux-ci . Le texte impose ainsi un contrle de proportionnalit au juge.
Si l'on a tent de poser le cadre de ce contrle en dfinissant au mieux la notion de
proportionnalit, notion nouvelle en matire de droit des entreprises en difficult, certains
termes posent encore de nombreuses difficults. En effet, comment apprcier la
disproportion de garanties par rapport des concours, si l'on ne sait de quels mcanismes il

169

s'agit ? En effet, la porte de cette troisime exception au principe d'irresponsabilit des


fournisseurs de concours dpend en partie du domaine d'application de celle-ci. La
dtermination de ce champ d'application (2) ne saurait tre ralise sans procder au
pralable une dfinition du terme de garantie (1). En effet, le terme bien connu de tous
est pourtant nullement dfini de manire prcise, ce qui ne facilite pas la dlimitation du
domaine d'application du contrle de proportionnalit de l'article L 650-1.

1. Dfinition de la notion de garantie.


194. La ncessaire distinction garantie / sret. Le lgislateur a utilis le terme de
garanties , et non celui de srets dans la lettre de l'article L 650-1 du Code de
commerce, afin de conserver un large champ d'application au texte. Nanmoins, est-ce un
choix dlibr du lgislateur ou bien le fruit du hasard ? La question n'est pas sans intrt,
car ces deux notions sont bien souvent assimiles l'une l'autre, de telle sorte que les termes
sont bien souvent employs comme synonymes. Ne peut-on, pour autant, les diffrencier ?
Il n'existe pas, ce jour, de vritable dfinition juridique de chacun de ces deux termes.
Mais la sret, contrairement la garantie, renvoie un procd juridique bien dtermin.
Ds lors, la dfinition de la garantie (B) dcoulera sans doute de la dfinition de la sret
elle-mme (A).

A. Dlimitation de la notion de sret.


195. Les srets au sein du Code civil. Le lgislateur n'a jamais dfini la notion de sret,
alors que le terme est utilis, dans notre droit, civil en particulier, afin de dsigner certains
mcanismes visant prmunir le crancier contre l'insolvabilit du dbiteur. Ds l'origine du
Code civil, les rdacteurs envisageaient quatre srets : le cautionnement, le nantissement,
l'hypothque et le privilge. Il s'agissait tant de srets personnelles que de srets relles.
Ce cadre s'est ensuite largement tendu au fil des sicles, et de nombreux mcanismes se
sont vu levs au rang de sret, notamment par l'ordonnance du 23 mars 2006, portant
rforme du droit des srets. Le Code civil vise ainsi les srets de faon expresse et
limite. Elles figurent toutes au livre IV du Code civil. Mais qu'est-ce qu'une sret ? L
encore la doctrine n'est pas unanime.

170

196. Essai de dfinition par la doctrine. La classification traditionnelle des srets entre
srets personnelles et srets relles, permet de diffrencier ces divers mcanismes par leur
nature juridique. Ces diffrences ont conduit de nombreux auteurs a considrer la notion de
sret, comme une notion introuvable : la sret n'est pas une notion, c'est une
tiquette qui s'accommode du disparate. L'emploi frquent du pluriel est significatif de
l'impossibilit de runir dans un concept unique, parce qu'elles reposent sur des techniques
trop loignes, les srets personnelles et les srets relles698 , ce qui les amenaient
retenir une dfinition gnrale et imprcise : la sret est une prrogative superpose aux
prrogatives ordinaires du crancier par le contrat, la loi ou un jugement et qui a pour
finalit exclusive de le protger contre l'insolvabilit de son dbiteur 699 . Si l'laboration
d'une dfinition de la notion de sret parat ainsi ardue, n'est-il pas possible de le faire
partir de l'tymologie ? La rponse ne peut tre que ngative. En effet, sret vient du
terme latin securitas , qui dsigne l'tat de ce qui est sr. Cette dfinition convient
parfaitement l'emploi du terme sret en gnral dans le droit positif, et notamment
dans le droit public, telles la sret de l'tat, la sret de la personne selon la Dclaration
des droits de l'homme, ou la Convention europenne des droits de l'homme et des liberts
fondamentales700, mais ne peut suffire la dfinition du terme de sret tel qu'utilis en
droit priv. Quelle sera, ds lors, la source de la dfinition de la notion de sret ? Pour
la plupart des auteurs, la dfinition commune aux srets ne peut se rvler qu'au travers des
diffrents caractres qu'elles revtent. C'est partir des mcanismes dsigns comme srets
par le lgislateur que la notion de sret peut tre dfinie : il s'agit d'une dfinition a
posteriori701 . Mais ces caractres ne sont pas les mmes pour tous les auteurs, de sorte qu'il
existe plusieurs conceptions de la notion de sret 702. Ils lui attachent une finalit, une
technique et des effets parfois divergents.
197. Les diverses conceptions de la notion. Dans un conception troite, les srets revtent
des critres prcis, qui les diffrencient rigoureusement des garanties. La sret aurait ainsi
une finalit exclusive : garantir le paiement d'une crance, crance laquelle elle est
ncessairement et juridiquement accessoire et se superpose par l'effet d'un contrat distinct,
de la loi ou d'une dcision judiciaire703 . La conception large, au contraire, suppose de
698
699
700
701

702
703

M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, Litec 2 d. 1993, n 2, p 2.


M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des srets, Litec 2 d. 1993, n 2, p 2.
DDHC, Art. 2, Conv. EDH Art. 5 al.1.
P. CROCQ, Proprit et Garantie, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, Litec, 1995, p 219,
n 266.
Voir F. MACORIG-VENIER, Droit civil : Les srets, L'Herms, 1 d. 1999, p 19 et s., n 18 et s.
F. MACORIG-VENIER, Droit civil : Les srets, L'Herms, 1 d. 1999, p 19, n 19

171

considrer comme srets, tous les procds ayant pour fonction de favoriser le paiement
d'une crance , ce qui exclut que ce soit sa finalit exclusive. Cette conception conduit
qualifier toutes les garanties de srets. Il s'agira donc de tous les procds issus du droit des
obligations, du droit des contrats spciaux ou du droit des biens, et mme des srets
ngatives . Cette conception correspond, selon certains une ralit conomique, en
tenant compte du rsultat final704 . Une troisime conception conduit considrer les
srets comme un sous-ensemble des garanties. Ces srets ont des caractres
spcifiques permettant de les identifier, ce qui conduit distinguer les deux notions de
sret et de garantie . Si toute sret est une garantie, toute garantie n'est pas une
sret705 . En premier lieu, les srets ont une finalit prcise et particulire. Elles
permettent au crancier d'chapper la loi du concours entre les cranciers 706 . En effet,
tous les cranciers disposent d'un droit de gage gnral sur le patrimoine de leur dbiteur.
Toutefois, ce droit de gage gnral n'est pas suffisant, car en cas de concours de cranciers
chirographaires, le prix est rparti entre eux par contribution, au prorata de leurs crances
respectives, au marc le franc . Les cranciers titulaires de srets seront pays par
prfrence aux simples cranciers chirographaires. Les srets sont donc des procds dont
le but est d'augmenter les chances de paiement des cranciers, de parvenir au recouvrement
de la crance et donc son extinction. Le critre tlologique prend le pas sur le critre
fonctionnel, ce qui permet de distinguer les srets, des garanties. Tous les procds ayant
pour effet une sret sans l'avoir spcialement recherch, sont des garanties. En second
lieu, les srets sont des mcanismes utilisant une technique bien prcise, que le professeur
Crocq dfinit avec brio : La technique de constitution d'une sret est l'affectation la
satisfaction du crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par
l'adjonction aux droits rsultant normalement pour lui du contrat de base d'un droit d'agir
accessoire son droit de crance707 . La sret repose donc sur l'affectation d'un bien ou
d'un ensemble de biens appartenant au dbiteur dans le cadre des srets relles, ou un
tiers dans le cadre des srets personnelles. La sret est par ailleurs, accessoire la crance
qu'elle garantit, de telle sorte qu'elle constitue un rapport d'obligation distinct de celui
faisant natre la crance. Elle se superpose au rapport d'obligation ; et cette superposition
peut intervenir tout moment, mme aprs la naissance de la crance. La sret confre
galement au crancier un droit de poursuivre une personne ou de faire vendre ou de se
704
705
706
707

S. PIEDELIEVRE, Les Srets, Armand Colin, coll. Compact, 4 d. 2004, p 7, n 11.


Formule emprunte Messieurs Ph. MALAURIE et L. AYNES.
D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, LGDJ, 6 d. 2008, p 13 et s. spc. p 14, n 21.
P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 272,
p 225.

172

faire attribuer une chose708 . Ces caractres permettent de dgager une dfinition de la
sret. Le professeur Crocq estime ainsi qu' une sret est l'affectation la satisfaction du
crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction aux droits
rsultant normalement pour lui du contrat de base d'un droit d'agir accessoire son droit
de crance, qui amliore sa situation juridique en remdiant aux insuffisances de son droit
de gage gnral, sans tre pour autant une source de profit et dont la mise en uvre
satisfait le crancier en teignant la crance en tout ou partie, directement ou
indirectement 709. Cette dfinition prcise devrait permettre de distinguer au mieux les
mcanismes que l'on peut dfinir comme srets de ceux qui ne le sont pas. Toutefois, elle
ne fait pas l'unanimit ; comme l'crit le professeur Michel Cabrillac, chacun a son
opinion et l'inscrit dans le large ventail qui va de la conception crispe qui veut qu'il n'y
ait point de sret en dehors de la trilogie traditionnelle710 la conception laxiste qui,
dilatant l'infini le champ des srets, embrasse tout ce qui peut procurer un crancier
un avantage sur les autres711 . Par ailleurs, mme si le lgislateur a largi la catgorie des
srets, par l'ordonnance du 23 mars 2006, il a laiss une zone d'ombre en s'abstenant de
dfinir la notion.

B. Dfinition de la notion de garantie.


198. tymologie. Bien que la dfinition de la notion de sret ne soit pas fixe de faon
unanime, elle devrait permettre de dlimiter la notion de garantie. Nous comprenons tous le
terme de garantie sans pouvoir rellement le dfinir. La garantie renvoie un concept
largement utilis dans le langage courant. Le terme garantie est d'origine germanique, il
provient du mot gewhr , lui mme provenant du mot whr signifiant vrai 712.
Ainsi, selon le professeur Crocq, garantir, c'est donc assurer que telle chose est vrai, que
telle qualit existe713 . Dans le dictionnaire de la langue franaise, Garantir signifie

708
709

710

711

712

713

D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, LGDJ, 6 d. 2008, p 13 et s. spc. p 14, n 21.


P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 282,
p 234.
M. CABRILLAC, Les srets relles entre vins nouveaux et vieilles outres, tudes offertes P. CATALA,
Le droit priv franais la fin du XX sicle, Litec 2001, p 709 et s., spc. p 710 : il s'agit de la trilogie des
srets relles : privilge, gage, hypothque.
M. CABRILLAC, Les srets relles entre vins nouveaux et vieilles outres, tudes offertes P. CATALA,
Le droit priv franais la fin du XX sicle, Litec 2001, p 709 et s., spc. p 715
P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 283,
p 235
P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 283,
p 235.

173

assurer sous sa responsabilit714 . Ce terme est d'ailleurs utilis en ce sens dans de


nombreuses hypothses du droit positif, telles que la garantie contre les vices cachs 715 en
droit civil, en droit des socits galement, avec la clause de garantie de passif en cas de
cession de parts sociales ou encore en droit public, la garantie de moralit, ou garantie des
droits et liberts fondamentales, mais aussi la garantie de l'tat du titre d'un objet716, c'est-dire de sa teneur en mtal prcieux. Toutefois, ces garanties n'assurent que de la vrit ,
ou de la ralit de la chose, l'instant prsent, l'avenir n'est en aucun cas garanti (vices
futurs...). Le professeur Crocq relve cette diffrence entre la garantie et la sret, par ce
critre temporel : la garantie apporterait la quitude par l'affirmation d'une ralit et
concernerait donc le prsent, la sret apporterait la quitude en augmentant les
probabilits de la ralisation ultrieure d'un vnement et concernerait donc le futur717 .
Cette dfinition nous amnerait exclure l'emploi du terme de garantie dans le cadre de la
fourniture de crdit. Dans le cadre d'un crdit, la garantie serait un mcanisme qui aurait
pour fonction d'assurer au crancier l'excution de l'obligation de son dbiteur, et donc la
survenance d'un vnement futur. C'est galement le sens utilis quand il s'agit de fonds de
garantie, tels le fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme718, ou le fonds de
garantie des accidents de circulation et de chasse719. Ce sens semblerait tre tir de
l'ancien franais garer, garir, c'est--dire protger, on le retrouve dans le terme franais
warrant720 . Le crancier veut se prmunir de l'insolvabilit du dbiteur. Un rapprochement
peut ds lors tre ralis avec le terme de sret, le crancier recherchant dans les deux cas
la scurit. Mais si la sret vise ncessairement la scurit en matire d'excution par le
dbiteur de son obligation, la garantie vise un domaine bien plus large, et pas uniquement le
droit du crdit. Mais lorsque le terme de garantie est utilis en ce domaine prcis, recouvret-il celui de sret ? Si pour certains, les deux termes sont synonymes, tel le lgislateur qui
utilise l'un la place de l'autre dans de nombreuses situations ; pour d'autres, ces deux
termes sont distinguer. Cette distinction interviendra grce la spcificit qui est reconnue
aux srets. Tous les procds servant prmunir le crancier contre l'insolvabilit du
dbiteur, mais qui ne revtent pas les caractres de la sret seront qualifis de garanties.
714
715
716
717

718
719
720

Le Nouveau Petit Robert, dictionnaire de la langue franaise, 1996


C. Civ. Art. 1641 et s.
CGI, Art. 521 et s., garantie des matires d'or, d'argent et de platine.
P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 284,
p 236
C. Assur. Art. L 422-1 et s.
C. Assur. Art. L 421-1 et s.
J. GILISSEN, Esquisse d'une histoire compare des srets personnelles, Essai de synthse gnrale, Les
srets personnelles, Recueils de la socit Jean Bodin, tome XXVIII, ditions de la Librairie
Encyclopdique, Bruxelles 1974, p 34.

174

Toute la difficult de dfinir la garantie en ce domaine tient aux divergences de point de vue
sur les caractres communs aux srets. Pour certains, les garanties sont des mcanismes
fonds sur une technique issue de la thorie gnrale des obligations ou du droit des biens
ayant pour effet, non exclusif de faciliter le recouvrement de la crance par le
crancier721 . Mme si la doctrine n'est pas d'accord sur le point de savoir s'il s'agit d'une
finalit exclusive ou non, la garantie se dfinit par le fait que cette finalit n'est pas voulue,
elle n'en est que l'un des effets, elle n'est pas cre spcialement dans ce but. Quant la
technique, elle semble quelque peu diffrente. Les garanties n'ont pas vocation entretenir
un rapport d'accessoire principal avec la crance, la garantie est incluse dans le rapport
d'obligation, elle en est une des consquences722. Nanmoins, il ne s'agit pas ici d'une
vritable dfinition, puisque la garantie est ici dfinie par opposition aux srets. C'est
pourquoi le professeur Crocq dgage une dfinition gnrale : les garanties de paiement
sont des avantages spcifiques un ou plusieurs cranciers dont la finalit est de suppler
l'excution rgulire d'une obligation ou d'en prvenir l'inexcution 723 . Il s'agit l d'une
dfinition trs gnrale, mais comme il le signale dans son ouvrage, cela se justifie par le
fait qu'il s'agit d' une notion fonctionnelle et non conceptuelle comme la sret724 . Par
cette dfinition, le terme garantie vise tous les mcanismes qui augmentent les
chances d'un crancier dtermin, ou de plusieurs, d'tre pay en limitant les consquences
de la survenance future de la dfaillance du dbiteur, ou en tendant prvenir celle-ci725 .
Nombreux sont les procds pouvoir tre qualifis de garanties, sans pour autant tre des
srets. Mais en gnral, par l'emploi du terme garantie , sont viss tous les moyens
juridiques permettant de garantir le crancier contre le risque d'insolvabilit du
dbiteur726 .
721

722

723

724

725

726

M. JOBARD-BACHELLLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Droit des srets, Dalloz, coll. Sirey


Universit, 2007, p 4, n 9.
M. JOBARD-BACHELLLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Droit des srets, Dalloz, coll. Sirey
Universit, 2007, p 4, n 9.
P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 287,
p 238.
P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 287,
p 238, reprenant la distinction faite par le doyen Vedel entre ces deux notions, propos de la voie de fait :
G. VEDEL, De l'arrt Septfonds l'arrt Barinstein, JCP 1948, I, 682, spc. n 11. et La juridiction
comptente pour prvenir, faire cesser ou rparer la voie de fait administrative, JCP 1950, I, 851, spc. n
4 : les notions conceptuelles peuvent recevoir une dfinition complte selon les critres logiques
habituels et leur contenu est abstraitement dtermin une fois pour toutes... L'utilisation de toutes ces
notions dpend de leur contenu ; le contenu ne dpend pas de l'utilisation. Les notions [fonctionnelles] au
contraire sont diffremment construites. Elles procdent directement d'une fonction qui leur confre seule
une vritable unit.
P. CROCQ, Proprit et garantie, prface M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 1995, n 287,
p 239,
Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13 dition, 2001, sous la direction de initiale de R. GUILLIEN et
J. VINCENT, puis de S. GUINCHARD, et G. MONTAGNIER, v Garantie.

175

199. Usage des termes par le lgislateur. De tous ces lments de dfinition, il devrait tre
facile de dterminer en pratique les procds viss par chacun de ces termes. D'autant plus,
qu'en ce qui concerne les srets, le lgislateur les vise expressment, dans le Code civil.
Ds lors, lorsque le lgislateur emploie le terme de srets, il n'existe aucun doute possible,
au contraire du terme de garantie ; exception faite des cas o le lgislateur n'utilise pas les
bons termes pour viser ce dont il souhaite parler. Ainsi, en droit des procdures collectives,
le lgislateur, dans certaines dispositions, utilise le terme de sret de manire trop
gnrale727 , puisqu'il vise en ralit les srets relles, sous ensemble parmi les srets. La
jurisprudence ne s'est pas non plus fixe : la Cour de cassation adopte des solutions au
coup par coup, dduisant la qualification d'un mcanisme, de la solution qu'il apparat
opportun de lui appliquer728 . Comment savoir ds lors, quels sont les mcanismes viss par
le lgislateur ? Car s'il existe un certain flou juridique en raison de l'absence de dfinition
prcise, l'emploi de chacun des termes par le lgislateur de manire alatoire accentue
davantage ce constat, de sorte que le juge aura apprcier dans une large mesure de quoi il
s'agit. Telle est la situation de l'article L 650-1 du Code de commerce. Quelles sont ces
garanties vises par le texte ?

2. Les garanties vises par le texte : dlimitation du champ


d'application de l'article L 650-1 du Code de commerce.
200. Le critre fonctionnel des garanties. Le lgislateur, dans l'article L 650-1 du Code de
commerce qui rglemente la responsabilit pour soutien abusif des cranciers dispensateurs
de concours, utilise le terme de garantie . Si l'on a essay de dgager une dfinition de
cette notion, les solutions ne font pas l'unanimit, sans compter sur le fait que le terme de
garantie est souvent confondu avec celui de srets. Il a t vu prcdemment que le terme
de garantie est cens viser un domaine plus large que celui des srets : les garanties visent
les moyens juridiques permettant de garantir le crancier contre le risque d'insolvabilit du
dbiteur. Il s'agit donc de retenir comme garanties, tous les mcanismes ayant pour effet de
protger les intrts du crancier. C'est la fonction du procd (scuriser le paiement
d'une crance) qui importe et non sa technique729 . Autrement dit, le critre pris en compte
727
728
729

Exemple : C. Com. Art. L 622-17, L 622-24, L 622-25, L 626-22.


D. LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, LGDJ, 6 d. 2008, p 13 et s. spc. p 15, n 21.
M. JOBARD-BACHELLLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Droit des srets, Dalloz, coll. Sirey
Universit, 2007, p 606, n 2456.

176

pour dfinir la garantie , est un critre fonctionnel. Sont ds lors concerns tous les
mcanismes qui revtent cette fonction, peu importe la nature juridique du procd. Il peut
donc s'agir des garanties personnelles et des garanties relles730, quelles que soient leur
forme, la qualit des parties, leur tendue... Cette conception large des garanties, est celle
que de nombreux auteurs estiment applicable dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de
commerce. Il conviendrait de considrer l'emploi du terme de garantie par le lgislateur
comme un choix dlibr d'un large champ d'application au texte.
201. Un champ d'application tendu ? Ainsi, le terme de garanties concernerait les
srets, tant personnelles que relles, autant que les mcanismes ayant fonction de garantie :
tels les procds moins classiques de crdit-bail731, de dlgation ou de lettre
d'intention732 . Peut-on envisager l'inclusion de l'assurance crdit dans le champ de l'article
L 650-1 du Code de commerce ? L'assurance crdit est dfinie comme un mcanisme ayant
pour objet de garantir l'assur contre les risques de dfaillance de son client par suite
d'insolvabilit733. Une entreprise va ainsi s'assurer pour certains crdits commerciaux qu'elle
accorde ses clients, ce qui lui permet d'apprcier davantage son risque client et d'obtenir
davantage de crdits bancaires. En effet, les banques sont plus enclines proposer des
crdits aux entreprises couvertes par des assureurs crdits734 . Les dirigeants d'entreprise,
eux-mme, le constatent : L'assurance crdit est une vritable garantie pour notre
partenaire bancaire735 . Ds lors, les juges devront-ils prendre en compte cette garantie
dans leur apprciation de la responsabilit du banquier ? La question se pose bien
videmment. Pour une autre partie de la doctrine, il convient de rserver l'application de
l'exception prvue l'article L 650-1, aux seules srets relles conventionnelles736, c'est-730
731

732

733
734

735

736

par rfrence la classification srets personnelles/ srets relles


D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E, n 42, 20 octobre 2005, p 1747,
tude 1510, spc. p 1749, n 16. R. DAMMANN rejoint le professeur Legeais sur ce point mais hsite
nanmoins sur le cas du crdit bail : R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit
et rgulations conomiques sous la direction de M-A FRISON-ROCHE, Presse de Sciences Po et Dalloz,
2007, p 73 et s., spc. p 85, n 203. Contre l'inclusion du crdit bail : voir J. MOURY La responsabilit du
fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de commerce, D 2006, p 1743 et s.,
spc. n 19.
Elle a reu une conscration lgale en tant que sret l'article 23221 du Code civil, par l'ordonnance
du 23 mars 2006 portant rforme des srets : C. Civ. Art. 2322 la lettre d'intention est l'engagement de
faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apport un dbiteur dans l'excution de son
obligation envers le crancier .
Lamy Assurances, n 1686 et s.
A. DEL POZO, L'assurance-crdit, une solution multirisque pour les entreprises, Option Finance n 922,
du 5 mars 2007, p 44 et s., notamm. p 45.
Propos de Philippe KARCHER, grant d'Olyx Intercomm, recueillis par A. Del POZO, L'assurance-crdit,
une solution multirisque pour les entreprises, Option Finance n 922, du 5 mars 2007, p 44 et s., notamm.
p 45.
M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN, V. BREMOND, Droit des srets, Dalloz, coll. Sirey
Universit, 2007, p 606, n 2456.

177

dire celles confrant un droit de prfrence tels les gages, nantissements, hypothques,
antichrse, mais aussi celles qui se manifestent par un droit de rtention, ou certaines formes
de proprit-sret. Au demeurant, les avis sont partags en la matire. Toutefois, un
attachement chaque type de garantie devrait permettre une dlimitation prcise du champ
d'application du texte quant aux garanties dont il est question, afin de pallier les
imprcisions du lgislateur. Car si les garanties vises l'article L 650-1 du Code de
commerce peuvent tre aisment dtermines, grce la dfinition dgage plus haut, il est
important de concevoir ces garanties face au contrle de proportionnalit requis par le
lgislateur. En effet, en pratique toutes les garanties pourront-elles rvler une
disproportion ? Et dans quelle mesure ? Si le champ d'application de l'article L 650-1 du
Code de commerce, quant aux garanties, peut paratre assez large, de l'approfondissement de
la notion et des volonts du gouvernement dcoulera au contraire, un cadre bien dlimit de
cette troisime exception. Plusieurs lments participent de la dlimitation de son champ
d'application : la mesure de la disproportion, au regard de chaque type de garantie, d'une
part (A), le caractre inhabituel des garanties d'autre part (B), et enfin, la date des
garanties (C).

A. Une premire dlimitation du domaine des garanties : la mesure de


la disproportion.
202. La ncessit d'une pluralit de garanties ? De la nature de chaque garantie se
rvlera le caractre disproportionn de celle-ci par rapport aux concours consentis. Mais
doit-on les considrer chacune de manire individuelle, ou bien dans leur pluralit? Car
deux hypothses sont a priori possibles : la garantie pourra tre disproportionne, car
excessive737 en elle-mme par rapport au concours consenti, ou bien la disproportion
existera dans l'excs du nombre de garanties. Cette apprciation dpend du type de sret
envisag : garantie personnelle ou garantie relle .
203. Le sort des garanties personnelles. Certains auteurs738 apprcient les termes de
l'article L 650-1 du Code de commerce de faon gnrale, et particulirement large. Ils
reconnaissent ainsi que la constitution de srets personnelles puisse rvler une
disproportion de nature engager la responsabilit du crancier dispensateur de concours.
737
738

Attention, concevoir ici ce terme comme synonyme de disproportion.


Notamment, D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E, n 42, 20 octobre
2005, p 1747, tude 1510, spc. p 1749, n 16.

178

Dans le cadre du cautionnement, la caution dispose dj, par voie reconventionnelle, d'une
action en responsabilit contre le crancier pour disproportion de son engagement avec ses
facults financires739. Ds lors, il ne semble pas a priori qu'une action de la caution en
disproportion du cautionnement par rapport aux concours consentis au dbiteur lui soit
dfendue. Mais dans quelle mesure ? Le cautionnement seul, peut-il tre considr comme
disproportionn au crdit octroy ? Le professeur Piette740 notamment, estime que le
cautionnement, pris isolment doit tre exclu des garanties vises par le texte, en raison de
ses caractristiques fondamentales. Par son caractre accessoire, le cautionnement est
effectivement en rapport de dpendance avec la dette principale 741, si bien que le montant du
cautionnement ne peut excder la dette principale742. A dfaut, le cautionnement est rduit
la mesure de cette dernire743. Ceci mme dans le cadre d'un cautionnement illimit ou
indfini744, puisque si l'engagement de la caution peut tre important, celui ci ne peut
s'tendre qu'aux accessoires de la dette. Le caractre accessoire renforc du cautionnement
n'est pas omis dans cette situation, car l'engagement ne peut dpasser le montant de la dette
principale et de ses accessoires745. Le cautionnement ne saurait ds lors tre disproportionn
au concours consenti746. Les garanties prises en contrepartie du concours ne seront donc
disproportionnes que si, en plus d'un cautionnement, d'autres mcanismes viennent en
garantie du concours consenti. Selon le professeur Gal Piette, il ne faudrait ds lors retenir
que l'hypothse d'une pluralit de garanties747 . En ce qui concerne la lettre d'intention,
malgr la dfinition lgale748, elle reste un engagement variable, et d'une grande flexibilit,
car la porte de l'engagement reste toujours imprcis. Ds lors, peut-elle, elle seule
constituer une garantie disproportionne ? Il convient, en toute logique d'carter cette
hypothse. En effet, l'engagement tant variable, et pouvant s'apparenter un
cautionnement, il est peu probable que la constitution d'une lettre d'intention soit elle seule
739
740

741
742
743
744
745

746

747

748

Cf Supra. Arrts Macron et Nahoum


Voir notamment G. PIETTE, Une nouvelle proportionnalit en droit des srets : brves observations sur
l'article L 650-1 du Code de commerce, Revue Lamy droit civil, Ier juin 2006, n 28, p 27-29.
Il s'agit d'une seule et mme dette laquelle est oblig le dbiteur et sa caution
C. Civ. Art. 2290 (ancien article 2013)
C. Civ. Art. 2290 in fine
Cf supra.
C. Civ. Art. 2293. (ancien article 2016) Rq : la caution pourra peut-tre nanmoins agir sur le fondement
d'une disproportion de son engagement ses facults financires.
Voir aussi D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006 n
1, Cahier de droit des affaires, p 69 et s. spc. p 75, n 31. et N. MOLFESSIS, Le principe de
proportionnalit en matire de garanties, Banque et Droit, n 71, mai/juin 2000, p 4, spc. n 5.
G. PIETTE, Une nouvelle proportionnalit en droit des srets : brves observations sur l'article L 650-1
du Code de commerce, Revue Lamy droit civil, Ier juin 2006, n 28, p 27-29.
C. Civ. Art. 2322 la lettre d'intention est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le
soutien apport un dbiteur dans l'excution de son obligation envers le crancier . Garantie leve au
rang de sret par l'Ordonnance du 23 mars 2006.

179

considre comme disproportionne au crdit consenti. Nanmoins, cette garantie,


consacre en tant que sret, constituera de toute vidence un lment de la disproportion en
cas de pluralit de garanties. Quant aux coobligs, leur situation est trs souvent assimile
celle des cautions par le droit des procdures collectives749. Il serait donc logique de prendre
en considration l'ampleur de leur engagement par rapport au crdit octroy au dbiteur. Il
n'y aurait donc pas d'obstacle la reconnaissance de ce type de garantie dans le cadre de la
disproportion. Toutefois, li tout particulirement la dette principale, leur engagement ne
saurait lui seul constituer une garantie disproportionne. Par ailleurs, de par ces
caractristiques, la garantie autonome entre-t-elle, elle aussi, dans le champ d'application de
l'article L 650-1 du Code de commerce ? Par sa dfinition, la garantie autonome750 est une
sret, qui bien que se distinguant du cautionnement, se trouve assimile celui-ci par le
droit des procdures collectives, dans certaines situations. Ds lors, si certaines dispositions
de la loi de sauvegarde alignent le rgime des garants autonomes sur celui des cautions, le
domaine de L 650-1 devrait concerner les garants autonomes. Certains prconisent
nanmoins, d'exclure les garanties autonomes du domaine de l'article L 650-1 du Code de
commerce, en se fondant sur le caractre indpendant de cette garantie par rapport au crdit
consenti et la situation financire difficile du dbiteur. En effet, le professeur Piette751,
souligne qu'il n'existe aucun lien de causalit entre la garantie exige par le crancier et
les difficults de l'entreprise . Car dans son principe, le garant autonome assume une dette
qui lui est personnelle, et non celle du donneur d'ordre, c'est--dire l'emprunteur. A dfaut, il
s'agirait d'un cautionnement752. Le patrimoine du dbiteur n'est donc pas grev de cette
garantie. Toutefois, comme le souligne le professeur Piette, le garant ayant un droit de
recours contre le dbiteur, la bonne situation financire de ce dernier pourrait s'en trouver
affaiblie. Mais c'est ds lors, le fait du garant qui aggrave le passif du dbiteur et non celui
du crancier bnficiaire de la garantie. Faute de lien de causalit direct et immdiat,
749

750

751
752

C. Com. L 611-10 (procdure de conciliation), C. Com. art. L 626-11 (plan de sauvegarde), C. Com. art.
L 631-20 (plan de redressement). En matire de suspension des poursuites contre le garant : L 62228(sauvegarde) et L 631-14 (redressement)
C. Civ. Art. 2321 : La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en
considration d'une obligation souscrite par un tiers, verser une somme soit premire demande, soit
suivant les modalits convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du
bnficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre, le garant ne peut opposer aucune
exception tenant l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sret ne suit pas l'obligation
garantie.
G. PIETTE, Article prcit.
Ph. SIMLER et P. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, Dalloz 4 d. 2004, n
212 et 214. lorsque l'engagement a pour objet la dette dbiteur principal. Rq : toutefois, le lien avec la
dette principale n'est pas totalement inexistant puisque le garant s'oblige en considration d'une obligation
souscrite par un tiers (C. Civ. Art. 2321) Pour de plus amples dveloppements sur le sujet, voir P. PUIG,
Les garanties autonomes, LPA 27 mars 2008, n 63, p 9 et s., spc. p 10, 11, 12.

180

entre le fait du crancier et le prjudice subi par l'entreprise, l'article L 650-1 ne devrait
pas tre applicable aux garanties autonomes753 . Ds lors, si certains cartent la garantie
autonome du champ d'application de L 650-1, il parat alors peu probable que l'apprciation
de la disproportion de la garantie, mme dans cette hypothse, soit ralise de manire
individuelle. Par ailleurs, nombreux sont les auteurs intgrer la dlgation 754 dans le
champ d'application de la disproportion755, ne procdant pas une distinction entre les
garanties accessoires, autonomes ou caractre indemnitaire. Le Professeur Moury relve
notamment que les garanties ngatives ou negatives pledges ont vocation entrer dans le
champ de l'article L 650-1 du Code de commerce. S'il n'est pas certain qu'il s'agisse de
srets proprement parl756, il s'agit nanmoins d'engagements de ne pas aliner un bien
(ou de na pas diminuer ses participations), de ne pas constituer de srets sur lui ou encore
de ne pas le donner bail 757 . Ds lors, ces engagements pouvant venir amoindrir le
patrimoine du dbiteur, pourraient tre l'origine d'une condamnation du banquier sur le
fondement de la disproportion des garanties de l'article L 650-1 du Code de commerce. Par
ailleurs, selon le professeur Moury, ces garanties ngatives pourraient se rvler
disproportionnes, de manire isole aussi bien qu'associes d'autres garanties.
Par consquent, pour les srets personnelles qui sont susceptibles d'entrer dans le champ
d'application de l'article L 650-1 du Code de commerce, la disproportion de celles-ci aux
crdits consentis ne serait possible que dans le cadre d'une pluralit de garanties. La
situation est-elle identique, et aussi parse, en matire de srets relles ?
204. Les garanties relles. Normalement, le champ d'application de l'article L 650-1 du
Code de commerce, relatif la disproportion, inclut toutes les srets relles ; c'est ce que
semble retenir la doctrine a priori. Il ne serait pas appropri de faire une distinction entre les
753

754

755

756

757

G. PIETTE, Une nouvelle proportionnalit en droit des srets : brves observations sur l'article L 650-1
du Code de commerce, Revue Lamy droit civil, Ier juin 2006, n 28, p 27-29.
C. Civ. Art. 1275, mcanisme par lequel une personne, le dlgant, invite une autre personne qui est le plus
souvent son propre dbiteur, appele dlgu, payer en son nom une dette un tiers, gnralement
crancier du dlgant, appel dlgataire. Elle est dite imparfaite ou sans novation, parce qu'elle ne ralise
pas un changement de dbiteur, le dlgataire ne librant pas le dlgant. Le crancier dlgataire dispose
donc de deux dbiteurs, qui s'engagent chacun de manire indpendante. Ce mcanisme se rapproche en
cela de la garantie autonome.
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce, D 2006, n 25, p 1743 et s. spc. p 1748, n 19 ; P. HOANG, La responsabilit des cranciers
dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des entreprises : quelles procdures ? Quelles
responsabilits ? Colloque du 23 fvrier 2006, Colloques et dbats sous la direction de V. MARTINEAUBOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s. spc. p 86 n 30 ; D. LEGEAIS, Les concours consentis une
entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005, 1510, p 1747, spc. p 1748, n 16.
Voir Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, Dalloz 4 d.
2004, n 33 d, p 20.
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce, D 2006, n 25, p 1743 et s. spc. p 1748, n 20.

181

garanties consenties par acte sous seing-priv ou par acte authentique. De mme, il ne
semble pas utile de faire une distinction selon le mode de garantie utilis, savoir les
techniques de proprit-sret, telles la fiducie ou la clause de rserve de proprit ou
encore les srets assorties d'un droit de rtention, ou les simples srets relles. De la sorte,
les privilges doivent tre pris en compte dans l'valuation de la disproportion. Ainsi le
privilge de New Money accord aux cranciers qui ont consenti des apports de trsorerie
au dbiteur dans le cadre de l'accord de conciliation, peut-il tre source d'une disproportion.
Nanmoins, ce privilge est consenti au banquier sous l'gide du conciliateur. Il serait ds
lors inappropri de reprocher au banquier cette prise de garantie, qui n'est autre qu'une
priorit de paiement, et qui est la contrepartie du crdit consenti au dbiteur. Toutefois, il
apparat en doctrine que certaines srets relles doivent tre cartes. Certains auteurs
rservent notamment le cas du crdit-bail. En effet, selon le professeur Moury, cette
opration est la fois un concours et une garantie, si bien que cette combinaison carterait
par nature une ventuelle disproportion, cette garantie ne pouvant tre regarde comme
prise en contrepartie du concours758 . Matre Dammann estime galement qu'en matire de
proprit-sret, la question d'une ventuelle disproportion est dlicate. Il prend notamment
l'exemple de la cession de crance par bordereau Dailly, ou du gage portant sur des choses
fongibles. Le professeur Crocq759 semble considrer que la question de la disproportion en
matire de fiducie-sret, par exemple, ne se pose mme pas. Lorsqu'un crancier dtient
une sret dont le montant dpasse largement la dette principale, le dbiteur dispose encore,
semble-t-il, du droit de recouvrer la proprit du bien donn en garantie en cas de paiement
de sa dette, et ce droit constitue un droit de crance. Il pourrait, ds lors, faire lui-mme
l'objet d'une sret (sauf en matire de cession de crance par bordereau Dailly) 760. Cet
argument permet de contrer celui selon lequel l'exigence de proportionnalit de l'article
L 650-1 du Code de commerce, vient lutter contre le gaspillage de crdit. Par ailleurs, la
fiducie sret, selon le rapporteur Philippe Marini dans son rapport sur la proposition de loi
sur la fiducie de fvrier 2007761, doit tre considre comme une garantie non accessoire,
758

759

760

761

J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de


commerce, D 2006, n 25, p 1743 et s. spc. p 1748, n 19.
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006; p 291 et s. spc.
p 305, n 29.
Analyse emprunte au professeur P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler,
Dalloz, Litec 2006, p 291 et s. spc. p 300, n 17.
Loi du 19 fvrier 2007, intgrant la fiducie dans le droit franais : Loi n 2007-211, JO 21 fvrier 2007,
p 3052. C. Civ. art. 2011 : opration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des
droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs
fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit d'un
ou plusieurs bnficiaires .

182

relevant qu'il serait permis d'ajouter une ou plusieurs crances postrieures762. Par ce
caractre, il est possible de rapprocher la fiducie-sret du sort de la garantie autonome,
relevant qu'il n'existe pas de ce fait de lien de causalit direct entre la constitution de cette
sret, et les difficults du dbiteur. De ces arguments, il faut en dduire que la fiduciesret ne saurait entrer dans le champ d'application de la disproportion de manire isole.
Celle-ci peut, en revanche, lorsqu'elle est accompagne d'autres srets ou garanties,
s'avrer disproportionne, et entrer ds lors dans le champ d'application de l'article L 650-1
du Code de commerce ! Par ailleurs, en matire de gage et de nantissement, il serait absurde
de considrer ces srets comme disproportionnes en raison de la dpossession qui en
rsulte, ce qui les viderait de toute leur substance ! L encore, il convient d'apprcier la
disproportion des garanties dans leur pluralit ! Une sret relle particulire semble
pouvoir galement chapper tout reproche de disproportion : le gage d'instrument
financier. Comme le souligne Monsieur Robine763, le crancier fournisseur de concours
dispose d'une issue par le biais du gage de comptes d'instruments financiers. Celui-ci permet
en effet de prendre au dpart, une garantie proportionne au concours, et donc de ne pas
entrer dans l'exception prvue l'article L 650-1 du Code de commerce, puis de l'adapter
sans subir le risque d'une nullit de la priode suspecte , puisque les instruments
financiers sont dsormais soumis aux mmes conditions que ceux qui y figuraient
initialement et sont considrs comme ayant t remis la date de dclaration de gage
initiale . Toutefois, si cette sret peut confrer l'avantage aux cranciers de ne pas subir la
menace d'une disproportion, la pratique des conventions de crdit ne peut se contenter de
cette seule sret764, elle parat donc inadapte ou du moins insuffisante, pour les cranciers
souhaitant garantir le paiement de leur crance. Ils auront donc recours d'autres srets en
complment, qui seront peut-tre, chacune ou les unes ajoutes aux autres,
disproportionnes.
205. Une pluralit de garanties. Par consquent, il semble que la disproportion doive tre
apprcie dans le cadre d'un cumul de garanties. En effet, qui dit cumul, dit peut-tre excs.
Toutefois, on l'a vu, excs et disproportion ne recouvrent pas les mmes situations, si bien
que ce qui peut tre excessif, peut ne pas tre disproportionn ! Et ce raisonnement sera
d'autant plus vrai, s'il n'existe qu'une seule garantie prise en contrepartie du concours. Par
762
763

764

Se rapprochant ici de l'hypothque rechargeable


D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ? D 2006, n 1, 5 janvier
2006, Cahier de droit des affaires, chron. p 69 et s., spc. p 76, n 33.
M-E. MATHIEU, Les nouvelles garanties de financement, Aspects pratiques des srets relles
conventionnelles mobilires et immobilires, EFE, 2007, p 33, note de bas de page n 57.

183

ailleurs, le lgislateur a employ le pluriel765 dans sa formulation, si les garanties prises en


contrepartie des concours (...) ce qui nous encourage retenir l'hypothse d'une
disproportion dans le seul cas d'une pluralit de garanties. Cette solution se justifie
galement par le fait que les cranciers dispensateurs de concours prennent le plus souvent
plusieurs garanties afin de se prmunir contre l'insolvabilit du dbiteur, dans le cadre de
l'ouverture d'une ventuelle procdure collective, et ce de manire efficace. Car l'efficacit
des srets et garanties est parfois remise en cause de manire consquente lors de
l'ouverture de procdures collectives l'encontre de l'emprunteur, et c'est l'un des lments
essentiels pris en compte par le crancier lors du choix des garanties prendre en
contrepartie d'un concours. Comme le souligne Matre Lasaygues, l'efficacit parfaite des
garanties constitue l'inexhaustible ambition des praticiens des oprations pour lesquelles
les acteurs conomiques recourent au financement766 . En effet, comme le prvoit l'article
2287 du Code civil, disposition applicable aux srets tant personnelles que relles, le droit
des srets est soumis l'application du droit des procdures collectives. Les garanties
personnelles, pour la plupart d'entre elles, ont, par les dispositions nouvelles de la loi de
sauvegarde des entreprises perdu de leur efficacit en cas d'ouverture d'une procdure
collective. Le crancier va, en consquence, hsiter recourir aux srets personnelles, ou
bien envisagera-t-il peut-tre d'en prendre davantage, et de les complter avec des srets
relles.
206. Le cas particulier de la fiducie-sret. En matire de proprit-sret, l'articulation
de la fiducie-sret avec le droit des procdures collectives soulve quelques incertitudes,
les auteurs ne se rejoignant pas sur ce point. Pour certains, en vertu de l'article 2287 du
Code civil, les dispositions du Livre IV consacr aux srets ne font pas obstacle
l'application des rgles prvues en cas d'ouverture d'une procdure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire . La fiducie-sret ne serait donc pas
soumise aux rgles applicables en matire de procdure collective, telles l'exigence de
dclaration de crance, la suspension des inscriptions et des poursuites, le classement des
cranciers ou encore la prohibition de la constitution et de la mise en uvre d'un pacte
commissoire767 . Matre Dammann768 est de cet avis, relevant d'ailleurs que la fiducie-sret
765

766

767

768

F. MACORIG-VENIER, Le soutien abusif, Rev Lamy Droit des affaires, fvrier 2008, n 24, p 119 et s.,
tude 1497 spc. p 123.
D. LASAYGUES, Avant-Propos, dans Les Nouvelles garanties de financement, Aspects pratiques des
srets relles conventionnelles mobilires et immobilires, M-E. MATHIEU, EFE 2007.
M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Le droit des srets, Sirey Universit
Dalloz, 2007, p 347, n 1334.
R. DAMMANN, Fiducie-Sret et droit des procdures collectives : volution ou rvolution ?, D 2007,
p 1359 et s.

184

revt une efficacit redoutable . Le droit de rtention est galement particulirement


efficace, tout d'abord parce qu'il perdure, malgr l'ouverture de la procdure, ensuite parce
qu'il est exclusif de tout concours ; le rtenteur prime ds lors l'intgralit des cranciers.
207. Srets confrant un droit de prfrence et droit de suite. En matire de sret
confrant un droit de prfrence et un droit de suite au crancier, le principe de la
suspension des poursuites et de l'interdiction du paiement des dettes antrieures s'applique.
Il est dsormais possible de garantir par ces srets, des crances prsentes ou futures769,
aussi bien en matire de gage et de nantissement que d'hypothque. Par ailleurs, l'article
2423 alina 3 du Code civil valide l'inscription unique en garantie de plusieurs crances, ce
qui semble signifier que les crances futures peuvent tre garanties tant au stade de la
constitution qu'au stade de leur inscription770. Une hypothque unique peut donc venir en
garantie de plusieurs crances, dans la limite d'un plafond global inscrire771. Quant la
garantie de crances non dtermines, elle est dsormais possible par le mcanisme de
l'hypothque rechargeable. Tout l'intrt de cette nouvelle sret est de permettre au
constituant de garantir le remboursement de plusieurs crdits, en consentant plusieurs
srets qui prendront successivement rang sur le mme bien772. Cette solution est d'ailleurs
valable pour toutes les srets sans dpossession, qui sont particulirement apprcies,
puisque cartant tout risque que le donneur de sret voit se restreindre la disponibilit de
ses biens, et l'empcher de constituer une nouvelle sret pour garantir un autre crdit. C'est
peut-tre dans cette situation, que le notion de proportionnalit est utile, comme devant
permettre l'adquation de la sret avec la dette garantie, et ainsi lutter contre le gaspillage
de crdit773 .
208. La disproportion lie la finalit de la garantie. Ds lors, de l'efficacit de chacune
des srets en cas de procdure collective, dcoule directement l'importance de la prise de
garanties par le banquier en contrepartie du concours octroy. L'objectif d'une garantie ou
769

770

771

772

773

Dans ce cas, elles doivent tre dterminables ; C. Civ. Art. 2333 al. 2, pour le gage, Art. 2421 pour
l'hypothque et
Voir sur ce point, M. DE VARAX et O. PANHARD, Rforme des srets : ce qui va changer pour les
banques, Option Finance, n 887, 12 juin 2006, p 36 et s. spc. p 38.
Limites : La crance doit tre dterminable, c'est--dire selon la jurisprudence actuelle, qu'il soit possible
d'en dterminer sa nature, sa cause et son montant. voir M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN,
V. BREMONT, Le droit des srets, Dalloz coll. Sirey Universit, 2007, p 502, n 2030. Ainsi le banquier
ne saurait bnficier d'une garantie couvrant toutes les sommes qui seraient ou pourraient lui tre dues,
pendant une priode dtermine. Selon une partie de la doctrine, le banquier n'a pas, nanmoins, s'tre
engag au versement de fonds.
P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s.
spc. p 299, n 16.
R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations conomiques, sous la
direction de M-A FRISON-ROCHE, Presses de Science Po et Dalloz, 2007, p 73 et s. spc. p 80.

185

d'une sret est de se prmunir contre le risque d'insolvabilit du dbiteur, et d'chapper la


loi des concours entre cranciers, en cas d'ouverture d'une procdure : les cranciers, auront
ainsi tendance prendre un excs de garanties774 afin de conserver une protection efficace
malgr la dprciation des actifs remis en garantie775 , ou de ne pas subir
d'augmentation du risque pris en cas d'accroissement de la crance776 . La prise de
garanties disproportionnes ou excessives peut donc dnoter le peu de confiance que le
banquier accorde son dbiteur. Et c'est en cela que le lgislateur a souhait intervenir : il
convient d'encourager les cranciers dispenser du crdit, il souhaite les convaincre
d'accorder davantage leur confiance au dbiteur, ce qui aura un effet positif sur ce dernier !
Aux fins de cet encouragement, il tait galement ncessaire de prciser, afin de ne pas
conduire la panique les cranciers dispensateurs de concours, que les pratiques habituelles
en matires de garantie, doivent tre respectes, de sorte que, rentrent dans le champ
d'application de la troisime exception prvue l'article L 650-1 du Code de commerce,
uniquement les garanties inhabituelles au regard de la pratique .

B. Les garanties inhabituelles au regard de la pratique


209. Les souhaits du lgislateur. Selon le lgislateur, les garanties vises par l'article
L 650-1 du Code de commerce, sont les garanties inhabituelles au regard de la
pratique777 . Le Garde des Sceaux ajoutait que les crdits immobiliers qui sont consentis
en change d'une hypothque sur la totalit d'un bien, alors qu'ils n'en financent qu'une
partie demeurent possibles puisque telle est la pratique . Mais les difficults apparaissent
quand il n'existe aucune pratique prcisment identifie et unanimement admise778 .
Monsieur Giacobbi779, lors des dbats l'assemble, protestait contre cette exception : Si
vous commencez mettre en cause la responsabilit d'un crancier chaque fois que la
garantie est disproportionne, vous risquez de crer tant dans le droit des prts immobiliers
que des prts aux personnes ou des prts la consommation, bref dans le droit des prts en
774

775

776

777
778

779

V. notamment S. PLAIS, Rflexions sur le gage de compte d'instruments financiers en couverture


d'oprations de drivs de gr gr, Banque et Droit 2003, n 87, p 3, spc. p 4.
D. CARAMALLI, Rforme du soutien abusif de crdit : le point de vue du praticien, LPA 18 avril 2005, n
76, p 6.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ? D 2006, n 1, 5 janvier
2006, Cahier de droit des affaires, chron. p 69 et s., spc. p 76, n 33.
Intervention de D. PERBEN, Garde des Sceaux, 3 sance du 8 mars 2005, JOAN 9 mars 2005, p 1791.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier
2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 87, n 31.
P. GIACOBBI, 2 sance du 3 mars 2005, JOAN 4 mars 2005, p 1628.

186

gnral, des situations extravagantes. En effet, ce n'est pas l'exception que vous stigmatisez
mais la rgle . Car, comme le soulignait Monsieur Houillon, l'habitude des banques
franaises est de ne prter un euro que si elles ont un euro voire deux ou trois de
garanties780 . Le professeur Hoang en vient retenir que si la pratique est juge lgitime,
l'exception la non responsabilit des cranciers sera prive de toute utilit , si la pratique
est juge abusive, elle entranera systmatiquement l'application de cette exception781 .
C'est pourquoi, pour viter une telle interprtation, l'ajout de paramtres est ncessaire, afin
d'apprcier la disproportion dans certaines limites, comme la nature des garanties, la rigueur
de l'excution, et les effets de leur ralisation. Le professeur Legeais y ajoute la bonne foi
des parties, le montant du crdit, l'importance du passif, la prsence d'autres cranciers, la
qualit de la caution, la nature des crdits782. Les juges auront donc ici un pouvoir
d'apprciation considrable, faute pour le lgislateur d'avoir apport des prcisions. Selon le
professeur Crocq, le lgislateur a clairement manifest sa volont de rserver ses faveurs
aux seuls cranciers qui le mritent vraiment783 .
210. L'importance de la prise en compte de la pratique dans l'apprciation des juges.
Le champ d'application de l'article L 650-1 du Code de commerce, quant aux garanties, doit
donc faire l'objet d'une important travail de recherche des pratiques et des faits, afin de
dlimiter au mieux cette troisime exception, qui cause tant de souci aux praticiens du droit.
Une prcision doit par ailleurs tre apporte, quant la date des garanties dont il est
question dans ce nouvel article.

C. La dtermination de la date des garanties


211. La concomitance de la prise de garantie l'octroi du concours. L'article L 650-1 du
code de commerce dispose Les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des
prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion
caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces
concours sont disproportionnes ceux-ci . Il convient donc, dans le cadre de la
dtermination des garanties susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'article
780
781

782

783

Intervention de P. HOUILLON.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier
2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 87, n 31.
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E, n 42, 20 octobre 2005, p 1747,
tude 1510, spc. p 1749, n 20.
P. CROCQ, La rforme des procdures collectives et le droit des srets, D 2006, n 19, p 1306 et s. spc.
n 18, p 1308.

187

L 650-1 du Code de commerce, de dfinir le moment de la prise des garanties. Il s'agit de


toute vidence des garanties prises au moment de l'octroi du concours. Certains
commentateurs en viennent exclure les garanties prises postrieurement : L'unique
condition que la garantie ait t prise en contrepartie des concours suppose que les
concours sont subordonns celle-ci. Les garanties postrieures sont donc exclues ds lors
qu'elles ne procdent pas d'une promesse lie ces derniers784 . Le professeur Piette est
galement de cet avis : ne peuvent tre prises en considration que les garanties
constitues concomitamment au concours . Cette solution rduit d'autant plus le champ
d'application de la troisime exception, ce qui tait ncessaire compte tenu de l'imprcision
du lgislateur.
*
*

212. Proposition de solution alternative au contrle de proportionnalit. La notion de


proportionnalit nouvellement intgre par le droit des procdures collectives sera l'origine
d'un certain contentieux tant les prcisions apportes par l'article L 650-1 du Code de
commerce sont rares. Afin de pallier ces incertitudes quant au domaine et aux lments
d'apprciation de la disproportion, notamment, certains auteurs prconisent que le dbiteur,
par une clause dans la convention de crdit, donc lors de la constitution de la sret, atteste
de la proportionnalit de la garantie constitue en contrepartie des concours785. D'autres
souhaitent voir imposer au crancier une obligation de donner main leve de certaines
garanties afin de mettre un terme la situation de disproportion786 . Cette solution
constitue en fait une alternative la reconnaissance de la responsabilit du crancier, et ainsi
lui permettrait de conserver la partie non critiquable de ses garanties . Toutefois, cette
solution constitue un chappatoire la nullit, a priori de plein droit des garanties, ds lors
que la responsabilit du crancier dispensateur de concours est reconnue ! Cette troisime
exception doit nanmoins permettre de contrler, si ce n'est une certaine modration dans la
prise de garantie, l'adquation entre la garantie consentie et le crdit octroy. Toutefois, la

784

785

786

R. ROUTIER, Le cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif, commentaire de l'article L 650-1


du Code de commerce, Gaz. Pal. 9-10 septembre 2005 p 33 et s., spc. p 35, n 13.
Voir en ce sens, M-E. MATHIEU, Nouvelles garanties de financement, Aspects pratiques des srets
relles conventionnelles mobilires et immobilires, EFE, p 33, n 55.
R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations conomiques, sous la
direction de M-A. FRISON-ROCHE, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2007, p 73 et s., spc. p 83, n 198.

188

mesure de cette adquation n'est aucunement indique, si bien que les juges du fond seront
investis d'un important travail d'interprtation. Par ailleurs, si ces trois exceptions ne sont
que faiblement dfinies par le lgislateur, leur porte n'en sera que plus imprcise.

189

CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE


213. Par l'entre en vigueur du nouvel article L 650-1 du Code de commerce, les cranciers
dispensateurs de crdit, en particulier le banquier, disposent dsormais d'un allgement de
leur responsabilit raison des concours octroys une entreprise en difficult. Leur
responsabilit ne saurait tre mise en jeu pour les prjudices subis du fait des concours. La
mise en place de cette mesure n'a cependant pas fait l'unanimit, de sorte que son
laboration a t particulirement longue et ponctue de modifications. S'est notamment
pose la question de sa lgitimit, en particulier de sa conformit la Constitution. Son
objectif tait de procder un cantonnement de la responsabilit pour assurer une plus
grande scurit juridique et ainsi promouvoir la fourniture de crdit aux entreprises, afin que
celles-ci aient toutes les chances de maintenir et de dvelopper leur activit. Cette mesure a
ds lors t considre, par le Conseil constitutionnel, comme une mesure d'intrt gnral.
Cet article, ds son bauche, a fait l'objet de nombreuses critiques, certainement en raison,
galement, de sa nouveaut. En effet, cette mesure est apparue alors qu'un rgime de
responsabilit du banquier en terme de soutien abusif avait t labor et tait dsormais
ancr dans le droit positif, depuis de nombreuses annes. Ce principe revt par ailleurs un
domaine particulirement large quant aux personnes et aux concours concerns. Si le
banquier est ainsi le principal intress au titre de tous les crdits qu'il accorde, il n'est pas le
seul : les fournisseurs, les associs, les socits mres et mme les cranciers publics, en
raison de l'octroi de dlais de paiement, d'apports, d'oprations de trsorerie et de remise de
dettes, bnficient de cet allgement. Et celle-ci est d'autant plus importante qu'elle est
valable peu important le type de procdure ouverte l'gard du dbiteur. Ce nouveau
principe pouvait ds lors revtir un caractre particulirement rvolutionnaire ! Nanmoins,
cette ide est errone. Le lgislateur a tenu affirmer un principe d'irresponsabilit pour
mieux consacrer les cas dans lesquels la responsabilit du banquier, et des autres cranciers
dispensateurs de concours, est maintenue : la fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion
du dbiteur, et la prise de garanties disproportionnes aux concours, sont des
comportements susceptibles d'engager la responsabilit de son auteur. Les termes utiliss
par le lgislateur sont nanmoins particulirement mal choisis, de sorte que les trois
exceptions revtent de trop nombreuses imprcisions, pouvant conduire des apprciations
diverses quant aux comportements rellement viss. Mais ces exceptions doivent tre
perues comme le contrepoids de l'irresponsabilit accorde. La fraude et l'immixtion sont
190

des comportements particulirement dviants du crancier dispensateur de concours. Cette


vrit est admise depuis de nombreuses annes. Quant la prise de garanties
disproportionnes aux concours, sa prise en compte dans le cadre d'une action en
responsabilit tend, comme les hypothses classiques de la fraude et de l'immixtion, la
moralisation du droit des affaires. Le banquier prend de nombreuses garanties afin d'assurer
le remboursement de sa crance. La crainte de l'insolvabilit ventuelle de l'emprunteur peut
le conduire prendre de trop nombreuses garanties. En confrant ce comportement, la
facult d'engager la responsabilit du banquier pour les prjudices subis du fait des
concours, le lgislateur souhaitait conduire le banquier davantage de raison dans le
financement des entreprises en difficult, et une prise de conscience de l'intrt gnral du
crdit. En revanche, si les objectifs et le domaine de ces exceptions sont relativement
dtermins prsent, la question de leur porte, et ainsi de celle du principe
d'irresponsabilit n'en est que plus prsente. Quelle est la porte relle de cette nouvelle
mesure ? Peut-on encore parler de principe d'irresponsabilit ? Le terme de principe de non
responsabilit serait peut-tre plus adquat. En effet, le lgislateur n'a pas supprim tout
recours contre les cranciers dispensateurs de crdit. Trois comportements sont susceptibles
d'engager la responsabilit du banquier, raison de l'octroi des concours. Nanmoins, ces
trois cas d'ouverture ne constituent pas les seuls motifs de la mise en jeu de la responsabilit
du banquier, le domaine de ce nouvel article ne concernant qu'un domaine bien prcis de sa
responsabilit. Ds lors, le nouvel article L 650-1 du Code de commerce accorde certes un
incroyable allgement de la responsabilit au banquier dispensateur de concours, mais sa
responsabilit reste nanmoins maintenue l'gard des entreprises en difficult.

191

PARTIE II. LE MAINTIEN DE LA RESPONSABILIT BANCAIRE


L'GARD DES ENTREPRISES EN DIFFICULT

PARTIE II. LE MAINTIEN DE LA


RESPONSABILIT BANCAIRE
L'GARD DES ENTREPRISES EN
DIFFICULT

192

214. Le principe de libert dans la fourniture de crdit. Il convient de rappeler de prime


abord, que le banquier dispose d'un pouvoir discrtionnaire dans la dcision d'accorder ou
non un crdit787. Ce pouvoir a t affirm par la Cour de cassation dans un arrt du 4 janvier
1968788. Si la doctrine estima ensuite que ce droit ne serait pas confirm, en raison du faible
nombre de droits discrtionnaires dans le droit positif789, l'Assemble plnire de la Cour de
cassation a nanmoins consacr la solution dans un arrt de principe du 9 octobre 2006 :
hors le cas o il est tenu par un engagement antrieur, le banquier est toujours libre, sans
avoir justifier sa dcision qui est discrtionnaire, de proposer ou de consentir un crdit
quelle qu'en soit la forme, de s'abstenir ou de refuser de le faire790 . Le principe de libert
est ici expos de manire explicite et solennelle. Le banquier qui refuse un crdit n'a pas
motiver son choix, semble-t-il, que le client ou celui qui aspire l'tre soit un
professionnel ou un consommateur, puisqu'il n'est pas fait rfrence la qualit de celui-ci,
et que l'on soit en prsence d'un crdit de dcaissement (prt), d'une promesse de crdit
(ouverture de crdit) ou d'un crdit par signature (cautionnement bancaire)791 . Toutefois,
ce droit de refuser l'octroi d'un crdit ne vaut que pour l'avenir ; le banquier ne pourrait
refuser de faon discrtionnaire un crdit un client qui bnficierait d'une promesse de
crdit, le cas chant ce refus devrait tre assimil une rupture brutale de crdit792.
Cependant, le grief de rupture abusive de crdit ne saurait concerner, la cour le rappelle dans
de rcents arrts, le refus d'octroi de nouveaux crdits793 ou le refus de renouvellement de
crdit794. Il n'existe donc pas de droit au crdit . Une partie de la doctrine envisageait, il y
a une cinquantaine d'annes, la fourniture de crdit comme un service d'intrt
gnral795 , un service public796 , de sorte que la dcision du banquier ne reposerait plus
787

788
789

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791

792

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794

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796

Voir Lamy Droit du financement 2008, v responsabilit du banquier dispensateur de crdit , spc.
n 2929.
Cass. 2 civ., 4 janvier 1968, n 66-11.490, Bull. Civ. II, n 2.
S. PIEDELIEVRE, La responsabilit lie une opration de crdit , Dr. Et Patrim. N89, janvier 2001,
p 62.
Cass. Ass. Pln. 9 oct. 2006, D 2007 pan. 758, obs. D.R. MARTIN ; D 2006 AJ p 2525 obs.
X. DELPECH ; JCP 2006 II 10175, note T. BONNEAU ; RDBF 2006, n 188 obs. F-J. CREDOT et
SAMIN ; Banque et Droit janv-fvrier 2007, 25, obs. T. BONNEAU ; Dr. Et Patrim. 2007 103, obs.
MATTOUT et PRM ; RJDA 2007, n 50 ; RLDA novembre 2006, 42, obs. M-A. RAKOTOVAHINY.
X. DELPECH, Affaire Tapie : la Cour de cassation annule la condamnation du Crdit lyonnais, D 2006,
AJ, p 2525.
CA Reims ch. Civ. 5 mars 2007, Banque Populaire du Nord c/ Corniquet, Rp. Gn. N 05-01692,
Jurisdata n 2007-339992, Revue Proc. Coll. avril mai juin 2008, p 74, n 92, obs. A. MARTIN-SERF.
Cass. com., 22 mai 2007, n 06-11.045, F D, Lagreca c/ St AIM : Jurisdata n 2007-039113, JCP E n 46,
15 Novembre 2007, 2377, spc. n 17, obs. L. DUMOULIN
Cass. com., 19 juin 2007, n 06-11.065, F D, F. Rodrigues Soares c/ Caixa Geral de Depositos : Jurisdata
n 2007-039724, JCP E n 46, 15 Novembre 2007, 2377, spc. n 17, obs. L. DUMOULIN
J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?, JCP G
1965, I, 1882, spc. n 23.
R. HOUIN, RTDCom 1955, p 150, n 16

193

sur une stratgie commerciale, mais sur des exigences d'intrt gnral797. Cependant, la
solution a t rapidement carte798 : la banque ne saurait tre dclare responsable en tant
que donneur de crdit. Le doyen Stoufflet prsentait cette solution tel un principe
d'irresponsabilit de la banque 799. Si la responsabilit du banquier sur le chef d'accusation
du droit au crdit ne peut tre retenue, il est toutefois lgitime que sa responsabilit
puisse tre engage dans le cadre de l'activit de fourniture de crdit elle-mme. C'est ainsi
qu'est apparue la thorie du soutien abusif, fonde sur le droit commun de la responsabilit
civile800. Les craintes des banquiers d'tre condamns sur ce fondement les ont dissuads,
semble-t-il d'apporter leur concours aux entreprises qui en avaient le plus besoin. Le
lgislateur souhaitant relancer la fourniture de crdit aux entreprises en difficult, a donc
mis en place un allgement de leur responsabilit, en posant un principe d'irresponsabilit
du fait des concours consentis. Ce principe est toutefois assorti de trois exceptions qui,
malgr un domaine laiss une large apprciation des juges du fond, apportent toute sa
lgitimit au nouveau principe. L'action en responsabilit civile du banquier est donc
maintenue dans ces trois situations. De plus, comme le souligne le Professeur Legeais, ds
lors que les conditions de l'exclusion de responsabilit ne sont pas runies, le droit commun
de la responsabilit retrouve son empire. Le fournisseur de crdit peut donc engager sa
responsabilit civile et pnale801 . Par consquent, malgr l'affirmation d'un principe de non
responsabilit, la responsabilit du banquier est maintenue d'une part en raison des
exceptions, et d'autre part en raison du champ limit du principe. La responsabilit tant
civile (Titre I) que pnale (Titre II) du banquier a ds lors vocation s'appliquer de faon
pleine et entire.

797

798

799

800
801

Cette ide aurait nanmoins vocation rapparaitre dans le contexte actuel de crise financire, le
gouvernement encourageant fortement les banques donner du crdit (forte pression des pouvoirs publics
en cette fin d'anne 2008).
Voir J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?, JCP G
1965, I, 1882, spc. n 22 24.
J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?, JCP G
1965, I, 1882, spc. n 22.
C. Civ. Art. 1382 et s.
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E 20 octobre 2005, n 42, tude
1510, p 1749, n 25.

194

TITRE I. LE MAINTIEN DE LA
RESPONSABILIT CIVILE DU BANQUIER
215. Un large maintien ? S'il ne fait pas de doute que la responsabilit civile du banquier
soit maintenue malgr le principe de non responsabilit du nouvel article L 650-1 du Code
de commerce, il convient nanmoins de prciser les conditions dans lesquelles elle est
recevable. Par principe, les cranciers dispensateurs de concours ne sont plus responsables
des concours qu'ils ont octroys, mme si cet octroi se rvle abusif ! Le soutien abusif du
banquier n'est donc plus sujet engager sa responsabilit, sauf dans trois cas : la fraude,
l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, et la prise de garantie(s)
disproportionnes au(x) concours. Si l'un de ces trois comportements est relev, le soutien
abusif du banquier redevient ds lors une cause de responsabilit. Il est donc certain que la
responsabilit civile du banquier pour soutien abusif subsiste dans une certaine mesure,
aussi infime soit-elle. La responsabilit civile du banquier raison de l'octroi des concours
subsiste galement en dehors du champ d'application de l'article L 650-1 du Code de
commerce, c'est--dire dans le cadre d'entreprises in bonis, ou de crdits des particuliers ;
cette hypothse ne sera pas envisage, ds lors, dans le cadre de l'tude sur la responsabilit
bancaire l'gard des entreprises en difficult. L'article L 650-1 du Code de commerce n'a
pas davantage supprim la responsabilit du banquier en tant que dirigeant de fait, de sorte
que la jurisprudence antrieure la loi de sauvegarde a encore vocation s'appliquer, en
tenant compte toutefois des apports lgislatifs en la matire. La responsabilit civile du
banquier semble donc tre maintenue au titre du soutien abusif (Sous-titre I), et de sa qualit
de dirigeant de fait (Sous-titre II).

195

SOUS-TITRE I. LE MAINTIEN DE LA
RESPONSABILIT CIVILE POUR SOUTIEN ABUSIF
216. Le maintien des principes du droit commun de la responsabilit civile. La question
du soutien abusif a t jusqu' prsent, au cur des relations banques-entreprises en
difficult. La jurisprudence et la doctrine se sont longuement attaches dfinir les critres
de cette faute susceptible d'engager la responsabilit du banquier. Si certains pensent que
ces discussions ont pris fin avec la mise en place du principe de non responsabilit des
cranciers du fait des concours consentis, ce n'est qu'illusion. Les discussions ne peuvent
que prendre davantage d'ampleur tant les imprcisions quant la porte des trois exceptions
sont importantes. Quel rle a t confr ces trois comportements ? Le lgislateur ne
pouvait supprimer, d'une part la mise en jeu de la responsabilit du banquier raison de ses
concours et d'autre part, considrer trois comportements comme directement gnrateurs de
responsabilit. D'autant plus que la sanction prvue par le lgislateur est singulire et a
priori particulirement svre. La nullit des garanties vient ainsi sanctionner le crancier
dispensateur de concours au cas o sa responsabilit est reconnue802. Mais cette
responsabilit rpond ncessairement aux impratifs du droit commun, de sorte que
certaines conditions demeurent indispensables la reconnaissance de la responsabilit
(Chapitre I). Les consquences de l'action n'en seront que plus importantes (Chapitre II).

802

A partir du 15 fvrier 2009, date de l'entre en vigueur de l'ordonnance reformant le droit des entreprises en
difficult, et pour les procdures ouvertes aprs cette date, la nullit n'est plus une sanction automatique
pour le crancier dispensateur de concours. Cf infra.

196

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS DE L'ACTION EN


RESPONSABILIT
217. Application du droit commun. Le domaine de l'action en responsabilit pour soutien
abusif est prsent particulirement limite. Nanmoins, il a t relev par le Conseil
constitutionnel, le 22 juillet 2005, que l'allgement de responsabilit ainsi ralis par le
nouvel article L650-1 du Code de commerce, ne saurait supprimer pour autant le droit au
recours juridictionnel803. En effet, le principe de non responsabilit assorti de trois
exceptions n'implique qu'un resserrement des conditions de fond de l'action pour soutien
abusif, et en aucun cas des conditions d'exercice de l'action. Celles-ci restent les mmes que
sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985. Ds lors, pour obtenir rparation de son
prjudice, le demandeur doit respecter certaines conditions procdurales, tenant la saisine
du tribunal (section 1). Elles constituent en effet un pralable la preuve des trois
conditions de fond (section 2).

Section 1. La saisine du tribunal


218. Les particularismes du droit des procdures collectives. L'article L 650-1 du Code
de commerce, bien que constituant une disposition du droit des entreprises en difficult, ne
prcise nullement les conditions de la saisine du tribunal. La rfrence au droit commun de
la responsabilit civile parat ds lors indispensable. Nanmoins dans le cadre de relations
avec des entreprises en difficult, le droit des procdures collectives prend le pas et impose
ses rgles. Les modalits d'exercice de l'action en responsabilit sont ds lors troitement
lies l'ouverture de la procdure de traitement des difficults du dbiteur. Ces
particularismes sont notamment visibles lors de la saisine du tribunal comptent (1). En
revanche, le demandeur ne dispose d'aucune prcision quant aux dlais auxquels se
conformer pour cette saisine (2).

803

Cons. Constit., dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005, publie au JO du 27 juillet 2005, p 12225.

197

1. Le tribunal comptent
219. Tribunal comptent pour connatre des procdures de traitement des difficults
des entreprises. La responsabilit bancaire raison des concours, bien que fonde sur le
droit commun de la responsabilit civile, s'intgre la lgislation du droit des entreprises en
difficult. En effet, lors de l'exercice de l'action, le dbiteur se trouve soumis une
procdure de traitement des difficults804, qui se droule devant le tribunal comptent pour
connatre de celles-ci. Or le tribunal comptent est le tribunal de commerce si le dbiteur
est commerant (personne physique ou morale) ou immatricul au rpertoire des mtiers.
Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas 805 , cest--dire lgard
des personnes morales de droit priv non commerantes, des agriculteurs, des professionnels
indpendants, des socits civiles, des associations de la loi de 1901, des syndicats et
comits dentreprise L'artisan non immatricul semble donc pouvoir saisir le tribunal de
grande instance, tout comme le commerant de fait. Par ailleurs, le tribunal
territorialement comptent pour connatre des procdures prvues par le livre VI du Code
de commerce est celui dans le ressort duquel le dbiteur personne morale a son sige ou, le
dbiteur, personne physique, a dclar ladresse de son entreprise ou de son activit. A
dfaut de sige en territoire franais, le tribunal comptent est celui dans le ressort duquel
le dbiteur a le centre principal de ses intrts en France 806 . De plus, un dcret en Conseil
d'tat dtermine, dans chaque dpartement, le tribunal ou les tribunaux appels connatre
des procdures prvues par le livre VI du code de commerce, ainsi que le ressort dans lequel
ces tribunaux exercent les attributions qui leurs sont dvolues807.
220. Tribunal comptent pour connatre de l'action en responsabilit de l'article L 6501 du Code de commerce. En matire de responsabilit des cranciers dispensateurs de
concours, le tribunal comptent est a priori le tribunal de la procdure808, quoique certains
auteurs, de par l'insuffisance du lien entre cette action en responsabilit et la procdure de
traitement des difficults, rejettent la comptence de ce tribunal, au profit de celui du
domicile du dfendeur809. Il parat toutefois ncessaire d'attribuer la comptence au tribunal
804

805
806
807
808

809

Si aucune procdure n'tait ouverte, la responsabilit du cranciers dispensateur de concours ne serait pas
recherche !
C. Com. Art. L 621-2 al. 1er.
Dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005, Art. 1er.
Ces rgles de comptence ont t fixes par le dcret n 2005-1756 du 30 dcembre 2005.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien 5 d. 2006, n 409 et 770 ;
D 1997, jur. p 517, note F. DERRIDA.
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit Commercial, Entreprises en difficult, Dalloz, 7d. 2007, n 643,
p 449.

198

de la procdure, afin qu'il puisse statuer non seulement sur la responsabilit qui est prsent
largement soumise au droit des procdures collectives mais aussi sur la nullit,
consquence inluctable de celle-ci810. La Cour de cassation a par exemple rejet au
profit du tribunal de commerce, la comptence du tribunal arbitral, en cartant l'application
d'une clause compromissoire, laquelle le mandataire judiciaire n'tait pas partie : le
liquidateur, qui n'tait pas partie au contrat stipulant la clause compromissoire, agit en
responsabilit dans l'intrt des cranciers contre le franchiseur pour soutien abusif
apport la socit franchise, ce dont il rsulte que ladite clause est trangre au
litige811 .

2. Le dlai de saisine
221. Deux rgimes diffrents. Les demandeurs doivent exercer leur action avant qu'elle ne
soit prescrite. Or l'action en responsabilit pour soutien abusif tant une action en
responsabilit civile, celle-ci suit les rgles du droit commun. Quel est le dlai de
prescription qui s'impose aux demandeurs ? Traditionnellement, le dlai de prescription de
l'action en responsabilit pour soutien abusif tait d'une dure de dix ans. Nanmoins, une
loi du 17 juin 2008812 d'application immdiate, est venue rformer les rgles de droit
commun de la prescription civile. Celle-ci est dsormais de cinq ans.
222. La prescription dcennale. Selon les dispositions transitoires813 de la loi du 17 juin
2008, modifiant notamment le dlai de la prescription extinctive, lorsqu'une instance a t
introduite avant l'entre en vigueur de la prsente loi, l'action est poursuivie et juge
conformment la loi ancienne. Cette loi s'applique galement en appel et en cassation .
Ce qui signifie que les actions en responsabilit pour soutien abusif intentes avant le 19
juin 2008 sont soumises la prescription dcennale de l'article L 110-4 du Code de
commerce, qui dispose que les obligations nes l'occasion de leur commerce entre
commerants ou entre commerants et non commerants se prescrivent par dix ans si elles

810
811
812

813

F. MACORIG-VENIER, Le Soutien abusif, RLDA fvrier 2008, n 24, p 119 et s., spc. p 125.
Cass. com. 14 janvier 2004, n 02-15541, D 2004, AJ p 278, note A. LIENHARD
Loi n 2008-561 du 17 juin 2008, JORF n0141 du 18 juin 2008 page 9856 texte n 1 ; entre en vigueur le
19 juin 2008.
Art. 26 de la loi du 17 juin 2008.

199

ne sont pas soumises des prescriptions plus courtes . Cette prescription s'applique selon
la jurisprudence, tous les types d'obligations nes l'occasion du commerce, qu'elles
soient contractuelles814, quasi contractuelles815 ou dlictuelles816.
223. Le rgime des actions en responsabilit de l'article L 650-1 intentes avant le 19
juin 2008. Une difficult survient s'agissant des actions en soutien abusif intentes avant
cette date mais nanmoins soumises l'application de la loi de sauvegarde, applicable
depuis le 1er janvier 2006. En effet, l'article L 650-1 du Code de commerce dispose dans
son second alina, que : Pour les cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue, les
garanties prises en contrepartie de ces concours sont nulles . Cette nouvelle sanction de la
responsabilit du banquier porte au doute la question de la prescription. L'alina prvoit la
nullit des garanties au cas o la responsabilit du crancier est reconnue. Cette sanction,
selon la formulation employe, est a priori une nullit absolue et automatique817, la nullit se
prescrirait ds lors par trente ans, comme le suppose le droit commun, antrieur la loi du
17 juin 2008. Et s'agissant en outre d'une nullit de plein droit, l'action en responsabilit
aurait vocation englober celle de la nullit. Ds lors, la prescription dcennale est-elle
absorbe par la prescription trentenaire de la nullit818 ? Au cas o le rgime de la nullit
relative serait appliqu, l'action serait-elle ds lors prescrite par cinq ans ? La question reste
pose en l'espce mais les hypothses auxquelles ces solutions s'appliqueraient sont
infimes819. La plupart des actions seront soumises l'ancienne prescription dcennale, alors
que les plus rcentes seront soumises au nouveau dlai de prescription de la loi du 17 juin
2008.
224. La nouvelle prescription quinquennale. La loi du 17 juin 2008 est venue modifier les
rgles de la prescription en matire civile afin de les simplifier. Le dlai de prescription des
actions en responsabilit personnelles intentes depuis le 19 juin 2008, est de cinq ans. Le
nouvel article 2224 du Code civil dispose que : Les actions personnelles ou mobilires se
prescrivent par cinq ans compter du jour o le titulaire d'un droit a connu ou aurait d
connatre les faits lui permettant de l'exercer .Cette prescription des actions permet d'viter

814
815
816
817
818
819

CA Nancy 6 novembre 1979, JCP 1979 IV 390.


Cass. com. 7 avril 1967, Bull. Civ. III n 125
Cass. com. 14 mai 1979, Bull. Civ. IV n 152
Cf Infra.
F. MACORIG-VENIER, Le soutien abusif, RLDA fvrier 2008, n 24, p 119 et s., spc. p 125.
Le laps de temps est court.

200

les revendications tardives, elle est garante de l'ordre social. En effet, le lgislateur estime
qu'au del d'un certain laps de temps pendant lequel le titulaire du droit s'est abstenu d'agir,
ce droit ou cette action820 s'teignent.
225. Point de dpart de la prescription. Selon un arrt de la Cour d'appel de Paris du 26
novembre 2004821, le point de dpart de la prescription court compter du jour de la
connaissance par les cranciers du principe du dommage et de l'imputabilit de ce
dommage aux concours financiers consentis par les banques, c'est--dire lorsqu'ils ont eu
connaissance de la situation irrmdiablement compromise de leur dbiteur, provoque par
les tablissements bancaires qui ont contribu par leur agissements fautifs, la diminution
de l'actif ou l'aggravation du passif . La prescription court, ds lors, compter de la
manifestation du dommage, et non de la commission des faits. Faute de connaissance du
dommage, la prescription ne saurait courir contre les cranciers du dbiteur contre lequel
une procdure collective est ouverte822 . Plus rcemment encore la Cour de cassation a
consacr la solution par un arrt du 10 juin 2008823. Elle retient dans un attendu de principe
que la prescription d'une action en responsabilit extra-contractuelle court compter de
la manifestation du dommage ou de son aggravation . Dans cette affaire, la socit Look
qui avait t mise en rglement judiciaire le 26 juillet 1983 et avait bnfici d'un concordat
homologu le 12 novembre 1987, a t mise en redressement judiciaire le 22 avril 1998. Un
plan de cession a t adopt par jugement du 8 juillet 1998 dsignant M. Y... en qualit de
commissaire l'excution du plan. Le 16 septembre 1999, celui-ci a fait assigner la socit
CDR crances venant aux droits de la SDBO (la banque) en paiement de dommages-intrts
pour soutien abusif. La banque a ensuite appel en garantie la banca della svizzera italiana
(la BSI). La Selarl Aurlie X..., dsigne en qualit de commissaire l'excution du plan en
remplacement de M. Y..., a poursuivi l'instance. La cour d'appel de Bourges, le 16
novembre 2006, a dclar les faits antrieurs au 16 septembre 1989 reprochs par le
commissaire l'excution du plan de cession, prescrits, puisque l'assignation a eu lieu le 16
septembre 1999. La Cour de cassation a donc cass l'arrt, en retenant que la Cour d'appel
820

821

822

823

La nature de la prescription est encore dbattue : voir N. FRICERO, La nouvelle prescription : entre
scurit et modernit. RLDC Septembre 2008, n 52, p 6 et s. (n 3093) ; C. CHARBONNEAU, La
prescription d'hier et d'aujourd'hui : commentaire de la loi du 17 juin 2008, Dr. Et Patrim. Septembre 2008,
n 173, p 42 et s., spc. p 45-46.
CA Paris (15me Ch.), 26 novembre 2004, Me X. c/ Socit Y. et allii, Voir M-L. COQUELET, Point de
dpart de la prescription pour soutien abusif, Le point de vue du consultant, www.yveslevycabinet.avocat.fr, Lettre n 20, 9 mars 2005.
M-L. COQUELET, Point de dpart de la prescription pour soutien abusif, Le point de vue du consultant,
www.yveslevy-cabinet.avocat.fr, Lettre n 20, 9 mars 2005.
Cass. com. 10 juin 2008, n 07-10.940, F-D, SELARL Aurlie Lecaudey c/ SA CDR Crances, Jurisdata
n 2008-044372, Act. Proc. Coll. n13, 1er Aot 2008, 218.

201

n'a pas recherch quelle date s'tait manifest le dommage caus aux cranciers de la
socit Look du fait de l'aggravation du passif de cette socit caus par les crdits
accords par la banque postrieurement l'homologation du concordat . Concernant une
action en soutien abusif exerce par une caution la Cour de cassation a galement rappel
que la cour d'appel, saisie d'une action en responsabilit engage titre principal par des
cautions contre une banque pour soutien abusif de crdit, a exactement dcid que le point
de dpart du dlai de prescription de l'article 189 bis de l'ancien Code de commerce,
devenu l'article L 110-4 du Code de commerce, doit tre fix au jour o les cautions ont su
que les obligations rsultant de leurs engagements taient mises excution du fait de la
dfaillance du dbiteur principal, en l'espce le 10 avril 1986, date laquelle l'assignation
en paiement leur a t dlivre, en sorte que la prescription n'tait pas acquise lorsque les
cautions ont engag leur action en responsabilit824 .
226. L'institution d'un point de dpart lgal. Le lgislateur a ensuite confirm la solution
applique par la jurisprudence. Le nouvel article 2224 du Code civil prvoit ainsi que le
dlai de prescription court compter du jour o le titulaire d'un droit a connu ou aurait
d connatre les faits lui permettant de l'exercer . Le demandeur l'action en responsabilit
pour soutien abusif dispose donc de cinq ans compter de la date laquelle il a eu
connaissance ou aurait d connatre le prjudice subi. Une apprciation subjective par les
juges est donc requise. De plus , il semble que si le dfendeur en apporte la preuve, le dlai
peut tre dcompt du jour o le demandeur aurait d connatre l'existence de ce droit. Cette
prcision permet d'carter l'ventuelle mauvaise foi du demandeur. Nanmoins, des
difficults apparatront certainement propos de cette apprciation, quant la spcialit
notamment du demandeur825.
227. Les vnements venant modifier le cours du dlai. En outre, la prescription peut tre
suspendue, ce qui a pour effet d'arrter temporairement le cours sans effacer le dlai dj
couru826 , ou encore interrompue ; l'interruption ayant pour effet d'effacer le dlai de
prescription acquis, un dlai d'une dure de cinq ans court de nouveau. Diverses causes de
suspension ou d'interruption du dlai sont prvues par la loi respectivement aux articles
2233 et suivants, et 2240 et suivants du Code civil. L'article 2238 prcise notamment que la
prescription est suspendue compter du jour o, aprs la survenance d'un litige, les parties
824
825

826

Cass. com. 24 juin 2003 n 00-12566, Bull. Civ. IV n 103 p 113


Voir C. CHARBONNEAU, La prescription d'hier et d'aujourd'hui : commentaire de la loi du 17 juin 2008,
Dr. Et Patrim. Septembre 2008, n 173, p 42 et s., spc. p 43.
C. Civ. Art 2230 nouveau.

202

dcident de recourir la mdiation ou la conciliation par un accord crit. Cette hypothse


est nouvelle827 et permet de promouvoir les modes alternatifs de rglement des conflits.
Enfin, l'article 2232 du Code civil prvoit un dlai butoir828 : le report du point de
dpart, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter
le dlai de la prescription extinctive au del de vingt ans compter du jour de la naissance
du droit829 . Cette mesure permet au banquier en l'espce, de ne pas rester expos des
recours sans limitation de dure830, ce qui confirme la tendance actuelle du lgislateur
privilgier la scurit juridique831.
*
*

Les modalits d'exercice de l'action en responsabilit sont dsormais dfinies. Une fois son
action rendue possible, le demandeur va devoir rapporter la preuve de conditions de fond
afin de voir le banquier condamn raison de l'octroi de crdit.

Section 2. Les conditions de fond de l'action en


responsabilit
228. Les principes de la responsabilit pour soutien abusif. Afin de cerner les contours
de la responsabilit du crancier dispensateur de crdit, il faut procder une rtrospection
au sein de la jurisprudence antrieure l'application de la loi de sauvegarde. Ainsi, la
responsabilit pour soutien abusif a longtemps t critique du fait de l'imprcision de sa
mise en uvre et de ses critres d'apprciation. Mais elle a toutefois t insre par les juges
dans un cadre bien dfini. Par un arrt du 22 mars 2005832 de la chambre commerciale de la
Cour de cassation, les critres de la faute du banquier en matire de soutien abusif
semblaient avoir t fixs. Dans cet arrt, la Haute juridiction casse l'arrt d'appel, en
jugeant que les motifs retenus taient impropres faire apparatre que la banque avait ou
827
828
829
830

831
832

Directive mdiation n2008/52/CE, 21 mai 2008, JOUE 24 mai 2008, n L136.


Propos du professeur Malaurie dans l'avant-propos du rapport Catala.
C. Civ. Art. 2232 al. 1er.
Hormis quelques exceptions qui ne nous concernent pas. C. Civ. Art. 2226, 2233, 2236, 2241, 2244, C.
Sant pub. Art. L 1142-28 modifi.
Il est galement prvue une facult d'amnagement contractuel de la prescription : C. Civ. Art. 2254.
Cass. com., 22 mars 2005, n 03-12.922, RTDCom. 2005, p. 578, obs. D. LEGEAIS, D. 2005, p. 1020,
obs. A. LIENHARD

203

bien pratiqu une politique de crdit ruineux pour l'entreprise devant ncessairement
provoquer une croissance continue et insupportable de ses charges financires, ou bien
apport un soutien artificiel une entreprise dont elle connaissait ou aurait d connatre, si
elle tait informe, la situation irrmdiablement compromise833 . Comme le souligne le
professeur Franois-Xavier Lucas, les deux fautes susceptibles d'engager la responsabilit
du banquier ne peuvent tre que de deux types : la ruine et l'artifice . Ds lors, soit le
banquier a men la ruine l'entreprise en lui consentant des crdits dont elle ne pouvait
assumer le remboursement, soit il l'a artificiellement soutenue, alors qu'elle tait en situation
irrmdiablement compromise. Ce sont donc les deux seules fautes susceptibles d'engager la
responsabilit du banquier, pour les prjudices subis du fait de l'octroi des concours. De la
sorte la Cour de cassation a rejet, dans un arrt du mme jour834, la responsabilit du
banquier, en retenant que Ne constitue pas un comportement fautif le seul fait pour une
banque d'accorder un crdit de trsorerie une entreprise, avant toute activit, pour en
permettre le dmarrage afin de financer son activit d'achat et de revente de produits .
Qu'en est-il aujourd'hui, aprs l'entre en vigueur de la loi de Sauvegarde ? Quelles sont les
fautes qui peuvent tre reproches au banquier dispensateur de concours, malgr le
cantonnement de la responsabilit par l'article L 650-1 du Code de commerce ? Si la
dtermination de la faute du crancier dispensateur de crdit est ncessaire (Sous-section 1),
les principes de la responsabilit civile rendent tout autant indispensable la dmonstration
d'un prjudice et d'un lien de causalit (Sous-section 2).

SOUS-SECTION 1. LA FAUTE REPROCHE AU CRANCIER


DISPENSATEUR DE CRDIT
229. Le concept de faute en droit commun. Le terme de faute est issu du latin falita qui
signifie faillir et de fallere qui signifie tromper, chapper , faire dfaut. Le mot
faute voque ds lors, l'ide d'obligation mais aussi de transgression835. L'obligation ici
voque vise l'lment lgal qui permet de caractriser la faute : l'existence d'une norme
de comportement laquelle l'individu droge . Et l'ide de transgression renvoie
l'lment matriel de la faute, savoir le fait du crancier dispensateur de crdit, en l'espce.
833

834

835

Voir aussi, Cass. com. 9 Mai 2001, arrt n 908, FS-D, RJDA 2001, n 10, n 1016, p 876 et Cass. com.,
7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n 90, p. 55
Cass. com., 22 mars. 2005, n 02-20678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1 novembre 2005
n 11, p 1213, note F-X. LUCAS
C. RAD, Faute, in Dictionnaire de la Culture Juridique sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS,
PUF, 2003, p 706 et s.

204

La faute s'apprcie au regard de ces deux lments. Le fait de l'auteur ne peut tre constitutif
de faute que par rfrence une rgle juridique. Les rdacteurs du Code civil souhaitaient
que la faute ne soit envisage que sous ce concept unitaire. Toutefois, au fil des annes et du
contentieux, l'lment moral s'est ajout. Les liens troits entre le droit et la morale ont
pntr le droit civil, de sorte que la gravit constitue un nouvel lment d'apprciation de la
faute susceptible d'engager la responsabilit : l'article 1383 du Code civil prvoit ainsi la
responsabilit de chacun pour ses fautes d'imprudence ou de ngligence. Dans d'autres cas,
le lgislateur s'attache requrir un degr plus lev de gravit de la faute pour qu'elle soit
constitutive de responsabilit, c'est le cas de la responsabilit prvue l'article L 650-1 du
Code de commerce.
230. La diversit des fautes. Avec l'article L 650-1 du Code de commerce, les banquiers et
autres cranciers dispensateurs de concours bnficient d'un allgement de leur
responsabilit. Trois exceptions sont nanmoins prvues : la fraude, l'immixtion caractrise
dans la gestion du dbiteur et la prise de garanties disproportionnes aux concours. Ces trois
cas constituent-ils les seuls faits gnrateurs de responsabilit, de sorte que la responsabilit
du banquier ne saurait tre engage dans aucune autre hypothse, en particulier dans les
deux situations affirmes par les juges en mars 2005 ? La rponse ne peut tre que ngative.
C'est pourquoi une premire tude de la faute se limitera au cadre de l'article L 650-1 du
Code de commerce (1), une seconde permettra d'envisager au contraire les ventuelles
fautes non couvertes par le principe d'irresponsabilit de l'article L 650-1 (2).

1. Les fautes commises dans le cadre du champ d'application de


l'article L 650-1 du Code de commerce
231. L'exigence d'un degr de gravit de la faute. Quelle est la faute , dans le cadre de
l'octroi de crdit l'gard d'une entreprise en difficult, susceptible de mettre en jeu la
responsabilit du banquier, fonde sur l'article L 650-1 du Code de commerce ? Le
lgislateur, souhaitant promouvoir le financement des entreprises, prcise que la
responsabilit ne peut dsormais tre engage que pour faute lourde 836 : Cet amendement
[insrant les trois cas] prcise la nature de la faute permettant la mise en jeu de la
responsabilit. Il doit s'agir en quelque sorte d'une faute lourde(...) Par consquent,
836

Intervention du Garde des Sceaux , dbats AN, sance du 8 mars 2005 : Cet amendement prcise la
nature de la faute permettant la mise en jeu de la responsabilit. Il doit s'agir en quelque sorte d'une faute
lourde(...)

205

l'lment matriel, caractrisant cette responsabilit, consiste en l'octroi de concours, tel


qu'il a t vu prcdemment dans le cadre de l'tude du champ d'application du principe
d'irresponsabilit. Toutes les formes de concours sont ainsi concernes, les dlais de
paiement autant que les crdits proprement parler. Cet octroi doit s'tre accompagn d'un
comportement frauduleux, d'une immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou de la
prise de garanties disproportionnes, tel que le prvoit l'article L 650-1 du Code de
commerce, ou le bon sens en matire de fourniture de crdit, en tant que norme
dontologique. Une interrogation peut ds lors tre souleve propos de ce degr de gravit
ainsi requis dans la faute du banquier : les trois exceptions prvues par le lgislateur au
principe d'irresponsabilit du banquier sont-elles en elles-mme rvlatrices de cette
particulire gravit ? Un approfondissement de ces trois exceptions permettra de constater la
porte relative de celles-ci, et ainsi leur caractre de cas d'ouverture de l'action en
responsabilit (A). Ds lors, la preuve d'un comportement fautif supplmentaire est
ncessaire pour mettre en jeu la responsabilit du crancier dispensateur de concours dans le
cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce (B).

A. Les exceptions de l'article L 650-1 du Code de commerce : simples


cas d'ouverture de l'action en responsabilit pour soutien abusif.
232. Les critres de la faute du banquier. L'article L 650-1 du Code de commerce dispose
Les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des
concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci. Pour le cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en
contrepartie de ses concours sont nulles . La formulation de cet article peut conduire
deux interprtations quant la fonction des trois exceptions au principe de non
responsabilit. De leur fonction dpend l'ampleur de la responsabilit du crancier. L'article
peut, en effet, tre interprt de deux manires diffrentes, la doctrine ne s'accordant pas sur
ce point (1) : si certains considrent que les trois exceptions doivent tre perues comme des
fautes engageant la responsabilit du crancier dispensateur de concours, il serait plus
opportun de les concevoir comme des causes de dchance de l'irresponsabilit dont ils
bnficient, de telle sorte qu'un lment supplmentaire dans le triptyque de faute, prvu par
l'article L 650-1 du Code de commerce est ncessaire (2).

206

1. La controverse doctrinale lie au rle des exceptions


233. Trois exceptions, trois faits gnrateurs de responsabilit. Selon une premire
conception, les trois exceptions prvues par le lgislateur endosseraient le rle de faits
gnrateurs de responsabilit du crancier dispensateur de concours. C'est ce que semblait
vouloir le Gouvernement. Le lgislateur a nonc trois fautes d'une particulire gravit qui
justifient, semble-t-il que l'on carte le principe de non responsabilit. L'article L 650-1 du
Code de commerce dfinirait donc les lments constitutifs des fautes susceptibles d'engager
la responsabilit du crancier. Celles-ci sont ds lors dfinies et dtermines. Seules la
fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, et la prise de garanties
disproportionnes aux concours sont de nature engager la responsabilit du banquier dans
le cadre de l'octroi de concours une entreprise en difficult. Le demandeur doit par
consquent apporter la preuve de l'une de ces trois fautes, qui serait l'origine de son
prjudice.
234. Trois exceptions, trois cas d'ouverture de l'action en responsabilit. Nanmoins,
cette conception de la porte des exceptions n'est pas satisfaisante. Il conviendrait au
contraire de considrer les trois exceptions prvues par le lgislateur comme des cas
d'ouverture de l'action en responsabilit. Ainsi constitueraient-elles de simples causes de
dchance837 de la protection confre aux cranciers dispensateurs de concours, savoir
leur irresponsabilit quant aux concours consentis une entreprise en difficult. Ds lors, le
demandeur, en plus d'apporter la preuve d'une fraude, d'une immixtion caractrise dans la
gestion du dbiteur, ou de la prise de garanties disproportionnes, doit tablir la
responsabilit du crancier en application des rgles du droit commun, savoir rapporter la
preuve d'un prjudice, d'un lien de causalit et d'une faute distincte dans l'octroi du crdit.
235. La confusion lie aux travaux prparatoires. Lorsque le demandeur souhaite mettre
en jeu la responsabilit du banquier raison de l'octroi des concours une entreprise en
difficult, il doit rapporter la preuve de l'un des trois cas d'ouverture prvus l'article
L 650-1 du Code de commerce. A dfaut, le banquier bnficie d'une immunit mme en
cas d'octroi abusif de crdit. Nanmoins, la lecture des travaux prparatoires de la loi de
sauvegarde du 26 juillet 2005, des doutes surviennent quant la comprhension de la nature
de la faute requise pour condamner le banquier.

837

Voir D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n1,
Cahier de droit des affaires, chron. p 69 et s. spc. p 76, n 37.

207

236. Origine du triptyque. Au dbut de la rforme du droit des procdures collectives, la


Chancellerie n'avait prvu comme exception au principe de non responsabilit, uniquement
la fraude ou [un] comportement manifestement abusif de la part des cranciers
dispensateurs de concours. Ds lors, la responsabilit de ceux-ci bien que limite, restait
envisageable dans de nombreuses situations. Puis un amendement de la Commission des
lois, reprsente par Monsieur Xavier De Roux a tendu le principe de non responsabilit
toutes les procdures et redfini les exceptions qui y taient attaches. Le Garde des Sceaux
s'est d'ailleurs prononc en sa faveur, invoquant une plus grande scurit juridique : Cet
amendement prcise la nature de la faute permettant la mise en jeu de la responsabilit. Il
doit s'agir en quelque sorte d'une faute lourde et il faut renforcer la scurit juridique pour
faciliter le soutien aux activits conomiques (...) cette faute lourde peut tre constitue
dans trois cas : la fraude, (...) l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou la
prise de garanties disproportionnes aux concours accords838 . La faute conduisant la
responsabilit du crancier dispensateur de concours est dsormais fonde sur un triptyque,
excluant toute autre comportement fautif. Il a ajout par ailleurs que cet amendement
permet de limiter les cas o la responsabilit des cranciers pour soutien abusif pourra
tre engage ceux o une faute relle et dcisive aura t commise . La volont du
lgislateur a toujours t de limiter la responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit,
afin d'encourager la fourniture de crdit aux entreprises. L'argument conomique tait
l'origine de cette disposition. L'intrt tait de reprendre les cas de soutien abusif les plus
rpandus dans la jurisprudence afin de ne consacrer que ceux-ci comme pouvant engager la
responsabilit du crancier. Le lgislateur souhaitait assurer la prennit des entreprises en
n'ouvrant l'action en soutien abusif que dans le cas o le soutien serait entach d'un
comportement anormal, telles une fraude, une immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ou des garanties disproportionnes839 .
237. La justification du rejet de la premire conception par la caractrisation d'une
faute lourde. La preuve de l'une des trois exceptions permet uniquement de statuer sur la
recevabilit de la demande ; au demandeur de prouver par ailleurs une faute dans l'octroi du
crdit. Or le lgislateur souhaite voir la responsabilit du banquier mise en jeu uniquement
en cas de faute d'une particulire gravit, d'une faute lourde840. Un effort particulier de
838
839

840

Intervention du garde des Sceaux , dbats AN, sance du 8 mars 2005.


P. BOUTEILLER, La responsabilit du banquier, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse 2007, Fasc.
520 :Sauvegarde, Redressement, Liquidation judiciaire, 03, 2007.
Propos du Garde des Sceaux, dbats AN, sance du 8 mars 2005 Cet amendement prcise la nature de la
faute permettant la mise en jeu de la responsabilit. Il doit s'agir en quelque sorte d'une faute lourde (...)

208

preuve incombe ds lors au demandeur de l'action en responsabilit. Si les deux conceptions


du rle confr aux trois exceptions de l'article L 650-1 du Code de commerce sont
divergentes, leur approfondissement, au vu des travaux prparatoires, permet d'effectuer un
rapprochement. En effet, est requise, d'un ct, la preuve de l'une de ces trois exceptions en
tant que fautes gnratrices de responsabilit, suscitant nanmoins la caractrisation d'une
faute lourde , de l'autre la preuve d'une faute dans l'octroi du crdit, supplmentaire ces
trois situations non directement fautives. La premire conception des trois exceptions peut
nanmoins tre rejete par le biais de la caractrisation d'une faute lourde.
2. La caractrisation d'une faute lourde, ou la ncessit d'un comportement fautif
supplmentaire.
238. Justification de la seconde conception du rle confr aux exceptions. La
conception de la porte des trois exceptions prvues par l'article L 650-1 du Code de
commerce, se justifie par la dtermination de la particulire gravit de la faute requise.
L'application du critre de faute lourde aux trois exceptions de l'article L 650-1 du Code de
commerce, qui sera dans un premier temps dfini (a), permettra de conclure dans un second
temps, au rejet de la nature de faits gnrateurs de responsabilit (b).
a. La notion de faute lourde

239. L'objectif poursuivi par le lgislateur :la ncessit d'une faute lourde. Dans
l'apprciation qu'il convient de faire, il ne faut pas occulter la volont du lgislateur : un
simple crdit imprudent ne devrait plus tre considr comme suffisamment fautif pour
pouvoir engendrer une responsabilit du crancier, laquelle devait ncessiter dsormais
que s'y ajoute un comportement fautif supplmentaire et bien caractris841 . Ce
comportement fautif supplmentaire consiste soit en une relle faute, soit en un
comportement aggravant en quelque sorte la faute pralablement commise. En effet, les
trois cas noncs par le lgislateur ne sauraient constituer de faon directe les faits
gnrateurs de la responsabilit. Une faute lourde est requise.
240. Les origines de la faute lourde. La faute lourde a une origine assez ancienne, sans
pour autant tre un hritage du droit romain. En effet, la faute lourde provient d'une
distinction fonde sur la gravit de la faute en matire contractuelle, sous l'empire de
841

P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s. spc.
p 305, n 26.

209

l'Ancien Droit. A cette poque, il n'existait pas de dfinition unique et gnrale de la faute.
Le Trait des Obligations de Pothier842 expose cette distinction des fautes selon le type de
contrat en cause. Lorsqu'il s'agit d'un contrat conclu dans l'intrt exclusif du crancier, le
dbiteur ne serait responsable que pour une faute lourde, c'est--dire le fait de n'avoir pas
apport aux affaires d'autrui le soin que les personnes les moins soigneuses et les plus
stupides ne manquent pas d'apporter leurs propres affaires . Lorsqu'il s'agit d'un contrat
conclu dans l'intrt des deux parties, alors la responsabilit est ici plus svre et fonde sur
une faute lgre, celle qui consiste ne pas apporter aux affaires d'autrui le soin que le
commun des hommes apporte ordinairement ses affaires . Enfin, lorsque le contrat est
conclu dans l'intrt exclusif du dbiteur, celui-ci engage sa responsabilit pour faute trs
lgre, c'est--dire, fonde sur un manquement de diligence que les personnes les plus
habiles et les plus attentives apportent leurs affaires . Toutefois, cette thorie des trois
fautes s'avrant particulirement difficile appliquer , les rdacteurs du Code civil ont
choisi de l'carter au profit d'une dfinition unique de la faute, fonde sur un principe
simple du droit naturel qui veut que l'on fasse pour les autres ce que nous voudrions qu'ils
fassent pour nous-mmes843 . Ds lors, le principe en vigueur aujourd'hui est celui dict par
l'article 1382 du Code civil : toute faute engage la responsabilit de son auteur
indpendamment de sa gravit844 . Toutefois, la jurisprudence a dgag des cas
exceptionnels dans lesquels la gravit de la faute est prise en compte pour la mise en cause
de la responsabilit. Par exemple, l'article L 781-1 du Code de l'organisation judiciaire pose
le principe de la responsabilit de l'tat pour fonctionnement dfectueux de la justice, sur
l'existence d'une faute lourde845. De mme, en droit des procdures collectives, la
responsabilit du contrleur n'est engage que pour faute lourde846 . La faute lourde trouve
nanmoins davantage application en droit du travail dans le cadre de la responsabilit du
salari vis vis de son employeur pour le rsultat dfectueux de son travail847, ou de la
responsabilit de l'employeur pour les accidents du travail ou les maladies professionnelles

842
843

844

845

846
847

R.J. POTHIER, Trait des Obligations, T II, Obs. Gnrales, p 411 et s. et T I, n 142, 121.
FAVARD, lors de la lecture de son rapport au Tribunal, le 3 fvrier 1804, devant les rdacteurs du Code
civil.
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil T II, sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 620, n 599.
C. Org. Jud. Art. L 781-1 : Cette responsabilit n'est engage que par une faute lourde ou par un dni de
justice
C. Com. Art. L 621-10, alina 4.
faute lourde quipollente au dol : Cass. soc. 19 mai 1958, Bull. Civ. IV, n 612, p 454, D 1959, p 20,
note LINDON, JCP 1959 II, 11143, note J. BRETHE DE LA GRESSAYE.

210

subies par les employs848. Voici donc les exemples les plus courants dans notre droit
d'implication de la faute lourde. Mais comment peut-elle se dfinir ? Quelle est cette faute
lourde ?
241. Dfinition de la faute lourde. La faute lourde a t, une certaine poque, assimile
au dol, de sorte que les effets du dol seraient appliqus la faute lourde. La jurisprudence et
la doctrine invoquaient l'adage culpa lata dolo aequiparatur , afin de consacrer l'identit
de la faute lourde et du dol849. L'intention se rvle ds lors tre un lment ncessaire la
reconnaissance de la faute lourde. Cette conception de la faute lourde permettait ainsi de
retenir la responsabilit dans de plus nombreuses hypothses, notamment dans les
hypothses dans lesquelles la ngligence ou l'imprudence commise est tellement grossire
qu'il est peine croyable que son auteur n'ait pas dsir, en agissant, causer le dommage
qui s'est ralis850 . Il s'agissait d'empcher les gens malhonntes de jouer les
imbciles851 Toutefois cette assimilation a t rapidement carte et parfois mme
dnonce telle une monstruosit juridique852 . La faute lourde ne saurait tre une faute
intentionnelle853. Selon Monsieur Ghafourian854, l'auteur d'une faute lourde, si grave
soit- elle, n'a eu ni l'intention de nuire, ni mme la connaissance du dommage qui en
rsultera. (...) la distinction du dol et de la faute lourde est rationnelle : le dol suppose la
mauvaise foi, la faute lourde, si norme soit-elle, n'implique aucune mauvaise foi . Les
notions d'intention et de mauvaise foi sont donc bannir de la dfinition de la faute lourde,
seule entre en considration la notion de bonne foi. Toutefois, la dfinition de la faute lourde
pose toujours d'importantes difficults, lies notamment son apprciation. La faute lourde
est apprcie in abstracto, contrairement au dol, qui lui suppose une apprciation concrte
fonde sur une recherche dans le comportement et la mentalit de l'auteur. La gravit de la
faute lourde, en tant que faute non intentionnelle, est apprcie par un examen de la
conduite de l'auteur : c'est l'cart de conduite de l'auteur. Comme le soulignait Monsieur
848

849

850

851

852
853
854

C. Sc. Soc. Art. L 451-1. Ici, la responsabilit personnelle de l'employeur est fonde sur la faute
intentionnelle ou faute inexcusable.
Voir A. VIGNON-BARRAULT, Intention et Responsabilit civile, Prface de D. MAZEAUD, Presses
universitaires d'Aix-Marseille, 2004, Tome I, p 81, n70.
Voir A. VIGNON-BARRAULT, Intention et Responsabilit, Prface de D. MAZEAUD, Presses
universitaires d'Aix-Marseille, 2004, Tome I, p 81, n71. Reprenant H, L. MAZEAUD et A. TUNC, Trait
thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Prface H. CAPITANT, 6 d.
Montchrtien, 1965, Tome I, n 414, p 483.
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil T II, sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 629, n 606.
SAINCTELETTE, De la responsabilit et de la garantie, 1884, Ch.2, n 11.
R. J. POTHIER, Trait des Obligations, Tome I, n 142.
A. GHAFOURIAN, Faute lourde, faute inexcusable et dol en droit franais : tude jurisprudentielle, Thse
Paris II, 1977, p 72.

211

Francillon, la faute lourde s'analyse comme tout cart de conduite imputable au dbiteur
d'une obligation particulirement stricte855 . Et selon le doyen Roblot, fondant
l'apprciation de la faute sur le comportement du bon pre de famille, il y a faute lourde
lorsque l'auteur s'est cart davantage de la conduite qu'aurait eue, sa place, une
personne normale et raisonnable appartenant au mme milieu et la mme profession856 .
L'ampleur de l'cart de conduite caractrise par consquent la gravit de la faute lourde. Les
juges relvent bien souvent, aux fins d'apprciation de la faute lourde, l'extrme gravit du
comportement, la ngligence commise, l'incurie857, ou encore l'impritie858 , c'est--dire
le manque d'exprience, d'habilet, ou de comptence859 , et mme sa sottise ou sa
stupidit860. En dfinitive, la faute lourde peut donc tre dfinie comme caractrisant un
comportement qui s'carte largement du comportement qu'aurait eu dans les mmes
circonstances le bon pre de famille ; c'est un comportement qui dnote chez son auteur soit
l'extrme sottise, soit l'incurie, soit une grande insouciance l'gard des dangers que l'on
cre861 .
242. Application de la notion la faute requise par l'article L 650-1. Dans le cadre de la
responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce, la faute lourde requise par le
lgislateur consiste donc en la ralisation de deux comportements : ceux d'une part, prvus
par l'article L 650-1 du Code de commerce, savoir la fraude, l'immixtion caractrise dans
la gestion du dbiteur, et la prise de garanties disproportionnes aux concours, et celui
d'autre part, consistant en un important cart de conduite du banquier dans la ralisation
de ces trois situations par rapport au comportement normalement requis dans l'activit
d'octroi de concours une entreprise. Ds lors, outre la caractrisation de l'une des trois
exceptions, un lment supplmentaire doit tre prouv : ce qui nous pousse considrer ces
trois exceptions comme de simples causes de dchance de l'immunit confre au banquier,
constituant ds lors les trois seuls cas d'ouverture de la responsabilit raison des concours
une entreprise en difficult.

855
856
857

858

859
860
861

J. FRANCILLON, La gradation des fautes en droit civil et en droit pnal, Thse Grenoble, 1971, p 186.
R. ROBLOT, De la faute lourde en droit priv franais, RTDCiv 1943,p 1 et s. spc. n 20.
Exemples : Cass. com. 17 dcembre 1951, Bull. Civ. III, n 396 incurie extrme ; Cass. civ. 1 1er mars
1983, n 82-10609, Bull. Civ. I n 82. (ngligence grossire)
Voir G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil T II, sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 637, n 611.
Cass. com. 13 novembre 1990, Bull. Transp. 1991, p 98
Cass. Ch. des Req. 24 avril 1928, S 1928, 1, p 286.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8 d. 2007, v faute lourde

212

b. Le rejet de la nature de fait gnrateur de responsabilit.

243. Le cas particulier de la fraude. L'affirmation de la premire exception par le


lgislateur, la fraude, s'avre inutile, par le caractre de la fraude elle-mme : la fraude
corrompt tout . La fraude, sans qu'il soit ncessaire de le prciser dans la loi, constitue un
fait gnrateur de responsabilit, de sorte que les juges ont l'obligation de la relever.
Nanmoins, cette indication de la fraude au sein des cas d'ouverture de l'action en
responsabilit peut se justifier par le caractre moralisateur de cet lment au sein du droit
des affaires. En effet, le lgislateur a prcis le cas de la fraude afin d'appuyer sur ce
caractre. L'allgement de la responsabilit par l'article L 650-1 du Code de commerce
tombe en cas de comportement particulirement grave du banquier, qui justifie ds lors une
sanction particulire. C'est le cas de la fraude. Est ce le cas galement des deux autres
exceptions prvues par le lgislateur ?
244. L'exception d'immixtion caractrise. L'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur ne saurait tre un fait gnrateur de responsabilit du banquier. Cela n'a jamais t
le cas. En effet, l'immixtion peut dans une certaine mesure s'apparenter la direction de fait,
or la direction de fait n'est pas en elle-mme fautive. Ainsi, dans le cadre de l'action pour
insuffisance d'actif de l'article L 651-2 nouveau du Code de commerce, les dirigeants de fait
pouvaient et peuvent voir leur responsabilit mise en jeu condition de rapporter la preuve
d'une faute de gestion ! Il serait possible de raisonner de la mme manire dans le cadre des
exceptions de l'article L 650-1. L'immixtion du banquier ou crancier, serait de nature
engager sa responsabilit condition qu'elle soit caractrise d'une part, et d'autre part que
soit rapporte la preuve d'une immixtion fautive ! Il faut envisager ds lors le cas o le
fournisseur de crdit s'immiscerait dans la gestion de son client pour lui faire demander un
concours prjudiciable qu'il octroierait lui-mme862 .
245. L'exception de garanties disproportionnes. Le lgislateur n'a pas souhait accrotre
la responsabilit des banques, en faisant de la seule prise de garanties disproportionnes, un
cas de soutien abusif. La jurisprudence antrieure n'a jamais sanctionn un crancier sur cet
unique argument863. Et le lgislateur, on le rappelle, ne souhaitait que reprendre la
862

863

D. ROBINE, L'article L 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, cahier de


droit des affaires, p 69 et s., spc. p 77, n 37.
Cass. com. 7 janvier 2004, Bull civ IV, n 136 : la Cour de cassation a cass l'arrt d'appel qui retenait la
responsabilit de la banque pour soutien abusif au motif que le crdit avait t accord au regard des
garanties offertes par la caution et non au regard des facults de remboursement du dbiteur. Voir
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. Simler, Dalloz Litec 2006, p 291 et s. spc.
p 304, n 25.

213

jurisprudence antrieure, afin de dlimiter le champ de la responsabilit du crancier


dispensateur de concours864. Ds lors, la simple disproportion ne saurait tre considre
comme constitutive d'une faute du crancier. Le lgislateur en prcisant ces trois exceptions
ne souhaitait que dlimiter la mise en jeu de la responsabilit du banquier de sorte que celleci reste exceptionnelle. Dans le cas o celle-ci est engage, il ne s'agit que de sanctionner un
comportement qui ne s'intgre pas la morale des affaires, non de lutter contre le simple
gaspillage de crdit865. C'est pourquoi il serait paradoxal de concevoir le choix des srets
ralis par le crancier comme constituant un comportement fautif, tout du moins une
faute dans l'octroi des concours866 .
246. La qualification de causes de dchance de l'immunit du banquier. Si dans le
cadre de la fraude, premire exception au principe d'irresponsabilit du banquier, la
qualification de fait gnrateur de responsabilit est possible867, celle-ci est impossible dans
le cadre des deux autres exceptions. S'il convient de les considrer, selon les souhaits du
Gouvernement, comme des faits pouvant rvler une faute lourde, la pratique devra
ncessairement aboutir relever d'autres comportements fautifs, afin de conclure
l'ventuelle responsabilit du banquier dispensateur de crdit. En effet, le simple constat des
ces deux situations, savoir l'immixtion caractrise et la prise de garanties
disproportionnes, ne saurait conduire la condamnation du banquier ou du crancier
dispensateur de crdit ! Ceci signifie que ces exceptions doivent tre considres comme des
causes de dchance de l'immunit confre au crancier. De sorte que dans les faits, si le
banquier s'est comport de manire frauduleuse, s'est immisc dans la gestion de son
dbiteur ou s'est constitu des garanties disproportionnes par rapport aux concours, sa
responsabilit civile peut tre mise en jeu en rapportant la preuve d'une faute
supplmentaire, d'un prjudice et d'un lien de causalit.

864

865

866

867

Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005 : Le cantonnement
du champ rationae materiae trois cas limitatifs et d'apprciation objective a pour objet de lever l'ala
juridique n des volutions de la jurisprudence par une conscration lgislative des principaux fondements
de la responsabilit des cranciers retenus par les tribunaux
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s. spc.
p 305, n 26.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, cahier de
droit des affaires, p 69 et s., spc. p 77, n 37.
Tout comportement frauduleux est constitutif d'une faute engageant la responsabilit de son auteur,
condition de rapporter la preuve d'un prjudice et d'un lien de causalit.

214

Quel sera le comportement anormalement dficient868 du banquier rvlant cette faute


lourde ? Seule une recherche dans la jurisprudence antrieure la loi de sauvegarde des
entreprises, permettra de dterminer les comportements constituants une faute du banquier
susceptible d'engager sa responsabilit raison de l'octroi des crdits.

B. Les consquences de la qualification des trois exceptions : la


ncessit d'un comportement fautif supplmentaire du banquier dans
l'octroi des concours.
247. Caractrisation de la gravit de la faute du banquier, dispensateur de concours.
La responsabilit du banquier dispensateur de concours pour soutien abusif, sous l'empire de
la loi de 1985, supposait la runion de trois conditions objectives869, savoir une situation
irrmdiablement compromise la date du crdit, un concours insusceptible d'tre
rembours par l'entreprise, et un lien avec l'insuffisance d'actif, et deux conditions
subjectives : la connaissance par la banque des trois lments prcdents et le manquement
au devoir d'information. Tous ces lments ont-ils vocation s'appliquer aujourd'hui ? Le
seul lment de rponse disponible est celui de l'exigence d'une faute lourde. Afin de
caractriser la gravit de la faute qui peut seule tre prise en compte pour reconnatre la
responsabilit du crancier dispensateur de crdit sous l'empire de la nouvelle loi de
sauvegarde, la caractrisation d'une faute lourde dans le cadre des trois cas d'ouverture de
l'action en responsabilit, est ncessaire. Comment peut-elle tre caractrise ? La faute
lourde suscitant un comportement particulirement dviant, une premire caractrisation est
possible : il convient d'exclure les fautes dites lgres du champ des fautes susceptibles
d'engager la responsabilit du banquier en l'espce, c'est--dire les fautes d'imprudence et de
ngligence (1). Toutefois, si cette interprtation est intressante, on ne saurait se satisfaire
d'une dfinition ngative de la faute du banquier. Une dfinition positive exigeant d'tablir
la connaissance de la situation irrmdiablement compromise (2), serait ds lors plus
adquate, mais galement plus dlicate.

868

869

Expression emprunte G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de


Droit civil T II, sous la direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 637, n 611.
C. LABORDE, De la responsabilit des banques en matire de crdit aux entreprises en difficult, Actes du
colloque Scurit juridique et Entreprises en difficult, Snat 14 octobre 1993, n spcial LPA 12 janvier
1994, n 5, p 34 et s. spc. p 34.

215

1. Exclusion des fautes d'imprudence et de ngligence.


248. Apprciation ngative du comportement fautif du banquier. L'exigence d'une faute
lourde, dans le cadre de la responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce, c'est-dire d'un comportement s'cartant de manire significative du comportement qu'aurait le bon
pre de famille, ou/et qui rvlerait une extrme sottise, l'incurie ou une grande insouciance,
conduit exclure ds lors l'imprudence870 et la simple ngligence des causes de mise en jeu
de la responsabilit du banquier l'gard des entreprises en difficult, dans le cadre de
l'octroi de concours. L'ancienne responsabilit pour soutien abusif fonde sur l'article 1383
du Code civil871, n'a plus lieu d'tre aujourd'hui. Ds lors, le banquier ne peut plus se voir
reproch, le manque de prcaution dans la fourniture de crdit ou encore le manque de
prvision. Une difficult survient, celle de savoir si le manque d'information pralable la
fourniture de crdit peut encore tre source de responsabilit du banquier. Peut-il tre
qualifi d'imprudence caractrise , de ngligence, ce qui exonrerait le banquier de sa
responsabilit, puisque ne rvlant pas une faute lourde ? Pour certains872, cela semble tre
vident. En effet, tous les devoirs qui semblaient s'imposer au banquier, savoir le devoir de
vigilance et de prudence, ne sont plus susceptibles, en cas de manquement, d'engager la
responsabilit du banquier. Cela se justifie notamment par le fait que lorsque le lgislateur a
prcis dans le cadre des exceptions l'irresponsabilit, la prise de garanties
disproportionnes comme tant un comportement dviant du banquier, cette prcision de cet
unique devoir du crancier dispensateur de concours, suppose que sont exclus de toute
responsabilit les autres devoirs qui s'imposaient lui, savoir la vigilance et le
discernement. Certains comportements, tenant par exemple l'information du banquier (a),

870

871

872

La faute d'imprudence, au contraire de la solution applicable sous l'empire de la loi de 1985, ne peut plus
tre reproche au crancier dispensateur de concours. Voir pour la condamnation sur une faute
d'imprudence : CA Poitiers, 8 mars 1989, Banque 1989, p 557, J-L. RIVES-LANGE. et surtout CA Paris,
15 ch., section A, 11 janvier 2000, Jurisdata n 2000-106741 Le banquier engage sa responsabilit
lorsqu'il manque ses devoirs de discernement et de suivi rgulier des relations avec son client, (...) de
lgret et d'imprudence en laissant crotre dmesurment des concours, pour la plupart non autoriss,
qui n'taient en rapport, ni avec les capitaux propres, ni avec le chiffre d'affaires, ni avec les bnfices de
la socit. De tels concours non justifis par les besoins de l'exploitation, ont en effet servi financer une
perte puis des moins-values latentes, voire renflouer une autre socit. Ainsi que l'a relev l'expert, le
banquier chef de file n'a surveill en temps utile ni les indicateurs lmentaires qualitatifs ( comptes
produits tardivement, absence de commissaire aux comptes) ni les indicateurs quantitatifs .
C. Civ. Art. 1383 : Chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement par son fait, mais
encore par sa ngligence ou son imprudence
R. BONHOMME, La place des tablissements de crdit dans les nouvelles procdures collectives, in Les
droits et le droit, Mlanges ddis B. BOULOC, Dalloz 2007, p 59 et s. spc. p 69, n 13.

216

la fourniture de crdit inappropri (b) ou encore la surveillance des fonds prts (c) ne
sont plus susceptibles dsormais d'emporter la mise en jeu de la responsabilit du banquier
l'gard des entreprises en difficult.
a. L'obligation de s'informer.

249. Les moyens de l'information du banquier. Ce devoir consistant dans la prise de


connaissance des inscriptions publies au greffe du tribunal de commerce du sige social de
l'entreprise finance, des informations disponibles auprs de la Banque de France, mais
aussi dans la demande l'emprunteur de la copie des documents comptables que l'entreprise
est lgalement tenue d'tablir873, les juges estimaient auparavant qu'il est de la plus
lmentaire prudence que les banques exigent la prsentation de bilans dont la rgularit et
la sincrit se trouvent certifies par le commissaire aux comptes874 . Dsormais, le
manquement cette information, ne constituant pas une faute lourde, ne peut tre reproch
au banquier, et engager sa responsabilit au titre de l'octroi des concours une entreprise en
difficult.
b. La fourniture de crdit inappropri.
250. Inadquation du crdit aux capacits financires. Auparavant, le banquier pouvait
tre condamn au versement de dommages et intrts, lorsque le crdit qu'il octroyait au
dbiteur, sans que celui-ci soit en situation irrmdiablement compromise, par son montant,
sa destination ou ses modalits875, le mettait en difficult. L'inadquation du crdit a en effet
t une des fautes reproches au banquier. Comme le constate Monsieur Xavier De Roux
dans son rapport lors de l'laboration de la loi de sauvegarde, plusieurs types de
comportements sont reprochs au banquier, quant l'inadaptation du crdit, qui peut tenir

873

874
875

D. BOUCHERY, La responsabilit des banques dans les procdures : comment prvenir le risque de
rupture ou de soutien abusif ? In Procdures collectives, tat des lieux, Dr. Et patrim. Fvrier 1998, n57,
p 53 et s. spc. p 55-56.
Cass. com. 22 mai 1985, Midland Bank c/ Guiraud, D 1985, IR p 393.
Lamy Droit du financement 2007, v responsabilit du banquier dispensateur de crdit , n 2940.

217

au montant ou au cot du crdit qui est ruineux876, qui entrane une charge excessive877,
qui est hors de proportion avec les capacits financires du client878, qui est trop important
par rapport aux fonds propres879, o lorsque l'emploi auquel il est destin est irrationnel880,
sa dure inadapte881, son caractre inopportun882, ou inconsidr883, au caractre
manifestement dpourvu de viabilit du projet884 . Toutefois, les juges estiment que le
soutien accord n'est pas fautif s'il n'est pas anormal, mme s'il est important 885 , ou s'il n'est
pas incompatible avec toute rentabilit886. Si ces fautes pouvaient tre reproches au
banquier sous l'empire de la loi de 1985, elles ne peuvent plus l'tre dans le cadre de l'article
876

877

878

879

880

881

882

Cass. com. 7 fvrier 1983, pourvoi n 81-13.993 qu'en retenant ds lors que la BPROP a accord sans
interruption depuis le dbut de leur exploitation aux trois entreprises un crdit ruineux et que ds avril
1974, l'arrt du service de caisse n'a t vit que grce aux avances de la BPROP, ce qui dmontrait, ds
cette poque, une situation irrmdiablement compromise, la Cour d'appel a caractris et la faute de la
banque et le lien de causalit entre cette faute et le prjudice subi par les cranciers. ; Cass. com.,
26 mars 2002, n 99-19.839 : pour retenir la responsabilit de la BFCC, l'arrt retient qu'elle a manqu
de prudence et de vigilance en octroyant au groupe La Chenaie des crdits importants et onreux, qui
avaient encore aggrav les dsquilibres, une structure dont elle aurait d connatre la situation
dficitaire et le dfaut de toute perspective de rentabilit si elle avait effectu les tudes, contrles et
vrifications auxquels elle avait le devoir de procder
Cass. com. 2 mai 1983, pourvoi n 81-14.223 en constatant que la banque, mconnaissant les rsultats
de l'tude laquelle elle avait elle mme fait procder, a continu accorder des crdits considrables et,
au moins certains moments, les avait accrus, alors qu'aucune contrepartie dans la gestion
n'apparaissait, la Cour d'appel ne s'est donc pas contredite et, peu important que la situation de M Dufour
n'est pas t irrmdiablement compromise lors de l'octroi de ces nouveaux crdits, a pu retenir la faute
du Crdit du Nord (...) ; Cass. 1re civ., 8 juin 2004, n 02-12.185, Bull. Civ. I, n 166, p 138, RTDCom.
2004, p. 581, obs. D. LEGEAIS : la cour d'appel a retenu qu'avant de solliciter ainsi le Crdit agricole,
leur banquier habituel, auprs duquel ils taient paralllement tenus de plusieurs emprunts professionnels
souscrits par le mari en sa qualit d'artisan peintre, ils avaient vainement pressenti la Banque nationale de
Paris, laquelle leur avait oppos la prvisibilit d'un endettement excessif, de sorte qu'ils avaient
ultrieurement obtenu l'emprunt litigieux en pleine connaissance de cause(...)
Cass. com., 22 mai 2001, n 97-21.460, RJDA 2001, n 10, n 1017, p 877 ; Cass. 1re civ., 8 juin 1994,
n 92-16.142, Bull. civ. I, n 206, p 150, JCP E 1995, II, p 25, n 652, obs. D. LEGEAIS :
Cass. com., 26 janvier 1993, n 91-13.462 ; Cass. com., 8 octobre 1991, n 89-11.230 : Attendu (...), que
la cour d'appel a relev que la banque avait consenti des avances trop importantes eu gard aux fonds
propres de la SCI, alors mme qu'ayant les moyens de contrler la gestion de la socit, par sa qualit
d'associ et par l'intermdiaire d'une de ses filiales, gestionnaire de cette socit, elle ne pouvait ignorer
que son concours financier tait excessif , Cass. com., 7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n
90, p. 55 : l'arrt retient, qu'elle avait accord des concours financiers pour des montants dpassant ce
qui avait t contractuellement convenu, hors de proportions avec les fonds propres des socits, et
gnrant de lourdes charges financires, considre, en outre, que le Crdit agricole s'est efforc de
retarder le plus possible la dclaration de cessation de paiement des deux socits, afin de rduire leur
endettement son gard(...)
Cass. com 13 fvrier 2001, pourvoi n 97-21.460 Attendu qu'en statuant ainsi, alors que commet une
faute gnratrice de responsabilit la banque qui, portant au compte courant de sa cliente, dont elle rduit
ainsi le dficit, une somme dont elle connat le caractre conventionnellement indisponible, donne ainsi
aux fonds une autre affectation que celle prvue lors de son versement(...) ; Cass. com., 2 mai 1983, n
81-14.223, prcit.
CA Versailles 10 dcembre 1998, Jurisdata n 1998-056106 : un tablissement bancaire qui tolre
pendant trois ans un dcouvert de prs d'un million et dcompte pendant la mme priode des intrts au
taux des prts court terme sans proposer un prt long terme, en sachant que ce prt ne pourrait tre
rembours avant plusieurs annes, commet une faute
CA Grenoble 14 mai 1992 Jurisdata n 1992-043883, Le banquier dispensateur de crdit a commis une
faute l'engageant contribuer au passif de la socit en liquidation judiciaire hauteur de 50 %, ds lors
que la complaisance d'un prpos a permis l'octroi de concours importants une socit nouvelle sans
aucune prcaution (...)

218

L 650-1 du Code de commerce. En effet, ces comportements sont associs au devoir de


discernement du banquier dans l'activit de financement des entreprises. Il s'agit pour le
banquier de prendre certaines prcautions avant d'accorder son crdit, ce qui renvoie en cas
de manquement, des imprudences, qui aujourd'hui ne doivent plus pouvoir mettre en cause
la responsabilit du banquier. La fourniture de crdit inappropri n'est donc plus susceptible
d'engager la responsabilit du banquier. Toutefois, qu'en est-il des crdits ruineux ? La Cour
de cassation estime que si le caractre ruineux du crdit est prouv, la responsabilit du
banquier doit tre retenue887, c'est l'une des deux fautes admises par le juge sous l'empire de
la loi de 1985888. Au cas o la preuve n'en est pas rapporte, le banquier n'est pas fautif 889, et
les juges ne condamnaient le banquier que s'il avait agi en connaissance de cause 890. Un
certain degr de la faute tait dj requis cette poque. Ds lors, il faut dduire de ces
solutions et des termes de l'article L 650-1 du Code de commerce, que la pratique de crdits
ruineux ne saurait aujourd'hui engager la responsabilit du banquier, sauf s'il l'a fait dans un
intrt purement personnel, en ayant conscience de causer un dommage autrui, auquel cas
il semble que ces lments, pouvant rvler une faute lourde, caractrisent la faute du
883

884

885
886
887

888

889

890

CA Versailles 2 octobre 1991, Jurisdata n 1991-044906 La banque engage sa responsabilit en


acceptant l'augmentation constante du solde dbiteur de deux socits animes et cautionnes par une
personne laquelle elle autorise paralllement un dcouvert exorbitant sans garantie, et de laquelle elle
accepte des chques au profit des socits dbitrices par dbit d'un compte personnel largement dbiteur
Cass. com. 25 avril 2001, pourvoi n 98-13.677, RJDA 2001, n 10, n 1018 qu'en l'tat de ces
constatations et nonciations, dont il ressortait que la Camefi avait octroy sans discernement un crdit
ruineux une entreprise manifestement dpourvue de viabilit ds l'origine(...) Cass. com., 7 janv. 2004,
n 01-11.947 : Attendu qu'en se dterminant ainsi sans constater qu'au moment de son octroi, le crdit
relais accord un marchand de biens, tait destin financer une opration immobilire dpourvue de
viabilit(...) ; Cass. com., 1er juillet 2003, n 01-16.629 : la diminution de rentabilit du fonds de
commerce tait dj apparente lors de la vente, que l'analyse de la banque relativement aux perspectives
de dveloppement du fonds taient errone et qu'en acceptant, dans le cadre de la mise en uvre d'un plan
social dont la finalit tait de rduire ses effectifs salariaux, le projet valid par son antenne emploi, le
Crdit lyonnais avait commis une imprudence coupable ; Attendu qu'en statuant ainsi, aprs avoir relev
que les crdits litigieux avaient t sollicits par M. X... lui-mme, alors que ce dernier n'avait jamais
prtendu que le Crdit lyonnais aurait eu, sur le projet, des informations que lui-mme aurait ignores, et
que dans son activit de dispensateur de crdits, la banque, ft-elle galement l'employeur agissant pour
la mise en uvre d'un plan social, n'a pas s'immiscer dans la gestion des affaires de son client, la cour
d'appel a viol le texte susvis
Cass. com., 4 mai 1993, n 91-16.092, Bull. Civ. IV, n 162, p 112, RJDA 1993, n 11, n 926, p 792
Cass. com., 29 mars 1994, n 92-11.843, Bull. Civ. IV, n 134, p 104, RJDA 1994, n 8-9, n 948, p 752
Elle l'admet encore dans de rcents arrts : Cass. com. 8 janvier 2008, n 03-13319 : la banque avait
commis une faute l'gard des cranciers de la socit SERP, en lui consentant des crdits excessifs dont
elle n'ignorait pas ou n'aurait pas d ignorer qu'ils entraneraient plus ou moins brve chance sa
ruine .
Voir Cass. com. 22 mars 2005, n 02-20678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bulletin Joly Socits, 1er
novembre 2005, n 11, p 1213
Cass. com., 20 novembre 2001, n 99-13.894, Cass. com., 7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1,
n 90, p. 55
Cass. com., 22 mars 2005, n 02-20.678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1er novembre
2005, n 11, p 1213 ; Cass. com., 22 mars 2005, n 03-12.922, RTDCom. 2005, p. 578, obs. D. LEGEAIS,
D. 2005, p. 1020, obs. A. LIENHARD, Bull. Joly Socits 2005, 265, obs. F.-X. LUCAS ; Cass. com.,
30 mars 1993, n 88-19.520

219

banquier susceptible d'engager sa responsabilit. Nanmoins, ce comportement est


constitutif de fraude, il entre ds lors dans le champ d'application de l'article L 650-1 du
Code de commerce891. Par ailleurs, il semble que mme si les trois exceptions sont perues
non comme des fautes caractrises par une certaine gravit, mais comme des causes de
dchance de l'immunit confre aux cranciers dispensateurs de concours, la
caractrisation d'une faute lourde est indispensable. En effet, si le demandeur doit rapporter
la preuve que le banquier a ruin le dbiteur par ses crdits, ou l'a soutenu artificiellement
alors qu'il avait connaissance de sa situation irrmdiablement compromise, en plus des trois
cas d'ouverture de l'action en responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce, il
doit galement rapporter la preuve que le banquier agissait en connaissance de cause,
comme l'affirmait dj la jurisprudence892. Considrer les trois exceptions comme de
simples causes de dchance, encourageant ds lors l'acceptation des deux fautes (ruine et
soutien artificiel), mme si elles dnotent une imprudence du banquier, viderait de toute sa
substance la mesure prise par le lgislateur en 2005893.
c. La surveillance des fonds prts.

251. Un garde fou, le principe de non-immixtion. Le principe applicable en la matire est


celui de la libre utilisation par le client des fonds prts par le banquier, principe que la
jurisprudence applique avec ferveur894, puisque le banquier n'a pas s'immiscer dans les
affaires de son client. En revanche, la loi impose parfois au banquier de surveiller la
destination des fonds895, et la jurisprudence reconnat galement au banquier le droit de
surveiller l'affectation des fonds, par l'insertion de clauses dans le contrat de prt. Par la
891

892

893

894

895

Il s'agit ici d'une opinion personnelle. Il est probable que le banquier doive encore craindre que sa
responsabilit soit engage au titre de crdit ruineux, sans qu'il puisse se retrancher derrire l'article L 6501 du Code de commerce. La responsabilit pour crdit ruineux serait ds lors une responsabilit
contractuelle, distincte de la responsabilit qui subsiste au travers de l'article L 650-1.
Cass. com., 22 mars 2005, n 02-20.678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1er novembre
2005, n 11, p 1213 ; Cass. com., 22 mars 2005, n 03-12.922, RTDCom. 2005, p. 578, obs. D. LEGEAIS,
D. 2005, p. 1020, obs. A. LIENHARD, Bull. Joly Socits 2005, 265, obs. F.-X. LUCAS ; Cass. com.,
30 mars 1993, n 88-19.520
Il existe toujours nanmoins, l'exigence de rapporter la preuve des trois exceptions comme pralable
l'ouverture de l'action en responsabilit ! Si cette preuve est rapporte, toutes les fautes nanmoins
commises n'engagent pas la responsabilit du banquier : uniquement les fautes lourdes .
Cass. com., 9 mai 2001, n 98-17.610, RJDA 2001, n 10, n 1020, p. 880 ; Cass. com., 27 mars 2001,
n 98-13.346 : en se dterminant par de tels motifs alors que la socit emprunteuse avait la libre
disposition des fonds emprunts hors de tout contrle de la banque, que la clause contractuelle faisant
rfrence l'emploi des fonds avait t stipule dans le seul intrt du prteur et sans rechercher si l'octroi
du crdit litigieux avait t dterminant de l'engagement des entrepreneurs d'entreprendre ou de
poursuivre les travaux dont ils n'ont pas t rgls, ni en quoi le comportement de la banque avait pu tre
abusif, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision
Pour les marchs travaux C. Civ. Art. 1799-1 et pour les investissements immobiliers raliss sous le
rgime de la loi Malraux de 1962, codifie aux articles L 313-1 et s. du Code de l'urbanisme.

220

reconnaissance de ce droit dans certaines hypothses, les juges en ont dduit parfois une
obligation, de sorte que le banquier a t condamn pour n'avoir pas procd la
surveillance des fonds prts896. Toutefois, cette surveillance est distinguer selon que les
fonds sont destins au financement de l'entreprise en gnral, ou au financement d'une
opration particulire897, auquel cas la surveillance pourrait tre requise. Mais, la
jurisprudence a rcemment admis qu'il n'existe pas d'obligation gnrale impose au prteur
de surveiller l'utilisation des fonds prts898. Avec la loi de sauvegarde, le banquier peut-il se
voir reprocher le dfaut de surveillance ? Il s'agit l encore d'un devoir du banquier, et le
manquement ce devoir ne saurait, sous l'empire de la loi de sauvegarde, engager la
responsabilit du banquier, puisqu'il ne peut constituer qu'une faute d'imprudence.
Toutefois, lorsque le banquier prend la dcision de modifier l'affectation des fonds, il peut
engager sa responsabilit ; la Cour de cassation l'a rcemment affirm dans un arrt du 27
mai 2008899, la dcision de la banque d'affecter les prts destins financer les travaux de
rnovation au remboursement du dbit en compte courant constitue une faute gnratrice
de responsabilit pour la banque . Dans cet arrt, la Cour s'est fond sur les articles 1134
et 1147 du Code civil, pour engager la responsabilit contractuelle du banquier l'gard
d'une entreprise en difficult. Cette hypothse de condamnation du banquier est-elle encore
possible aujourd'hui ? La question peut effectivement se poser puisque ici le banquier n'a
pas simplement manqu son devoir de surveillance de l'utilisation des fonds prts, auquel
cas sa responsabilit ne saurait dsormais tre mise en jeu, mais rvle au contraire un acte
positif du banquier. Cet acte positif du banquier peut-il nanmoins constituer une faute
lourde ? Il ne semble pas. Par consquent, il semblerait que ce comportement ne puisse plus
sous l'empire du nouvel article L 650-1 du Code de commerce, tre source de responsabilit
pour le banquier. Par ailleurs, dans le cadre de la surveillance des fonds prts, une question
fait aujourd'hui l'objet de discussions doctrinales900 : le cas du banquier qui aurait financ
une activit polluante. Si le banquier ne saurait tre directement responsable du dommage
896

897
898
899

900

Cass. com., 18 mai 1993, n 91-16.700, Bull. civ. IV, n 190, p. 135, RTDCom. 1994, p. 84, obs. M.
CABRILLAC et B. TEYSSI ; Cass. com., 10 mars 1992, n 90-14.663, Rev. proc. coll. 1992, p. 315, obs.
Y. CHAPUT ; Cass. com., 2 mai 1983, n 81-14.223
J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz 6 d., 1995, n 650 et s.
Cass. com. 23 janvier 2007, Dr. Et Patrim. Nov. 2007, n 164, p 69, obs. J-P. MATTOUT et A. PRM.
Cass. com. 27 mai 2008, n 07-13.241, F-D, Mothe c/ Caisse d'pargne et de prvoyance Aquitaine Nord et
a. Jurisdata n 2008-044167, Actualit Proc. Coll. 2008, n 11, p 7, n184.
T. BONNEAU et F-G. TREBULLE, Banquiers et crdits polluants , Droit bancaire et Financier,
Mlanges AEDBF France, IV, sous la direction de H. De VAUPLANE et J-J. DAIGRE, Revue Banque
ditions, 2004, p 47 et s. ; A. DIRCKS-DILLY, P. KROMAREK, E. DELAHOUSSE, Les risques
bancaires lis l'environnement, Banque et Droit n 81, Janvier fvrier 2002, p 3 et s. ; J-P. BUYLE, La
responsabilit du banquier dispensateur de crdit et le respect de l'environnement, RDBF Novembre
Dcembre 2006, p 80 et s. ; R. ROUTIER, La responsabilit du banquier, LGDJ 1997, p 70 et s.

221

cologique901, pourrait-il se voir condamn au versement de dommages et intrts, au titre


de crdits polluants902 ? Cette hypothse s'est prsente en droit amricain, dans l'affaire
Fleet factors903. Toutefois, le lgislateur a prcis que cette responsabilit n'tait
envisageable que lorsque le banquier s'tait immisc dans la gestion du pollueur, et devant
ds lors rpondre de ces fautes de gestion. En droit franais, l'hypothse ne s'est encore
jamais prsente, de sorte que le droit positif ne saurait retenir la responsabilit du banquier
pour le financement d'activits polluantes. Et des arguments forts peuvent tre retenus en ce
sens : comme le soulignent les professeurs Bonneau et Trbulle, le banquier ne saurait tre
condamn pour le financement d'activits polluantes, en raison d'une part du principe de
non-immixtion qui lui incombe, et d'autre part, par le fait que le crdit est normalement
indpendant du contrat ou de l'activit qu'il permet de financer904 . Aucun devoir de
surveillance de la destination des fonds ne devant tre impos au banquier, celui-ci ne
saurait ds lors tre responsable. Toutefois, au devoir de non immixtion, s'oppose le devoir
de vigilance du banquier de sorte que le banquier ne saurait financer une activit illicite 905.
Mais en dehors de tout comportement frauduleux, certains admettent la responsabilit du
banquier pour crdits polluants au titre du devoir du banquier de s'informer sur le risque de
crdit, incluant notamment une tude du risque environnemental. Le banquier manquerait
son devoir d'investigation en finanant, sans la moindre prcaution, une activit qui
serait, par nature ou en fonction des circonstances que le banquier ne pourrait pas avoir
lgitimement ignores, gnratrice de risques importants pour l'environnement906 . Si cette
hypothse ne s'est jamais prsente en France, jusqu' prsent, il semble que ces discussions
soient dfinitivement abandonnes en raison du nouveau principe d'irresponsabilit du
banquier, qui exclut l'hypothse d'une responsabilit pour les prjudices subis du fait de
l'octroi de concours dans trois hypothses, hypothses qui excluent elles-mme la possibilit
de mettre en cause le banquier pour de simples fautes de ngligence ou d'imprudence,

901

902

903
904

905
906

C'est l'emprunteur qui pollue, non le banquier. Il est donc fait application du principe pollueur-payeur.
C. Environnement, Art. L 110-1 : les frais rsultant des mesures de prvention, de rduction de la
pollution et de lutte contre celle-ci doivent tre supportes par le pollueur .
Expression emprunte T. BONNEAU et F-G. TREBULLE, Banquiers et crdits polluants , Droit
bancaire et Financier, Mlanges AEDBF France, IV, sous la direction de H. De VAUPLANE et JJ. DAIGRE, Revue Banque ditions, 2004, p 47 et s.
United States of America v. Fleet Factors Corp. 901 F2nd 1550 (11th. Circ. 1990)
T. BONNEAU et F-G. TREBULLE, Banquiers et crdits polluants , Droit bancaire et Financier,
Mlanges AEDBF France, IV, sous la direction de H. De VAUPLANE et J-J. DAIGRE, Revue Banque
ditions, 2004, p 47 et s., notamm. p 55, n 13.
Constitutif de fraude
J-P. BUYLE, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit et le respect de l'environnement, RDBF
Novembre Dcembre 2006, p 80 et s., notamm. p 85, n 22.

222

savoir un dfaut de vigilance. Nonobstant toute action, encore fallait-il que le demandeur
rapporte la preuve d'un lien de causalit entre la faute et le prjudice, ce qui tait loin d'tre
acquis907.
*
*

252. La connaissance ou la conscience des risques de dommage. L'exigence de faute


lourde ne permet pas d'carter toutes les hypothses de condamnations antrieures. En effet,
sera qualifi de faute lourde, un comportement anormalement dficient du banquier.
Afin d'apprcier ce comportement, il convient de prendre en compte le cas o le banquier
connaissait ou avait conscience des risques de dommage qu'il pouvait engendrer par sa
faute. Par consquent, il convient de considrer , en tant qu'lment d'apprciation de la
gravit de la faute ici requise, la connaissance ou la conscience qu'avait ou qu'aurait d
avoir (le banquier) du risque qui s'est effectivement ralis et dont il aurait d mesurer
l'ampleur908 . Il s'agit ici d'un critre subjectif, li ce que l'on appelait le devoir de
discernement du banquier. En effet, la responsabilit du banquier ne saurait tre mise en
cause que si le demandeur rapporte la preuve que le banquier avait conscience des risques
que l'octroi du crdit litigieux allaient avoir sur la situation du dbiteur. Cette conscience des
risques se dduira, au demeurant, de la connaissance de la situation irrmdiablement
compromise du dbiteur.
2. La conscience de causer un dommage par la connaissance de la situation
irrmdiablement compromise.
253. Apprciation positive du comportement fautif du banquier. Sous l'empire de la loi
de 1985, la jurisprudence, avait au fil des annes et des affaires, labor un rgime
particulier de responsabilit du banquier et des autres cranciers dispensateurs de concours
l'gard des entreprises en difficult, sur la base du droit commun de la responsabilit civile
savoir les articles 1382 et 1383 du Code civil. A partir de ces articles, la jurisprudence, afin
de ne pas condamner les banques au point de les dissuader de financer les entreprises, ne
retenait la responsabilit du banquier que s'il avait commis une erreur d'apprciation
907

908

J-P. BUYLE, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit et le respect de l'environnement, RDBF


Novembre Dcembre 2006, p 80 et s., notamm. p 85, n 22.
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil T II, sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 638, n 611-1.

223

grossire909 : pour mettre en jeu la responsabilit du banquier, le demandeur devait


rapporter la preuve que celui-ci avait connaissance de la situation irrmdiablement
compromise du dbiteur910, ou qu'il a manqu son devoir de s'informer sur la situation de
l'emprunteur. Ce dernier chef d'accusation a t cart prcdemment car relevant de la
faute d'imprudence et non d'une faute lourde, et donc ne sachant dsormais tre le
fondement d'une action en responsabilit contre le banquier. La notion de connaissance de la
situation irrmdiablement compromise peut en revanche tre retenue aujourd'hui comme
caractrisant la faute lourde du banquier dans l'octroi du crdit. En effet, la faute lourde que
requiert le lgislateur pour engager la responsabilit du banquier consiste en un cart de
conduite important entre le comportement de celui-ci et le comportement du bon pre de
famille . Ce bon pre de famille , dans le cadre de la fourniture de crdit aurait bien
videmment pris les prcautions qui s'imposent (bien que cet lment ne soit pas important
dans le cadre de la faute lourde), et se serait surtout abstenu de soutenir le dbiteur par ses
concours, s'il connaissait sa situation irrmdiablement compromise. La dcision contraire
pourrait tre considre comme une extrme sottise ! En effet, dans cette hypothse, la
faute est d'un degr suprieur de gravit, ce qui justifie la mise en jeu de la responsabilit.
Comme le souligne Monsieur Likillimba dans sa thse911, le crdit bancaire une entreprise
dfaillante, est un crdit octroy au mpris du raisonnable rsistible , alors que les
ngligences et le manquement du banquier l'obligation de s'informer sont rvlateurs de
crdits octroys au mpris du raisonnable prvisible ; gravit minime, responsabilit
inexistante, gravit leve, juste responsabilit. L'obligation de prudence et de diligence
autrefois impose au banquier, afin qu'il s'abstienne d'apporter son concours une entreprise
qui ne le mrite pas, a aujourd'hui t carte afin d'encourager les financements, et relancer
l'conomie, par le bien-tre des PME, principales victimes du manque de financements
bancaires. Seule une faute particulirement grave, c'est--dire la faute lourde (sans aller
jusqu' la faute inexcusable) doit pouvoir engager la responsabilit de son auteur. Et dans le
cadre du crdit l'gard des entreprises en difficult, cette faute ne serait envisageable qu'au
travers du dni de la situation irrmdiablement compromise de l'emprunteur. Mais qu'est ce

909

910

911

J. STOUFFLET, Retour sur la responsabilit du banquier donneur de crdit, Mlanges M. CABRILLAC,


Dalloz Paris 1999, p 517 et s., notamm. p 222.
Pour un exemple de condamnation du banquier pour crdit abusif un dbiteur en situation
irrmdiablement compromise : Cass. com. 27 mai 2008, n 07-13.393, F-D, St Bordelaise de crdit
industriel et commercial c/ Me Brenac, s qual. : Jurisdata n 2008-044166 ; Actualit Proc. Coll. 2008, n
11, p 7et 8., n 185.
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p

224

que la situation irrmdiablement compromise ? Il convient de la dfinir afin de


dterminer les hypothses dans lesquelles la responsabilit du banquier pourra tre
concrtement engage.
254. La notion de situation irrmdiablement compromise. La notion de situation
irrmdiablement compromise est une notion conomique assez mal aise cerner. Si a
priori, sa comprhension gnrale est vidente, son domaine n'en est pourtant que plus
flou . En effet, si cette notion est un critre de la faute du banquier, pouvant engager sa
responsabilit, il est indispensable qu'elle soit bien cerne. Au dpart, les juges, afin
d'apprcier la faute du banquier, se fondaient sur la notion de cessation des paiements912, de
sorte que si un crdit avait t octroy une entreprise en tat de cessation des paiements, le
banquier

tait

susceptible

d'tre

condamn

pour

soutien

abusif.

La

situation

irrmdiablement compromise se caractrisait par la situation d'une entreprise dans


l'incapacit, faute de perspectives commerciales et/ou de gestion srieuses et ralistes, de
maintenir ou de rtablir son quilibre financier sans tre contrainte de se soumettre une
procdure collective913 . De sorte que le banquier commettait une faute si l'activit de
l'entreprise qu'elle persiste soutenir en lui renouvelant ou en augmentant les concours
prsente des signes vidents et irrversibles de dclin, c'est--dire si la poursuite de
l'activit s'inscrit dans un cadre de difficults insurmontables ne pouvant objectivement
aboutir un redressement conomique914 . La notion tait donc lie l'ouverture d'une
procdure de redressement judiciaire. Puis l'apprciation de la faute s'est affine, se
dtachant de plus en plus de cette notion au profit de celle de situation irrmdiablement
compromise , de situation sans issue , de situation dsespre ou encore de
situation dfinitivement compromise . Malgr la diversit des termes employs par la
jurisprudence et la doctrine, cette notion ne saurait recouvrir le cas de la situation
simplement difficile , puisque les banques ont vocation aider les entreprises franchir
certains caps915. De plus, cette hypothse ne se prsente pas lorsque le dbiteur subit
simplement une insuffisance de trsorerie, mme grave et prolonge916, ou qu'il s'est vu

912

913
914

915

916

Cass. com., 13 janvier 1987, n 85-17.056, Bull. civ. IV, n 8, p. 5, RTDCom. 1987, p. 229, n 2, obs.
M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
P. BOUTEILLER, Responsabilit du banquier, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse, fasc. 520, n37.
P. BOUTEILLER, Responsabilit du banquier, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse, fasc. 520, n13, Cass.
com. 6 juin 1990,n 87-19.115, Jurisdata n 1990-001634
Cass. com., 22 fvrier 1994, n 92-11.453, Bull. civ. IV, n 73, p. 56 ; Cass. com., 1er fvrier 1994, n 9119.430, Bull. civ. IV, n 39, p. 31, JCP E 1995, I, n 465, p. 228, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ;
Cass. com., 17 mars 2004, n 01-15.969 ; Cass. com., 19 janv. 1983, n 81-14.808, Bull. civ. IV, n 22,
p. 16

225

consentir un crdit d'une certaine importance917. La situation n'est pas non plus dsespre
lorsque les pouvoirs publics soutiennent un plan de redressement 918. L'hypothse de
situation irrmdiablement compromise se distingue galement de l'tat de cessation des
paiements, la jurisprudence rappelant sans cesse l'cueil de la confusion de ces deux
notions919. La cessation des paiements signifie qu'il est impossible de faire face au passif
exigible et exig920 avec l'actif disponible. Car si la jurisprudence admet la faute du
banquier pour l'octroi de crdits aprs la cessation des paiements, elle l'admet galement
pour des crdits qui auraient t octroys avant cet tat921. Par exemple, l'entreprise sera en
situation irrmdiablement compromise mais pas en tat de cessation des paiements si elle
dispose temporairement, d'un actif suffisant pouvant lui permettre de faire face au passif
exigible et surtout exig922 . Autrement dit, le concours est lgitime si l'entreprise a,
grce lui, des chances de se redresser et qu'il ne l'est pas si la liquidation est
invitable923 . Mais afin d'apprcier le comportement fautif, comme il se doit, il ne faudra
tenir compte que de la connaissance avre de cette situation.
255. La connaissance par le banquier de la situation irrmdiablement compromise. La
connaissance de la situation dsespre par le banquier tait bien souvent apprcie au
regard des rgles dontologiques qui s'imposent au banquier. Ainsi, le Code de bonne
conduite, dont certaines dispositions sont prvues l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984,
figurant l'article L 313-12924 du Code montaire et financier, suppose que le financement
d'une entreprise en difficult n'est pas en soi reprochable, sauf si la socit est en situation
irrmdiablement compromise. Et cette situation serait atteinte pour le banquier lorsqu'il

917
918

919

920

921

922

923
924

Cass. com., 12 novembre 1992, n 90-16.899, RJDA 1993, n 3, n 237, p 213.


Cass. com., 9 novembre 1993, n 91-18.337 Bull. civ. IV, n 384, p. 279 ; CA Rouen, 22 avril 1999,
Regamat c/ BNP, Banque et droit 1999, n 68, p. 63, obs. J-L. GUILLOT.
Cass. com., 23 octobre 2001, n 97-14.439, Actualit Proc. coll. 2001, n 20, n 268 ; Cass. com., 9 mai
2001, n 98-21.015, RJDA 2001, n 10, n 1019, p. 879
Cass. com. 12 novembre 1997, n 94-15.829, RLDA 1998, n 1, n 29, obs. G. MONTGUDET ; Cass.
com. 17 juin 1997, n 92-13.056, Bull. Civ. IV n 193 ; Cass. com. 25 novembre 1997, n 95-17.443, Bull.
Civ. n 303 ; et Cass. com. 18 mars 2008, n 06-20.510, P+B, RLDA 2008, n 27, n 1621, p 27, obs.
M. FILIOL De RAIMOND. Comme le formule le Rapport 2007 de la Cour de cassation : il incombe au
dbiteur de dmontrer que son actif disponible, tel qu'il parat tabli, s'est accru par l'effet d'une rserve
de crdit, ou que le passif exigible, tel qu'il rsulte de la somme des dettes chues, doit tre rduit de ce qui
n'est plus exig, en raison d'un report d'chance ou d'un moratoire accord par tel ou tel crancier , voir
RLDA 2008, n 27, n 1612, p 21, obs. M. FILIOL De RAIMOND.
Cass. com., 22 juillet 1986, n 85-13.406, Bull. civ. IV, n 171, p. 146 ; Cass. com., 23 fvrier 1982, n 7913.991, Bull. civ. IV, n 67, p. 57
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 134, n 133.
Lamy Droit du financement 2007, v responsabilit du banquier dispensateur de crdit , n2937 in fine.
Attention, cet article concerne toutefois le cas de la rupture abusive de crdit.

226

perd tout espoir de remboursement dcent925 . Lorsque le banquier a connaissance de cet


tat, il doit s'abstenir de fournir du crdit. C'est uniquement dans cette hypothse, dans
laquelle il procde cet octroi, tout en sachant que la socit est voue l'chec , que sa
responsabilit pourrait tre engage. Et cette connaissance doit tre relle, avre. En effet,
si le demandeur rapporte uniquement la preuve que le banquier d'aprs les circonstances
aurait d savoir que la situation tait dsespre, il ne dmontre en fait qu'un manquement
du banquier son devoir de s'informer sur la situation du dbiteur, ce qui renvoie,
semble-t-il926, une simple faute d'imprudence non gnratrice de responsabilit du
banquier pour les affaires relevant du nouvel article L 650-1 du Code de commerce. Ds
lors, il faut exclure des fautes pouvant donner lieu condamnation aujourd'hui, toutes les
anciennes condamnations prononces sur la base d'une prsomption de connaissance de la
situation dsespre. En effet, auparavant, certains arrts reconnaissaient la responsabilit
du banquier parce qu'il ne pouvait pas ignorer cet tat927 ou ne pouvait pas
raisonnablement l'ignorer928 , ou aurait d le savoir, ou disposait d'informations qui
auraient d alerter sa vigilance929 , ou pouvait le connatre930 , ou encore, alert
comme il l'tait, avait pu connatre la situation s'il s'tait inform931 . Toutes ces
hypothses renvoyant un devoir de discernement ou de vigilance du banquier, n'auraient
pas lieu d'tre aujourd'hui. Seule la connaissance avre de la situation dsespre, et sa
mconnaissance par le banquier serait de nature engager sa responsabilit, dans le cadre de
l'article L 650-1 du Code de commerce. Par exemple, par un arrt du 12 janvier 2007932, la
Cour d'appel de Paris retenait que la banque qui a apport la socit (...) de manire
inconsidre mais consciente, pas seulement par lgret933, des crdits excessifs, sans
rapport avec l'importance de son activit relle et ses facults de remboursement, crant
ainsi aux yeux des tiers une apparence de solvabilit et a accru et maintenu ses concours
alors qu'elle savait que la situation tait irrmdiablement compromise , devait tre
condamne rparer le prjudice caus aux cautions, par ses fautes. Bien sr, la mme
affaire se reprsenterait devant la juridiction aprs l'entre en vigueur de la loi de
925

926
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928
929
930
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932

933

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 135, n 133.
Cf supra.
CA Aix-en-Provence, 22 janvier 1988, Bull. Aix 1988/1, n 37, p 61
Cass. com., 22 juillet 1980, n 78-16.088, Bull. civ. IV, n 317, p 256
Cass. com., 18 janvier 1994, n 91-15.279, BRDA 1994, n 4, p. 10
Cass. com., 7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n 90
Cass. com., 26 mars 1996, n 94-13.907, Bull. civ. IV, n 95, p. 79
CA Paris, 15 Ch. B, 12 janvier 2007, RG, n 05-09.476, Jurisdata n 327809, Gaz. Pal. Proc. Coll. 26-27
octobre 2007, p 54, obs. R. ROUTIER.
Il faut noter que la Cour a ici cart le fait qu'une faute d'imprudence, de lgret puisse fonder la
responsabilit du banquier.

227

sauvegarde des entreprises, le 1er janvier 2006, la solution ne serait certainement pas la
mme. En effet, si les juges peuvent prononcer la condamnation du banquier en relevant sa
dcision d'octroi de crdit en toute connaissance de la situation irrmdiablement
compromise de l'emprunteur, ils doivent au pralable relever soit une fraude, soit une
immixtion caractrise du banquier dans la gestion du dbiteur, soit la prise de garanties
disproportionnes au concours consentis. Ce pralable restreint donc les possibilits
d'engager la responsabilit du banquier tel que c'tait sous l'empire de la loi de 1985.
Toutefois, si la connaissance de la situation irrmdiablement compromise peut rvler une
faute lourde du banquier, dont la caractrisation est ncessaire pour engager la
responsabilit du banquier, celle-ci peut galement se confondre avec un comportement
frauduleux, constitutif de l'une des exceptions prvues l'article L 650-1 du Code de
commerce, lorsque celle-ci est nanmoins entendue le plus largement possible.
256. La connaissance de la situation irrmdiablement compromise, lment constitutif
de la fraude ? Sont considres comme frauduleuses certaines pratiques illicites, tels
l'escompte d'effets de complaisance, de traites de cavaleries... ou encore la pratique des taux
usuraires dans le cadre des dcouverts en compte934, forme de crdit couramment utilise
chez les entreprises prouvant quelques difficults financires. Ces fautes entrent donc dans
le domaine de la responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce. Le soutien d'une
activit illicite est galement constitutif de fraude. De mme que la fourniture de crdit dans
un but autre que le financement de l'entreprise. Il a t vu prcdemment que la fraude doit
tre entendue le plus strictement possible, c'est--dire que seuls les comportements rvlant
une intention de nuire sont susceptibles, dans cette hypothse, d'engager la responsabilit du
banquier. Il conviendrait d'exclure toute assimilation la fraude du cas du banquier qui
aurait conscience de nuire aux intrts d'autrui, lorsqu'il consent un crdit ruineux ou
d'un montant injustifi au regard des capacits prvisibles de remboursement de
l'entreprise935 , car la jurisprudence antrieure sur le soutien abusif serait ds lors
reconduite. Comme cela a t vu prcdemment, retenir comme comportement frauduleux
la seule conscience de causer autrui un dommage conduirait condamner le banquier
lorsqu'il a octroy un crdit, dans le cadre des trois exceptions de l'article L 650-1 du Code
de commerce, s'il avait connaissance de la situation dsespre de l'emprunteur. Cette
934

935

La pratique des taux usuraires aux personnes morales, et personnes physiques agissant pour des besoins
professionnels n'est plus constitutive de fraude cf C. Conso Art. L313-1 et CMF Art. L 313-5-1.
R. BONHOMME, La place des tablissements de crdit dans les nouvelles procdures collectives, in Les
droits et le droit, Mlanges ddis B. BOULOC, Dalloz 2007, p 59 et s. spc. p 68, n 13.

228

connaissance implique en effet la conscience de (...) causer un prjudice936[aux cranciers


tiers] , soulignait Monsieur Robine. Ds lors, si la fraude est entendue largement, la
connaissance de la situation irrmdiablement compromise sera susceptible d'engager la
responsabilit du banquier. Elle peut galement tre source de responsabilit dans le cadre
de la preuve de la faute lourde. En effet, lorsque le comportement du banquier ne rvle pas
une fraude, l'exigence de faute lourde prend la relve dans la limite du champ de la
responsabilit du banquier. Par consquent, si les juges considrent l'exception de fraude, de
faon stricte, la preuve de la connaissance de la situation irrmdiablement compromise
n'interviendrait qu'au stade de l'apprciation de la gravit de la faute, susceptible d'engager
la responsabilit. En revanche, si les juges retiennent une conception large de la fraude, la
preuve de cette connaissance par le banquier interviendra ds le stade de la preuve de la
fraude elle-mme. La connaissance de la situation dsespre ne saurait donc tre
abandonne avec l'entre en vigueur de la nouvelle loi de sauvegarde. Par ailleurs, comme le
souligne le professeur Hoang, l'abus manifeste dans la prise de garanties pourrait rvler
une parfaite connaissance par le crancier d'une situation irrmdiablement compromise
du dbiteur937 . Peu importe l'interprtation par les juges de la faute, la connaissance de la
situation irrmdiablement compromise sera encore un des critres de la responsabilit du
crancier dispensateur de concours.
257. Conclusion. Si les juges n'envisageaient auparavant, que deux types de fautes
susceptibles d'engager la responsabilit du banquier dispensateur de crdit : la pratique de
crdit ruineux, et le soutien artificiel une entreprise en situation irrmdiablement
compromise938, l'application, aujourd'hui, de cette solution, sera diffrente selon le rle
confr aux exceptions de l'article L 650-1 du Code de commerce. En effet, elle ne sera que
partiellement possible dans le cas o les trois exceptions, sans tre de vritables faits
gnrateurs de responsabilit, constituent nanmoins des fautes dont la particulire gravit
doit tre rapporte. Elle sera, en revanche, peut-tre plus complte dans le cas o les
exceptions sont perues comme de simples cas d'ouverture de la responsabilit. Les anciens
936

937

938

D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, Cahier


de Droit des Affaires, chronique p 69 et s, notamment p 74 n 25.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises, quelles procdures ? Quelles responsabilits ? Colloque du 24 fvrier 2006, in Colloques et
Dbats sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s. spc. p 91, n 43.
Voir aussi F-J. CRDOT et Y. GRARD, Loi de sauvegarde des entreprises, Encadrement de la
responsabilit des cranciers pour soutien abusif, RDBF septembre-octobre 2005, n154, p 11 et s., spc.
p 18.
Voir Cass. com. 22 mars 2005, n 02-20678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1er novembre
2005 n 11, p 1213, note F-X. LUCAS.

229

critres d'apprciation de la faute semblent donc pouvoir trouver application aujourd'hui.


Mais la responsabilit civile du banquier ne peut-elle tre mise en jeu en d'autres
hypothses ? En effet, l'imprcision du nouveau texte quant son champ d'application laisse
prsager certaines failles, dans lesquelles la responsabilit du banquier reste envisageable.

2. Les fautes commises en dehors du champ d'application de


l'article L 650-1 du Code de commerce
258. Le champ limit du principe d'irresponsabilit. L'article L 650-1 du Code de
commerce prcise que : Les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des
prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion
caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces
concours sont disproportionnes ceux-ci (...) . Le lgislateur a ainsi affirm sa volont de
protger les cranciers dans leur activit de fourniture de crdit, en cantonnant leur
responsabilit pour les prjudices qu'ils ont causs par leur faute. Toutefois, cette immunit
concerne, uniquement les cranciers qui ont consenti des concours. Ds lors, le banquier,
malgr le principe d'irresponsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce reste
responsable s'il rompt de manire fautive les crdits consentis l'entreprise en difficult (A),
ou s'il mconnat ses obligations contractuelles envers un emprunteur non averti (B).

A. Le maintien de la responsabilit pour rupture fautive de crdit.


259. Une responsabilit particulire. Jusqu' prsent, les banquiers pouvaient voir leur
responsabilit engage pour rupture brutale de crdit. Il convient avant d'envisager la mise
en cause de la responsabilit et ses effets, de s'attacher aux rgles rgissant la rupture de
crdit, car le banquier a bien videmment le droit de rompre le crdit accord
l'emprunteur. Ds lors, la dtermination des conditions de la rupture de crdit (1) permettra
d'envisager la responsabilit ce titre l'gard des entreprises en difficult (2) et les
consquences de sa reconnaissance (3).

230

1. Les conditions de la rupture de crdit


260. Le respect d'un pravis. La rupture de crdit rsulte de la rvocation ou du non
respect de l'ouverture de crdit. L'ouverture de crdit est une convention par laquelle
l'tablissement de crdit s'engage mettre un certain crdit, pour une certaine dure, la
disposition d'un de ses clients939. Ds lors, en application du droit commun des contrats, le
banquier a le droit de procder la rsiliation unilatrale du crdit, lorsqu'il a t conclu
dure indtermine. Toutefois cette rupture par le banquier ne devait pas tre abusive ;
l'abus se rvlant par une rupture brutale940, pouvant ds lors engager la responsabilit du
banquier. Celui-ci doit donc respecter un dlai de pravis. L'article L 313-12 du Code
montaire et financier, prvoit ainsi que Tout concours dure indtermine, autre
qu'occasionnel, qu'un tablissement de crdit consent une entreprise, ne peut tre rduit
ou interrompu que sur notification crite et l'expiration d'un dlai de pravis fix lors de
l'octroi du concours. Le dlai ne peut, sous peine de nullit du concours, tre infrieur
une dure fixe, par catgorie de crdits et en fonction des usages bancaires, par un dcret
pris aprs avis de la commission bancaire. L'tablissement de crdit ne peut tre tenu pour
responsable des prjudices financiers ventuellement subis par d'autres cranciers du fait
du maintien de son engagement durant ce dlai. . La volont du banquier de cesser le
concours doit donc tre clairement exprime941. Le banquier a galement l'obligation de
respecter un dlai de pravis qui est de soixante jours pour toutes les catgories de crdit942.
Toutefois, ce pravis n'est pas toujours d : l'article L 313-12 du Code montaire et financier
poursuit en disposant que L'tablissement de crdit n'est pas tenu de respecter un dlai de
pravis, que l'ouverture de crdit soit dure indtermine ou dtermine, en cas de
comportement gravement rprhensible du bnficiaire du crdit ou au cas o la situation
de ce dernier s'avrerait irrmdiablement compromise .

939
940

941

942

Lamy Droit du financement 2007, Mise en place du crdit , spc. n 2914.


Cass. com., 8 mai 1978, n 76-15.446, Bull. civ. IV, n 129, p 108, RTDCom. 1979, p. 134, n 1, obs.
M. CABRILLAC et J-L. RIVES-LANGE ; Cass. com., 13 janvier 1982, n 80-13.144, Bull. civ. IV, n 13,
p 9, Gaz. Pal. 1982, 2, pan., p. 178, note S. PIDELIVRE ; Cass. com., 5 mars 1996, n 93-10.606,
D. 1996, I.R., p 97.
Cass. com., 18 mai 1993, n 91-17.675, Bull. civ. IV, n 189, p 135, RTDCom. 1993, p. 552, obs.
M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
Dcret n 2005-1743 du 30 dcembre 2005, codifi l'article D 313-14-1 CMF, en vigueur depuis le 1er
juin 2006.

231

261. Les cas de dispense de pravis. Deux lments sont donc de nature dispenser le
banquier du respect du dlai de pravis. La situation irrmdiablement compromise, en
premier lieu, telle que dfinie prcdemment 943, permet au banquier de rompre le crdit sans
dlai. En second lieu, si l'emprunteur a eu un comportement gravement rprhensible, le
banquier est dispens du respect du dlai de pravis. Le comportement gravement
rprhensible vise bien videmment les comportements relevant du droit pnal, tels que la
remise d'effets de complaisance944, de bordereaux de cession de crances professionnelles
teintes945, l'mission de chques postrieurement une interdiction bancaire946, ou encore la
remise de faux bilans, de factures fictives947... Constituent galement des comportements
gravement rprhensibles, selon la jurisprudence, le fonctionnement du compte sans
versement au crdit, l'aggravation permanente de la situation et la carence de la socit
fournir les documents et la sret demands948, ou encore des dpassements importants et
rpts des autorisations de trsorerie consenties nonobstant les rappels et mises en garde
rpts du banquier949. Le fait de ne pas faire connatre son banquier la situation relle, en
particulier une perte trs importante et la ncessit de demander un moratoire aux
fournisseurs, a t considr comme un comportement gravement rprhensible950. Il doit
donc s'agir de comportements rvlant si ce n'est une intention de nuire, au moins une
mauvaise foi caractrise. Toutefois, ne constituent pas un comportement gravement
rprhensible, la mise en examen de l'emprunteur pour faux et escroquerie, une mise en
examen ne suffisant pas, en raison de la prsomption d'innocence, tablir sa culpabilit951,
de mme, la perte de confiance des banquiers qu'elle soit fonde ou non, n'est pas de nature
justifier une rupture brutale952. Lorsque ni une situation irrmdiablement compromise, ni
un comportement gravement rprhensible ne sont relevs, le banquier a l'obligation de
respecter un dlai de pravis pour rompre le crdit, dfaut il engage sa responsabilit, la
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Cf supra ; L encore la situation irrmdiablement compromise se distingue de la notion de cessation des


paiements, elle ne saurait tre lie l'ouverture d'une procdure de redressement judiciaire : voir sur ce
point Th. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 7 d. 2007, p 515, n 692 et Cass. com. 19 octobre
1999, Bull. Civ. IV, n 167, p 140, RTDCom 2000, 155, obs. M. CABRILLAC ; RDBF n 1, janvierfvrier 2000, 13, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD.
Cass. com., 14 fvrier 2006, n 04-16.464, BRDA 2006, n 5, p 9
CA Aix-en-Provence, 14 dcembre 1990, Banque 1991, p 657, obs. J-L. RIVES-LANGE.
CA Limoges, 13 novembre 1991, Banque et droit 1992, p 174.
Voir sur ce point RDBB 1989, p 211, obs. F-J. CREDOT et Y.GERARD.
Cass. com. 2 juin 1992, Bull. Civ. IV, n 213, Defrnois 1992, 1577, obs. J. HONORAT, et Cass. com.,
26 nov. 2002, n 99-16.506, BRDA 2002, n 24, p 9
Cass. com. 2 novembre 1994, RJDA 1995, n 3, n 310, p 254-255
CA Amiens, 21 mars 1995, Banque et droit 1995, n 43, p. 34, obs. J-L. GUILLOT.
CA Rouen 2 ch., 6 mai 1999, SA Crdit du Nord c/ SA Dugrand, Jurisdata n 106181, JCP E 2000, n 26,
pan. p 1014.
CA Rouen 2 ch., 6 mai 1999, SA Crdit du Nord c/ SA Dugrand, Jurisdata n 106181, JCP E 2000, n 26,
pan. p 1014

232

Cour d'appel de Rouen, dans un arrt du 8 dcembre 2005953, a pu considrer de la sorte un


banquier responsable pour rupture abusive de crdit. Nanmoins, dfaut de lien de
causalit avec le prjudice, elle a infirm la dcision des juges de premire instance de
l'avoir condamn au versement de dommages et intrts. Toutes les conditions de droit
commun sont ainsi requises dans l'apprciation de la rupture abusive de crdit de l'article
L 313-12 du Code montaire et financier, les juges y veillant toujours assidment.
2. La rupture de crdit dans le cadre du droit des entreprises en difficult.
262. Rupture de crdit consenti avant l'ouverture de la procdure. Dans le cadre des
procdures collectives, la jurisprudence, sous l'empire de la loi de 1985 autorisait la rupture
de crdit, pendant la phase d'observation sous le respect des conditions de l'article L 313-12
alina 1 et 2, en rapportant la preuve de la situation irrmdiablement compromise ou d'un
comportement gravement rprhensible de l'emprunteur954. En effet, dans cette hypothse,
l'administrateur a pu dcider du maintien du crdit par le banquier, en vertu du principe de la
continuation des contrats en cours955, peu important que le contrat de crdit soit imprgn

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954

955

CA Rouen, 8 dcembre 2005, Jurisdata n 2005-294141.


Cass. com., 1er octobre 1991, n 89-13.127, Bull. civ. IV, n 273, JCP E 1992, II, n 236, obs.
M. JEANTIN, Banque 1992, p 101, obs. J-L. RIVES-LANGE, RDBB 1992, p. 27, obs. F-J. CRDOT et
Y. GRARD, D 1992, somm., p 261, obs. F. DERRIDA ; Cass. com., 2 mars 1993, n 91-10.181, Bull.
civ. IV, n 88, RTDCom. 1993, p 553, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI, RDBB 1993, p 228, obs.
Ch. GAVALDA.
C. Com. Art. L 622-13 : Al 1 : L'administrateur a seul la facult d'exiger l'excution des contrats en cours
en fournissant la prestation promise au cocontractant du dbiteur. Le contrat est rsili de plein droit
aprs une mise en demeure adresse l'administrateur reste plus d'un mois sans rponse. Avant
l'expiration de ce dlai, le juge-commissaire peut impartir l'administrateur un dlai plus court ou lui
accorder une prolongation, qui ne peut excder deux mois, pour prendre parti. Al 2 : Lorsque la
prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour
l'administrateur obtenir l'acceptation, par le cocontractant du dbiteur, de dlais de paiement. Au vu des
documents prvisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment o il demande l'excution,
qu'il disposera des fonds ncessaires cet effet. S'il s'agit d'un contrat excution ou paiement chelonns
dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparat qu'il ne disposera pas des fonds ncessaires pour
remplir les obligations du terme suivant. Al 3 : A dfaut de paiement dans les conditions dfinies l'alina
prcdent et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est rsili
de plein droit et le parquet, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrleur peut saisir le
tribunal aux fins de mettre fin la priode d'observation. Al 4 : Le cocontractant doit remplir ses
obligations malgr le dfaut d'excution par le dbiteur d'engagements antrieurs au jugement
d'ouverture. Le dfaut d'excution de ces engagements n'ouvre droit au profit des cranciers qu'
dclaration au passif. Al 5 : Si l'administrateur n'use pas de la facult de poursuivre le contrat ou y met fin
dans les conditions du deuxime alina, l'inexcution peut donner lieu des dommages et intrts dont le
montant doit tre dclar au passif au profit de l'autre partie contractante. Celle-ci peut nanmoins
diffrer la restitution des sommes verses en excdent par le dbiteur en excution du contrat jusqu' ce
qu'il ait t statu sur les dommages et intrts. Al 6 : Nonobstant toute disposition lgale ou toute clause
contractuelle, aucune indivisibilit, rsiliation ou rsolution du contrat ne peut rsulter du seul fait de
l'ouverture d'une procdure de sauvegarde. Al 7 : Les dispositions du prsent article ne concernent pas les
contrats de travail.

233

d'un fort intuitu personae956. Lorsque la priode d'observation prend fin, certains auteurs957
estiment que l'ouverture de crdit prend fin de manire automatique. Pour d'autres958 en
revanche, la question de la non application de l'article L 622-13 du Code de commerce n'est
pas acquise. Durant l'excution du plan de sauvegarde, la jurisprudence considre que le
banquier peut rompre le crdit dans les conditions de l'article L 313-12 du Code montaire
et financier. Pendant la phase de liquidation, mme si les contrats sont en principe rompus,
la loi permet au liquidateur de poursuivre certains contrats, notamment le bail des
immeubles affects l'entreprise959, ou encore les contrats pour le maintien de l'activit dans
le cadre de l'article L 641-10, pour la prparation d'un plan de cession ou parce que l'intrt
public l'exige. Peut-tre cette solution tait-elle applicable aux autres contrats en cours ? La
Cour de cassation, par deux arrts du 15 fvrier 2005960 et du 5 juillet 2005961, a dcid que
la liquidation n'avait pas pour effet d'entraner la rsiliation des contrats en cours. Pour le
professeur Corinne Saint-Alary-Houin, cette solution serait transposable dans les textes de
la loi de sauvegarde. Ds lors, comme prcdemment, la rupture sans pravis par le banquier
du crdit lorsque celui-ci a t maintenu par le liquidateur, sera autorise dans le respect des
conditions de l'article L 313-12 du Code montaire et financier.
263. La rupture des crdits accords aprs l'ouverture d'une procdure. La solution est
ici distinguer selon le type de procdure concerne. Lorsque le crdit a t consenti dans le
cadre d'un accord de conciliation, c'est le droit commun des obligations qui s'applique : le
banquier est tenu de respecter les termes du contrat. S'il est mis fin cet accord de
conciliation, le banquier est libr. Il bnficie, en outre, si l'accord a t homologu, du
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Cass. com., 8 dcembre 1987, n 87-11.501 et 87-10.716, Bull. civ. IV, n266, JCP G 1988, II, n20927,
obs. M. JEANTIN, D. 1988, jur., p 52, note F. DERRIDA, Banque 1988, p 96, obs. J-L. RIVES-LANGE,
RDBB 1988, p 69, note F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Gaz. Pal. 1988, 1, doct., p 227, note B. SOINNE,
RTDCom. 1988, p 97, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI, RTDCiv. 1988, p 397, obs. J. MESTRE,
RDBB 1988 p 60, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD : L'administrateur d'un redressement judiciaire a
la facult d'exiger la continuation des contrats en cours lors du prononc de ce redressement judiciaire
sans qu'il puisse tre fait tat de distinction selon que les contrats ont t ou non conclus en considration
de la personne ; il en rsulte que l'administrateur doit, lorsqu'il le demande, obtenir la continuation,
pendant la priode d'observation, des conventions de compte courant, d'ouverture de crdits, de dcouvert
ou d'autorisation d'escomptes en cours au jour du jugement de redressement judiciaire, sauf pour
l'tablissement financier bnficier des dispositions de l'article 40 de la loi no 85-98 du 25 janvier 1985
et, s'il y a lieu, de celle du deuxime alina de l'article 60 de la loi no 84-46 du 24 janvier 1984 .
J-L. RIVES-LANGE., Le rglement amiable : bilan de trois annes d'application, Colloque Toulouse,
1989, Banque 1989, p 140.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien, Collection Domat Droit
Priv, 5 d. 2006, n 552, p 304 et s.
C. Com. Art. L 642-12.
Cass. com. 15 fvrier 2005, Bull. Civ. IV, n 28, D 2005 AJ p 641, obs. A. LIENHARD ; Actualit Proc.
Coll. 2005, n 56, obs. J. VALLANSAN ; JCP E 2005 n 36, p 1424, obs. Ph. PTEL
Cass. com. 5 juillet 2005, D 2005 AJ p 2147, obs. A. LIENHARD ; Gaz. Pal. 4/5 novembre 2005, p 24,
obs. M-P. DUMONT.

234

privilge de New Money, devant l'encourager soutenir le dbiteur qui prouve quelques
difficults. Lorsque les crdits ont t consentis pendant la priode d'observation de la
sauvegarde ou du redressement judiciaire, le banquier est libre de les rompre dans le respect
des conditions de l'article L 313-12 du CMF962, sauf si le banquier a clairement limit la
porte de son engagement la priode d'observation963. Enfin, dans le cadre de crdits
octroys aprs la priode d'observation, c'est--dire pendant un plan de sauvegarde ou de
redressement, tels qu'ils sont prvus l'article L 626-10 du Code de commerce, le banquier
est tenu, dans les termes du droit commun de respecter son engagement de financer l'activit
et ne peut ainsi rompre le crdit sans pravis qu'en cas de situation irrmdiablement
compromise, ou de comportement gravement rprhensible du dbiteur. L'inexcution d'une
disposition importante du plan par le dbiteur peut caractriser ce comportement964.
3. Sanction de la rupture brutale de crdit.
264. Diversit des sanctions. A dfaut de preuve de la situation irrmdiablement
compromise ou du comportement gravement rprhensible, le banquier qui a rompu le
crdit sans respecter le dlai de pravis, peut tre condamn pour rupture brutale. Afin de
faire cesser ce trouble manifestement illicite965, le juge des rfrs peut prescrire des
mesures conservatoires, ou la remise en l'tat. Le demandeur peut galement agir en nullit
de la rupture, si la dure du pravis n'a pas t respecte 966. Mais si le banquier peut tre
responsable sur le plan contractuel l'gard de l'emprunteur pour les prjudices qu'il a
subi967, il peut galement l'tre sur le plan dlictuel l'gard des tiers. C'est le plus souvent
la caution qui exerce l'action afin de voir sa dette compense avec celle du banquier
condamn pour rupture brutale de crdit. Ainsi, si le banquier pouvait voir sa responsabilit
engage au titre de la rupture de crdit, il semble que l'article L 650-1 du Code de commerce
n'y fasse pas davantage obstacle aujourd'hui. Toutefois, la difficult pour le demandeur

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Cass. com., 14 fvrier 1989, n 87-14.629, D 1991, somm., p 11, obs. F. DERRIDA, RTDCom. 1989,
p 507, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
Lamy Droit du Financement 2008, v Rupture du crdit , spc. n 3005. Cass. com., 3 mai 2006, n0417.075, BRDA 2006, n14, p 6
Lamy Droit du Financement 2008, v Rupture du crdit , spc. n 3006.
Cass. com., 28 novembre 2006, n 05-15.217, RLDA 2007, n 12, n 687, obs. S. NAHON ; Cass. com.,
14 fvrier 1989, n 87-14.564 et 87-14.629, RTDCom. 1989, p. 507, obs. M. CABRILLAC et
B. TEYSSI ; Cass. com., 3 dcembre 1991, n 90-13.714, RJDA 1992, n 1, n 63, Banque 1992, p 734,
note J-L. RIVES-LANGE.
Dure infrieure la dure lgale.
CMF, Art. L 313-12 in fine le non respect de ces dispositions peut entraner la responsabilit pcuniaire
de l'tablissement de crdit .

235

l'action sera de prouver le lien de causalit entre cette rupture et le prjudice qu'il a subi. La
jurisprudence analysant avec dtail l'existence de ce lien dans le cadre de la responsabilit
pour rupture de crdit autant que pour l'action en responsabilit au titre de l'octroi de crdits.

B. Le maintien de la responsabilit contractuelle du banquier envers les


emprunteurs et cautions non avertis.
265. Postulat. L'article L 650-1 du Code de commerce, a un champ d'application restreint
au droit des entreprises en difficult. L'emprunteur peut ds lors agir sur le plan de la
responsabilit civile contractuelle du banquier, au motif que celui-ci a manqu ses
obligations imposes par le contrat de prt. En effet, alors que d'un ct, le lgislateur s'est
attach cantonner la responsabilit des cranciers dispensateurs de concours par l'article
L 650-1 du Code de commerce, de l'autre, les devoirs incombant au banquier dispensateur
de concours, dans le cadre du financement professionnel ont t renforcs par la
jurisprudence.
266. Le dveloppement des obligations du banquier. Au cours du mois de juillet 2005, la
premire chambre civile de la Cour de cassation a confirm une notion qu'elle avait dj
labor dans plusieurs arrts ; notamment un arrt du 27 juin 1995968 : le devoir de mise en
garde. Par quatre arrts du 12 juillet 2005969, la premire chambre civile dcide que cette
obligation de mise en garde n'incombe au banquier qu'envers un emprunteur profane, les
emprunteurs avertis tant mme de mesurer les risques et les consquences lies leur
engagement. La chambre commerciale, quant elle, retenait cette poque que le banquier
n'tait tenu d'aucun devoir de mise en garde envers l'emprunteur, quel qu'il soit, sauf dans
l'hypothse d'une dissymtrie d'information970 : selon cet arrt du 11 mai 1999971, seules des
circonstances exceptionnelles justifiant l'ignorance du dbiteur, pouvaient justifier la mise
968

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971

Cass. civ. 1, 27 juin 1995, n 92-19-212, Bull. Civ. I, n 287, p 200 : un particulier n'avait pas t mis en
garde du risque de contracter un prt un taux insupportable
Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, n 02-13.155, 03-10.115, 03-10.770 et 03-10.921, Bull. Civ. I, n 324 327,
JCP G 2005, II, 10140, note A. GOURIO ; JCP E 2005, 1359, note D. LEGEAIS ; D 2005, p 3094, note
B. PARANCE ; Banque et Droit 2005, n 104, p 82, obs. T. BONNEAU ; Banque Magazine 2005, n 673,
p 94, obs. J-L. GUILLOT et M. BOCCARA.
Qui serait due des circonstances exceptionnelles : Cass. com. 11 mai 1999 n 96-16088, Bull. Civ. IV,
n 95 p 78, Jurisdata n 1999-001987, rapport C. Cass. 1999, p 358 : dcision rendue propos de crdits
aux entreprises, puis applique ensuite au cas des crdits aux particuliers : Cass. com. 10 octobre 2000
RJDA janvier 2001, n 71
Cass. com. 11 mai 1999, Bull. Civ. IV n 95, p 78, JCP E 1999, p 1730, 2 espce, note D. LEGEAIS,
RDBB n 75, septembre octobre 1999, 184 obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD ; RTDCom 1999, 733, obs.
M. CABRILLAC, LPA n 118, 15 juin 1999, 12 ; RJDA juin 1999, n 710, p 556, JCP E 1999, panorama
p 1218, note P. BOUTEILLER.

236

en jeu de la responsabilit du banquier pour crdit excessif. Ces circonstances


exceptionnelles pouvaient se traduire par une immixtion fautive du banquier 972 ou par son
rle actif dans le financement, par exemple lorsqu'il tait l'origine du montage financier973,
ou qu'il incitait l'endettement974. Puis en 2006, la Chambre commerciale a opr une
distinction entre emprunteurs avertis et emprunteurs profanes , sans en utiliser pour
autant les termes. Elle prend en compte le degr de comptence de l'emprunteur. Elle
considre en effet, par trois arrts du 3 mai 975 et un du 20 juin 2006976, que le banquier est
soumis un devoir de mise en garde au profit des emprunteurs dnus de comptence
particulire en matire de financement et en est exonr l'gard de l'emprunteur comptent
ds lors qu'il ne dtenait pas d'informations sur la situation financire des emprunteurs que
ceux-ci auraient ignores977. Cette solution a ensuite t reprise dans un arrt du 12
dcembre 2006978 , dans lequel la Cour qualifie un emprunteur, qui tait en mesure
d'apprhender les risques et l'opportunit du crdit qu'il se prparait souscrire ,
d'emprunteur averti .
267. Domaine de l'obligation de mise en garde. Quelle est cette obligation de mise en
garde ? Selon les auteurs, cette obligation se situerait entre l'obligation d'information et
l'obligation de conseil : il s'agirait d'une obligation d'information renforce979 .
L'obligation de mise en garde consiste pour le banquier informer le client sur les risques
juridiques et financiers, les aspects ngatifs du contrat de crdit ; il n'a pas se substituer
lui pour apprcier la rentabilit et l'opportunit du projet, comportement qui serait alors
rvlateur d'une immixtion dans la gestion980. Le banquier doit vrifier la capacit financire
de son client et l'alerter de l'importance du risque encouru 981. Cette obligation de mise en
garde incombe nanmoins au banquier uniquement lorsque son cocontractant est un
emprunteur profane , ou non averti . La responsabilit du banquier sur ce fondement
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Cass. com. 2 juin 2004, JCP E 2005 782, obs. A. S.


Cass. com. 23 juin 1998, Bull. Joly Socits 1998 p 1287, 385, obs. Ph. PTEL
Cass. com. 8 juin 1994, Bull. Civ. IV, n 206
Cass. com. 3 mai 2006, n 02-11.211, 04-15.517et 04-19.315 (P+B+I+R), JCP E 2006, 1890, note
D. LEGEAIS ; D 2006, p 1445, obs. X. DELPECH ; D 2006, p 1618, note J. FRANCOIS.
Cass. com. 20 juin 2006,n 04-14.114 (FS+P+B) Jurisdata n 2006-034266, Banque et Droit 2006, n 109,
p 50, obs. Th. BONNEAU, RDBF 2006, comm. 191, note F-J. CREDOT et T. SAMIN ; JCP E 2006, 2271,
note D. LEGEAIS.
A. GOURIO, Responsabilit des tablissements de crdit envers les emprunteurs et les cautions en matire
d'octroi de crdits, JCP G n 28, 12 juillet 2006, II, 10122, p 1408 et s., spc. p 1413.
Cass. com. 12 dcembre 2006, n 03-20.176, Bull. Civ. IV n 243 p 267, Jurisdata n 2006-036470.
N. BOURDALLE, J. LASSERRE-CAPDEVILLE, Le dveloppement jurisprudentiel de l'obligation de
mise en garde du banquier, Banque et Droit 2006, n 107, p 17 et s.
Voir sur ce point, J. DANIEL, Le devoir de mise en garde du banquier, LPA 18 fvrier 2008, n 35, p 5 et
s., spc. p 8, n 9.
T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 7 d. 2007, n 737-1, p 558.

237

dpend donc de la qualit de l'emprunteur. Quel est ds lors cet emprunteur averti ? La
notion doit-elle tre rapproche de celle de professionnel ? La rponse a t donne par
un arrt de la Cour de cassation du 29 juin 2007982 en chambre mixte : la qualit de
professionnel n'implique pas celle d'emprunteur averti, et un professionnel ne peut tre
prsum averti. Un professionnel qui contracte un prt en dehors de sa sphre d'activit
mrite une protection s'il n'a pas de comptence particulire en la matire 983. Dans cette
affaire, une banque avait consenti un prt un agriculteur pour les besoins de son
exploitation. La Cour d'appel a rejet l'action en responsabilit de celui-ci contre la banque.
La Cour de cassation a alors cass l'arrt d'appel pour dfaut de base lgale en lui reprochant
de ne pas avoir recherch si l'intress tait un emprunteur non averti. Ainsi, la qualit de
professionnel ne doit pas tre prise en compte pour qualifier la personne d'emprunteur
averti .
268. largissement des obligations du banquier envers l'emprunteur non averti. Par un
arrt du 14 mai 2008984, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse un
emprunteur averti d'agir en responsabilit contre le banquier pour crdit excessif. Dans
cette affaire, il tait reproch au banquier, charg de procder la restructuration d'un passif,
d'avoir agi son seul avantage en procdant une raffectation des sommes prtes aux fin
de mettre en place des garanties efficaces alors mme que les nouvelles conditions de
remboursement excdaient manifestement les conditions de remboursement de l'emprunteur
et le privaient de toute possibilit de redressement985. La Cour de cassation confirme la
dcision d'appel en disposant qu' aprs avoir constat que les socits emprunteuses
taient des oprateurs conomiques avertis dont les dirigeants sociaux, eux-mmes
professionnels aviss, avaient une parfaite connaissance de la situation financire de leurs
socits et des conditions des deux prts, et relev que ces oprateurs, qui bnficiaient en
outre de l'assistance de leurs professionnels du chiffre, avaient eux-mme dfini, tant leur
besoin de financement que l'affectation des fonds emprunts, l'arrt en dduit que les
socits emprunteuses ne pouvaient reprocher aux banques, dont il a nullement t
982

983

984

985

Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n 05-21.104, D 2007 act., p 1950, note V. AVENA-ROBARDET et
D 2007, jur, p 2082 et s., note S. PIEDELIEVRE ; RLDC Dcembre 2007, n 44, 2778, p 25 et s, note
Ph. DELEBECQUE ; JCP G 2007, II, 10146, note A. GOURIO.
N. BOURDALLE, J. LASSERRE-CAPDEVILLE, Le dveloppement jurisprudentiel de l'obligation de
mise en garde du banquier, Banque et droit n 107, Mai-juin 2006, p 17 et s., spc. p 24, n18.
Cass. com. 14 mai 2008, n 07-17.939, arrt n 583 F-D, St La Galinire relais de la poste et a. c/ St
Marseillaise de crdit et a., Jurisdata n 2008-044010, Actualit Proc. Coll. 2008, n 11, p 7 et 8., n 183 ;
Gaz. Pal. 27-29 juillet 2008, p 53, obs. R. ROUTIER.
R. ROUTIER, La responsabilit de l'tablissement de crdit, note sous Cass. com. 14 mai 2008, n 0717.939 Gaz. Pal. 27-29 juillet 2008, p 53.

238

dmontr qu'elles auraient eu, sur la situation financire, des renseignements ignors des
emprunteurs, un comportement fautif lors de l'octroi de ces prts . Si la prise en compte de
la qualit d'emprunteur averti tait applique jusqu' prsent au cas de l'obligation de
mise en garde ; par cette dcision, la Cour en a tendu l'application au cas de la fourniture de
crdit excessif986, sans mme citer le devoir de mise en garde. La jurisprudence rcente
dfinie donc le devoir de mise en garde par rapport deux obligations : celle de sinformer
sur les capacits financires de son client, et lorsque celles-ci sont insuffisantes ou trop
justes au regard du prt, celle de lalerter sur les risques encourus. Ainsi la Cour de
cassation nonait dj dans ses arrts du 29 juin 2007, que le banquier est tenu dun devoir
de mise en garde raison des capacits financires de lemprunteur et des risques de
lendettement n de loctroi des prts 987. Cette solution a ensuite t reprise par la premire
chambre civile, dans un arrt du 18 septembre 2008988. La responsabilit dune banque ne
pourra donc plus tre recherche pour avoir accord un crdit excessif, ds lors quelle aura
excut son obligation de mise en garde. Cest donc lemprunteur dfaillant dans ses
remboursements quil appartient de rapporter la preuve que sa dfaillance est en relation
causale avec le caractre disproportionn de son emprunt. Comme le soulignent Messieurs
Crdot et Samin, ds lors que le dfaut de remboursement ne sexplique pas par le
caractre inadapt du crdit au regard des capacits financires et dendettement de
lemprunteur, celui-ci ne peut se prtendre crancier dune obligation de mise en garde
laquelle le banquier ntait pas tenu et dont, par construction, il na pas eu se mnager la
preuve de son excution 989. Les obligations du banquier sont donc accentues envers les
emprunteurs non avertis . Le dbiteur d'une entreprise en difficult peut-il invoquer ds
lors, un manquement du banquier ses obligations ?
269. La compatibilit de cette action avec celle de l'article L 650-1 du Code de
commerce. Selon les professeurs Stoufflet et Matthey, le domaine limit de l'article L 650-1
du Code de commerce permet l'exercice des actions engages par des emprunteurs non
avertis qui font valoir qu'un crdit bancaire tait hors de proportion avec leur situation
financire et leurs ressources actuelles ou prvisibles, et qui aurait d susciter une mise en
garde de la part du prteur (...)990 . Mais peut-on qualifier le dbiteur, dans le cadre d'une
986

987
988
989

990

R. ROUTIER, La responsabilit de l'tablissement de crdit, note sous Cass. com. 14 mai 2008, n 0717.939 Gaz. Pal. 27-29 juillet 2008, p 53.
Cass. Ch. Mixte 29 juin 2007, n05-21104 et n06-11673
Cass 1civ. 18 septembre 2008, n07-17270 RDBF n6, nov 2008, comm. 161
Cf note J-C. CREDOT et T. SAMIN sous Cass 1civ. 18 septembre 2008, n07-17270 RDBF n6, nov
2008, comm. 161
J. STOUFFLET, N. MATTHEY, Loi sur la sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, Commentaire
des dispositions applicables aux concours financiers, RDBF janvier-fvrier 2006 p 54 et s. spc. p 59, n40.

239

entreprise en difficult, d'emprunteur non averti ? La jurisprudence s'est attache ce que ne


soient pas confondues les qualits de professionnel et d'averti, ce qui signifie que le dbiteur
peut tre considr comme un non averti, l'gard duquel le banquier est redevable de
certaines obligations, notamment un devoir de mise en garde, et par extension, le rejet de
tout crdit disproportionn aux capacits financires de son client. Si la qualit de
professionnel prsumait celle d'averti, alors le banquier n'aurait en aucun cas pu voir sa
responsabilit engage au titre d'un crdit disproportionn dans le cadre d'une entreprise en
difficult, puisque les emprunteurs dont il est ici question, sont les dbiteurs en droit des
procdures collectives, qui sont uniquement des professionnels !

270. L'extension des obligations du banquier envers les cautions non averties. Les
cautions non averties bnficient galement du devoir de mise en garde, dans le cadre de
financements professionnels. De rcents arrts dmontrent en effet, l'application de cette
nouvelle obligation aux cautions profanes991, dont l'engagement pouvait par ailleurs porter
sur des financements professionnels992.
271. Conclusion. Si le banquier pensait tre protg contre une action en responsabilit, du
fait de ses concours, ce n'est qu'illusion ! En effet, un octroi abusif de crdit dans le cadre
d'une fraude, d'une immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou de la prise de
garanties disproportionnes aux concours, comme celles relevant de la rupture de crdit ou
du manquement au devoir de mise en garde dans le cadre de la fourniture de crdit, sont
susceptibles d'engager sa responsabilit civile ! Mais pas seulement. Le banquier, comme
nous le verrons par la suite, peut encore tre dclar responsable en tant que dirigeant de
fait, ou sur le plan pnal, pour complicit de banqueroute. Toutefois, sa responsabilit ne
saurait tre mise en jeu sans que soit rapporte la preuve d'un prjudice, et d'un lien de
causalit.

991

992

Cass. com. 28 novembre 2006, n 05-13.559 (F-D), Jurisdata n 2006-036247 ; Cass. com. 13 fvrier 2007,
n 05-18.663 (F-D) Jurisdata n 2007-037433.
Cass. com. 3 mai 2006, n 04-19.315 Consorts Mainguy c/SA Natiocrdibail, Jurisdata n 2006-033320.

240

SOUS-SECTION 2. LE PRJUDICE ET LE LIEN DE CAUSALIT


272. Deux lments fondamentaux. La responsabilit civile du banquier raison de l'octroi
de concours, est fonde sur la faute de celui-ci : il s'agit d'une responsabilit pour faute.
Nanmoins, elle ne peut tre tablie dfaut d'un prjudice li celle-ci. Ces deux
conditions sont ncessaires la reconnaissance de la responsabilit du banquier. En effet,
mme si dans le cadre du droit commun, elles sont parfois places un rang secondaire,
notamment dans le cadre de la responsabilit pour faute, elles restent des conditions
indispensables. La responsabilit civile a un objet principalement indemnitaire993 : la
reconnaissance de la responsabilit permet de rparer un dommage, dans son intgralit. Or,
la rparation ne saurait tre intgrale, si le prjudice subi n'a pas t dtermin au
pralable (1). De mme, on ne saurait condamner le banquier, pour la rparation de ce
prjudice, si aucun lien n'est tabli entre son comportement et le dommage subi (2).

1. Le prjudice rparable.
273. Absence de prcision dans le texte. L'article L 650-1 du Code de commerce dispose :
Les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des
concours consentis (...) . Ainsi, nulle prcision n'est apporte quant aux personnes victimes
des prjudices subis du fait des concours consentis par le banquier. La formule employe est
extrmement large, il semble donc opportun de considrer tous les prjudices, qui ont pu
tre relevs sous l'empire du droit antrieur la loi de sauvegarde994. Quels sont ds lors les
titulaires de l'action en responsabilit civile contre le dispensateur de crdit ?
274. Les titulaires de l'action sous l'empire de la loi de 1985. Avant l'entre en vigueur de
la loi de sauvegarde des entreprises, les personnes susceptibles de mettre en cause la
responsabilit du banquier voyaient leurs actions diffremment traites par la Cour de
cassation. Ainsi, si la recevabilit des actions des emprunteurs et cautions n'est pas remise
en cause, leurs demandes sont toutefois frquemment et par principe, rejetes. La
jurisprudence fait preuve, en effet, d'une plus grande svrit envers les emprunteurs et les
cautions dirigeantes ; plus la personne dispose d'informations, moins elle est fonde
993

994

G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 4-5, n 247.
Encore faut-il nanmoins qu'un lien de causalit entre ce prjudice et la faute du banquier soit prouv.

241

rechercher la responsabilit de l'tablissement de crdit. La Cour tente de limiter les


possibilits pour ces derniers de mettre en cause la responsabilit de la banque pour octroi
de crdits excessifs, soutien abusif de crdit ou manquement au devoir de conseil ou de mise
en garde. Aussi les actions des tiers cranciers sont-elles mieux accueillies par les juges,
bien que l'ampleur des condamnations n'est que relativement faible.
275. La distinction qualit / intrt pour agir, lie au droit des procdures collectives.
Cela signifie-t-il pour autant que toutes les personnes ayant un intrt agir ont la qualit
pour agir ? La rponse est ngative. En effet, le droit des procdures collectives impose ses
rgles : certaines personnes, nous le verrons par la suite, sont contraintes de respecter les
rgles de la procdure collective, leur tant parfois la qualit pour agir, alors qu'elles
subissent un prjudice.
276. Les critres du prjudice rparable. Si l'tablissement d'une faute est ncessaire afin
de sanctionner le banquier, dispensateur de concours, la dmonstration d'un prjudice est
indispensable pour justifier le versement de dommages-intrts. Il ne peut, en effet, tre
allou de dommages et intrts en l'absence de tout dommage995. Le prjudice subi du fait de
l'octroi de concours, est un dommage venant affecter la victime dans son patrimoine. Le
droit commun relve trois sortes de dommages : il peut s'agir d'une perte, de dommages
causs aux biens, ou encore de la suppression ou de la diminution de revenus. Pour tre
rparable, le prjudice doit revtir certains critres : il doit tre lgitime, c'est--dire
juridiquement protg, certain et actuel, personnel et direct. La responsabilit du banquier
du fait des concours est rgie par le droit commun de la responsabilit civile, qui veut que la
preuve du triptyque soit rapporte. Ds lors, outre la preuve de la faute du crancier
dispensateur de crdit, le demandeur doit rapporter la preuve du prjudice996 et du lien de
causalit. Les juges y veillent particulirement. Les prjudices dont la faute du crancier
dispensateur de concours est l'origine, peuvent tre nombreux et varient en fonction de la
personne qui s'en prvaut. Le premier des prjudices rparables est, comme l'exige le
principe mme des procdures de traitement des difficults des entreprises, le prjudice
collectif (A), dont la protection incombe au mandataire judiciaire. Nanmoins, certains
prjudices subis individuellement sont susceptibles d'tre rpars (B), tels ceux de certains
cranciers, celui subi directement par le dbiteur ou par ses cautions.
995

996

Certaines dcisions isoles ont nanmoins abond dans ce sens, en matire de responsabilit contractuelle :
Cass. com. 30 juin 1992, n 90-20991, Bull. Civ. IV n 258, D 1994, p 454, note A. BNABENT ou
encore Cass. civ. 3, 25 janvier 1995, n 92-19600, Bull. Civ. III, n 29 ; Cass. civ. 1, 10 mai 2005, n 0215910, Bull. Civ. I, n 201.
CA Bordeaux, 3 juin 1998, Banque et droit 1998, n 62, p. 43, obs. J-L. GUILLOT.

242

A. Le prjudice collectif.
277. La dfense de l'intrt collectif. Le prjudice collectif est le premier des prjudices
dont il est demand rparation au banquier. Il est la justification de la responsabilit civile
pour soutien abusif. Nanmoins cette responsabilit, s'inscrivant au sein de procdures de
traitement des difficults du dbiteur, est hautement influence par le droit des procdures
collectives. Les organes de la procdure sont, en effet, troitement lis l'exercice de
l'action. Ds lors, la reconnaissance de la qualit pour agir dans l'intrt collectif (b) ne s'est
pas faite sans obstacle, tout comme la dtermination du prjudice rparable (a).
1. Exercice de l'action collective.
278. La comptence de principe du mandataire judiciaire. L'action collective est exerce
en premier lieu par un intermdiaire, aujourd'hui nomm mandataire judiciaire, au nom et
dans l'intrt collectif des cranciers (a). Nanmoins, l'inaction du mandataire permet
l'exercice ut singuli de l'action en responsabilit par les cranciers (b).
a. L'action du mandataire au nom et dans l'intrt collectif des cranciers

279. Acquisition par tape de la qualit pour agir contre le banquier. Le droit, pour les
cranciers, d'agir collectivement par le biais d'un intermdiaire, contre le banquier ne leur a
pas toujours t reconnu. Ce droit a t acquis progressivement, sous le respect de chacune
des lois en vigueur. D'abord admise avec prcaution sous l'empire de la loi de 1967 (),
l'action du mandataire a t consacre par la loi de 1985 (), puis confirme par la nouvelle
loi de sauvegarde ().
. Sous l'empire de la loi de 1967

280. L'admission progressive du droit d'agir l'encontre du crancier. La recevabilit


de l'action collective des cranciers s'est faite par tape997 et de faon bien mouvemente. En
effet, il a toujours t reconnu la possibilit pour le syndic d'exercer une action collective 998.
En revanche, la question d'une action collective contre le banquier, lui mme crancier,
posait des difficults. L'interdiction d'agir a donc t contourne par divers procds
juridiques, qui ont ensuite t carts. Puis la Cour de cassation prit soin de poser, en 1976,
le principe de la recevabilit de l'action.
997

998

J. DI VITTORIO, L'volution de la responsabilit du banquier (II), Rev. Banque n368, Dcembre 1977,
p 1353 et s., spc. p 1354.
Article 13 de la loi du 13 juillet 1967.

243

281. Premire phase : le contournement de l'interdiction d'agir. Sous l'empire de


l'ancien droit, le syndic, agissant au nom de la masse, n'avait pas qualit pour agir en
responsabilit contre le banquier. En effet, la jurisprudence retenait que le syndic ne pouvait
agir en responsabilit, si le prjudice invoqu n'avait pas t subi par tous les cranciers de
la masse999. Or le banquier faisait lui mme partie de la masse. La reconnaissance du droit
d'action du syndic en cette hypothse aurait aboutit la situation absurde dans laquelle le
banquier aurait, par l'intermdiaire du syndic, agi en responsabilit contre lui-mme! Or, il
n'y a pas d'action contre soi-mme. Les professeurs Gavalda et Stoufflet soulignaient que
seules sont des actions de masse, celles qui intressent l'ensemble des cranciers, sans
exception1000 . Ainsi, jusqu'en 1968, le syndic contournait cette interdiction en se limitant
demander aux tribunaux, le rejet de la production du banquier dans la faillite du crdit, par
le biais de la compensation. Par son soutien abusif, le banquier tait crancier du failli et
devenait dbiteur, envers les cranciers de la faillite, d'une indemnit rparatrice du
prjudice subi. La compensation pouvait ds lors s'oprer et la production du banquier tre
rejete1001.
282. Deuxime phase : le retour de l'impossibilit d'agir en responsabilit contre la
banque par l'intermdiaire du syndic. Deux arrts de 19681002 met fin la pratique de la
compensation, en soulignant que ce mcanisme ne pouvait intervenir qu'entre une crance et
une dette existant entre les mmes personnes. C'est la condition de rciprocit. Or, dans ce
cas prcis de la mise en jeu de la responsabilit du banquier dispensateur de crdit, le
procd consistait compenser une dette envers la masse avec une crance contre le
dbiteur. Il s'agissait de deux personnes diffrentes, donc la compensation ne pouvait plus
tre utilise aux fins de contournement de l'interdiction pour le syndic, d'agir en
responsabilit contre le banquier. L'impossibilit d'une action en responsabilit intente par
le syndic reprenait alors le dessus. De vives critiques ont t portes contre cette
jurisprudence, estimant que les cranciers taient ds lors privs de leur droit rparation.
En ralit, ils disposaient toujours de leur droit d'agir individuellement pour la part de
999

CA Paris, 10 juin 1963 RTDCom 1964, p 628 obs. R. HOUIN ; CA Nmes 13 novembre 1963, RTDCom
1964, p 167, obs. R. HOUIN ; CA Amiens 4 fvrier 1964 JCP 1964, IV, p 72 ; CA Douai 7 mai 1966,
RTDCom 1967, p 872, obs. R. HOUIN ; Cass. 9 juin 1969, D 1970 p 106, note PIROVANO, RTDCom
1971, p 496, obs R.HOUIN.
1000
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit de la banque, PUF 1974, n 447, p 591
voir aussi : CA Aix en Provence, 2 juillet 1970, JCP 1971, II, 16686, note Ch. GAVALDA ; Cass. com. 2
mai 1972, D 1972, p 618, note A. PIROVANO.
1001
M. VASSEUR, La mise en jeu de la responsabilit du banquier, Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. ,
spc. p 369, VI.
1002
Cass. com. 6 novembre 1968, et Cass. com. 26 novembre 1968, JCP 1969, II, 15759 ; RTDCom 1969, 212,
obs. HOUIN

244

prjudice qu'ils avaient subi1003. Mais pour la doctrine, cette solution avance par la Cour de
cassation constituait, comme l'a crit le professeur Gavalda1004, une astuce de procdure ,
aboutissant une irresponsabilit de fait des banques1005 1006. Les poursuites contre le
banquier dispensateur de crdit taient ainsi rendues artificiellement rares.
283. Troisime phase : l'affirmation de la recevabilit de l'action du syndic. Le clbre
arrt Laroche de la Cour de cassation du 7 janvier 19761007, opra un important revirement
de jurisprudence. La chambre commerciale a en effet affirm que le syndic trouve dans les
pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, qualit pour introduire une action en
responsabilit contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse, coupable d'avoir
contribu par ses agissements l'aggravation du passif ou la diminution de l'actif . Le
pas a t franchi par la jurisprudence, mais ne mit pourtant pas fin aux critiques. En effet, de
nombreux auteurs se sont interrogs sur la formule dans les pouvoirs qui lui sont confrs
par la loi . Ainsi, le Professeur Bouloc1008, qui ne conteste pas le fait que le syndic a qualit
pour agir au nom de la masse, en application du principe de la personnalit morale de la
masse, reconnu par la Cour de Cassation dans un arrt du 17 janvier 19561009, met des
doutes sur l'affirmation selon laquelle le syndic a qualit pour agir au nom de la masse
l'encontre d'un crancier faisant partie de la masse. Il estime que la jurisprudence a, sans
texte, cr des sous masses, dont l'une d'elles serait reprsente par le syndic. Selon lui, cette
situation engendrerait des difficults quant la rpartition des dommages et intrts. Quoi
qu'il en soit, le principe de la recevabilit de l'action du syndic est acquis. La loi du 25
janvier 1985 portant rforme des procdures collectives ne l'branla d'aucune manire. Sont
ainsi recevables, les actions individuelles mais aussi les actions collectives ; le type d'action
engag dpendant bien sr des intrts en cause.

1003

Cass. com. 19 mars 1974, DS 1975, 7 cahier, p 124, note J-P SORTAIS ; RTDCom 1975, 154 ; Banque
1974, p 645 ; Cass. com. 9 octobre 1974, Bull. Civ. IV p 196 n 241, JCP 1975 IV 6502, p 109 obs. J-A.;
Rev. Socits 1975, 245 note A.HONORAT, RTDCom 1975, 341 ; Cass. com. 5 dcembre 1978, JCP
1979, d G, I, 2965, n 67, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET
1004
Ch. GAVALDA, JCP 1971, II, 16686
1005
A. HONORAT, Rev. Socits 1975, p 248 ; J-P. SORTAIS, D 1975, p 126, col. I
Ex : Cass. com. 2 mai 1972, D 1972 p 618
1006
Dj l'poque, une forme d'irresponsabilit des banques tait voque!
1007
Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et
J-P SORTAIS ; JCP 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976 I, 2786, note
J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412 (journal
n 168 du 16 juin 1976) obs. B. BOULOC ; Rev. Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
1008
Gaz. Pal. 1976, I, jur., p 412, obs. B. BOULOC
1009
Cass. com 17 janvier 1956, D 1956, p 265, note HOUIN ; JCP 1956, II, 9601, note GRANGER

245

. Sous l'empire de la loi de 1985

284. Les titulaires de l'action. L'article 46 de la loi du 25 janvier 19851010 disposait que le
reprsentant des cranciers dsign par le tribunal a seul qualit pour agir au nom et dans
l'intrt des cranciers . La loi a ainsi procd la suppression de la masse et l'a remplace
par un mcanisme de reprsentation judiciaire. Le mandataire de justice (reprsentant des
cranciers ou liquidateur) devient le dfenseur de l'intrt collectif des cranciers, contre
toute personne, ft-elle parmi celles reprsentes, pour demander sa condamnation la
rparation du prjudice qu'elle a caus. Une difficult est survenue du fait de la suppression
de la masse, quant la nature et la dfinition de l'intrt collectif des cranciers. Ni la
jurisprudence ni la doctrine n'ont russi rsoudre la question.
285. L'intrt collectif li la personnalit morale de la masse. A la suite de l'arrt
Laroche, la doctrine tait partage : fallait-il dfinir l'intrt collectif des cranciers comme
la somme des intrts individuels de l'ensemble des cranciers dans la masse, ou comme
l'intrt indpendant, distinct de celui des cranciers membres de la masse ? C'est cette
seconde solution qui a t retenue par la Cour de cassation dans l'arrt Laroche. L'intrt
collectif est autonome, il est li la personnalit morale de la masse. La personnalit
juridique a t reconnue la masse, par un arrt du 17 janvier 1956 1011, largement critiqu.
La personnalit morale justifiait, disait-on, l'existence d'un intrt collectif des cranciers
qui n'tait pas la simple addition des intrts individuels des cranciers composant la masse ;
il s'agissait d'un intrt suprieur. Ds lors, la suppression de la masse, en 1985, et par l, la
disparition d'un groupement de cranciers ayant la personnalit morale, pouvait relancer le
dbat qui existait avant l'arrt Laroche.
286. Les consquences de la suppression de la masse. La difficult s'est pose de savoir
s'il fallait rejeter l'action collective du reprsentant des cranciers ou bien maintenir les
acquis de la jurisprudence Laroche. En effet, la formulation choisie par la loi de 1985 portait
au doute : l'intrt des cranciers . L'intrt qu'a en charge de dfendre le reprsentant
des cranciers, est-il l'intrt individuel de chaque crancier ou seulement l'intrt collectif
des cranciers ? Est-il le reprsentant de chaque crancier ou le reprsentant de l'intrt
collectif des cranciers ? Est-il encore fond exercer une action collective ? Reprsente-t-il
encore l'intrt de l'ensemble des cranciers et peut-il poursuivre l'un d'entre eux en
responsabilit ? La jurisprudence s'est clairement prononce, en faveur de l'action collective
1010
1011

C. Com. Art. L 621-39 (ancien)


Cass. com. 17 janvier 1956, D 1956, p 265, note HOUIN ; JCP 1956, II, 9601, note GRANGER

246

du reprsentant des cranciers, par un arrt du 16 novembre 19931012, qui reprend quelque
peu la formulation de l'arrt Laroche. D'autres arrts1013, par la suite, ont confirm cette
solution. Celle-ci peut par ailleurs, trouver sa justification dans le principe mme de la
responsabilit du banquier dispensateur de crdit et dans l'objectif de la sanction : la
protection de l'intrt commun des cranciers. Ainsi, comme le soutenait le Doyen
Roblot1014, le crdit fautif consenti par le banquier a pour consquence d'appauvrir
l'entreprise dbitrice et donc de rduire le gage de tous les cranciers, il est logique
d'admettre que l'intrt commun la rparation de ce prjudice collectif, distinct de la
somme des prjudices individuels des cranciers justifie l'exercice d'une action collective,
fut-elle l'encontre de l'un des cranciers. En outre, le lgislateur de 1985, par l'article 46 de
sa loi, a donn au mandataire de justice le monopole de la dfense de l'intrt des
cranciers1015, ce qui implique qu'il existe une action collective.
287. La recevabilit de l'action collective. Les cranciers vont ainsi se rassembler dans un
groupement, certes de manire informelle, mais qui peut justifier d'un intrt collectif qui
supplante les intrts personnels de chacun d'eux. Y aurait-il une sorte de rsurrection de
la masse1016 ? Pour certains auteurs, la masse des cranciers n'a en fait disparu qu'en
apparence, car la discipline collective est indispensable, elle permet d'assurer le principe
d'galit des cranciers chirographaires. Par ailleurs, selon Monsieur Crdot1017, la
personnalisation du groupement n'tait pas utile : l'article 46 fondait lui seul la recevabilit
de l'action du reprsentant des cranciers, comme l'article 183 fondait son action en
comblement de passif, contre les dirigeants sociaux coupables de fautes de gestion, mme si
ceux-ci taient cranciers dans la masse1018. Cependant, il existerait, selon certains auteurs,
1012

Cass. com. 16 novembre 1993, D 1994, p 57 et s. , note F. DERRIDA et J-P. SORTAIS


Cass. com. 18 janvier 1994, n 185 D, CRAM du Finistre c/ Corre s qual. RJDA juin 1994, n 682, p 543
et s : condamnation de la banque. ; Cass. com. 5 mars 1996, Souchon s qual. c/ Crdit du Nord, Rev.
Dalloz Affaires n 17, avril 1996, p 525 et s. ; Cass. com 3 juin 1997, Bull. Civ IV, n 163 ; D 1997,
p 517, note F. DERRIDA ; JCP E 1997, II, 988, note M. BEHAR-TOUCHAIS ; LPA, n 13, 30 janvier
1998, p 22, note G-A. LIKILLIMBA.
1014
G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Trait de droit commercial, Tome
2, 16 d. 2000, n 3000, p 938, Voir aussi, C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en
difficult, Montchrestien, 5 d. 2006, n 759 et s., p 448 et s ; M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit des
entreprises en difficult, Dalloz 7d. 2007, p 245 et s., n 355 et s. ; P-M. Le CORRE et
E. Le CORRE-BROLY, Droit des entreprises en difficult, Dalloz, Sirey Universit, 2 d., 2006, n346 et
s., p 324 et s. ; F. PROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, LGDJ, 7d. 2006, n
1015
Article 46 de la loi du 25 janvier 1985 codifi l'article L 621-39 : le reprsentant des cranciers, dsign
par le tribunal, a seul qualit pour agir au nom et dans l'intrt des cranciers.
1016
Expression utilise par le professeur F. DERRIDA, note sous Cass. com 16 mars 1993, LPA 20 octobre
1993, n 126 p 14 et s.
1017
F-J. CREDOT, L'arrt Laroche et l'article 46 de la loi du 25 janvier 1985, LPA, 26 dcembre 1986, n 155,
p 8 et s.
1018
Ce que retenait la jurisprudence sous l'empire de la loi de 1967.
1013

247

des obstacles la reconnaissance d'une action collective par le reprsentant des cranciers :
il a ainsi t prcis, que l'action collective est subordonne l'existence d'un intrt
collectif et donc l'existence d'un prjudice collectif. Or en l'absence de masse ou de tout
autre groupement quivalent ayant une personnalit morale, un prjudice ne peut tre
collectif que s'il recouvre celui subi en commun par la totalit des cranciers1019.
288. Justification conomique de l'action collective. Les arguments dvelopps plus haut
en faveur de l'action collective, et justifis en droit, le sont galement sur le plan
conomique : on ne saurait priver le reprsentant des cranciers de toute action au nom des
cranciers, pour la reconstitution du patrimoine du dbiteur

1020

! Il en rsulterait une

irresponsabilit de fait des banquiers dispensateurs de crdit ! Ceci n'est pas envisageable et
mme inadmissible puisque ce serait un dni de justice.
289. Le mandataire judiciaire : reprsentant de l'ensemble des cranciers. Une
difficult, vite rsolue par la Cour de cassation, s'est pose : le reprsentant des cranciers
a seul qualit pour agir au nom des cranciers , mais de quels cranciers s'agit-il ? Le nom
des cranciers doit il tre indiqu ? L'un des moyens invoqus par le demandeur un
pourvoi en cassation, nonait que le nom des cranciers pour lesquels le reprsentant des
cranciers (le liquidateur en l'espce) exerce une action en inopposabilit, devait tre
indiqu, car les circonstances propres chaque crancier peuvent conduire l'irrecevabilit
de l'action engage. Il s'agissait, en l'espce de savoir qui le crdit-bail tait inopposable,
ou opposable. La Cour de cassation a dcid que : si, sous l'empire de la loi du 25 janvier
1985, les cranciers ne sont plus constitus en une masse dote de la personnalit morale, il
n'en demeure pas moins que seul le reprsentant des cranciers dont les attributions sont
ensuite dvolues au liquidateur, a qualit (...) et que, tenant de la loi le pouvoir de
reprsenter l'ensemble de ceux-ci pour la dfense de leur intrt collectif, il n'a pas
indiquer au nom de quels cranciers il se prsente ds lors qu'il ne peut lgalement agir que
dans l'intrt de tous et non dans l'intrt personnel d'un crancier ou d'un groupe de
cranciers 1021.
Les solutions ont ainsi t poses, mais qu'advient-il de celles-ci avec la nouvelle rforme
du droit des procdures collectives ?

1019

F. DERRIDA, note sous Cass. com. 16 mars 1993, LPA, 20 octobre 1993, n 126, p 14 et s.
G-A. LIKILLIMBA, le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Litec 2 d., 2001, n 467, p 378
1021
Cass. com. 16 mars 1993, Bull. civ IV n 106, JCP E 1993, I, 227, n 18, ou JCP G 1993, I, 3704, obs.
M. CABRILLAC ; D 1993, 583, note F. DERRIDA
1020

248

. La rforme opre par la loi de sauvegarde des entreprises

290. Les titulaires de l'action. L'article L 622-20 du Code de commerce dispose : Le


mandataire judiciaire dsign par le tribunal a seul qualit pour agir au nom et dans
l'intrt collectif des cranciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout
crancier nomm contrleur peut agir dans cet intrt par des conditions fixes par dcret
en Conseil d'tat . La loi nouvelle n'apporte ainsi aucune modification aux solutions
poses par la jurisprudence sous l'empire de la loi de 1985 ; elle maintient de faon
explicite, le principe de la dfense de l'intrt collectif des cranciers par le mandataire
judiciaire. Cependant, ce monopole n'est pas absolu : la loi prvoit un nouveau droit d'action
au crancier nomm contrleur, en cas de carence du mandataire judiciaire. Par ailleurs,
cette prrogative est accorde eu gard la qualit de crancier, et non celle de contrleur.
Ainsi, les contrleurs de droit dans les professions rglementes, et qui ne sont pas
cranciers, ne disposent pas de ce pouvoir. Par ailleurs, dans la lgislation antrieure, la
jurisprudence avait admis la possibilit pour le commissaire l'excution, d'exercer une
action en vue d'assurer l'intrt collectif des cranciers 1022, alors que la loi de 1985 ne lui
accordait que la possibilit de continuer de telles actions. Le commissaire l'excution du
plan trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par l'article 67 alina 2 (article L 62168 du Code de Commerce ancien), en vue de poursuivre les actions exerces avant le
jugement arrtant le plan, par le reprsentant des cranciers, pour la dfense de leur intrt
collectif, qualit pour engager galement en leur nom, une action tendant aux mmes fins .
Et ceci alors mme que le reprsentant des cranciers aurait t maintenu en fonction pour
les seuls besoins de la vrification du passif1023. La loi de sauvegarde des entreprises a
officialis cette extension prtorienne des pouvoirs du commissaire l'excution du plan1024,
par l'article L 626-25, alina 3 du Code de commerce. Enfin, un mandataire ad-hoc a-t-il la
comptence ncessaire pour engager lui aussi une telle action ? La question s'est pose dans

1022

Cass. com. 12 juillet 1994, Bull. Civ IV, n 265 ; D 1995, somm. 1, obs. F. DERRIDA ; Rev. Proc. Coll.
1995, 125, n 6, obs. B. SOINNE
Cass. com. 23 novembre 1999, Act. Proc. Coll. 2000/1, n 13
1023
CA Lyon 26 fvrier 1999 : BICC 1999, n 1443, RTDCom 2001, 215, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN
1024
Pour des exemples rcents d'action en responsabilit intente par le commissaire l'excution du plan : un
arrt de la Cour de cassation du 23 janvier 2007 : Une socit d'exploitation de studios
cinmatographiques avait sollicit deux prts d'un montant de 10 000 000 francs chacun, obtenus deux
semaines d'intervalle auprs de deux diffrents tablissements de crdit. Cette socit ayant t mise en
redressement judiciaire, le commissaire l'excution du plan, dans le mme temps reprsentant des
cranciers de la socit, a recherch la responsabilit de ces deux banques pour avoir consenti des crdits
fautifs et pour non-vrification de l'emploi des sommes prtes. Cass com 10 dcembre 2003 : Mutuelle
Sociale Agricole de l'Arige c/ Brenac s qual. arrt n1807 P+B+R+I, JCP E n 7, 12 fvrier 2004, tude
252, note D. LEGEAIS.

249

des arrts de la Cour d'appel de Montpellier du 19 mars 1996 1025 et de la Cour d'appel de
Paris du 14 janvier 20051026. Dans ces deux arrts , les juges du fond ont cart la possibilit
pour le mandataire ad-hoc d'engager lui-mme une action. Et cette solution ne semble pas
devoir tre abandonne aujourd'hui1027.
b. L'exercice ut singuli de l'action collective en cas d'inaction du mandataire de justice

291. Le principe de l'action ut-singuli. La question s'est pose de savoir si en cas de


carence ou de ngligence du mandataire de justice, les cranciers pouvaient intenter l'action
ut singuli. Le terme ut singuli signifie littralement en tant que chacun en particulier .
Cette notion recouvre donc la situation dans laquelle, les membres d'un groupement, ici les
cranciers, agissant individuellement, exercent des droits et actions appartenant ce
groupement1028. La doctrine, sous le rgime ancien du droit des procdures collectives, tait
divise sur la question.
292. Divergences doctrinales sous l'empire du droit antrieur. Sous l'empire de la loi du
13 juillet 1967, la jurisprudence reconnaissait dans un premier temps, un crancier la
possibilit d'exercer seul une action paulienne1029. Puis dans un second temps, la Cour de
cassation admit l'action ut singuli des cranciers pour leur part de prjudice collectif, mais
uniquement en cas d'inaction du syndic1030. Dans le cas contraire, le banquier tait fond
demander la rduction du montant total de la condamnation concurrence du montant des
crances produites par les cranciers qui auraient dj agi individuellement1031. Cette facult
d'agir ut singuli n'tait ds lors qu'exceptionnelle, car l'action ut universi n'appartenait qu'au
seul syndic1032. L'action ut singuli des cranciers n'tait que subsidiaire. Toutefois, en 1982,
la Cour cantonna ce droit d'action ut singuli, en prcisant que, ds lors que le syndic exerait
1025

CA Montpellier 2 ch B, 19 mars 1996, D 1996, IR p 134


CA Paris 14 ch B, 14 janvier 2005, RG n 04/14754, Gaz. Pal. Proc. Coll. 2005/1, p 28, obs. D. VOINOT.
1027
Cass. com. 30 octobre 2007, n 06-16.129 et 06-16.178, arrt n 1201 FS-P+B, Gaz. Pal. Proc. Coll. 23-24
janvier 2008, p 58 obs. R. ROUTIER. Dans cet arrt, deux banques soulevaient l'irrecevabilit d'une action
en responsabilit engage par le reprsentant des cranciers, puis poursuivie par celui-ci en qualit de
commissaire l'excution du plan, avant qu'elle le soit en qualit de mandataire ad-hoc. La Cour a retenu
que cette question ne relevait pas de la comptence du juge du soutien abusif, mme si la nomination en
tant que mandataire ad hoc aurait d intervenir avant la cessation des fonctions (Cass. com. 9 juin 1998,
Bull Civ IV n184, D 1998 IR p 197 RTDCom 1998 p 931 obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN).
1028
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8 d., 2007 v ut singuli
1029
CA Paris 9 mai 1980, D 1980, p 358, Concl. JEOL ; JCP 1980, II, 19419, concl. JEOL. ; Rev. Socits
1981, p 382, note F. DERRIDA et J-P SORTAIS
1030
Cass. com. 25 mai 1981, D 1981 p 643 1re espce, note F. DERRIDA et J-P SORTAIS ; D 1982, I, 196,
obs. M. VASSEUR,
1031
Rappr. CA Paris 22 juin 1978, D 1978, IR p 421 obs. M. VASSEUR
1032
Cass. com. 3 fvrier 1982, D 1983, IR, 1, obs. F. DERRIDA ; RTDCom 1982, p 595, obs.
M. CABRILLAC et B. TEYSSI
1026

250

l'action collective, le droit des cranciers d'agir ut singuli tombait, mme s'il y avait une
instance en cours1033. Lorsque la loi de 1985 est entre en vigueur, la question de la
recevabilit de l'action ut singuli s'est de nouveau pose : la nouvelle rdaction de la loi
te-t-elle cette possibilit aux cranciers ? L'esprit de la loi de 1985 tait de limiter les
initiatives individuelles, et de limiter l'extension de la notion d'intrt collectif. L'article 46
confre un vritable monopole d'exercice au reprsentant des cranciers pour la dfense de
l'intrt collectif. La jurisprudence a poursuivi cette orientation, par un clbre arrt du 9
juillet 19931034, l'arrt Astre. La Cour de cassation a ainsi admis que ds lors que le syndic,
reprsentant la masse des cranciers, exerce l'action en rparation au prjudice rsultant
de la diminution de l'actif ou de l'aggravation du passif du dbiteur caus par la faute d'un
tiers, auquel il est reproch d'avoir, par ses agissements, retard l'ouverture de la
procdure collective, aucun crancier ayant produit n'est recevable agir lui-mme contre
ce tiers en rparation au prjudice constitu par l'immobilisation de sa crance inhrente
la procdure collective laquelle il est soumis, et notamment par la perte des intrts . La
Cour reprend ici le principe selon lequel l'action collective du reprsentant des cranciers
tient en l'tat celle exerce ut singuli par un crancier. Cet arrt, mme s'il a t rendu sous
l'empire de la loi de 1967, semble revtir une porte actuelle. Ainsi, les cranciers, mme
s'ils ont intrt agir, ne disposent pas de cette qualit ; seul le reprsentant des cranciers
en dispose. Il y a dissociation entre l'intrt et la qualit pour agir. En effet, selon l'article 31
du Nouveau Code de procdure civile, l'action est ouverte tous ceux qui ont un intrt
lgitime au succs ou au rejet d'une prtention, sous rserve des cas dans lesquels la loi
attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre une
prtention ou pour dfendre un intrt dtermin . Un crancier est donc priv de son droit
d'action, mme si le mandataire de justice n'agit pas. La Cour de cassation l'a admis dans
une importante dcision du 3 juin 1997, en vertu des articles 46, alina 1er (article L 62139) et 148, alina 3 (article L 622-1, al.2), de la loi du 25 janvier 1985, seul le reprsentant
des cranciers, dont les attributions sont ensuite dvolues au liquidateur, a qualit pour
agir au nom et dans l'intrt collectif des cranciers 1035. Cette solution se justifie aussi sur
le plan pratique : une action collective par le mandataire de justice permet
1033

Cass. com. 3 fvrier 1982, Rev. Socits 1982, p 872, note J-P. SORTAIS.
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET; Dr. socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1035
Cass. com. 3 juin 1997, Bull. Civ. IV, n 161, JCP E 1997, II, 988, obs. M. BEHAR-TOUCHAIS ; RDBF
1997, p 175, M-J. CAMPANA et J-M CALENDINI ; D 1997, jur. 517, obs. F. DERRIDA ; LPA 1998, n
13 p 22, note G A. LIKILLIMBA
Cass. com. 2 fvrier 1999, Rev. Proc. Coll. Civ. et Com. 2000, 223, n 41, obs. B. SOINNE.
1034

251

de pallier l'anarchie des poursuites individuelles1036. Cependant, en pratique, les actions


individuelles de cranciers rclamant la rparation de leur part personnelle de prjudice,
taient extrmement rares en raison d'un obstacle port au devant des cranciers : la
destination des sommes recueillies. Ainsi l'article 46 alina 2 prcisait-il que les sommes
recouvres la suite des actions du reprsentant des cranciers entrent dans le patrimoine
du dbiteur . En aucun cas, les sommes provenant de la condamnation du banquier ne
pouvaient servir la rparation du prjudice subi par le crancier qui a intent l'action. De
ce fait, les cranciers ne voyaient pas l'intrt d'agir.
Pour certains auteurs, la ressemblance de rdaction entre l'article 46 de la loi de 1985 et
l'article 13 de la loi de 1967, conduirait envisager l'application de la jurisprudence de
l'poque et ainsi retenir la recevabilit de l'action ut singuli des cranciers, pour les actions
simplement collectives en cas de carence de la part du syndic1037.
293. Solution applicable depuis le 1er janvier 2006. Qu'en est-il de ce dbat aujourd'hui
avec la rforme opre par la loi de sauvegarde des entreprises ? Aujourd'hui, la discussion
n'a plus lieu d'tre puisque l'article L 622-20 du Code de commerce, qui reconnat le droit
d'action du mandataire de justice, accorde aux contrleurs, la possibilit d'agir en cas de
carence du mandataire. Auparavant, un crancier ne pouvait se substituer lui, mme s'il
tait contrleur ds lors qu'il se prvalait du prjudice collectif subi par les cranciers 1038. Il a
t affirm, en effet, que le contrleur n'tait pas un organe de la procdure. Selon la
dfinition de Madame Frison-Roche1039, est un organe la personne identifie,
dsintresse en ce qu'elle n'est pas personnellement partie au litige, en charge d'une
mission concourant l'exercice de la justice et dote ce titre de prrogatives adquates .
La Cour de cassation a rapidement affirm que le contrleur n'met pas de prtention
juridique et ne peut donc interjeter aucune voie de recours. Toutefois, son rle d'organe
n'tait pas inexistant, il tait seulement extrmement limit puisqu'il pouvait solliciter la
cessation de l'activit et la conversion du redressement judiciaire en liquidation
judiciaire1040, notamment en cas de rsiliation d'un contrat pour dfaut de paiement1041, et
solliciter le remplacement de l'administrateur ou du reprsentant des cranciers1042. Par ces
1036

G-A LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Litec 2 d., 2001, n 458, p 372
F. DERRIDA, P. GODE, J-P. SORTAIS, avec la collab. de A. HONORAT, Redressement et Liquidation
judiciaire des entreprises, Dalloz 2 et 3 d. 1986 et 1991, n 510 et 515
1038
Cass. com. 3 fvrier 1982, Rev. Socits 1982, p 872.
1039
M-A FRISON-ROCHE, Le contrleur, LPA 14 juin 1995, n 71, n spcial Entreprises en difficults, Les
principales innovations du Dcret du 21 octobre 1994, p 8 et s, spc. p 9, n12.
1040
C. Com. Art. L 621-27, al. 1, anciennement article 36, alina 1de la loi du 25 janvier 1985
1041
C. Com. Art. L 621-28, al. 3, anciennement article 37, alina 3 de la loi du 25 janvier 1985
1042
C. Com. Art. L 621-10, al. 2, anciennement article 12, alina 2 de la loi du 25 janvier 1985
1037

252

deux prrogatives, il revtait le rle d'organe puisqu'il avait la possibilit d'mettre des
prtentions juridiques et d'exercer des voies de recours. Le rle du contrleur s'inscrivait
dans le rle traditionnel d'assistance du mandataire judiciaire dans ses fonctions et
d'assistance du juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de
l'entreprise 1043. Aujourd'hui, il est confr au contrleur un vritable rle d'organe. Cette
innovation a t souhaite par le lgislateur pour pallier deux situations : le cas de l'inaction
du mandataire judiciaire, et le cas o celui-ci accepterait des transactions spoliant les droits
des cranciers1044. Selon le rapport de Monsieur Xavier De Roux, cette innovation s'inscrit
dans le prolongement des mesures prises en 1994, selon lesquelles le mandataire judiciaire
avait l'obligation de communiquer au juge-commissaire et au ministre public, les
observations qui lui tait transmises par les contrleurs1045. Cependant, il ne peut lui tre
attribu le nom d' organe puisque le dcret du 28 dcembre 2005, lui-mme, distingue les
organes de la procdure, des contrleurs1046. Cette innovation constitue une extension
remarquable des prrogatives des contrleurs que la loi du 10 juin 1994 n'avait pas os leur
accorder. En effet, la loi de sauvegarde renforce le rle des contrleurs qui avait dj t
accru en 1994. Selon le rapport de la Commissions des lois, le lgislateur a dcid de
franchir un pas supplmentaire en faveur du contrleur, vis--vis du mandataire
judiciaire 1047. Les contrleurs revtent dsormais, en dernier recours, le rle de gardiens
de l'intrt collectif1048 . Il faut, en effet, prciser que l'action du contrleur n'est que
subsidiaire, il ne peut agir qu'en cas de carence du mandataire judiciaire1049. Ainsi, selon le
dcret du 28 dcembre 2005 portant application de la loi de sauvegarde des entreprises,
l'action en responsabilit ne pourra tre exerce qu'aprs une mise en demeure adresse au
mandataire judiciaire par lettre recommande avec demande d'avis de rception reste
infructueuse pendant deux mois compter de la rception de celle-ci1050. Par ailleurs, ce
droit d'action n'est accord au contrleur que pour la protection de l'intrt collectif des
cranciers. Toutes les mesures sont prises pour que le contrleur ne dtourne pas ce pouvoir
des fins autres.
1043

Ph. ROUSSEL-GALLE, Les contrleurs, gardiens de l'intrt collectif, Gaz. Pal. 9/10 septembre 2005,
n 9 p 4.
1044
Rapport X De ROUX AN n 2095, p 427.
1045
Rapport AN, n 2095, Commission des lois, X. De ROUX, p 223 et 224.
1046
Voir l'intitul de la section 2 du chapitre 1 du titre 2 du dcret : des organes de la procdure et des
contrleurs
1047
Rapport AN, n 2095, Commission des lois, X. De ROUX, p 223.
1048
Expression de Ph. ROUSSEL-GALLE, dans : Les contrleurs, gardiens de l'intrt collectif, Gaz. Pal. 9/10
septembre 2005, p 3.
1049
C. Com. Art. L 622-20 al. 2
1050

Dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005, article 93.

253

294. Le champ d'action du contrleur. Dans le cadre des actions en responsabilit


patrimoniale, le rle du contrleur est strictement encadr. Ainsi, seul lui est autoris,
l'exercice des actions en insuffisance d'actif1051 ou en obligation aux dettes sociales1052 et des
sanctions pnales, c'est--dire les actions visant la condamnation en faillite personnelle ou
en banqueroute, du ou des dirigeants (de droit ou de fait) de la personne morale, et les autres
infractions commises par les tiers1053. Au dpart, ce domaine d'action confr aux
contrleurs ne s'tendait pas aux sanctions pnales, mais le Snat l'a tendu par un
amendement, pour plus de cohrence1054. Ces prcisions sont utiles afin de limiter les effets
pervers de ces prrogatives ; il faut viter qu' un contrleur ne puisse agir seul en
poursuivant un but qui ne relverait pas ncessairement d'un intrt collectif mais peut tre
d'un intrt personnel1055 . Et dans cette optique, il est prvu que l'action soit collgiale : la
demande doit tre forme par plus de 50 % des cranciers contrleurs. Un contrleur ne
peut agir seul pour assurer la dfense de l'intrt collectif1056. Toutefois, d'autres actions sont
a priori ouvertes aux contrleurs, du fait de l'application du principe gnral de l'article
L 622-20 du Code de commerce : l'action du contrleur est prvue pour assurer la dfense
de l'intrt collectif des cranciers, et seulement en cas de carence du mandataire judiciaire.
La notion d'action mettant en jeu l'intrt collectif des cranciers, est difficile dfinir.
Ainsi, pourraient entrer dans ce cadre, les actions en nullit de la priode suspecte, les
actions pauliennes1057... et dans ce cas, le contrleur pourrait a priori agir seul.
295. La non-concurrence entre les organes de la procdure. Par ces prrogatives, le
contrleur se trouve dans une situation hybride1058 , ayant les attributions d'un organe de
la procdure, mais sans en avoir les obligations. En effet, dans le cas o il n'agirait pas, il
semble peu probable que sa responsabilit puisse tre retenue : il va se retrancher derrire le

1051

C. Com. Art. L 651-3


Sur renvoi de l'article L 652-5 du Code de commerce.
1053
C. Com. Art. L 653-7 et L 654-17
1054
Rapport Snat, n 335, Commission des lois, J-J. Hyest, p 496. dbat Snat 30 juin 2005, JO db. Snat 1er
juillet 2005, p 4095.
1055
Interview de X. De ROUX, Dbat AN, 8 mars 2005, 3 sance, JO db. AN 9 mars, p 1796
1056
Cass. com. 14 dcembre 1999, Act. Proc. Coll. 2000/1, n 9 ; Cass. com. 20 fvrier 2001, RJDA 2001/6,
n 712, Rev. Proc. Coll. 2002, 118, n 3, obs. A. MARTIN-SERF ; Cass. com. 10 juillet 2001, Act. Proc.
Coll. 2001/17, n 219 ; Cass. com. 4 dcembre 2001, Act. Proc. Coll. 2002/2, n 30
1057
P-M Le CORRE, Les cranciers antrieurs dans le projet de Sauvegarde des Entreprises, LPA 10 juin
2004, n 116, p 25, spc. n 22, p 33.
1058
Ph. ROUSSEL-GALLE, Les contrleurs, gardiens de l'intrt collectif, Gaz. Pal. 9/10 septembre 2005, p 3
et s., spc. n 15 p 5.
1052

254

pouvoir principal d'action du mandataire judiciaire1059. Par cette mesure, le lgislateur a vit
de mettre en concurrence deux organes ayant tous deux pour mission, la dfense de l'intrt
collectif des cranciers.
296. Le caractre collectif du produit de l'action. Ne peut-on voir dans cette nouvelle
prrogative du contrleur, une rupture d'galit entre les cranciers ? L'alina 3 de l'article
L 622-20 du Code de commerce peut nous clairer sur la question : les sommes
recouvres l'issue des actions introduites par le mandataire judiciaire, ou dfaut par le
ou les cranciers nomms contrleurs, entrent dans le patrimoine du dbiteur et sont
affectes en cas de continuation de l'entreprise selon les modalits prvues pour
l'apurement du passif . Le produit de l'action est donc incontestablement collectif. La loi de
sauvegarde des entreprises a maintenu la solution retenue sous l'empire du droit antrieur.
Un crancier, s'il n'est pas contrleur, ne peut agir contre le tiers pour obtenir rparation de
la fraction personnelle du prjudice collectif1060.
L'action en responsabilit contre le banquier dispensateur de crdit est ds lors trs encadre
lorsqu'il s'agit de rparer le prjudice collectif. Il convient dsormais de dterminer ce
prjudice collectif.
2. La dtermination du prjudice collectif.
297. Aggravation de l'insuffisance d'actif, et apparence trompeuse de solvabilit.
L'article L 650-1 du Code de commerce ne prcise pas quels sont les prjudices dont il peut
tre demand rparation. Ds lors tous les prjudices invoqus sous l'empire de la loi de
1985 sont a priori rparables, condition toutefois qu'ils soient la consquence de la faute
du banquier, telle qu'elle a t expose plus haut. Le prjudice rparable par le biais de
l'action en responsabilit pour soutien abusif a t dfini dans le clbre arrt Laroche du 7
janvier 19761061 : il s'agit de l'accroissement de l'insuffisance d'actif entre le moment o la
banque a commis sa faute et le moment o intervient le jugement dclaratif . Outre
l'aggravation de l'insuffisance d'actif1062, un autre prjudice peut dcouler du soutien abusif
1059

P-M Le CORRE, Les cranciers antrieurs dans le projet de Sauvegarde des Entreprises, LPA 10 juin
2004, n 116, p 25, spc. n 22, p 33.
1060
Cass. com. 28 mars 2000, n 97-16315
1061
Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et
J-P SORTAIS ; JCP 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976 I, 2786, note
J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s, M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412 (journal
n 168 du 16 juin 1976)obs. B. BOULOC ; Revue Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
1062
R. DAMMANN, La situation du banquier titulaire de srets aprs la loi de sauvegarde des entreprises,
Banque et Droit, n 103, septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.

255

du crancier dispensateur de crdit : l'apparence trompeuse de solvabilit conduisant pour


les cranciers tiers une aggravation du risque commercial 1063. La banque, en octroyant un
crdit, accorde sa confiance l'emprunteur ; c'est sur cette confiance que se basent les autres
cranciers pour contracter leur tour avec celui-ci. Le crdit de la banque constitue un gage
d'honorabilit du dbiteur.
298. Dfinition du prjudice collectif. Les cranciers obtiennent rparation du prjudice
collectif par le biais de l'action du mandataire judiciaire, seul habilit protger l'intrt
collectif1064. Comment dfinir le prjudice collectif ? La disparition de la masse des
cranciers en 1985 a pos des difficults, puisque le prjudice collectif se dfinissait par le
biais de la personnalit morale confre la masse. Ds lors, pour certains, le prjudice ne
peut tre collectif que s'il recouvre celui subi en commun par la totalit des cranciers1065.
Mais cette approche du prjudice collectif conduirait le considrer comme un simple
agrgat de tous les prjudices individuels. Le prjudice collectif doit tre envisag dans sa
globalit ; l'intrt collectif est beaucoup plus que la somme des intrts individuels qui
composent [la collectivit des cranciers] : elle a des intrts originaux...1066 . L'ide
d'uniformit, c'est--dire d'un prjudice subi par l'ensemble des cranciers, a t rejete par
la Cour de cassation, qui l'a condamn de faon implicite dans l'arrt Laroche du 7 janvier
19761067. Les Professeurs Gavalda et Stoufflet relevaient que le dommage collectif n'est
pas la photocopie composite des divers prjudices particuliers ni leur accumulation... 1068 .
Par consquent, le prjudice collectif n'est pas la somme des prjudices de l'ensemble des
cranciers. Le prjudice collectif peut donc tre un prjudice subi uniquement par certains
cranciers. Toutefois, une dfinition s'attachant au prjudice mme et non aux intrts des
personnes en cause semble plus adquate. Ainsi peut-on dfinir le prjudice collectif au
moyen de la constatation d'une aggravation de l'insuffisance d'actif du dbiteur. Dans l'arrt
Laroche, la Cour de cassation estimait que le prjudice collectif tait constitu par une
diminution du patrimoine de l'entreprise, soit sous forme d'une diminution de l'actif, soit
sous forme d'une aggravation du passif . En outre, le prjudice collectif ne peut tre
1063

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 167, n 177.
1064
Sauf carence de sa part, autorisant ds lors les cranciers nomms contrleurs agir au nom et dans
l'intrt des cranciers. C. Com. Art. L 622-20. Cf supra.
1065
F. DERRIDA, note sous Cass. com. 16 mars 1993, LPA, 20 octobre 1993, n 126, p 14 et s.
1066
G-A. LIKILLIMBA, Le Soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 169, n 180.
1067
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, JCP
1976 II 18327
1068
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, JCP
1976 II 18327

256

suprieur l'insuffisance d'actif, c'est--dire la diffrence entre le montant des crances


admises et celui des dividendes reus ; et il doit se limiter au diffrentiel d'insuffisance
d'actif obtenu par comparaison des insuffisances d'actif la date d'ouverture de la procdure
et celle de la faute1069. Mais ce prjudice varie selon que les cranciers demandeurs sont
des cranciers antrieurs ou postrieurs la faute du crancier dispensateur de crdit.
299. Distinction cranciers antrieurs et cranciers postrieurs la faute du banquier.
D'une part, les cranciers antrieurs la faute du banquier dispensateur de crdit, se
plaignent de l'atteinte porte leur droit de gage gnral sur le patrimoine de l'entreprise
dbitrice : le crdit fourni par le banquier permet l'emprunteur de continuer son
exploitation, et augmente par ailleurs son passif (puisque le crdit a un cot). Le professeur
Stoufflet le relevait dj en 19651070 : les cranciers antrieurs peuvent se plaindre de ce
que le crdit a permis au dbiteur de diffrer l'ouverture de sa faillite et a rendu possible,
soit la diminution ou le dprissement de tout ou partie de l'actif, soit la continuation d'une
exploitation dficitaire qui fait natre de nouvelles dettes . Leur prjudice est donc gal la
diffrence entre ce qu'ils peroivent effectivement au terme de la procdure collective qui a
t retarde par l'action du banquier et ce qu'ils auraient peru si la procdure avait t mise
en uvre avant le soutien fautif du banquier1071. Autrement dit, leur prjudice est gal
l'augmentation de l'insuffisance d'actif1072 et non pas l'insuffisance d'actif dans son
ensemble, comme certains juges ont pu l'admettre1073. Cette prcision est importante pour la
dtermination des dommages-intrts qui seront verss par le crancier dispensateur de
crdit. D'autre part, les cranciers postrieurs la faute du banquier invoquent l'apparence
1069

CA Paris, 10 juin 1987, RDBB 1988, p 92, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD.
J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ? JCP 1965, I,
1882, spc. n 12.
1071
Voir Cass. com. 19 novembre 2003, n 00-19.584, RTDCom. 2004, p. 145, obs. D. LEGEAIS ; Cass. com.,
23 janvier 2001, n 97-21.193, Actualit Proc. Coll. 2001, n 9, n 114 : pour dterminer le montant du
prjudice caus aux socits, la cour d'appel, qui a cart toute diminution d'actif du fait des banques, a
retenu que l'augmentation du passif qui leur est imputable tait constitue d'un ct par la diffrence entre
ce qui sera effectivement peru par les cranciers antrieurs au soutien litigieux et ce qui aurait t peru
par eux si la procdure collective avait t mise en oeuvre avant le soutien et, d'un autre ct par la
diffrence entre le montant des crances des cranciers postrieurs au soutien et ce qu'ils percevront dans
la procdure ; Cass. com. 11 octobre 1994, n 90-12.129, RDBB 1995, p 16, obs. F-J. CREDOT.
1072
Cass. com. 22 mars 2005, n 03-12.922, D. 2005, p 1020, obs. A. LIENHARD ; RTDCom. 2005, p 578,
obs. D. LEGEAIS.
1073
Cass. com., 24 mars 1992, n 90-13.508, Bull. civ. IV, n 125, p 90, RDBB 1992, p 163, obs. FJ. CRDOT et Y. GRARD. : Ne donne pas de base lgale sa dcision au regard des articles 1351 et
1382 du Code civil la cour d'appel qui condamne une banque payer une somme en principal quivalente
la totalit de l'insuffisance d'actif d'un dbiteur au motif que dans un prcdent arrt il n'avait aucun
moment t envisag une quelconque limitation de responsabilit et que la rparation du prjudice caus
la masse des cranciers doit ncessairement incomber en totalit la banque sans caractriser le lien de
causalit entre la faute et le dommage et alors que cet arrt avait seulement nonc que le prjudice devait
tre apprci par rapport au montant de l'insuffisance d'actif
1070

257

trompeuse de solvabilit que le crdit fautif leur a rvl. Sans ce crdit, la procdure
collective aurait t mise en uvre plus tt et ils n'auraient jamais contract avec le dbiteur.
Le prjudice des cranciers postrieurs est donc gal la diffrence entre le montant de leur
crance et ce qu'ils peroivent l'issue de la procdure1074. Toutefois, leur prjudice est li
pour partie cette fausse apparence de solvabilit mais aussi aux alas des oprations
commerciales. Pour certains juges, ces cranciers auraient commis une faute en contractant
avec lgret avec le dbiteur. Le crancier dispensateur de crdit bnficiera ds lors, d'une
exonration partielle de responsabilit. Mais peut-on encore parler de prjudice collectif ?
300. Maintien des actions individuelles. Par consquent, l'action en responsabilit pour
soutien abusif a vocation condamner le crancier dispensateur de crdit pour la rparation
du prjudice collectif. Le droit des entreprises en difficult prend ici toute son ampleur,
malgr l'application du droit commun de la responsabilit civile. Celui-ci permet nanmoins
la rparation de prjudices individuels. Dans quelle mesure ?

B. Les prjudices individuels


301. L'encadrement de la recevabilit des actions individuelles. Le droit des procdures
collectives n'a pas annihil la possibilit pour les victimes de prjudices individuels, de s'en
prvaloir. Nanmoins leur recevabilit est trs encadre. Un prjudice individuel ne peut
tre invoqu que s'il est distinct de celui des cranciers. Il nous semble donc opportun
d'tudier les conditions et la mise en uvre des actions individuelles par chacun de leurs
titulaires, savoir, certains cranciers (1), le dbiteur (2) et ses cautions (3).
1. Les prjudices individuels des cranciers.
302. Les fondements de l'action individuelle d'un crancier. Bien souvent les cranciers,
en dehors de toute action intente par leur reprsentant souhaitent obtenir rparation d'un
prjudice. Un arrt de la Cour de cassation de 18761075 reconnaissait dj au crancier
fournisseur, qui avait lui mme subi un prjudice, un droit rparation. En l'espce, ce
fournisseur avait contract avec un commerant, sur la foi de sa prosprit apparente. Mais
le commerant tombe en faillite et le crancier ne touche qu'un dividende sur sa crance.
Fort de ce prjudice, il demande rparation au banquier, qui, par la circulation de valeurs
1074

F-D. POITRINAL, La responsabilit du banquier pour soutien abusif, Dr. Et Patrim. Avril 1994, p 37 et s.
spc. p 38 et J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz 6 d. 1995,
p 606, n 656.
1075
Cass. com. 1er Aot 1876, DS 1876, I, 457

258

fictives qu'il a favoris, aurait dissimul l'insolvabilit du commerant. Il incombait bien sr


au crancier de prouver la faute, le prjudice et le lien de causalit. La Cour fait droit sa
demande en retenant que le banquier commet une faute engageant sa responsabilit envers
les tiers, lorsqu'il se livre des agissements qui ont, pour but, de constituer un ngociant,
un tat de prosprit fictif, et pour rsultat, de capter la confiance des tiers. Nanmoins la
recevabilit de l'action individuelle des cranciers (a) n'tait pas acquise, la dtermination de
leur prjudice personnel, s'affinant par ailleurs (b).
a. La recevabilit de l'action individuelle des cranciers.

303. Les conditions de la recevabilit de l'action. La jurisprudence, sous l'empire de la loi


de 1985, retenait que le crancier ne pouvait agir en responsabilit contre le tiers, que s'il
avait subi un prjudice individuel1076, distinct de celui des autres cranciers, et non inhrent
la procdure collective. Ces trois critres, requis pour la recevabilit de l'action
individuelle d'un crancier, ont t fixs par le clbre arrt Astre rendu par l'assemble
plnire de la Cour de cassation le 9 juillet 19931077. Dans cette affaire tait mise en cause la
responsabilit d'un banquier dispensateur de crdit, par un crancier agissant seul. La
procdure a t entame en 1962. La Cour d'appel de Montpellier avait admis la recevabilit
de cette action avant que la chambre commerciale ne casse sa dcision par un arrt du 25
novembre 19861078 et renvoya la Cour d'appel de Toulouse. Celle-ci rendit deux arrts trs
remarqus1079 dans lesquels elle admettait la recevabilit de l'action individuelle d'un
crancier en cas d'immobilisation des crances c'est--dire la perte des intrts. Puis, saisie
de nouveaux pourvois, la Cour de cassation les renvoya l'assemble plnire le 25 fvrier
1992. La Cour dcida que cette catgorie d'action relevait de la comptence du syndic et
l'arrt disposait trs justement que ds lors que le syndic, reprsentant la masse des
cranciers, exerce l'action en rparation au prjudice rsultant de la diminution de l'actif
ou de l'aggravation du passif du dbiteur caus par la faute d'un tiers, auquel il est
reproch d'avoir, par ses agissements, retard l'ouverture de la procdure collective, aucun
crancier ayant produit n'est recevable agir lui-mme contre ce tiers en rparation du
prjudice constitu par l'immobilisation de sa crance inhrente la procdure collective
1076

Cass. com. 19 dcembre 1995, Quot. Jur. 13 fvrier 1996, p 2.


Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs. Ch.
GAVALDA et J. STOUFFLET; Dr. socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1078
Cass. com. 25 novembre 1986, Bull. Civ. IV, n 220, JCP E 1987, I, 16026, D 1987, 88, note F. DERRIDA
1079
CA Toulouse 26 juin 1989, sur renvoi de Cass. com 25 novembre 1986, D 1989, jur., p 530, note
F. DERRIDA, RTDCom 1990, p 71, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI
1077

259

laquelle il est soumis, et notamment par la perte des intrts . La question de l'action
individuelle d'un crancier est une question dlicate puisqu'elle concerne la fois le droit
spcial des procdures collectives et le droit commun de la responsabilit civile. Il est
vident qu'on ne peut priver un crancier de son droit d'agir pour obtenir rparation de son
prjudice personnel, mais cela doit se concilier avec le droit complexe des procdures
collectives. Bien que l'arrt de 1993 ait t rendu sous l'empire de la loi de 1967, la solution
semblait s'appliquer sous l'empire de la loi de 1985. La Chambre commerciale a notamment
admis l'action individuelle d'un crancier dans un arrt du 2 juin 2004 1080, en reconnaissant
l'existence d'un prjudice distinct de celui des autres cranciers caus par une faute
particulire de la banque.
304. Solution applicable depuis le 1er janvier 2006. La loi de sauvegarde, autorise-t-elle
l'action individuelle des cranciers pour l'obtention d'un ddommagement d'un prjudice
personnel ? Il ne semble pas y avoir d'obstacle la recevabilit de l'action individuelle d'un
crancier, s'il justifie d'un prjudice personnel, distinct de celui des autres cranciers, et non
inhrent la procdure collective. La solution valable sous l'empire de la loi de 1985
s'applique encore aujourd'hui.
305. L'incomptence du mandataire judiciaire. Par ailleurs, quant la mise en uvre de
l'intrt individuel d'un crancier, le mandataire judiciaire n'a pas qualit pour agir. Ainsi la
Cour de cassation, dans un arrt du 16 mars 1993, a-t-elle retenu que : Si, sous l'empire de
la loi du 25 janvier 1985, les cranciers ne sont plus constitus en une masse dote de la
personnalit morale, il n'en demeure pas moins que seul le reprsentant des cranciers,
dont les attributions sont ensuite dvolues au liquidateur, a qualit pour agir au nom et
dans l'intrt des cranciers et que, tenant de la loi le pouvoir de reprsenter l'ensemble de
ceux-ci pour la dfense de leur intrt collectif, il n'a pas indiquer au nom de quels
cranciers il se prsente ds lors qu'il ne peut lgalement agir que dans l'intrt de tous et
non dans l'intrt personnel d'un crancier ou d'un groupe de cranciers1081 . Le
mandataire judiciaire ne peut donc pas dfendre un crancier contre les autres, ni mme
dfendre un groupe de cranciers. La chambre commerciale l'a encore rappel, dans un arrt
du 9 novembre 2004 : Le reprsentant des cranciers, dont les attributions sont ensuite
1080

Cass. com. 2 juin 2004, n 01-17.945, F-D, BNP Paribas c/ St Bianchi, Jurisdata n 2004-024061, RDBF
novembre dcembre 2004, n 6, p 414, n 253, obs. F-X. LUCAS.
1081
Cass. com. 16 mars 1993, n 90-20188, Bull. Civ. IV, n 106, p 73 ; D 1993, 583, obs. F. DERRIDA ; Rev.
Proc. Coll. 1993, 424, n 8, obs. B. DUREUIL ; Rev. Proc. Coll. 1993, 547, n 1, obs. B. SOINNE ; JCP E
1993, I, 277, obs. M. CABRILLAC
Cass. com. 7 janvier 2003, D 2003, AJ, 274, obs. A. LIENHARD

260

dvolues au liquidateur ne pouvant lgalement agir que dans l'intrt de tous les cranciers
et non dans l'intrt personnel d'un crancier ou d'un groupe de cranciers, une cour
d'appel en dduit exactement qu'il n'est pas recevable exercer l'encontre du bailleur une
action sur le fondement de l'article 8 de la loi du 20 mars 1956 devenu l'article L 144-7 du
Code de commerce, institue dans le seul intrt des cranciers disposant d'une crance
ncessaire l'exploitation du fonds de commerce1082 . En effet, seul un prjudice personnel
permet une action individuelle par un crancier. Or, le prjudice est personnel s'il n'est pas
inhrent la procdure collective1083 : il faut qu'il ait pu natre indpendamment de toute
procdure collective, ce qui explique la non comptence du mandataire judiciaire.
b. La dtermination du prjudice individuel.

306. Distinction prjudice collectif et prjudice individuel. Le crancier est fond


exercer une action individuelle uniquement s'il peut justifier d'un prjudice personnel,
distinct de celui des autres cranciers, et non inhrent la procdure collective 1084. Le
prjudice individuel se dfinit ds lors par une opposition au prjudice collectif. La
distinction entre prjudice collectif et prjudice individuel peut nanmoins paratre dlicate.
De nombreux arrts en font pourtant application 1085. Sous l'empire de la loi de 1967, la
masse, reprsente par le syndic ne pouvait demander la banque la rparation du
1082

Cass. com. 9 novembre 2004, n 02-13.685, Bull. Civ. IV n 193 p. 220, D 2004 AJ 3069, obs.
A. LIENHARD ; D 2005, panorama 296, obs. P M. Le CORRE ; RTDCom 2005, 247, obs.
B. SAINTOURENS ; Act. Proc. Coll. 2004/20, n 245, note C. REGNAUT-MOUTIER ; Dr. Et Patr.
2005/4, p 115, n 3677, obs. M-H. MONSERI-BON
1083
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET; Dr. socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1084
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs. Ch.
GAVALDA et J. STOUFFLET; Dr. socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1085
Cass. com. 14 dcembre 1999, n 97-14.500, Bull. civ. IV, n 230, p 193, RTDCom. 2000, p 157, obs.
M. CABRILLAC, RDBB 2000, p 14, obs. F-J. CREDOT et Y. GERARD : pour dclarer recevables les
actions individuelles en indemnisation engages par les consorts A..., l'arrt retient que les rparations
pouvant leur tre attribues au titre des prjudices collectifs de l'ensemble des cranciers reprsents par
le liquidateur judiciaire seront insuffisantes et, que, distinctement de ceux de ces cranciers, les consorts
A... ont individuellement subi des prjudices spciaux, tenant des pertes de rmunrations, de valeur de
leurs parts sociales et actions, ainsi que des fonds de commerce et autres biens, mis la disposition des
socits ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les prjudices noncs sont subis indistinctement et
collectivement par tous les cranciers ayant dclar leur crance, la cour d'appel a viol les textes
susviss ; ; Cass. com., 11 janvier 1984, n 82-13.051, Bull. civ. IV, n 14, p 11 ; Cass. com., 23 octobre
1985, n 84-16.150, Bull. civ. IV, n 249, p 209 : le prjudice invoqu par les quarante deux cranciers
(plutt que de) tenir l'amoindrissement du patrimoine de leurs dbitrices, repose sur la perte des
acomptes, que, par des manuvres frauduleuses, Mme X s'tait fait remettre, que leur intrt dcoule du
droit lgitime d'obtenir, bien au del de la reconstitution de leur gage, restitution de partie de la fortune
dont ils ont t individuellement escroqus ; qu'en l'tat de ces constatations et nonciations qui font
apparatre le prjudice spcial et l'intrt distinct de celui des autres cranciers dans la masse dont
justifiait chacun des quarante deux demandeurs(...)

261

prjudice li l'immobilisation des crances et la perte des intrts, puisqu'elle ne


subissait pas ce prjudice1086 ; ce qui semblait vouloir signifier que l'action en rparation
de ce prjudice appartenait aux cranciers individuellement. La jurisprudence en a dcid
autrement en largissant la conception du prjudice collectif, si bien que les prjudices
individuels demeureront assez rares. En effet, par un arrt du 25 novembre 19861087, la Cour
de cassation estime que le prjudice collectif inclut l'insuffisance des rpartitions ou des
dividendes et la perte des intrts conscutive l'ouverture de la procdure collective .
Saisie sur renvoi, la Cour d'appel de Toulouse, le 26 juin 19891088 rsiste partiellement en
admettant la rparation des consquences dommageables de l'immobilisation de la crance,
notamment la perte des intrts ; ces consquences ne sont pas comprises dans le prjudice
collectif et seuls donc les cranciers peuvent en demander rparation1089. L'assemble
plnire, le 9 juillet 19931090, met fin aux difficults et adopte la solution retenue par la
chambre commerciale : le prjudice collectif est constitu de l'immobilisation et la
dprciation des crances ainsi que de la perte des intrts. La Haute juridiction met ainsi en
avant le prjudice collectif, respectant la logique du droit des procdures collectives : faire
passer l'intrt de l'entreprise dbitrice avant celui des cranciers. Toutefois, le droit n'exclut
pas la possibilit pour un crancier de se prvaloir d'un prjudice individuel, mais celui-ci
doit revtir trois critres, fixs par la Cour de cassation dans ce clbre arrt : le prjudice
doit tre personnel, distinct de celui des autres cranciers, et non inhrent la procdure
collective : ds lors que le syndic, reprsentant la masse des cranciers, exerce l'action en
rparation du prjudice rsultant de la diminution de l'actif ou de l'aggravation du passif
du dbiteur caus par la faute d'un tiers, auquel il est reproch d'avoir, par ses
agissements, retard l'ouverture de la procdure collective, aucun crancier ayant produit
1086

M. BEHAR-TOUCHAIS, Les actions en responsabilit civile des cranciers, in La situation des cranciers
d'une entreprise en difficult, Acte du Colloque Aprs 10 ans d'application de la loi du 25 janvier 1985,
CDA Universit Toulouse 1 Sc. Soc., Montchrtien 1998, p 11 et s., spc. p 18, n 33.
1087
Cass. com. 25 novembre 1986, n 85-12.529, Bull. civ. IV, n 220, p 191 : ds lors que le syndic d'un
rglement judiciaire ou d'une liquidation des biens, reprsentant la masse des cranciers, exerce, en vertu
des pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, l'action en rparation du prjudice rsultant de la diminution
de l'actif ou de l'aggravation du passif du dbiteur caus par la faute d'un tiers, aucun crancier ayant
produit n'est recevable agir lui-mme contre ce tiers raison du prjudice constitu par l'insuffisance
des rpartitions ou des dividendes et la perte des intrts conscutive l'ouverture de la procdure
collective , D. 1987, jur., p 88, note F. DERRIDA ; D 1987, IR, p 297, obs. M. VASSEUR ; RTDCom.
1987, p 230, n 2, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
1088
CA Toulouse, 26 juin 1989, D 1989, jur., p 530, note F. DERRIDA, JCP E 1990, II, n 15568, obs.
M. CABRILLAC, RTDCom. 1990, p 71, n 1, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
1089
Voir Lamy Droit du financement 2008, v Responsabilit du banquier dispensateur de crdit , spc. n
2949.
1090
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, n 89-19.211, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Dr. Socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT

262

n'est recevable agir lui-mme contre ce tiers en rparation du prjudice constitu par
l'immobilisation de sa crance inhrente la procdure collective laquelle il est soumis,
et notamment par la perte des intrts . Le prjudice collectif englobe donc tous les
prjudices rsultant de l'ouverture d'une procdure collective1091. Pour tre individuel, le
prjudice est cens pouvoir tre ralis en dehors de toute procdure collective. De quelles
situations, ds lors, les cranciers pourront-ils se prvaloir individuellement ? Quel est ce
prjudice personnel, s'il ne peut tre caractris ni par l'immobilisation ou la dprciation de
la crance, ni par la perte des intrts ?
307. Exemples de prjudices personnels. Constitue un prjudice personnel, selon un arrt
de la Cour de cassation du 19 dcembre 1995, le cas du non-paiement injustifi et
discriminatoire d'effets de commerce arrivs chance avant la procdure1092 : constitue
un prjudice personnel celui que subit, de la part d'une banque domiciliataire d'effets tirs
sur une personne morale mise ultrieurement en liquidation des biens, le crancier porteur
des effets que la banque a refus de payer l'chance au prtexte que l'tat du compte du
tir ne le permettait pas, bien que la dbitrice dispost ce moment des fonds ou du crdit
ncessaires et que, se faisant complice de son dirigeant, elle avait rgl dans le mme temps
d'autres socits crancires, dans lesquelles ce dernier tait intress . De mme, le non
paiement injustifi de chques par une banque constitue un prjudice personnel, distinct de
celui caus aux autres cranciers. La Cour de cassation l'a admis dans un arrt du 4 juillet
20001093 : la banque, dans cette affaire, avait refus des chques malgr le solde positif du
compte du dbiteur, tandis que, dans le mme temps, elle payait des chques au bnfice
d'autres personnes. Des cranciers peuvent galement demander rparation d'un prjudice
qu'ils ont subi, contrairement d'autres, du fait d'une escroquerie de la part du dbiteur 1094.
Dans un arrt du 2 juin 20041095, la chambre commerciale admet l'action individuelle d'un
crancier qui justifiait d'un prjudice personnel distinct de celui des autres cranciers du
dbiteur, en relevant que la banque, qui s'tait immisce dans la gestion de l'entreprise
dbitrice, s'tait engage rgler directement au crancier demandeur les factures de
fournitures de marchandises faites au dbiteur, ce qui l'avait amen poursuivre ses
livraisons, et avait ensuite cess brutalement ses rglements sans l'en informer.
1091

S. PIDELIVRE, La responsabilit lie une opration de crdit, in Dossier Les professionnels face au
droit de la responsabilit, Droit et Patrim. N 89 Janvier 2001, p 62 et s., spc. p 67.
1092
Cass. com. 19 dcembre 1995, n 93-19.854, Bull. civ. IV, n 309, p 283, D. 1996, IR, p 48
1093
Cass. com. 4 juillet 2000, n 97-21.216, BRDA 2000, n 18, p 8
1094
Cass. com. 23 octobre 1985, Bull. Civ. IV, n 249.
1095
Cass. com. 2 juin 2004, n 01-17.945, F-D, BNP Paribas c/ St Bianchi, Jurisdata n 2004-024061, RDBF
novembre dcembre 2004, n 6, p 414, n 253, obs. F-X. LUCAS.

263

Mais si le crancier, individuellement, malgr la comptence du mandataire judiciaire, a la


possibilit de se prvaloir d'un prjudice personnel, qu'en-est-il du dbiteur ?
2. Les prjudices du dbiteur
308. Les risques pris par le dbiteur, condition d'apprciation de son action. Le
dbiteur est-il fond agir en responsabilit contre le banquier dispensateur de crdit ? Peutil invoquer un prjudice raison de l'octroi des crdits ? Et quel est-il ? La rponse ces
questions dpend de l'apprciation des risques que le dbiteur a pris en sollicitant le prt
l'tablissement de crdit. Il faut ds lors envisager la question de l'exercice et de la
recevabilit de l'action (a) avant celle de la dtermination du prjudice subi (b).
a. Exercice et recevabilit de l'action du dbiteur.

309. Premire tape : l'exercice de l'action par le syndic. Dans un arrt du 19 mars
19741096, la chambre commerciale accordait au syndic la possibilit d'agir pour le compte de
la socit dbitrice : le syndic pouvait agir au nom et pour le compte de la socit
dbitrice en vue de reconstituer le patrimoine de celle-ci contre toute personne ft-elle
crancire dans la masse . Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis la recevabilit de l'action
du syndic pour la dfense de l'intrt de la socit, bien avant de reconnatre celle de l'action
du syndic dans l'intrt des cranciers de la masse. Elle se fondait sur les articles 14 et 15 de
la loi du 13 juillet 1967, qui autorisaient le syndic exercer seul les droits et actions du
dbiteur1097, en cas de carence de celui-ci et sur autorisation du juge-commissaire1098.

1096

Cass. com. 19 mars 1974, D 1975, p 124, note J-P. SORTAIS


Art. 15 : Le jugement qui prononce la liquidation des biens emporte de plein droit, partir de cette date,
dessaisissement pour le dbiteur de l'administration et de la disposition de ses biens mme de ceux qu'il
peut acqurir quelque titre que ce soit tant qu'il est en tat de liquidation des biens. Les droits et actions
du dbiteur concernant son patrimoine sont exercs pendant toute la dure de la liquidation des biens par
le syndic.
Toutefois, le dbiteur ou les dirigeants sociaux soumis la procdure de liquidation peuvent se constituer
partie civile titre personnel dans le but d'tablir la culpabilit de l'auteur d'un crime ou d'un dlit dont ils
seraient victimes, s'ils limitent leur action la poursuite de l'action publique, sans solliciter de rparation
civile . abrog par la loi du 25 janvier 1985.
1098
Art. 14 : Le jugement qui prononce le rglement judiciaire, emporte de plein droit partir de cette date,
assistance obligatoire du dbiteur par le syndic pour tous les actes concernant l'administration et la
disposition de ses biens.
Si le dbiteur ou les dirigeants sociaux refusent de faire un acte ncessaire la sauvegarde du patrimoine,
le syndic peut y procder seul, condition d'y tre autoris par le juge commissaire. Il en est ainsi
notamment lorsqu'il s'agit de prendre des mesures conservatoires, de procder au recouvrement des effets
et crances exigibles, de vendre des objets soumis au dprissement prochain ou dprciation imminente
ou dispendieux conserver, d'intenter ou de suivre une action mobilire ou immobilire. abrog par la loi
du 25 janvier 1985.
1097

264

Toutefois, bien que le syndic agisse en tant qu'intermdiaire, c'est la rparation d'un
prjudice subi par le dbiteur dont il tait question. La lgitimit de la recevabilit de cette
action a ds lors t remise en cause.
310. Deuxime tape : la lgitimit de la recevabilit de l'action du dbiteur ? N'est-il
pas inappropri d'autoriser le dbiteur mettre en cause la responsabilit du banquier pour
les prjudices qu'il a subis, alors qu'il reste en dfinitive, le seul juge de l'opportunit du
crdit ? En effet, le dbiteur dcide seul de l'opportunit de solliciter un prt et de l'usage
des fonds prts, puisque le banquier n'a pas s'immiscer dans les affaires de son client. Le
dbiteur, en tant que dirigeant, est matre de la gestion de sa socit ; il connat la situation
dans laquelle elle se trouve et value seul l'opportunit d'une demande de prt au banquier.
La demande de financement est un acte volontaire de l'emprunteur et non impos par le
banquier1099 . Il ne saurait ds lors, rejeter sur celui-ci les consquences de ses dcisions de
gestion. Or, reconnatre la responsabilit du banquier dans cette hypothse reviendrait en
faire le directeur de conscience conomique de son client1100. La jurisprudence a, malgr
les critiques, confirm sa solution, dans un arrt du 4 novembre 19771101, en admettant de
nouveau la recevabilit de l'action par le syndic pour le compte du dbiteur. L'arrt Laroche
du 7 janvier 1976, par lequel le syndic a t autoris agir pour le compte de la masse des
cranciers contre le banquier dispensateur de crdit aurait pu conduire la disparition de
l'action du syndic pour le compte du dbiteur. Nanmoins la doctrine conclut trs vite la
gnralisation de la solution 1102. Les professeurs Derrida et Sortais1103 retenaient ainsi
qu' en admettant le syndic agir [pour le compte de la masse], la jurisprudence nouvelle
ajoute aux solutions anciennes sans rien en retrancher . La Cour de cassation ritra

1099

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 181, n 197.
1100
Expression de J. HEMARD, Des effets de complaisance, Thse Paris, 1900, p 136 Opinion de la doctrine
dominante de l'poque : J. VEZIAN, La responsabilit du banquier, Litec 3 d., 1983, p 174, n 247 ;
L-M. MARTIN, note sous CA Rouen 8 avril 1975, Banque 1975, p 872 ; Ch. GAVALDA et
J. STOUFFLET, JCP 1976, I, 2801, n 46. Voir aussi, J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre
source de responsabilit envers les tiers, JCP G, 1965, I, 1882, spc. n22
1101
Cass. com. 4 novembre 1977, JCP 1979, I, 2965, n 71, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, statuant
sur un pourvoi form contre un arrt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 31 juillet 1975.
1102
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 407, n 521.
1103
F. DERRIDA et J-P. SORTAIS, note sous Cass. com. 7 janvier 1976, DS 1976, jur. p 277.

265

ensuite sa solution dans un arrt du 27 avril 19821104. La jurisprudence a ds lors connu de


nombreuses actions intentes par le dbiteur bien que celui-ci n'ait pas toujours obtenu
satisfaction1105.
311. Troisime tape : exercice de l'action par le dbiteur lui-mme ou
l'administrateur judiciaire. Par la loi du 25 janvier 1985, le syndic a disparu, et a t
remplac par un mandataire judiciaire, agissant uniquement dans l'intrt collectif des
cranciers. Ds lors, ce n'est plus le mandataire qui est charg d'agir pour le compte du
dbiteur mais l'administrateur judiciaire, et uniquement dans certaines hypothses. L'article
L 621-22 (ancien) disposait ainsi que le tribunal le charge soit de surveiller les oprations
de gestion, soit d'assister le dbiteur pour tous les actes concernant la gestion ou certains
d'entre eux, soit d'assurer seul, entirement ou en partie, l'administration de l'entreprise .
Le dessaisissement du dbiteur n'tait donc plus total. Dans le cadre de la loi de sauvegarde,
il est encore accord au dbiteur une place plus importante dans la procdure. Ds lors, la
question se pose de savoir s'il va pouvoir agir lui-mme en justice ou s'il doit se faire
reprsenter. La solution dpend du type de procdure ouverte. Si l'entreprise dbitrice a
demand l'ouverture d'une procdure de sauvegarde, le dbiteur peut voir ses pouvoirs
restreints par la nomination d'un administrateur judiciaire par le tribunal. L'administrateur,
dans ce cas, peut se voir investi d'une mission de surveillance ou d'assistance du dbiteur.
Cependant, l'article L 622-3 du Code de commerce, prvoit que le dbiteur continue
exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d'administration, ainsi que les droits
et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l'administrateur . La solution reste la
mme que sous l'empire de la loi de 1985. Le dbiteur conserve donc la possibilit d'agir en
justice pour la dfense de ses intrts ; mme si la formulation de cet article a fait l'objet de
nombreuses discussions, notamment sur la question d'une ventuelle dissociation entre le
patrimoine du dbiteur et le patrimoine de l'entreprise dbitrice 1106. En revanche, si le

1104

Cass. com. 27 avril 1982, D 1982, IR, p 413, obs. M. VASSEUR ; Rev. Banque 1982, p 1516, obs.
L-M. MARTIN ; J. VEZIAN, La responsabilit du banquier, Litec 3d., 1983, n 248, p 177.
1105
Cass. com. 11 mai 1999, Bull. Civ. IV n 95, p 78 ; JCP E 1999, p 1730, 2 espce, note D. LEGEAIS ;
RDBB n 75 septembre octobre 1999, 184, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD ; RTDCOM 1999, 733,
obs. M. CABRILLAC ; LPA n 118 15 juin 1999, 12 ; RJDA 6/99 n 710, p 556 ; JCP E 1999 panorama
p 1218, note P. BOUTEILLER et voir aussi, M-C. PINIOT Responsabilit du banquier envers
l'emprunteur, RJDA 6/99, p 495; et Cass. com. 24 septembre 2003, n 00-17517 indit, et n 00-20999
indit, n 02-11362, Bull. civ. IV n 137, RTDCom 2004, p 142, obs. D. LEGEAIS, Banque et Droit
janvier-fvrier 2004, p 56, obs. T. BONNEAU ; Cass. com. 22 mars 2005 n 03-13703 et 03-14824, indits
1106
Le principe est celui de l'unit du patrimoine, rappel par un arrt de la Cour de cassation (Cass. com. 27
novembre 1991, D 1992, p 81, obs. F. DERRIDA).

266

dbiteur est mis en redressement judiciaire, l'administrateur est investi d'une mission de
reprsentation, le dbiteur est donc dessaisi. C'est donc par l'intermdiaire de
l'administrateur que l'action pourra tre exerce.
Par ailleurs, en vertu du droit commun de la responsabilit civile, le dbiteur ou son
reprsentant, doit dans tous les cas, apporter la preuve de son intrt agir et dmontrer ds
lors l'existence d'un prjudice.
b. La dtermination du prjudice subi.

312. Le prjudice dans le cadre d'une action en responsabilit dlictuelle. La question


de la lgitimit de l'action du dbiteur prend ici toute son ampleur. Comme le souligne
Monsieur Crdot1107, le prjudice qu'il (le dbiteur) peut invoquer ne peut tre imput aux
crdits bancaires, faute prcisment de relation causale . Pourtant, l'action ne lui est pas
interdite. Il doit nanmoins pouvoir justifier d'un prjudice personnel, distinct de celui subi
par les cranciers, s'il veut pouvoir exercer son action contre le banquier1108. Ainsi a-t-il t
rappel que, ds lors que le soutien abusif accord par la banque la socit dbitrice a
port prjudice aux seuls cranciers, l'action en rparation engage par la socit en
redressement judiciaire assiste de son administrateur est irrecevable1109. Le prjudice
personnel du dbiteur ne saurait ds lors, consister en l'aggravation de l'insuffisance d'actif,
puisqu'il s'agit d'un prjudice non distinct de celui subi par les autres cranciers. Quel est ds
lors ce prjudice personnel dont il peut se prvaloir ? Il convient de l'envisager dans le cadre
de chacun des nouveaux cas d'ouverture de l'action.
313. Le cas du comportement frauduleux du banquier. L'hypothse dans laquelle le
dbiteur subi un prjudice personnel du fait de l'octroi du crdit, est difficilement
envisageable, dans le cadre de la fraude. En effet, la fraude du banquier rvlait bien
souvent la complicit du dbiteur, ds lors, celui-ci ne saurait invoquer un quelconque
prjudice dcoulant de cette fraude. Mme lorsqu'il n'est pas complice du banquier, quel
peut tre ce prjudice personnel subi du fait du comportement frauduleux de celui-ci, s'il ne
consiste pas en l'aggravation de l'insuffisance d'actif ? Le dbiteur ne peut invoquer le fait

1107

F-J. CRDOT, Risque juridique et crdit bancaire aux entreprises, in Dossier Les risques entreprises,
Banque (juillet) 1993 n 539 p 30 et s. spc. p 33.
1108
Cass. com. 13 mars 2007, n 06-13.325(n486 FS-P+B) D 2007, AJ, p 1020, obs. A. LIENHARD.
1109
Cass. com. 5 janvier 1999, Bull. Civ. IV n 3, D. Aff. 1999, 219, obs. A. LIENHARD ; RJCom 1999, 414,
note COURTIER.

267

qu'il ait t soumis une procdure de traitement des difficults puisque celle-ci dcoule
directement de l'aggravation du passif, que les cranciers reprochent dj au crancier
dispensateur de crdit.
314. Le cas de l'immixtion du banquier. Il semble que dans le cadre de la responsabilit
de l'article L 650-1 du Code de commerce, le prjudice du dbiteur puisse tre d
l'immixtion caractrise du banquier dans sa gestion ; ce qui signifie concrtement que pour
que son action en responsabilit aboutisse, sur ce fondement, le dbiteur doit rapporter la
preuve que le banquier s'est immisc dans la gestion de sa socit, de sorte qu'il a pu prendre
la dcision la place du dbiteur, de l'octroi du crdit, ou de son maintien, et donc caus,
par son immixtion, l'insuffisance d'actif de la socit, engendrant l'ouverture d'une
procdure de prvention ou une procdure collective ! Mais le dbiteur ne peut invoquer
l'aggravation de l'insuffisance d'actif. Il convient donc, pour le dbiteur de rapporter la
preuve d'une faute de gestion du banquier dans le cadre de son immixtion. N'y aurait-il pas
ds lors similarit avec la responsabilit pour insuffisance d'actif du dirigeant de fait de
l'article L 651-2 du Code de commerce ? Afin que ces deux actions ne se recoupent, il
convient de trouver dans l'immixtion du banquier, une certaine mauvaise foi qui l'a conduit
consentir ce crdit injustifi la socit, ou seulement rapporter la preuve de sa
connaissance de la situation irrmdiablement compromise de la socit, comme cela a t
vu prcdemment. Il semble donc que le dbiteur ne peut, mme s'il rapporte la preuve de la
faute du banquier, agir en responsabilit dlictuelle contre le banquier, puisqu'il ne peut
justifier d'un prjudice personnel, distinct de celui des cranciers. La solution peut
nanmoins s'avrer diffrente, dans le cadre de garanties disproportionnes.
315. Le cas de la prise de garanties disproportionnes. Dans le cadre du troisime cas
d'ouverture de la responsabilit du banquier, l'action semble pouvoir tre exerce avec plus
de facilit, encore que le lien de causalit n'est pas si vident. En effet, le dbiteur peut
invoquer comme prjudice, le fait que la constitution de garanties disproportionnes aux
concours octroys l'a priv de la possibilit de constituer d'autres srets pouvant garantir
d'autres concours. Le dbiteur a t priv abusivement de ses actifs. Comme le souligne
Matre Dammann1110, cette hypothse entre dans le cadre de la lutte contre le gaspillage de
crdit, que poursuit, lui semble-t-il, l'article L 650-1 du Code de commerce. L'objectif de
l'article L 650-1 est conomique, et viserait protger le dbiteur. L'action intente par le
1110

R. DAMMANN, La situation des banques titulaires de srets, aprs la loi de sauvegarde des entreprises,
Banque et Droit, septembre-octobre 2005, p 20.

268

dbiteur serait donc dans cette hypothse, une action en responsabilit contractuelle. La
faute du crancier (prendre des garanties disproportionnes) rsidant dans le manquement
l'obligation de loyaut au stade de la formation du contrat de prt. En cas de prise de
garanties disproportionnes, le dbiteur ne serait plus en mesure de trouver des crdits, et
serait contraint de solliciter l'ouverture d'une procdure prventive ou collective. La
privation abusive de ses actifs constitue ds lors son prjudice personnel.
316. Le prjudice dans le cadre d'une action en responsabilit contractuelle. L'action en
responsabilit pour soutien abusif intente par le dbiteur ne serait possible que dans le
cadre de la troisime exception prvue par l'article L 650-1 du Code de commerce, seule
hypothse dans laquelle le dbiteur peut justifier d'un prjudice personnel, li au contrat de
prt. Il ne s'agirait plus ds lors d'une action en responsabilit dlictuelle mais d'une action
en responsabilit contractuelle. Le dbiteur peut galement intenter une action en
responsabilit contractuelle en dehors du champ d'application de l'article L 650-1 du Code
de commerce, en invoquant la disproportion du crdit par rapport ses capacits financires,
et donc le non respect de l'obligation de mise en garde. Mais cette facult ne lui appartient
que s'il a la qualit d'emprunteur non averti. S'il a la qualit d'averti, l'emprunteur peut agir
en responsabilit contre le banquier uniquement s'il prouve que celui-ci avait sur ses
capacits financires des informations que lui-mme ignorait1111.
Par consquent, seul le prjudice li au contrat de prt lui-mme, et non l'ouverture d'une
procdure de traitement des difficults, peut tre invoqu par le dbiteur aux fins d'une
action en responsabilit contre le banquier. Qu'en est-il de la caution ?
3. Les prjudices invoqus par la caution.
317. Les conditions de recevabilit de l'action de la caution. Il est de plus en plus
frquent que la caution invoque une faute du banquier pour se soustraire son engagement
de garantie, notamment la distribution d'un crdit abusif la socit dbitrice. Or, la
jurisprudence et le lgislateur s'attachent ne pas aggraver la situation des banquiers,
notamment leurs obligations. Le but est d'encourager la fourniture de crdit aux entreprises.
La jurisprudence met nanmoins une rserve lorsque la caution est cense connatre la
situation de l'emprunteur, c'est notamment le cas des cautions ayant la qualit de dirigeant.
Dans cette hypothse, seules des circonstances exceptionnelles permettront de mettre en jeu
la responsabilit du banquier. La Chambre commerciale a ainsi retenu dans un arrt du 12
1111

Cf supra. Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, prcits, Bull. Civ. I n324 et 325.

269

novembre 19971112, que le dirigeant-caution n'est pas fond, dfaut de circonstances


exceptionnelles non invoques, mettre en uvre la responsabilit de la banque pour
soutien abusif de crdit . La caution dirigeante ne saurait prtendre avoir t trompe
puisqu'elle est elle-mme en mesure d'valuer les risques qu'elle prend en apportant son
cautionnement l'opration1113. Le dirigeant caution pourrait toutefois invoquer son manque
d'exprience1114 ou de comptence1115, ou encore le fait qu'il ne disposait pas de toutes ses
facults mentales, ou qu'il n'exerait aucun pouvoir vritable1116. Les circonstances
exceptionnelles tiennent donc l'ge, l'inexprience ou la modicit des ressources. Ainsi
la caution dirigeante ne saurait-elle prtendre avoir t trompe puisqu'elle est elle-mme en
mesure d'valuer les risques qu'elle prend en apportant son cautionnement l'opration 1117.
Afin de voir sa demande accueillie, il semblerait que la caution dirigeante doive invoquer un
manquement du banquier son devoir de conseil et de discernement, de sorte que la banque
en savait plus sur la situation obre de l'entreprise que la caution dirigeante elle-mme1118 ;
ou encore qu'elle n'avait pas la comptence ncessaire pour apprcier tous les risques d'un
montage sophistiqu propos par la banque1119.
318. La ncessit de rapporter la preuve d'un prjudice personnel. La caution, mme en
sa qualit de caution non dirigeante, doit rapporter la preuve d'un prjudice personnel1120. Ce
prjudice est d un manquement du banquier une obligation lgale ou contractuelle1121.
La caution invoque-t-elle le soutien abusif de l'tablissement de crdit envers la socit
dbitrice ou une faute de celui-ci dans le contrat de cautionnement ? Dans tous les cas, la

1112

Cass. com. 12 novembre 1997, Bull. Civ. IV n 284, p 247 ; JCP E 1998, p 182, note D. LEGEAIS
D'autant plus si la caution a rclam avec insistance l'opration de financement : CA Paris 15 ch. B, 15
janvier 1999, Jurisdata n 1999-020096.
1114
Toutefois, la seule inexprience est insuffisante :Cass. com. 18 fvrier 2004, Jurisdata n 2004-022540,
JCP E 2005, 782, obs. A. SALGUEIRO.
1115
Cass. com. 9 juillet 2002, Bull. Joly St, novembre 2002, p 1168, note A. CONSTANTIN : cas d'un
agriculteur administrateur d'une cooprative, considr comme nophyte et qui n'tait donc pas en mesure
d'apprcier les informations auxquelles pouvait avoir accs l'tablissement de crdit.
1116
Cass. com. 19 novembre 2003, RJDA Mai 2004, n 606 et 623. Voir aussi M-N. JOBARD-BACHELLIER,
M. BOURASSIN, V. BRMONT, Droit des Srets, Dalloz Sirey Universit, 2007, p 268, n 1006.
1117
D'autant plus si la caution a rclam avec insistance l'opration de financement : CA Paris 15 ch. B, 15
janvier 1999, Jurisdata n 1999-020096.
1118
Cass. com. 6 fvrier 2001, JCP 2001, IV, 1573 ; D 2001, AJ p 1024
1119
P. BOUTEILLER, La faute du banquier et les moyens de dfense de la caution poursuivie, JCP E n 16, 17
avril 2008, tude 1495, p 13 et s. spc. p 19, n35.
1120
Cass. com. 3 mai 2006, pourvois n 04-17.283
1121
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 185, n 201.
1113

270

jurisprudence a dcid que les deux fautes ne pouvaient tre invoques par la caution 1122.
Mais la question de la qualification reste pose : s'agit-il d'une action en responsabilit
dlictuelle ou contractuelle ?
319. Dtermination du prjudice dans le cadre la responsabilit dlictuelle du
banquier. La faute consistant en un crdit abusif, lie la banque et le dbiteur, non la
caution; mais celle-ci subit, du fait de sa qualit de caution, un prjudice. Son action doit
donc pouvoir tre accueillie. Un jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 4
novembre 19921123, dcidait de la recevabilit de l'action de la caution contre le banquier en
raison de ses concours financiers la socit dbitrice, lui causant ainsi un prjudice
personnel1124. Pour la jurisprudence, la responsabilit de l'tablissement de crdit a ici un
caractre dlictuel1125. Comme le souligne le Professeur Legeais1126, la caution qui agit ainsi
n'a pas mettre en cause les organes de la procdure collective. Le prjudice dont il est
demand rparation est la perte d'une chance de ne pas tre poursuivie . Il s'agit d'une
atteinte porte son droit de gage gnral1127. Elle peut aussi invoquer le fait que la faute de
la banque a aggrav son risque par rapport ce qu'il tait1128. Et les dommages-intrts reus
se compenseront ds lors avec les sommes dues au titre du contrat de cautionnement. La
caution doit agir par la voie d'une demande reconventionnelle et non par la voie de
l'exception1129.
320. Exercice par voie d'action. La caution peut-elle invoquer la faute du banquier
dispensateur de crdit, pour se soustraire son engagement de garantie ? La rponse ne peut
tre que ngative. En effet, ce cas n'est pas prvu par l'article 23141130 du Code civil. Seul
recours pour la caution, payer sa dette puis mettre en jeu la responsabilit du banquier pour
obtenir rparation de son prjudice. C'est ce que la Chambre Commerciale de la Cour de
cassation a retenu dans un arrt du 22 avril 19971131, solution reprise par la Premire
1122

Cass. com. 14 fvrier 1989, Bastien c/ Cie gnrale, n 87-12.491, Jurisdata n 1989-705748 ; Cass. civ.
1re, 28 juin 1978, JCP G 1979, I, 2965, n 93, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET.
1123
TGI Paris 4 novembre 1992, St Gnrale c/ Moatti ; Cass. com. 7 janvier 1992, JCP E 1992, pan. 299 ;
Cass. com. 22 novembre 1988.
1124
Voir aussi Cass. com. 25 juin 1996 JCP E 1997, II, 900, note D. LEGEAIS
1125
Cass. com. 25 juin 1996, JCP E 1997, II, 900 note D. LEGEAIS
1126
D. LEGEAIS, La faute du crancier, moyen de dfense de la caution poursuivie, LPA 5 mars 1997, n 28,
p 14.
1127
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 185, n 202.
1128
Cass. com. 4 octobre 1994, n 92-12.628, RDBB 1995, p 15, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD.
1129
Cass. com. 16 mars 1993, D. 1993, somm. p 314, obs. L. AYNES ; Dr. socits 1993, no 109, obs.
T. BONNEAU
1130
C. civ. Art. 2037 ancien.
1131
Cass. com 22 avril 1997 Saint-Cyr c/ St gnrale de banque aux Antilles franaises, LPA 4 mars 1998,
p 25, note D. BOCCARA

271

Chambre Civile dans un arrt du 24 juin 19971132 : si une caution est recevable mettre en
uvre la responsabilit du crancier lorsqu'elle intente une action en rparation d'un
dommage dont elle se prvaut en raison des conditions dans lesquelles celle-ci a accord
puis retir des moyens de financement au dbiteur principal, elle ne peut, en dehors du
champ d'application de l'article 20371133 du code civil, invoquer une faute du crancier dans
ses rapports avec le dbiteur titre d'exception pour se soustraire l'excution de
l'obligation qu'elle a contracte . Ainsi, seule la voie de l'action est ouverte la caution, la
voie de l'exception ne peut tre retenue ds lors que l'on se trouve en dehors des cas
d'extinction du cautionnement limitativement numrs par les articles 2036, 2037 et 2038
anciens1134 du Code civil. La caution doit intenter une action reconventionnelle1135 en
responsabilit contre le banquier. Comme le prcise Madame Martin-Serf, Les ncessits
de la scurit du crdit imposent de laisser le contentieux de la responsabilit civile en
dehors des relations de cautionnement . Il est galement admis que la caution puisse, par
voie de dfense au fond tre dcharge de son obligation en raison de la faute commise
envers le dbiteur principal, autant par la chambre commerciale1136, que par la premire
chambre civile1137. La chambre mixte a ensuite confirm la recevabilit des deux types
d'actions, demande reconventionnelle et dfense au fond, par un arrt du 21 fvrier 20031138.
321. Dtermination du prjudice dans le cadre de la responsabilit contractuelle du
banquier. La caution peut se prvaloir de la disproportion du cautionnement avec ses
capacits financires, sur le fondement de l'article L 341-4 du Code de la consommation, qui
dispose qu' un crancier professionnel ne peut se prvaloir d'un contrat de cautionnement
conclu par une personne physique, dont l'engagement tait lors de sa conclusion,
manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette
caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation .
Ainsi, pour les cautionnements souscrits aprs l'entre en vigueur de la loi du 1er Aot
2003, crant cet article, c'est--dire au 1er fvrier 2004, les cautions personnes physiques,
1132

Cass. civ. 1re, 24 juin 1997, Remini et a. c/ BNP, D. Affaires 1997, 958 ; JCP 1997, IV, 1822 ; RTD Com
1999, p 193, obs. A. MARTIN-SERF
1133
C. Civ. Art. 2314. (nouveau)
1134
C. Civ. Art. 2313, 2314, 2315 (nouveaux)
1135
Cass. com. 16 mars 1993, D. 1993, somm. p 314, obs. L. AYNES ; Dr. socits 1993, no 109, obs.
T. BONNEAU
1136
Cass. com. 26 octobre 1999, n 96-16837, Bull. Civ. IV, n 182 ; D 2000 somm. p 340, obs. MN. JOBARD-BACHELLIER, JCP 2000 II 10262, note D. LEGEAIS, RTDCom 2000, p 157, obs.
M. CABRILLAC ; confirm par Cass. com. 26 avril 2000, n 96-21941, Bull. Civ. IV n 80 ; D 2000 jur.
p 665, note P. GRIMALDI
1137
Cass. 1 civ. 1er octobre 2000, n 98-10.075
1138
Cass. ch. Mixte, 21 fvrier 2003, n 99-18.759

272

mme dirigeantes, peuvent se prvaloir du prjudice rsultant de la conclusion d'un


cautionnement excessif, c'est--dire disproportionn par rapport ses capacits financires
et ainsi se dgager de son obligation de garantir la dette du dbiteur. Les cautions peuvent
encore se prvaloir d'autres causes de nullit du contrat de cautionnement. Elles invoquent
ainsi trs souvent l'erreur portant sur une qualit substantielle du dbiteur principal, telle
l'interdiction d'exercer une activit commerciale1139, ou encore l'erreur sur la solvabilit du
dbiteur principal1140, sous certaines conditions nanmoins. Le dol est galement le
fondement de nombreuses actions, bien souvent sous la forme d'une rticence dolosive1141,
due un manque d'information. Toutefois, la jurisprudence a rcemment affirm que les
cautions ne sauraient exercer tous les types d'actions : la nullit du cautionnement pour vice
du consentement ne peut tre admise que si ce vice est concomitant au soutien abusif
reproch au banquier. Un arrt de la Cour d'appel de Paris du 12 janvier 2007 1142 a ainsi
dbout les cautions de leur action en nullit sur le fondement d'un vice du consentement
(dol ou violence) dans la conclusion du cautionnement, ds lors que celui-ci a t donn
une date antrieure la priode au cours de laquelle la banque a abusivement soutenu la
socit dans une situation irrmdiablement compromise.
322. Une spcificit : la recevabilit de l'action de la caution dans l'exercice des droits
du dbiteur. La caution, en invoquant le caractre accessoire de son engagement, afin
d'exercer les droits et actions du dbiteur principal, exercera une action contre la banque
pour un prjudice que seule la socit dbitrice a subi. Par un arrt du 24 juin 2003, la
chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi admis que la caution a la possibilit de
chercher chapper son obligation accessoire en engageant la responsabilit de
l'tablissement de crdit, sur le fondement des fautes qu'il a pu commettre envers le dbiteur
principal lors de l'octroi du concours financier1143. Toutefois, cette facult ne lui a pas
toujours t reconnue ; un arrt de la Cour d'appel d'Aix en Provence du 7 septembre
19901144, retenait que l'action en responsabilit contre le banquier dispensateur de crdit est
1139

Cass. com. 19 novembre 2003, Bull. Civ. 2003, IV, n 172.


Voir sur ce point, P. BOUTEILLER, La faute du banquier et les moyens de dfense de la caution
poursuivie, JCP E n 16, 17 avril 2008, tude 1495, p 13, n 3 et s.
1141
Voir P. BOUTEILLER, La faute du banquier et les moyens de dfense de la caution poursuivie, JCP E
n 16, 17 avril 2008, tude 1495, p 13
1142
CA Paris, 15ch. B, 12 janvier 2007, RG n 05/09476, Jurisdata n 327809, Gaz. Pal. 26-27 oct. 2007,
p 54, obs. R. ROUTIER.
1143
Cass. com. 24 juin 2003, n 00-12.566, Bull. Civ. IV n 103, p 113, Jurisdata n 2003-019638, D 2003 AJ
p 2308, obs. V. AVENA-ROBARDET ; Cass. com. 24 septembre 2003, n 00-19067, Bull. Civ. IV n 136,
Bull. Joly Socits 2003, p 1260, note J-F BARBIERI ; D 2003 AJ p 2568 ; Cass. com. 24 septembre 2003,
n 00-12599, et n 00-20309, indits ; Cass. com. 22 mars 2005, n 02-20678, Bull. Civ. IV, n 68 Bull.
Joly Socits 2005, p 1213, note F-X. LUCAS ; D 2005 AJ, p 1020, obs. A. LIENHARD.
1144
CA Aix-en-Provence, 7 septembre 1990, Jurisdata n 1990-048203
1140

273

une exception purement personnelle rserve au seul dbiteur crdit. En matire


dlictuelle, la caution peut donc aujourd'hui, invoquer le prjudice subi par le dbiteur, pour
se dsengager. En matire contractuelle nanmoins, certains prjudices subis par le dbiteur
ne peuvent tre invoqus par la caution. Il en est ainsi des vices du consentement. La
caution peut donc se prvaloir, pour chapper ses engagements, des dlais de paiements,
des remises de dettes accordes au dbiteur, mais en aucun cas d'un vice du consentement
du dbiteur dans le contrat de prt, qui est une exception qui lui est purement personnelle ;
de mme qu'elle ne peut se prvaloir de la remise des poursuites consenties au dbiteur
principal1145. La caution pourrait par ailleurs tre tente de reprocher au banquier d'avoir
accord un crdit excessif l'emprunteur, en ne remplissant pas son obligation de mise en
garde1146. Toutefois, sa demande ne saurait tre accueillie si l'emprunteur a la qualit
d'averti1147 ! Elle doit par ailleurs dmontrer sa loyaut, et celle de l'emprunteur1148. Si ce
dernier a cach de manire dloyale des informations au banquier, le seul recours de la
caution sera de rapporter la preuve d'un dfaut de vigilance du banquier lequel,
nonobstant le devoir de non immixtion, aurait du dceler les anomalies et contradictions
dans les dclarations de l'emprunteur1149 .
323. La diminution des moyens d'action des cautions. Les moyens de la caution aux fins
de se soustraire son engagement envers le banquier taient nombreux, mais le sont de
moins en moins. En effet, la caution est soumise au principe d'irresponsabilit de l'article
L 650-1 du Code de commerce, dont les garde fous sont plutt restreints. La situation de la
caution non dirigeante et non avertie s'est donc particulirement dgrade ; la caution
dirigeante et avertie, elle, avait dj vu son domaine d'action diminu. Les cautions devront,
par ailleurs, comme le dbiteur, rapporter la preuve que leur prjudice est li la faute du
banquier ; tche qui, dans le cadre de la responsabilit de l'article L 650-1 du Code de
commerce, n'est pas aise.

1145

Cass. com. 22 mai 2007, n 06-12.196, arrt n 774, FS-P+B, D 2007 n28, p 1999, note O. DESHAYES.
En fait, la faute du banquier dont peut se prvaloir la caution est davantage un manquement l'obligation
de mise en garde, que la fourniture d'un crdit excessif, puisque agir sur ce dernier fondement viderait de
toute sa substance le devoir de mise en garde .
1147
Cf Supra.
1148
Cass. civ. 1, 30 octobre 2007, n 06-17003, Epx Debure c/ st Cofidis, D 2008, jur, p 256, note E. BAZIN,
RTDCom Janvier-Mars 2008, p 163, note D. LEGEAIS.
1149
P. BOUTEILLER, La faute du banquier et les moyens de dfense de la caution poursuivie, JCP E n 16, 17
avril 2008, tude 1495, p 13 et s. spc. p 19, n35.
1146

274

2. Le lien de causalit entre la faute du crancier dispensateur de


concours et le prjudice subi.
324. L'exigence d'un lien de causalit. La Cour de cassation rappelle sans cesse la
ncessit de rapporter la preuve du lien de causalit entre la faute du crancier et le
prjudice subi : La responsabilit prvue par l'article 1382 suppose un rapport de
causalit entre la faute et le dommage1150 . La preuve de ce lien de causalit doit
ncessairement tre rapporte par le demandeur. Les juges s'appuient sur le principe pos en
matire de responsabilit contractuelle par l'article 1151 du Code civil : dans les cas
mmes o l'inexcution de la convention rsulte du dol du dbiteur, les dommages et
intrts ne doivent comprendre l'gard de la perte prouve par le crancier et du gain
dont il a t priv, que ce qui est la suite immdiate et directe de l'excution de la
convention . Les praticiens du droit s'accordent nanmoins pour convenir de l'application
de ce principe la responsabilit civile, mme dlictuelle1151. Mais la Haute juridiction s'est
abstenue de poser des principes permettant de construire une vritable dfinition juridique
de la causalit1152. Toutefois, et en particulier dans le domaine du droit des entreprises en
difficult, les causes du prjudice sont parfois multiples. Comment valuer ds lors la
causalit ? Dans certaines hypothses, les juges admettaient une prsomption du lien de
causalit, de sorte que le cumul de l'accroissement du passif et d'une faute de la banque,
suffisait prouver le lien de causalit1153. Mais cette situation n'tait qu'exceptionnellement
admise : la preuve d'un lien de causalit direct est indispensable : la lgret blmable par
laquelle le banquier a accord le crdit, ne peut ainsi, elle seule justifier la condamnation
de la banque1154. En ralit, la relation causale semble dpendre des faits en prsence :
certains auteurs estiment que le lien de causalit, s'il n'est prsum, peut en revanche tre
aisment tabli1155 lorsque le prjudice rsulte d'une faute exclusive du banquier, il
sera en revanche moins vident lorsque le demandeur a galement commis une faute : il
1150

Cass. civ. 2, 27 octobre 1975, Gaz. Pal. 1976, 1, 169, note A. PLANCQUEEL
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 194-195, n 348.
1152
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 196, n 350.
1153
CA Aix-en-Provence, 7 fvrier 1984.
1154
Cass. 1 Civ., 4 janvier 2005, indit,n 02-10.661, Gaz. Pal. 29-30 avril 2005, p 40, obs. R. ROUTIER. :
la dconfiture puis la procdure collective ouverte l'encontre [du coemprunteur], lequel avait
rgulirement effectu ses remboursements pendant les quatre annes ayant prcd sa mise en
redressement judiciaire, taient en relation causale directe avec les difficults conomiques du secteur
automobile, et sans rapport dmontr avec la lgret blmable par laquelle la banque lui avait consenti
le crdit litigieux .
1155
J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz 6 d. 1995, p 607, n 657.
1151

275

n'est pas certain que la faute du banquier soit ici l'origine du prjudice subi. Le juge
procde l'valuation du lien de causalit en fonction de nombreux paramtres. La relation
causale dpend en effet, la fois d'lments de fait, tels que l'ampleur de la faute du
banquier ou les circonstances dans lesquelles le prjudice est survenu, ou d'lments de
droit, tels que la qualit du demandeur, et la nature juridique du prjudice1156. Le seul critre
commun pos par la Cour de cassation est celui d'un rapport de ncessit entre le fait
gnrateur, c'est--dire la faute, et le prjudice1157.
325. La cause ncessaire. Le fait reproch au crancier doit avoir t ncessaire la
ralisation du dommage, il doit en tre la condition sine qua non. Ds lors, si, sans le fait
reproch au dfendeur, le mme dommage avait pu se produire, l'action en responsabilit
doit tre rejete par les juges. Si la ncessit est le critre majeur servant l'valuation du
lien de causalit, de sorte que le fait du dfendeur doit avoir produit le dommage, il peut
galement l'avoir aggrav1158.
326. La cause adquate. Les juges requirent parfois bien plus que la ncessit, savoir
l'adquation, de sorte que lorsque les causes du dommage sont multiples, seule la cause
adquate peut tre retenue. Cela signifie que certains faits gnrateurs peuvent tre
carts comme ne constituant pas la cause adquate du dommage. La faute causale est alors
empreinte d'une certaine relativit. Selon les professeurs Viney et Jourdain, il semble dans
certains cas, que, lorsque le fait du dfendeur ne semble pas en adquation suffisante avec
le dommage au sens o il ne peut fournir aucune explication rationnelle de l'enchanement
causal qui y a conduit1159 , la causalit n'est pas tablie. Les juges appliquent le principe de
l'adquation en retenant que : La responsabilit civile s'encourt ds que le dommage
allgu se trouve li la faute tablie par un rapport de causalit adquate ; un tel rapport
existe lorsque la faute a constitu le facteur qui, parmi ceux en cause, a jou un rle
vritablement perturbateur, ne laissant aux autres, mme lorsqu'ils ont faiblement concouru
au dommage, qu'un caractre secondaire1160 . Ce principe d'adquation, applicable en
1156

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 188, n 208.
1157
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 197, n 352.
1158
Cass. civ. 1, 29 janvier 1985, n 83-16108 83-16262, Gaz. Pal. 1985, 1, p 264 : le manquement
l'obligation contractuelle (...) est causal non seulement lorsqu'il a provoqu le dommage mais aussi quand
il en a aggrav les consquences .
1159
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 206, n 358-2
1160
CA Versailles 30 mars 1989, JCP 1990 II, 21505, note DORSNER-DOLIVET ; RTDCiv 1992, 117, obs.
JOURDAIN (solution dgage dans le cadre de la responsabilit d'un mdecin)

276

matire de responsabilit mdicale, est galement appliqu dans le cadre de la responsabilit


du crancier dispensateur de crdit. Ainsi, la Haute juridiction a-t-elle pu carter le lien de
causalit lorsque compte tenu de sa faible importance, le crdit n'a pu contribuer tromper
les tiers1161, lorsque le dpt de bilan de l'entreprise tait inluctable lors de la constatation
de la faute de la banque, ou encore lorsque le prjudice rsultant de la situation est antrieur
la faute de celle-ci1162. Entrent donc en considration divers facteurs, en particulier le
facteur temps. Plus le moment de la commission de la faute de la banque est loigne de
celui de la survenance du dommage, plus la jurisprudence aura tendance carter le lien de
causalit. Les circonstances ayant concouru au dommage sont galement un lment majeur
de l'apprciation du lien de causalit par le juge : en effet, lorsque plusieurs causes sont
l'origine du dommage, les juges retiendront uniquement celle qui est la plus adquate : un
arrt de la chambre commerciale du 9 avril 19961163en est une illustration. Dans cette affaire,
le tir-accepteur de lettres de change, assign en paiement de celles-ci par la banque, la
suite de la mise en redressement judiciaire du tireur, a demand reconventionnellement des
dommages-intrts celle-ci, lui reprochant d'avoir soutenu abusivement le tireur, ce qui
l'avait incit accepter les effets litigieux. La Cour confirme la dcision des juges du fond
qui rejettent la demande du tir-accepteur au motif que celui-ci "semble" avoir accept les
lettres de change dans le cadre de relations d'affinits, exclusives de toutes corrlations
avec l'tat financier du tireur. Le lien de causalit faisait ici dfaut puisque d'autres
circonstances avaient concouru la ralisation du dommage. La question pouvait galement
tre souleve dans l'affaire Astre, qui a pris fin par un arrt de l'assemble plnire du 9
juillet 19931164. Outre l'aggravation de l'insuffisance d'actif, les juges retiennent galement,
dans le cadre du prjudice collectif, les prjudices lis l'immobilisation de la crance, c'est-dire la perte des intrts. La question du lien de causalit avec la faute du crancier
dispensateur de crdit doit tre souleve. En effet, la perte des intrts est lie l'ouverture
de la procdure collective, notamment au principe de la suspension des poursuites
individuelles et non directement l'aggravation du passif1165. Les consquences
dommageables de l'immobilisation de la crance ne devraient pouvoir tre imputes au
banquier que si ceux-ci sont jugs responsables de l'ouverture de la procdure
1161

Cass. com. 2 mai 1983, n 81-14223, D 1984, IR p 89, obs. M. VASSEUR.


Cass. com. 22 mai 1985, n 84-10499 Bull. Civ. IV, n 165.
1163
Cass. com. 9 avril 1996, n 93-20917
1164
Affaire Astre, Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, n 89-19.211, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E
1993, II, 509, note F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I,
302, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Dr. Socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1165
Voir Conclusions de M. JEOL, premier avocat gnral, Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, n 89-19.211,
D 1993, jur. p 469 et s., spc. p 474.
1162

277

collective . Or dans cette affaire, il tait uniquement reproch au banquier d'avoir, par son
concours, retard le dpt de bilan. Le lien de causalit est donc un lment majeur de la
mise en cause de la responsabilit du banquier qui ne doit pas tre nglig.
327. Apprciation du lien de causalit dans le cadre des trois exceptions de l'article
L 650-1 du Code de commerce. Cette valuation du lien de causalit par les juges a encore
et toujours vocation s'appliquer dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce.
En effet, bien qu'il s'agisse d'une disposition spciale, le droit commun de la responsabilit
civile s'applique : la preuve du lien de causalit entre la faute du banquier et le prjudice
subi doit tre rapporte par le demandeur l'action en responsabilit. Comme cela a t
rappel prcdemment, ce lien ne peut tre prsum ni mme dduit de la faute du crancier
dispensateur de concours. Ds lors, si un lien de causalit est indispensable, deux solutions
sont nanmoins possibles en fonction du rle confr aux exceptions. Si elles sont
considres comme des faits gnrateurs de responsabilit, ces trois exceptions doivent
entretenir un rapport causal avec le prjudice. Ainsi, les juges ne peuvent tablir le lien de
causalit avec le prjudice subi sur la seule constatation d'une fraude, de l'immixtion
caractrise du crancier dans la gestion du dbiteur, ou de la prise de garanties
disproportionnes au(x) concours. Ces fautes doivent avoir t la cause ncessaire et
adquate1166 du prjudice. Il est vrai qu'en cas de fraude, les juges sont tents de prsumer le
lien de causalit avec le prjudice. Dans le cadre de l'immixtion caractrise entendue
comme fait gnrateur de responsabilit, il ne pourrait s'agir que de la situation dans laquelle
le fournisseur de crdit s'immiscerait dans la gestion de son client pour lui faire
demander un concours prjudiciable qu'il octroierait lui-mme1167 . Enfin, dans le cadre de
la prise de garanties disproportionnes, le lien de causalit semble distendu . En effet,
afin de mettre en jeu la responsabilit du banquier, le reprsentant des cranciers doit
rapporter la preuve que la faute commise par le banquier est l'origine de l'insuffisance
d'actif, qui l'a conduit une procdure de traitement des difficults. Et l'excs de garanties
n'est pas li directement ce prjudice ! Cet argument dmontre, en outre, la ncessit d'un
comportement fautif supplmentaire du banquier, dans l'octroi du crdit, savoir la
connaissance de la situation irrmdiablement compromise du dbiteur. Il est ds lors
probable, comme cela a t vu prcdemment, que la causalit sera carte dans la majorit
des cas. En revanche, si les trois exceptions sont considres comme des causes de
1166

J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de


commerce, D 2006, n 25, p 1743 et s. spc. p 1750, n 27.
1167
D. ROBINE, L'article L 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, cahier de
droit des affaires, p 69 et s., spc. p 77, n 37.

278

dchance de l'irresponsabilit confre aux cranciers dispensateurs de concours, alors les


possibilits sont plus tendues, les fautes susceptibles d'engager la responsabilit du
banquier tant ds lors plus nombreuses. Toutefois, les chances pour le demandeur d'obtenir
des dommages-intrts restent faibles, les juges s'appliquant de plus en plus admettre
uniquement la cause adquate du dommage, restreignant ainsi davantage les modalits
d'apprciation du rapport causal.
*
*

328. La runion des conditions : la reconnaissance de la responsabilit. La runion des


trois conditions de fond de l'action en responsabilit civile, ajout la preuve d'un des trois
cas d'ouverture de l'action pour soutien abusif, tels que dfinis l'article L 650-1, permettra
au demandeur de voir le crancier dispensateur de crdit dclar responsable du prjudice
subi raison de l'octroi du concours. La reconnaissance de la responsabilit entrane ds lors
le prononc de sanctions. Les consquences de cette reconnaissance peuvent tre, pour le
banquier, particulirement redoutables.

279

CHAPITRE 2. LES CONSQUENCES DE L'ACTION


EN RESPONSABILIT
329. tymologie et volution du sens donn la sanction. Lors d'un colloque sur la
sanction, le 27 novembre 2003, le professeur Louis-Auguste Barrire nous dlivra une tude
de l'tymologie du mot sanction afin d'en dgager une dfinition claire et prcise
aujourd'hui. Le terme de sanction vient du latin sanctio, onis , issu du verbe sancire ,
driv de la racine sanct et dsignant le fait de rendre sacr donc inviolable. sancire
signifierait prescrire une peine en garantie de ce qui est tabli1168 . La sanctio serait donc
la disposition de la loi qui la protgerait contre sa violation au moyen d'une peine1169 .
Voici le sens premier donn la sanction. Nanmoins, celui-ci n'a cess d'voluer, au fil de
l'volution du droit. Au Bas-Empire, la sanctio dsignait une sorte de constitution
impriale qui intressait un pragma c'est--dire une affaire d'intrt public . La
pragmatica sanctio reprsentait ensuite la Constitution, (les) rglements sur les matires
Ecclsiastiques. Il ne se dit gure quavec le mot de pragmatique1170 . La sanction
reprsente ainsi au Moyen ge un rglement ecclsiastique. Puis son sens s'est ensuite
largement cart de toute connotation religieuse, de sorte qu'elle dsigna par la suite une
ordonnance qui statuait sur une question fondamentale1171 . La sanction prenait donc un
sens bien loign de son origine latine. Au XVIII sicle, la sanction dsignait l'acte par
lequel le chef du pouvoir excutif revt une mesure lgislative de l'approbation qui lui
donne force excutoire1172 , ou encore l'approbation, la conscration ou la ratification .
En matire juridique, le terme prit le sens, en 1765, de peine ou rcompense prvue pour
assurer l'excution d'une loi1173 . Le dictionnaire Capitant, a ainsi pu donner, en 1936,
comme dfinition : l'acte par lequel le monarque, considr comme l'gal ou le suprieur
1168

L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 8. Reprenant
Y. THOMAS, De la sanction et de la saintet des lois Rome, Remarques sur l'institution juridique de
l'inviolabilit, Droits n 18, 1993, p 145.
1169
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 10.
1170
Dictionnaire de lAcadmie franaise de 1694, chez Jean-Baptiste Coignard, 1 d. ; Ce dictionnaire fait un
renvoi surprenant sanction : voir Saint , voir Jean Pruvost , Harclement et sanction, tymologie
http://www.canalacademie.com/Harcelement-et-Sanction.html
1171
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 11.
1172
Le nouveau Petit Robert de la langue franaise 2008, v sanction.
1173
Le nouveau Petit Robert de la langue franaise 2008, v sanction.

280

des chambres, donne son assentiment la loi vote par le Parlement et qui dans certains
rgimes (...) imprime mme seule sa force obligatoire la loi, le Parlement ne fixant que le
contenu intellectuel de cette dernire1174 . Mais le sens donn la sanction a encore
volu, de sorte que ce sens historique de conscration et d'approbation est pratiquement
rvolu aujourd'hui. La sanction est dsormais dfinie comme : En un sens restreint,
punition, peine inflige par une autorit l'auteur d'une infraction, mesure rpressive
destine le punir.(...) En un sens plus large, toute mesure mme rparatrice, justifie par
la violation d'une obligation (...). Plus gnralement encore, tout moyen destin assurer le
respect et l'excution effective d'un droit ou d'une obligation (...)1175 . Par cette dfinition,
la sanction s'associe un critre fonctionnel unique : assurer la ralisation de la rgle
juridique. Le sens donn aujourd'hui la sanction se rapproche donc de celui qui prvalait
l'poque romaine. Mais quelle importance la sanction revt-elle en droit positif ?
330. L'interprtation du sens de sanction au XX sicle et ses diverses fonctions. Le
sens donn la sanction a volu en fonction du sens donn au droit en gnral 1176. Le droit
a longtemps t peru comme devant tre assorti d'une contrainte, de sorte que le droit pnal
y trouvait une place de choix1177. La sanction est un instrument de contrainte prvu par la
loi pour assurer l'effectivit de la rgle de droit 1178 . Ensuite, les auteurs ont cart ce sens,
considrant dsormais que la sanction est une obligation, une rgle juridique1179. Monsieur
Jestaz1180, de son ct, relevait trois significations du terme sanction. Le premier sens rejoint
le sens historique de conscration par l'autorit. Il excluait ensuite le troisime sens qui tait
li la notion de contrainte, de sorte que le seul sens possible de la sanction serait celui du
tarif , c'est--dire les consquences prcises attaches la rgle . Le professeur Barrire
considre en dfinitive, que la sanction ne peut tre considre comme le critre de la

1174

Vocabulaire juridique rdig par des professeurs de droit, des magistrats et des jurisconsultes, sous la
direction de Henri Capitant, Paris, PUF, 1936, v Sanction .
1175
G. CORNU, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, 7 d. 2005, v Sanction , p 830831.
1176
Voir sur ce point, L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003
l'Universit Jean Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc.
p 20.
1177
Premire moiti du XX sicle.
1178
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 15.
1179
Voir M. VIRALLY, La pense juridique, d. Panthon-Assas, LGDJ, EJA Paris, 1998, p 69. et
A. LAQUIEZE, v sanction dans Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND
et S. RIALS, Paris, PUF, Lamy 2003
1180
P. JESTAZ, La sanction ou l'inconnue du droit, D 1986, chron. p 197. cit par M. DEGOFFE, Droit de la
sanction non pnale, Economica 2000, p 1.

281

rgle de droit mais le droit au sens de systme de rgle ne peut exister sans sanction au
sens de raction du corps social un comportement dviant qui met en pril la cohrence
ou la survie d'un groupe1181 .
331. Le rle donn aux sanctions. La sanction parat ds lors ncessaire l'effectivit du
droit. C'est une de ses fonctions premires1182. La sanction dispose aussi de fonctions
secondes , telles la prvention, qui serait commune toutes les sanctions, dissuadant ainsi
l'individu de violer la rgle. Le professeur Barrire relve aussi

la fonction de

rtablissement d'une harmonie qui a t rompue , celui ci pouvant intervenir par une
remise en l'tat ou une compensation. Il s'agit l de la sanction-rparation. La sanction a
aussi un rle punitif, elle aurait pour fonction d'asseoir un pouvoir, un ordre politique et
social et de prvenir toute atteinte celui-ci par l'intimidation . Une dernire fonction peut
tre releve : contraindre une personne excuter ce qu'elle doit. Toutefois, ce type de
sanction, telle l'excution force, est ncessairement encadr dans la socit d'aujourd'hui,
empreinte de libralisme1183. Quelles fonctions revtent ds lors les sanctions prvues
l'article L 650-1 du Code de commerce ?
332. L'innovation du texte en matire de sanction de responsabilit civile dlictuelle.
L'article L 650-1 du Code de commerce prvoit de sanctionner le banquier ou le crancier
dispensateur de concours, s'il a caus un prjudice du fait de l'octroi des concours financiers,
et ce dans trois cas, par la mise en cause de sa responsabilit civile. L'engagement de cette
responsabilit tient lieu de premire sanction , une sanction civile rpressive, [puisque
la responsabilit] intervient aprs qu'une atteinte ait t porte l'ordre juridique1184 .
Ensuite, la responsabilit civile emporte ncessairement le prononc de sanctions
rparatrices. Or l'article L 650-1 du Code de commerce a expressment prvu la sanction
applicable en cas de responsabilit : la nullit des garanties : Pour les cas o la
responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses
concours sont nulles. . Une interrogation vidente survient : s'agit-il d'une sanction
supplmentaire aux dommages-intrts, ou bien est-elle la seule sanction envisageable, de
sorte que les garants, et le dbiteur seraient les seuls intresss, en dfinitive, par la mise en
1181

L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 22.
1182
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 26.
1183
Sur ce point voir F. TERRE, Introduction au droit, Dalloz, 6 d. 2003, n 580 et J. CARBONNIER,
Sociologie Juridique, PUF, 1994 p 325 et p 410.
1184
C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, restitutions et responsabilit, Prface de J. GHESTIN,
Bibliothque de droit priv, LGDJ, 1992, p 238, n 402.

282

jeu de la responsabilit du crancier ? La rponse ne peut tre que ngative. C'est pourquoi il
faut envisager ces deux types de sanction : la condamnation au versement de
dommages-intrts (section 1) et la nullit nouvellement applicable en cas de
reconnaissance de la responsabilit du banquier raison de l'octroi des concours (section 2).

Section 1. Les dommages-intrts.


333. Le principe de la sanction rparatrice. La premire sanction laquelle le crancier
est susceptible d'tre condamn, rside dans le paiement de dommages et intrts. A cette
fin, le requrant doit apporter la preuve d'une faute, d'un prjudice et d'un lien de causalit.
Il s'agit de la sanction de droit commun, lorsque la responsabilit d'une personne est
reconnue. L'article 1382 du Code civil en pose le principe : Tout fait quelconque de
l'homme, qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le
rparer . L'article 1382 du Code civil prvoit ainsi une sanction-rparation, afin de rtablir
l'harmonie qui existait avant que le prjudice soit inflig la victime. Il pose en outre un
principe de rparation intgrale. Le propre de la responsabilit civile est de rtablir, aussi
exactement que possible, l'quilibre dtruit par le dommage et de replacer la victime dans
la situation o elle se trouvait si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu . Cette formule
emprunte au Doyen Savatier est employe par la Cour de cassation dans de nombreux
arrts1185. Le caractre intgral de la rparation est apprci in concreto, les juges devant
tenir compte des lments propres au prjudice subi par la victime 1186, ce qui rend ce type de
sanction particulirement effectif. Elle se traduit par une rparation en nature, qui constitue
la forme idale de rparation, puisqu'elle procure la victime une satisfaction identique
ce qu'elle pouvait ressentir avant la survenance du dommage1187 , ou quand cela est
impossible, une rparation par quivalent, par l'octroi de dommages et intrts. C'est ce
dernier type de rparation qui est le plus souvent utilis par les juges, la rparation en nature
1185

Cass. civ. 2, 28 octobre 1954 Bull. Civ. II, n 328, p 222, JCP G 1955, II, 8765, note R. SAVATIER ;
RTDCiv 1955, p 324, n 34, obs. H. et L. MAZEAUD ; Gaz. Pal 1955, 1, p 10 ; Cass. civ. 2, 25 mai 1960,
Gaz. Pal. 1960, 2, p 161 ; Cass. civ. 2, 1er avril 1963, D 1963, p 453, note H. MOLINIER ; JCP G 1963, II,
13408, note P. ESMEIN ; Cass. civ. 2, 8 avril 1970, Bull. Civ. II, n 111, p 87 ; Cass. civ. 2, 19 novembre
1975, D 1976, p 137, note P. LETOURNEAU ; Cass. civ. 2, 4 fvrier 1982, JCP G 1982 II, 19894, note JF. BARBIERI ; Cass. Civ. 1, 30 mai 1995, JCP G 1995, IV, n 1810 ; CA Grenoble 7 octobre 1997, JCP G
1998, IV, n 1501.
1186
C. COUTANT-LAPALUS, La sanction civile, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit
Jean Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 211 et s., spc. p 213.
1187
C. COUTANT-LAPALUS, La sanction civile, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003
l'Universit Jean Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 211 et s.,
spc. p 218

283

tant particulirement dlicate. Trs peu de situations permettent d'appliquer une rparation
en nature, c'est notamment le cas de la responsabilit du banquier pour soutien abusif. Le
prjudice subi par la victime, consistant le plus souvent en un prjudice pcuniaire, l'octroi
de dommages et intrts en est, ds lors, la seule solution possible. Deux points sont alors
envisager, le premier est bien sr celui du principe de la rparation par l'octroi de
dommages-intrts(1), le second s'attachant au quantum de celle-ci(2).

1. Le principe de la rparation par l'octroi de dommages-intrts.


334. Les difficults lies la rparation par dommages-intrts. La rparation par
quivalent tait la sanction applique jusqu'alors en cas de responsabilit pour soutien
abusif. Mais cette rparation posait deux sortes de difficults, que Monsieur Likillimba,
dans sa thse, a dgages : la premire, thorique, est relative la dtermination de la
date laquelle le passif du dbiteur a commenc s'aggraver , la seconde, plus pratique,
est relative au sort des produits des actions intentes1188 .
335. La date prendre en compte pour la fixation des dommages-intrts. Les solutions
des juges du fond taient assez divergentes en la matire, prenant la date de report de la
cessation des paiements, celle de l'ouverture du jugement d'ouverture de la procdure, ou
encore la date laquelle le banquier est suppos avoir pris connaissance de la situation
financire relle du dbiteur1189. Toutefois, Monsieur Likillimba fait remarquer, qu'en
gnral, la jurisprudence se fixe sur une priode allant de la date laquelle le banquier a
effectivement pris connaissance de la vritable situation de son client [] celle de
l'ouverture de la procdure collective1190 , de sorte que le montant de la condamnation du
banquier [pourrait]en principe tre fix partir de la diffrence entre la valeur de l'actif
ralis et le montant du passif antrieur dclar et admis . Par ailleurs, la jurisprudence
appliquait avec ferveur le principe de la rparation intgrale par le crancier dispensateur de
concours ; aucun partage de responsabilit n'tant possible1191.

1188

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 412 et s., n 529 et s.
1189
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 412, n 529.
1190
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 413, n 529.
1191
Principe rappel par Cass. com. 5 mars 1996, pourvoi n 94-13.583, Souchon c/ Crdit du Nord, Jurisdata
1996-000767 Bull. Civ. 1996 IV n 70 p 57 ; JCP G 1996 n 20 IV n 972 p 127 ; JCP E 1996 n 22
Panorama n 576 p 191 ; JCP G 1997 n 15 IV n 816 p 126

284

336. Le sort des sommes alloues au titre des dommages et intrts. La question du sort
des produits des actions intentes contre le crancier dispensateur de crdit fautif, a fait
l'objet d'une volution en concordance avec l'volution de l'action en responsabilit elle
mme, au travers des diffrentes rformes du droit des procdures collectives. Sous l'empire
de la loi de 1967, les dommages et intrts verss par le crancier dispensateur de crdit en
rparation du prjudice collectif subi par les cranciers, ou rsultant de leur action ut
singuli, intgrait le patrimoine de la masse des cranciers, et taient ensuite rpartis entre
eux1192. Ces sommes devaient donc ddommager les cranciers qui ont t tromps par
l'apparence de solvabilit cre par l'octroi de crdit au dbiteur, aggravant ainsi sa situation
financire. La loi de 1985 a voulu prendre un tout autre visage et donner la priorit la
reconstruction du patrimoine de l'entreprise dbitrice1193 , de sorte que les sommes que le
banquier tait condamn verser, devaient entrer dans le patrimoine du dbiteur 1194, de
mme que les sommes issues des actions en nullit de la priode suspecte, qui seront ensuite
affectes pour l'apurement du passif. Le nouvel objectif poursuivi par le lgislateur tait de
reconstruire l'entreprise dfaillante et dsintresser les cranciers. Toutefois, cet affectation
des dommages-intrts, censs rparer le dommage caus aux cranciers, au patrimoine de
l'entreprise dbitrice est apparu paradoxal pour bon nombre d'auteurs1195 et devait poser
certaines difficults pratiques, notamment la rpartition des sommes aux cranciers. En
effet, le principe de l'galit des cranciers suppose que les sommes, en cas de cession de
l'entreprise ou de liquidation, soient rparties au marc le franc entre tous les cranciers 1196.
La Cour de cassation1197 a ainsi rappel que les cranciers doivent participer de manire
galitaire la rpartition des dommages et intrts sans qu'aucun d'eux ne puisse invoquer
la sret dont il pourrait tre titulaire . Mais le lgislateur a assez rapidement pos des
exceptions1198 ce principe d'galit des cranciers, augmentant le nombre de privilges

1192

G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 414, n 531. Seules les sommes demandes en vertu d'un
prjudice personnel et distinct appartenaient ceux qui en ont fait la demande.
1193
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 414, n532.
1194
C. Com. Art. L 621-39 ancien.
1195
Voir G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE,
Bibliothque de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 417, n 539 et s.
1196
Cass. com. 28 mars 1995, Bull. civ. IV n 105, D 1995, 410, note F. DERRIDA ; Rev. Droit bancaire 1995,
118, obs. CAMPANA et CALENDINI ; RTDCom 1996, 127, obs. A. MARTIN-SERF.
1197
Cass. com. 27 octobre 1964, D 1965, p 129, note M. CABRILLAC
1198
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 425, n 560.

285

de paiement pour certaines crances, notamment les crances de l'article 40 de la loi de


19851199. Ds lors, le ddommagement des cranciers tait devenu trs alatoire, les
cranciers privilgis primant les cranciers chirographaires.
337. L'impossible compensation des sommes. Par ailleurs, le versement de ses
dommages-intrts par le banquier tait le seul mode de rparation possible, la
jurisprudence1200 refusant au banquier une ventuelle compensation avec la crance qu'il
dtient sur le dbiteur au titre de l'octroi du crdit litigieux. Toutefois, la compensation est
autorise entre la dette du banquier au titre de ces dommages et intrts et la crance qu'il
dtient sur la caution, en tant que dbiteur accessoire1201.
338. Les causes d'exonration retenues par la jurisprudence. Si le banquier pouvait se
voir condamner au versement de ces dommages et intrts, les juges admettaient nanmoins
de nombreuses causes d'exonration1202, telles la faute du dbiteur qui aurait dissimul la
situation financire de sa socit, la connaissance par la caution de l'volution
catastrophique de l'tat financier de l'entreprise garantie1203 , en particulier les cautions
dirigeantes, l'intervention des pouvoirs publics1204, la prescription de l'action, ou encore le
fait que les concours ont en ralit t octroys dans le cadre d'un rglement amiable la
demande du conciliateur1205. Cette attitude des juges la fin du XX sicle dnote leur
volont de ne pas effrayer les cranciers par des condamnations trop svres et ainsi
mettre un frein la fourniture de crdit. Comme le disait le Prsident de la chambre
commerciale de la Cour de cassation, Pierre Bzard, en 1994 nous avons tout fait
conscience de l'importance du rle des banques, (...) nous savons que lorsque nous
1199

C'est--dire, les cranciers dont les crances sont nes rgulirement aprs le jugement d'ouverture, sauf au
stade de la liquidation judiciaire, o les crances antrieures assorties de srets priment sur les crances
postrieures. Voir Loi de 1994, article 29.
1200
Cass. com. 28 mars 1995, pourvoi n 93-13.937 aff. Naudin et a. c/ Soc. Case Poclain, Bull. civ. 1995 IV
n 105 p 93 ; JCP E 1995 n 24 Panorama n 710 p 218 ; JCP G 1995 n 23 IV n 1341 p 171 ; D 1995
n 29 jur. p 410 F. DERRIDA ; D 1995 n 17 IR p 107 ; Gaz. Pal. 28 avril 1996 119-121 panorama 75 ;
LPA 19 juillet 1995 n 86 p 15, note F DERRIDA
1201
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 434 et s. n 581 et s.
1202
Voir G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE,
Bibliothque de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 443 et s. n 597 et s.
1203
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 444, n 599.
1204
Le banquier peut en effet invoquer la pression exerce par ceux-ci pour l'octroi ou le renouvellement d'un
concours rompant ainsi l'autonomie de sa volont. Voir sur ce point, M. VASSEUR, D 1981, IR p 337. et
Cass. com. 9 novembre 1993, n 91-18.337, Jurisdata 1993-002376, Bull. civ. 1993 IV n 384 p 279 ; JCP
E 1994 n 2 Panorama d'actualit n 39 p 14 ; JCP G 1994 n 2 IV n 54 p 7 ; Gaz. Pal. 3 juillet 1994 n
184-186 Panorama p 138 ; Gaz. Pal. 23 septembre 1994 n 266-267 Jur. p 15
1205
J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Prcis Dalloz, 6 d. 1995, n 665
et s, notam. p 615.

286

condamnons un tablissement de crdit, c'est au profit d'un client qui le mrite, mais aussi,
d'une faon ou d'une autre, au dtriment d'autres clients, car les banques ne sont pas des
cavernes d'Ali Baba. (...) La chambre commerciale de la Cour de cassation a pris
rcemment certaines dcisions trs importantes qui allaient dans le sens souhait par les
banques1206 .
339. Transposition de la solution au cas du nouveau rgime de responsabilit du
crancier dispensateur de concours. Il est vident que le lgislateur, en 2005, n'a fait que
poursuivre ce que ralisaient les juges auparavant, savoir protger les cranciers
dispensateurs de concours, en instaurant un principe de non responsabilit pour les
prjudices subis du fait des concours consentis. Toutefois, ce principe est ncessairement
limit par des exceptions, de sorte que la mise en jeu de la responsabilit de ceux-ci est
encore possible, donc une ventuelle condamnation rparer le prjudice subi. En effet, il
ne semble pas que l'article L 650-1 du Code de commerce, carte cette sanction. Le
gouvernement envisage d'ailleurs cette hypothse : la loi a prvu, outre la rparation du
prjudice caus par la faute, une sanction particulire de nullit des garanties prises en
contrepartie des concours lorsque la responsabilit a t reconnue . Selon ces
observations, la condamnation au versement de dommages-intrts par le crancier
dispensateur de concours ne doit pas tre carte du fait de la prcision apporte l'alina 2
de l'article L 650-1 du Code de commerce. Ces deux sanctions ne font que s'ajouter sans
s'exclure l'une l'autre. Les solutions antrieures sont-elles ds lors applicables ? L'article
L 622-20 nouveau prcise que les sommes recouvres l'issue des actions introduites par
le mandataire judiciaire ou, dfaut, par le ou les cranciers nomms contrleurs entrent
dans le patrimoine du dbiteur et sont affectes en cas de continuation de l'entreprise selon
les modalits prvues pour l'apurement du passif . Les sommes alloues au titre des
dommages-intrts en rparation du prjudice collectif, intgrent donc le patrimoine de
l'entreprise dbitrice, ce qui vient grossir le gage commun des cranciers. Le lgislateur n'a
fait que reprendre ici la solution de la loi de 1985, privilgiant la reconstruction de
l'entreprise dfaillante. Ds lors, se poseront certainement les difficults tenant la
rpartition des sommes entre les cranciers en cas de liquidation de l'entreprise.

1206

A. DINER et N. MOURLOT (Propos recueillis par) P. BEZARD, (Entretien avec) La Cour de cassation et
le droit des cranciers, Revue Banque n 547, avril 1994, p 18 et s. spc. p 19.

287

2. Le quantum de la rparation.
340. Rparation de l'aggravation de l'insuffisance d'actif. Sous l'empire de la loi de
1985, lorsque le banquier tait condamn rparer le prjudice subi du fait de son soutien
abusif une entreprise, le montant de sa condamnation, pouvait recouvrir les pertes dues
la diminution de l'actif et l'aggravation du passif. C'est ce que retenait la jurisprudence de
l'poque1207. Toutefois, la Cour de cassation a considr dans un arrt du 22 mars 20051208,
que l'tablissement de crdit qui a fautivement retard l'ouverture de la procdure
collective de son client n'est tenu de rparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il
a ainsi contribu crer , de sorte que le montant des dommages-intrts ne peut tre
calcul sur le montant de l'insuffisance d'actif constat. Il appartient au juge de le
proportionner, de le limiter aux effets du crdit abusif. (...) L'tablissement de crdit ne peut
se voir imputer le passif n avant la date laquelle il a maintenu artificiellement l'activit
de l'entreprise en en poursuivant le financement 1209. La chambre commerciale l'a encore
admis dans un arrt du 16 octobre 20071210, en censurant les juges du fond : il n'y a pas
lieu de distinguer entre les cranciers qui ont contract avec le dbiteur antrieurement la
date de l'octroi des concours et ceux ayant contract postrieurement cette date. Mme si
l'apparence de solvabilit cre par le soutien abusif a amen ces derniers prendre des
engagements qu'ils n'auraient pas pris le risque d'accepter s'ils avaient connu la ralit de
la situation, les tablissements de crdits qui, par leur faute, ont retard l'ouverture de la
procdure collective, ne sont tenus de rparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif
qu'ils ont ainsi contribu crer . Cette solution s'accorde avec le principe selon lequel le
fautif ne peut rparer plus que le dommage qu'il a caus. En effet, bien souvent le soutien
abusif du banquier n'est pas l'unique cause des difficults de l'entreprise, de sorte qu'on ne
saurait le condamner rparer toute l'insuffisance d'actif du dbiteur. Par ailleurs, la
rparation par le crancier dispensateur de concours, doit recouvrir le prjudice subi dans
son intgralit1211, de sorte que le montant de la condamnation ne peut tre limit la moiti
1207

Cass. com. 11 octobre 1994, n 90-12.129, Banque de Bretagne c/ Chataignre, Bull. Civ. IV, n 279, D
1994, IR p 240 ; LPA 16 juin 1995, n 72, p 22, note J.L. COURTIER.
1208
Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/ Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67,
Gaz. Pal. Proc. Coll. 2005/2, 6-7 juillet, p 32, obs. R. ROUTIER ; D 2005, AJ p 1020, obs.
A. LIENHARD ; Bull. Joly Socits 2005, p 1213, note F-X. LUCAS ; Banque et droit juillet-aot 2005,
p 71, obs. T. BONNEAU ; JCP G 2005, IV 2091 et JCP E 2005, 1676, p 1975, n 32, obs.
L. DUMOULIN ; RTDCom 2005, p 578, obs. D. LEGEAIS ; Dr. Et Patrim. Dcembre 2005, p 97, obs. JP. MATTOUT et A. PRM.
1209
A. LIENHARD, Sauvegarde des entreprises en difficult, 2 d. Delmas 2007, p 470, n 2305.
1210
Cass. com. 16 octobre 2007, n 06-15.386 (arrt n 990, F-D), Gaz. Pal. 23-24 janvier 2008, p 59, obs.
R. ROUTIER
1211
Principe de la rparation intgrale.

288

du prjudice subi, du fait de la prsence de coauteurs du dommage. C'est ce que retient de


nouveau1212 la Cour de cassation dans un arrt du 27 fvrier 20071213 : le fournisseur qui
avait fautivement retard l'ouverture de la procdure collective tait tenu de rparer
l'intgralit de l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il avait ainsi contribu crer, sauf
son recours contre les coauteurs du mme dommage .

Section 2. La nullit des garanties.


341. La nullit en droit des entreprises en difficult. Sous l'empire de la loi de 1985, la
seule nullit que pouvait subir le crancier tait celle des actes accomplis au cours de la
priode suspecte,