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En vue de l'obtention du
JURY
Monsieur Pierre-Michel Le CORRE, Professeur l'Universit de Nice, Rapporteur
Monsieur Richard ROUTIER, Professeur l'Universit d'Auvergne Clermont-Ferrand I, Rapporteur
Madame Francine MACORIG-VENIER, Professeur l'Universit Toulouse I, Membre du Jury
Madame Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Professeur l'Universit Toulouse I, Directrice de recherche
SOMMAIRE
ABRVIATIONS ET SIGLES.............................................................................................5
INTRODUCTION..................................................................................................................8
PARTIE I. L'ALLGEMENT DE LA RESPONSABILIT BANCAIRE RAISON
DES CONCOURS AUX ENTREPRISES EN DIFFICULT.........................................31
TITRE I. L'AFFIRMATION GNRALE D'UN PRINCIPE D' IRRESPONSABILIT DU
BANQUIER .............................................................................................................................................34
CHAPITRE 1. LES FONDEMENTS JURIDIQUES DU PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT......35
CHAPITRE 2. LE CHAMP D'APPLICATION DU PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT..............76
TITRE II. LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE D'IRRESPONSABILIT DU BANQUIER......125
CHAPITRE 1. LES HYPOTHSES DE DROIT COMMUN.........................................................129
CHAPITRE 2. LA PRISE DE GARANTIES DISPROPORTIONNES.........................................147
CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE..................................................................................190
CONCLUSION GNRALE...........................................................................................366
BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................370
INDEX ALPHABTIQUE................................................................................................428
TABLE DES MATIERES.................................................................................................432
ABRVIATIONS ET SIGLES
Art.
Article.
Banque
Revue Banque.
BRDA
Bull. Civ.
Bull. Crim.
C. Civ.
Code civil.
C. Com.
Code de commerce.
C. Org. Jud.
C. Pn.
Code pnal.
C. Proc. Pn.
C. Sc. Soc.
CA
Cour d'appel.
CAA
Cass. civ. 1
Cass. civ. 2
Cass. civ. 3
Cass. com.
Cass. crim.
Cass. soc.
CCIP
CCSF
CECEI
CEDH
CIRI
CJCE
CMF
CNA
CODEFI
Cons. Constit.
Conseil Constitutionnel.
CORRI
D.
D. Aff.
Dalloz Affaires.
DDHC
Defrnois
Dr. et Patrim.
Droit et Patrimoine.
Dr. Pn.
Droit pnal.
Dr. Socits.
d.
dition ou diteur.
FDES
Gaz. Pal.
Gazette du Palais.
Infra
Ci-dessous.
JCP E
JCP G
JO
Journal officiel.
JOAN
JOCE
LPA
OCED
RDBB
RDBF
Rev. Socits
RJCom
RJDA
RLDA
RLDC
RTDCiv
RTDCom
SDR
Spc.
spcialement
Supra
Ci-dessus.
T. com.
Tribunal de commerce.
T. Conflits
TGI
verbo
INTRODUCTION
1. La responsabilit est au cur de notre droit comme elle est au fondement des rapports
humains. Le terme de responsabilit est tir du latin responsus , participe pass de
respondere , qui signifie se porter garant, rpondre . La responsabilit reprsente
donc l'obligation de rpondre d'un dommage devant la justice et d'en assumer les
consquences civiles, pnales, disciplinaires... soit envers la victime, soit envers la
socit...1 . Une tude de la responsabilit bancaire l'gard des entreprises en difficult,
portera par consquent sur l'obligation de la banque de rpondre des dommages qu'elle a
causs. Aussi la responsabilit met-elle en relation deux entits : un banquier, et des
entreprises en difficult.
2. Le terme de banquier employ dans un sens large vise en ralit les tablissements de
crdit. La dnomination d'tablissement de crdit recouvre un certain nombre d'entreprises,
qui exercent la profession bancaire, autrement dit, qui effectuent des oprations de banque
titre habituel2. Ces personnes morales peuvent prendre la forme de socits, sans tre
obligatoirement des socits commerciales3. L'activit bancaire se ralise par des oprations
de banque, au nombre de trois : la rception de fonds du public, les oprations de crdit, et
la mise disposition de la clientle ou la gestion de moyens de paiement 4. L'tablissement
de crdit joue, par ses activits, le rle de commerant, au sens de l'article L 110-1 du Code
de commerce, puisqu'il a la qualit d'intermdiaire entre l'pargnant, celui qui possde de
l'argent, et celui qui a besoin d'argent. De manire gnrale, le banquier peut donc tre
dfini comme un commerant qui spcule sur l'argent et le crdit5 . Le financement est
donc au cur des relations banques-entreprises. Le banquier est la premire personne qui
incombe la difficile mission de fournir des financements afin que les entreprises puissent
dvelopper leur activit. Or les premiers concerns par ce besoin de financement, (et par
cette tude) sont les entreprises prouvant certaines difficults. Les entreprises dont il est
ainsi question, sont celles qui requirent une prise en charge de leurs difficults par une
procdure quelconque de traitement des difficults ; l'tat de cessation des paiements n'est
pas le critre dterminant ici, de sorte que peuvent tre concernes les entreprises
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G. CORNU, Vocabulaire juridique Association Henri Capitant, PUF, 8d. 2007, v responsabilit .
CMF, Art. L 511-1.
Alors que les oprations de banques sont des actes de commerce. T. BONNEAU, Droit bancaire,
Montchrestien 7 d. 2007, n 120, p 87.
CMF, Art. L 311-1.
G. RIPERT et R. ROBLOT, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Trait de droit commercial,, tome
II, LGDJ, 17d. 2004, n 2216.
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travaux prparatoires que : Plusieurs pays trangers ont rform leurs procdures
collectives au cours des dernires annes, au point que lon observe, de facto, une certaine
harmonisation des principes de traitement des entreprises en difficult. La mondialisation
de lconomie plaide, en effet, pour une plus grande coordination des procdures, ce qui
incite une rflexion, non seulement sur les questions de comptence, mais aussi sur des
principes plus substantiels. De faon gnrale, on observe un dplacement dans les finalits
des procdures : si la protection des intrts des cranciers demeure lun des principaux
objectifs, la sauvegarde de lactivit et de lemploi apparat dsormais prioritaire.18 . On
est ainsi pass du droit de la faillite au droit des entreprises en difficult, d'une volont
sanctionnatrice, privilgiant les voies d'excution, une volont davantage prservatrice,
cherchant des solutions adaptes chaque entreprise. C'est dans ce contexte que s'inscrivent
dsormais les rapports bancaires. Les banquiers se trouvent face des entreprises parfois en
grande difficult, le terme difficult ne renvoyant pas ncessairement des difficults
financires, celles-ci n'tant que la traduction de bien d'autres. Les activits bancaires
gnrant le plus de contentieux sont celles de la fourniture de crdit. En effet, par la
conclusion du contrat de prt, se cre un rapport crancier / dbiteur, et avec lui apparaissent
des ventuels problmes de solvabilit du dbiteur. La banque19 est parfois susceptible de
voir sa crance non rembourse. Confronte ce risque, les banques sont amenes prendre
des mesures parfois drastiques en matire de crdit. Cette situation est particulirement vraie
l'gard des entreprises en difficult.
4. Les choix du banquier confront une entreprise en difficult. Confront aux
difficults de son client, le banquier dispose de plusieurs alternatives. En premier lieu, il
peut dcider de rompre les crdits fournis. Mais ce choix peut le conduire, en cas de
dommage caus son client, voir sa responsabilit engage pour rupture abusive de crdit.
En second lieu, il peut tre tent de donner des conseils de gestion son client. Mais il est
susceptible, en cas d'chec du redressement de la situation, de se voir reprocher une
immixtion fautive, et peut-tre d'tre condamn rparer tout ou partie de l'insuffisance
d'actif pour faute de gestion en sa qualit de dirigeant de fait20. Enfin, le banquier peut
poursuivre la fourniture de concours son client, en procdant au maintien de ses crdits, ou
en lui en accordant de nouveaux, afin de lui donner une chance de se ressaisir. Si les deux
premiers choix du banquier peuvent le conduire engager sa responsabilit contractuelle, au
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titre d'un manquement aux obligations qui lui incombent dans le cadre du contrat de prt, les
rgles sont fixes, de sorte que le banquier sait quoi s'en tenir. La distribution de crdit,
proprement dite, ne faisait pas jusque l, l'objet de responsabilit sur le plan civil. En effet,
en 1804, lors de la cration du Code civil, le rgime gnral de la responsabilit civile a t
pos. La responsabilit du banquier n'tait, elle, aucunement envisage par le lgislateur, qui
n'apprhendait d'aucune sorte les risques bancaires et financiers comme les risques
industriels. Bien videmment, la fourniture de crdit frauduleux engageait sa responsabilit
tant civilement que pnalement, dans le cadre notamment de l'infraction de complicit de
banqueroute, par emploi de moyens ruineux de se procurer des fonds. Les juges ont
nanmoins tent de combler ce vide juridique. C'est ainsi, que le banquier s'est vu pour la
premire fois condamn payer des dommages et intrts, dans un arrt de la Cour de
cassation du 1er Aot 187621, en rparation du prjudice dcoulant de la prosprit
fictive cre par les agissements du banquier22. Les dcisions de condamnation du
banquier restaient nanmoins exceptionnelles.
5. La naissance de la thorie du soutien abusif... Un mouvement tendant responsabiliser
la fourniture de crdit s'est form, partir de la seconde moiti du XX me sicle, en
raction la place grandissante faite aux banques, la suite des crises conomiques qui ont
boulevers la France cette poque. En effet, les entreprises, chaque tape de leur vie, ont
besoin de financements, ncessaires au dveloppement de leur activit ; et les banquiers sont
au premier rang pour les leur procurer, cette mission leur incombant tout particulirement.
Face aux crises conomiques, le financement par voie bancaire s'est accru : les banques
accordaient de plus en plus de crdits dure indtermine, tels les dcouverts, ou les
facilits d'escompte...23 En raction ce phnomne d'accroissement de la place des banques
et de leur pouvoir implicite sur les entreprises, qui dpendent de leurs financements, la
doctrine et la jurisprudence ont dvelopp un ensemble de rgles de prudence que doit
observer le banquier lors de l'octroi du crdit24 . Elles souhaitaient appliquer au mieux la
volont du lgislateur dont l'ambition montante tait de promouvoir la sauvegarde des
entreprises. Ce sauvetage devait passer par la dtermination des facteurs dclencheurs des
difficults insurmontables de l'entreprise : les concours bancaires pouvaient ainsi tre l'un
d'eux. Un concours octroy, une entreprise qui prouve des difficults de trsorerie peut
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Voir sur ce point, F-D. POITRINAL, Soutien abusif ou rupture brutale du crdit aux entreprises : les
banquiers entre Charybde et Scylla, Banque et droit n 35, mai-juin 1994, p 6 et s.
Voir notamment J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les
tiers ?, JCP G 1965, I, 1882.
M. VASSEUR, La mise en jeu de la responsabilit du banquier aprs l'arrt de la Cour de cassation du 7
janvier 1976, Banque avril 1976, n 350, p 367 et s, spc. p 368, IV.
Il est impossible de faire face au passif exigible avec l'actif disponible.
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prsumait-elle fautif ds lors qu'il octroyait un crdit une entreprise qu'il connaissait, ou
dont il tait cens connatre l'tat avr de cessation des paiements. Cette thorie du soutien
abusif n'a donc pas manqu d'tre critique.
8. Les nombreuses critiques faites la responsabilit pour soutien abusif. La
responsabilit retenue l'encontre du banquier est au fil des dcisions de plus en plus
svre. Certains auteurs, ds la fin des annes soixante-dix, relvent ainsi que les juges ont
tendance tre de plus en plus laxistes34 sur l'application des principes de la
responsabilit civile et concevoir une sorte de prsomption de responsabilit des banques.
Le professeur Bouloc crivait d'ailleurs : on prouve un peu le sentiment que, pour les
tribunaux, le banquier tend tre prsum toujours responsable quelles que soient les
circonstances et les conditions dans lesquelles le banquier a t amen consentir un
crdit35 . Sont ainsi dveloppes des rgles de prudence incombant au banquier, tel le
devoir de vigilance et de diligence, dont les limites sont sans cesse repousses, de sorte que
le banquier est susceptible de commettre de plus en plus de fautes d'imprudence et de
ngligence36. Ces inflexions des juges dans l'apprciation de la responsabilit taient
vivement critiques par une partie de la doctrine, dont Monsieur Di Vittorio qui soulignait
que seule la stricte application de ces principes permet au banquier, (...) de prendre
l'exacte mesure de ses risques et de ses responsabilits sans tre paralys (...) par des
tendances doctrinales et jurisprudentielles qui font peser sur lui la menace de
responsabilits qui n'ont rien voir avec le rle et l'activit, purement commerciaux, qui
sont les siens : le ngoce et l'argent . Les banques, craignant d'tre condamnes au titre du
soutien abusif devaient faire preuve d'une grande prudence dans l'octroi de leurs crdits, ce
qui pouvait les amener vouloir rompre ceux dj consentis. Les socits elles-mmes
venaient ds lors, introduire des actions pour rupture abusive de crdit. De nombreux
auteurs ont vigoureusement dnonc, tel que le souligne Monsieur Di Vittorio, cette
situation laquelle taient dsormais confronts les banquiers : il leur tait reproch tantt
d'avoir prolong au del du raisonnable la vie d'une entreprise et tantt d'avoir interrompu
trop vite les avances tolres . Forts de ces critiques, les juges ont progressivement prcis
les critres du soutien abusif. Certes, les demandeurs l'action doivent rapporter la preuve
d'un soutien abusif du banquier, leur ayant caus un prjudice li l'aggravation de
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J. DI VITTORIO, L'volution de la responsabilit du banquier (II), Revue Banque n 368, Dcembre 1977,
p 1353 et s., spc. p 1355.
B. BOULOC, Note sous Cass. com. 7 janvier 1976, Gaz. Pal. n168 du 16 juin 1976, spc. p 12.
J. DI VITTORIO, L'volution de la responsabilit du banquier (II), Revue Banque n 368, Dcembre 1977,
p 1353 et s., spc. p 1355.
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l'insuffisance d'actif. Mais ce soutien n'est rput abusif qu' partir du moment o la
situation du client est dfinitivement et irrmdiablement compromise. Les juges ne font
plus appel au critre de la cessation des paiements. De plus, la jurisprudence affirme ensuite
qu'il faut rapporter la preuve que le banquier connaissait cette situation sans issue, ou qu'il
ne pouvait pas l'ignorer, et qu'il savait que son client tait dans l'impossibilit de rembourser
le crdit. Ds lors, deux fautes sont susceptibles d'engager sa responsabilit : la pratique de
crdits ruineux ou le soutien artificiel d'une entreprise en situation irrmdiablement
compromise37. Les critres de la responsabilit pour soutien abusif se sont ainsi affins. La
responsabilit du banquier pour soutien abusif n'a donc cess de s'tendre allant jusqu' son
paroxysme. En effet, de nombreuses actions ont t intentes, des condamnations ont t
prononces38, si bien que les tablissements de crdit hsitaient remplir leur mission
premire : fournir du crdit (cependant, la reconnaissance de la responsabilit tait soumise
au respect de certaines conditions qui limitait l'ampleur des condamnations). Le banquier
naviguant entre Charybde et Scylla39, entre la rupture fautive de crdit et le soutien abusif,
est paralys dans sa fonction de dispensateur de crdit. La responsabilit pour soutien
abusif constituerait un redoutable frein psychologique40 la fourniture de crdit. Ces
arguments, dvelopps par la doctrine et les banques elles-mmes, ont t entendus par le
lgislateur de 2005, qui a pris soin de cantonner la responsabilit du banquier pour soutien
abusif, dans le cadre de sa rforme du droit des entreprises en difficult.
9. Le cantonnement de la responsabilit du banquier pour soutien abusif. La loi de
sauvegarde des entreprises du 26 juillet 200541, a intgr au livre VI du Code de commerce
un article L 650-1 du Code de commerce, formul comme suit : Les cranciers ne peuvent
tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les
cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties
prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Pour le cas o la
responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses
concours sont nulles . Cet article pose un principe d'irresponsabilit des cranciers
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Cass. com. 22 mars 2005, n 02-20678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1 novembre 2005
n 11, p 1213, note F-X. LUCAS ; Cass. com., 22 mars 2005, n 03-12.922, RTDCom. 2005, p. 578, obs.
D. LEGEAIS, D. 2005, p. 1020, obs. A. LIENHARD
L'affaire Montlaur est ainsi de nombreuses fois cite dans les rapports pour d'ventuelles rformes : Dans
cette affaire, 82 banquiers ont t assigns en justice payer quelque 4 milliards de francs, pour soutien
abusif du groupe Montlaur, mis en procdure collective en 1991. (Le monde 10 avril 1995, p 14,
A. LEPARMENTIER ; Option Finance, 18 avril 1995, p 6.)
Voir notamment F-D. POITRINAL, Soutien abusif ou rupture brutale de crdit aux entreprises : les
banques entre Charybde et Scylla, Banque et Droit n 35, mai-juin 1994, p 6 et s.
P. CLMENT, Garde des Sceaux, Snat, sance du 29 juin 2005, JO Snat n58 du 30 juin 2005, p 4754.
Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
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Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005.
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d'une condition de validit de la stipulation d'intrt 51, sanctionne par la nullit relative52.
Le TEG est compos du montant de tous les intrts et de tous les frais financiers
ncessaires l'obtention du crdit, mme s'ils sont verss un tiers (garanties, assurances...).
Il constitue le taux rellement pratiqu pour une opration de crdit dtermine. Il arrive que
des prts soient toutefois octroys des taux bonifis, c'est--dire consentis des taux
prfrentiels, infrieurs ceux du march, avec l'aide de l'tat. La tendance actuelle est
leur suppression, les monopoles de distribution de ce type de crdit ayant dj t supprims
par un arrt du 15 fvrier 1990. Leur suppression totale reste cependant dlicate 53. Mais le
principe reste celui du TEG. La fixation du taux d'intrt requiert la runion de divers
paramtres. Dans un premier temps, chaque tablissement bancaire fixe un taux de
rfrence, le taux de base bancaire, qui sert de base pour la fixation de certains crdits
court terme. A ce taux vont s'ajouter diverses majorations tenant la nature de l'opration
ralise (risque du crdit, dure, caractre mobilisable ou non du crdit...), ou des facteurs
dits catgoriels dtermins en fonction de la surface et du standing du client et aux
impratifs de la concurrence54. Le taux peut, dans un second temps, tre rput fixe, index
ou variable. Pour les crdits court terme, le taux est bien souvent rput variable. En ce qui
concerne les crdits moyen terme ou long terme, octroys aux entreprises, la prfrence
est au taux variable, alors que pour ceux octroys aux particuliers, le taux est fixe (il ne peut
subir aucune volution). Le taux index et le taux variable peuvent voluer en fonction de
paramtres, lis la situation du client ou certains indices tels que l'indice du cot de la
construction, ou certains taux55. Dans la dtermination du taux effectif global, un autre
paramtre doit tre pris en considration : le respect de la limite de l'usure. En effet, le TEG
a longtemps t plafonn, mais sont concerns aujourd'hui, par ce plafond, uniquement les
dcouverts en compte une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou
une personne morale se livrant une activit industrielle, commerciale, artisanale,
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Cass. civ. 1re, 24 juin 1981, Bull. Civ. I, n 233, Rapport de la Cour de Cassation p 49, D 1982, 397, note
BOIZARD (1 espce), JCP 1982, II, 19713, note M. VASSEUR.
Cass. civ. 1re, 21 janvier 1992, Bull. Civ. I n 22,
Dans un arrt du 28 juin 2007, la Cour retient que la sanction de la nullit de la clause relative aux intrts
conventionnels du prt est galement applicable en cas de mention d'un taux effectif global erron : Cass.
1 civ. 28 juin 2007, n 06-10.209, Verhaegen c/ CIO : Jurisdata n 2007-039797.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 290, n 518.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET , p 290, n
519.
Le taux rvisable annuellement (TRA) par rfrence au taux moyen du march obligataire (TMO), ou le
taux rvisable par rfrence au march montaire (TRM) rajust priodiquement par rfrence au taux du
march montaire (TMM)
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agricole, ou professionnelle non commerciale . Tous les autres prts fournis une socit
ou un entrepreneur individuel n'entrent plus dans le champ d'application de la
rglementation sur l'usure depuis les lois du 1er Aot 200356 et du 2 aot 200557.
13. Les lments ncessaires la dtermination du cot du crdit. Le cot du crdit
bancaire est amen fluctuer en fonction de nombreux facteurs. Il varie en fonction des
risques auxquels la banque est susceptible d'tre confronte. Si l'on diminue les risques, le
cot devrait donc tre moins lev. C'est un point que l'opposition parlementaire a soulev
lors de l'laboration de l'article L 650-1 du Code de commerce : Ce qui diffrencie les
banques des autres cranciers, c'est qu'elles font payer leurs clients le risque qu'elles
prennent : une premire fois lors de la cration de l'entreprise, ensuite au cours de son
dveloppement, par le biais du taux d'intrt. Elles peuvent mme rassurer leurs propres
crances. Il serait donc intressant que les deux amendements importants, qui visent la
fois encadrer les taux d'intrt et ce qui est remis sur la table par les banques58, soient
examins sereinement avant d'tre adopts, du moins je l'espre59 . Monsieur Arnaud
Montebourg, dput, faisait valoir en outre que si les condamnations dont les banques
faisaient l'objet dans le cadre de la responsabilit pour soutien abusif, pouvaient sembler
importantes60, elles sont contrebalancer avec les avantages dont elles disposent par
ailleurs (intrts, garanties...). Il tait donc question, lors de l'laboration de l'article L 650-1
du Code de commerce, de savoir si en contrepartie du nouveau principe d'irresponsabilit
dont elles bnficient dsormais, les banques reverraient la baisse le cot du crdit, ou du
moins leur marge, afin que les entreprises aient davantage accs au crdit. Le risque est
donc un lment indispensable dans la dtermination du cot du crdit. Est-il le seul ?
14. Les facteurs conomiques de fluctuation du cot du crdit. Le cot du crdit
bancaire intgre tout d'abord le loyer de l'argent 61. La banque, qui par le crdit ne peut
placer les sommes prtes, subit un manque gagner, qu'elle compense par une
rmunration. Selon le rglement du Comit de la rglementation bancaire et financire 62,
d'autres composantes doivent tre prises en compte telles que les cots oprationnels et de
financement, les charges correspondant une estimation du risque dfaut de contrepartie,
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et les cots de rmunration des fonds propres. L'immobilisation des capitaux entre
galement en ligne de compte, de mme que le cot du refinancement support par le
banquier. En effet, les sommes qui sont prtes ne proviennent que rarement des propres
capitaux du banquier, celui-ci se finance par le biais de sa clientle, ou par des emprunts sur
le march.
15. La prise en compte du risque de crdit. Le cot du crdit bancaire dpend galement
du risque de crdit63, en particulier du risque de non-remboursement de la crance par
l'emprunteur. Comment les banques apprcient-elles ce risque ? L'analyse de la dignit de
l'emprunteur64, ncessaire l'apprciation du risque de crdit, passe par la collecte de
diffrentes informations qui tiennent des lments objectifs et subjectifs, donnant au
banquier un important travail d'interprtation et d'apprciation. Les banques utilisent en
particulier un systme de notation interne65, qui a par ailleurs t modifi par l'adoption des
normes Ble II66. La notation interne des banques se base sur une chelle compose
gnralement d'un chiffre qui renseigne sur la qualit de l'entreprise et d'un autre chiffre ou
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d'un signe + ou -, qui renseigne sur la probabilit plus ou moins forte de faire dfaut 67. Cette
notation doit permettre de dterminer l'allocation de fonds propres. Les accords de Ble II
imposent certains critres pour l'tablissement de l'chelle de notation, telles la probabilit
de dfaut (PD) un an de l'emprunteur ou l'estimation de la perte en cas de dfaut (LGD).
Aux fins de cette notation des entreprises emprunteuses, les banques doivent collecter un
certain nombre d'informations. Elles peuvent avoir recours des informations recueillies par
des organismes tiers : La centrale des risques permet ainsi de connatre l'ensemble des
engagements d'un client dans les autres tablissements bancaires, la cotation d'entreprises
et dirigeants de la Banque de France68, la liste des impays sur effets, ou encore les
inscriptions de privilges du Trsor public ou de la Scurit sociale, indicateurs de
difficults de trsorerie, ventuellement passagres d'une entreprise69 . Elles peuvent
galement se servir des informations recueillies notamment par le charg de clientle qui est
en contact direct avec l'entreprise, et peut ainsi obtenir des informations plus qualitatives et
comportementales70 : la nature de l'entreprise, la qualit de ses bilans et celle de ses
dirigeants, sa surface financire, sa rentabilit, la nature de l'opration finance, sa dure, sa
place sur le march, sa vitesse de dveloppement, le type de clientle, sa politique
d'approvisionnement, sa relation fournisseur et mme le comportement du compte de
l'entreprise71, sont autant de facteurs qui influent sur l'apprciation du risque par le banquier
et donc sur les conditions financires du concours ; de cette apprciation va dcouler pour
partie le taux du crdit qu'il consent72. Un autre facteur attire notre attention, celui de la
probabilit de survenance d'un accident cologique, apprcie en fonction de l'activit de
l'emprunteur et de son attitude grer et apprhender la survenance d'un tel risque73.
Certains auteurs estiment que le banquier serait bien avis de subordonner son
financement la production d'une expertise favorable manant d'un cabinet indpendant de
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R. RAIBAUD, Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier 2005,
p 16 et s. notamm. p 17.
Cette cotation est fonde sur des informations de trois ordres : donnes descriptives de la socit,
informations comptables et financires, informations relatives aux incidents de paiement-effets. Cette
cotation fait partie du fichier FIBEN, dans lequel figurent galement les dcisions des juridictions
commerciales ou civiles qui ont statu en matire commerciale.
Propos de F. BUXTORF, responsable du projet Ble II pour les entreprises chez HSBC CCF, recueillis par
R. RAIBAUD, in Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier
2005, p 16 et s. notamm. p 17.
R. RAIBAUD, Entreprises, comment les banques vous notent. Option Finance n 821 du 14 fvrier 2005,
p 16 et s. notamm. p 17.
nombre de jours de dpassement d'autorisation de dcouverts, anciennet...
N. DAGOGNET, Les impays, Banque 1991, p 609.
J-P. BUYLE, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit et le respect de l'environnement, RDBF
Novembre Dcembre 2006, p 80 et s., notamm. p 85, n 22.
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23
et une crise de liquidit bancaire. De crainte que la crise ne touche la sphre de l'conomie
relle, les Banques centrales ont t amenes injecter des liquidits dans le march
interbancaire80 et assouplir leur politique montaire81, afin que les banques puisse
refinancer leur activit82. Puis la crise a atteint l'conomie relle. Les difficults qu'ont subi
les banques se rpercutent sur la fourniture de crdit aux entreprises notamment. Les
entreprises ptissent de la rduction de la demande amricaine mais surtout de la difficult
de l'accs au crdit bancaire. Il est ainsi observ que les incidents de paiements des
entreprises [ont augment] de 45% sur les 4 premiers mois de lanne 2008 compar la
mme priode de lanne 2007. Cest trs clairement lindice du dbut dune crise de
crdit83 . Certains secteurs sont davantage touchs que d'autres, sur le plan mondial, en
particulier les composants lectroniques, l'industrie papetire, la grande distribution,
l'automobile, le BTP, le transport arien et le textile(habillement). Le Directeur Gnral de
Coface84, Jrme Cazes, indique par ailleurs que La 5ime crise de crdit depuis le
premier choc ptrolier est commence, le comportement de paiement des entreprises sest
nettement dtrior depuis le dbut de lanne 2008, mme si ceci est largement pass
inaperu en France, encore trs peu affecte. Notre suivi des risques a t renforc pour
nous permettre de continuer accompagner nos clients dans leur activit tout en limitant
limpact de la crise sur nos comptes . La Coface a ainsi revu la baisse la notation de ces
sept secteurs. Monsieur Nicolas Delzant, directeur des engagements et du recouvrement
chez Euler Hermes Sfac, constate qu' en France, sans qu'une dgradation spectaculaire
soit mesurable ce jour, certains secteurs suscitent l'inquitude comme la construction,
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Le 9 aot 2007, la BCE a inject 94,8 milliards d'euros dans le systme financier europen pour accrotre
les liquidits qui manquaient au march. Il s'agit de la plus grande mise disposition de fonds faite en un
seul jour par la BCE, dpassant le prt de 69,3 milliards d'euros fait aprs l'attentat du 11 septembre 2001.
Le mme jour, la Fed injecte 24 milliards de dollars US dans le systme financier du pays.
la Fed en septembre 2007
les banques se financent habituellement en empruntant sur le march montaire interbancaire des
chances de trois mois. Or le taux d'intrt auquel elles empruntent, l'Euribor en Europe Occidentale, est
habituellement de 0,15 % 0,20 % au dessus du taux directeur de la banque centrale (taux considr sans
risque). En aot 2007, le taux d'emprunt s'est envol atteignant 4,95 % en dcembre 2007 alors que le taux
directeur tait de 4 % (2007) et qu'en temps normal, les banques auraient emprunt 4,20 %. L'envole
des taux du march du refinancement bancaire (Eonia et Euribor), devenus suprieurs aux taux des prts
sans risque long terme, [constitue] une situation intenable pour les tablissements financiers :
S. De BOISSIEU Le secteur bancaire reste trs fragile, Investir n 1758, 15/09/2007.
COFACE, Communiqu de Presse, Paris, 22 mai 2008, La crise du crdit inter entreprises a commenc,
Coface dclasse 7 secteurs dactivit
Coface est une filiale de Natixis ; elle a pour mission de faciliter les changes entre toutes les entreprises
partout dans le monde. Coface offre ses 120 000 clients quatre outils pour externaliser en tout ou partie
la gestion, le financement et la protection de leur Poste clients : lassurance-crdit, linformation et la
notation dentreprise, la gestion de crances et laffacturage. Coface propose galement, en France, la
gestion des garanties publiques lexportation pour le compte de l'tat : COFACE, Communiqu de
Presse, Paris, 22 mai 2008, La crise du crdit inter entreprises a commenc, Coface dclasse 7 secteurs
dactivit
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M. KINDERMANS, Banquiers et chefs d'entreprises : une relation complexe. Option Finance n 989, 15
juillet 2008, p 16 et s.
Courtier en location de voitures dans le Vaucluse : 20,5 millions d'euros de chiffre d'affaires
F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ? Option Finance n 966, 4
fvrier 2008, p 20, notamm. p 21.
F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ? Option Finance n 966, 4
fvrier 2008, p 20, notamm. p 21.
Les craintes sont grandes que les entreprises de plus petites tailles ne ptissent en premier lieu du
resserrement du crdit. Certes une augmentation des marges des banques parat supportable pour elles,
compte tenu des niveaux des taux qui restent encore trs acceptables. En revanche, un problme d'accs
au crdit pour financer les nouveaux projets risque de se poser . Propos de Jean-Franois ROUBAUD,
Prsident de la CGPME, in F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ?
Option Finance n 966, 4 fvrier 2008, p 20, notamm. p 22.
Propos de N. DELZANT, in F. GARROUSTE, Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ?
Option Finance n 966, 4 fvrier 2008, p 20, notamm. p 22.
25
des fonds propres : Avec le nouveau dispositif prudentiel, les dcisions d'octroi de crdit
deviennent plus formelles et les plus petites entreprises vont tre touches(...)91 . Ce
resserrement du crdit, est d une rvaluation des risques par le banquier ; en raison de
la crise financire, Monsieur Richard, prsident fondateur du groupe d'imprimerie Sego 92,
constate qu' il y a un cart flagrant entre l'industriel ou le dirigeant d'entreprise qui prend
des risques en permanence et l'interprtation que s'en fait le banquier qui opte pour la
prudence93 , et estime que dans le contexte de crise gnrale d'aujourd'hui, la
conversation est plus dlicate . Monsieur Vignot, PDG des Laboratoires Prodene Klint,
spcialiss dans la fabrication de cosmtiques et antiseptiques 94 regrette ainsi que les
banques ne comprennent pas qu'un industriel lorsqu'il prend le risque de doubler sa
production, risque de produire temporairement des bilans moins bons . La crise financire
pse sur les relations banques-entreprises, et les dirigeants s'attendent ce que les
dispositions de resserrement de crdit et les diminutions de facilits s'accentuent . Car le
banquier fonde notamment sa dcision d'octroi de crdit sur la note donne l'emprunteur.
Si certaines banques ne se rfrent qu' la notation interne, en particulier HSBC CCF,
qui ne prtera pas une entreprise note 8, 9 ou 10, notes qui correspondent une
entreprise en difficult ou dj en dfaut95 , d'autres en revanche prennent en compte
d'autres facteurs, de sorte qu'elles procdent l'analyse de l'opration, de son montant, de
sa maturit 96. Monsieur Philippe Bissires prcise que le banquier, au sein de la Bred, se
concentre sur la nature des crdits et les garanties qui sont apportes par l'entreprise .
Les dirigeants constatent notamment que leurs relations avec les banques se sont
amliores sur le plan humain, se retrouvant en face d'interlocuteurs plus ractifs
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attentifs aux activits et aux rsultats 98. Les banquiers font ainsi davantage de contrles et
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mettent en garde les dirigeants. Ceux-ci constatent nanmoins qu' il faut de plus en plus
multiplier les banques partenaires car elles ont tendance limiter leur participation
l'investissement99 .
18. Les effets de la crise. La crise financire a donc des rpercussions sur l'apprciation du
risque par les banques, et par l mme sur les chefs d'entreprises qui ptissent de la perte de
confiance des banquiers. Les banques refusent de plus en plus d'accorder des financements,
et lorsque le crdit est consenti, son cot est de plus en plus lev. Le taux d'intrt auquel
les banques empruntent ayant nettement augment, celles-ci rpercutent cette hausse sur les
entreprises clientes par une augmentation de leurs marges. Les marges ont ainsi t en
moyenne, multiplies par deux ou trois, toutes tailles d'entreprises confondues, sur les
nouveaux crdits100. Cette hausse a, en premier lieu, t ressentie par les grandes entreprises,
avant qu'elle ne touche les entreprises de taille plus moyenne et les PME101, de sorte
qu'aujourd'hui, toutes les entreprises sont touches par cette hausse du cot du crdit.
L'accs au crdit fait donc l'objet d'un durcissement. Si Monsieur Jean-Paul Betbze, chef
conomiste chez Crdit Agricole, en dbut d'anne 2008, observait qu' en Europe les
difficults plus grandes des banques pour se refinancer ne devraient pas entraner de
restriction trop forte du crdit aux entreprises. Les tablissements financiers se livrent en
effet une concurrence farouche et devraient tout au plus se montrer un peu plus
slectifs102 , il est aujourd'hui constat que les banques oprent un vritable resserrement du
crdit : les banques s'attachent davantage au suivi des risques, n'accordant leur confiance
que sous respect de nombreuses conditions, ce dont les entreprises ptissent. Toutefois, les
accords de Ble II, selon les tudes conomiques, devraient, en dehors de toute conjoncture
de crise, amliorer le financement des entreprises. Il est constat que les banques,
maintiennent leurs engagements des entreprises qui rencontrent des difficults (entreprises
cotes 5 c'est--dire entreprises qui restent solvables mais qui sont les plus risques)103. Il est
galement observ que devant une difficult d'une entreprise, il est rare que les banques
imposent une tarification plus exigeante. Ds lors, la hausse actuelle du cot du crdit ne
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Pierre RICHARD, prsident fondateur du groupe d'imprimerie Sego, 85 millions d'euros de chiffre
d'affaires, in M. KINDERMANS, Banquiers et chefs d'entreprises : une relation complexe. Option Finance
n 989, 15 juillet 2008, p 16 et s, notamm. p 35.
S. GAOUAOUI, La hausse du cot du crdit se confirme, Option Finance n 989, du 15 juillet 2008, p 10.
S. GAOUAOUI, La hausse du cot du crdit se confirme, Option Finance n 989, du 15 juillet 2008, p 1011.
Propos recueillis par F. GARROUSTE, in Les entreprises doivent-elles craindre un crdit crunch ? Option
Finance n 966 du 4 fvrier 2008, p 20, notamm. p 21.
G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 93.
27
semble tre due qu' la crise financire qui touche l'conomie franaise. Mais il est
galement observ que les tablissements de crdit orienteront leurs ngociations, davantage
sur le gel des concours et des conditions d'octroi, ainsi que sur la recherche de garanties
supplmentaires104.
19. Problmatique. Le risque est donc l'lment dterminant pour le banquier dans la
dcision d'octroi de crdit, tant au niveau de son cot que des conditions d'accs. Or le
risque de crdit ne doit pas justifier le refus d'un banquier de fournir du crdit, par simple
prcaution, ou prudence. Le droit se doit d'intgrer la prise de risque dans la fourniture de
crdit. C'est ce qu'a fait le lgislateur dans le nouvel article L 650-1 du Code de commerce,
en ngligeant certains prjudices causs aux tiers, pour des raisons d'intrt conomique
gnral. Et comme le souligne Monsieur Perruchot-Triboulet, ce droit de prendre des
risques doit s'accompagner du droit de ne pas tre inquit 105, qui se traduit, dans le droit du
crdit, d'une part par la dpnalisation de l'usure, et d'autre part, mais surtout, par le nouveau
principe
d'irresponsabilit
du
crancier
dispensateur
de
concours.
Ce
principe
d'irresponsabilit, nouvellement intgr dans le droit positif, ne fit pourtant pas l'unanimit
au sein des rangs du Parlement : de vives critiques ont t souleves, allant jusqu' invoquer
l'inconstitutionnalit du texte. Le Conseil constitutionnel a donc t saisi, et dclara la
conformit du nouvel article L 650-1 la Constitution106. Le texte tait donc adopt, et est
entr en vigueur le 1er janvier 2006. Comme le souligne Monsieur Dorlac, l'objectif du
dispositif de l'article L 650-1 du Code de commerce, est de scuriser les cranciers qui
prennent le risque de soutenir l'entreprise en difficult. Il peut s'agir : soit de moratorier
dans le cadre du mandat ad-hoc et de la conciliation des concours bancaires chus ou
dnoncs, soit d'accorder le maintien des concours bancaires existants, soit d'accorder de
nouveaux concours bancaires en vitant toute fourniture de concours ruineux en priode
suspecte toujours rprhensible au plan pnal, par la complicit de banqueroute 107. Cette
nouvelle mesure peut ainsi tre rvlatrice d'une vritable rvolution au sein de notre
droit. En effet, elle rompt dfinitivement avec le droit antrieur, drogeant ainsi au
sacro- saint principe rpublicain de responsabilit de chacun devant ses actes, qui
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G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 94.
V. PERRUCHOT-TRIBOULET, Le financement des entreprises dans un nouveau Code des activits
conomiques, LPA 7 septembre 2007, n 180, p 3 et s, notamm. p 7.
Conseil constitutionnel N 2005-522 DC du 22 juillet 2005, publie au JO du 27 juillet 2005, p 12225.
T. DORLAC, Le banquier et la nouvelle loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, LPA, 22 septembre 2006,
n 190, p 7 et s., spc. p 7.
28
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110
A-F. ZATTARA-GROS, La loi de sauvegarde article par article, article L 650-1 du Code de commerce,
LPA, 9 fvrier 2006, n29. La rforme des procdures collectives, La loi de sauvegarde article par article,
sous la direction de F-X. LUCAS et H. LCUYER, LGDJ, 2006, p 412-419.
R. DESCARTES, Mditations mtaphysiques, (premire mditation) : Hatier, 1999, p. 21
G. BRMOND, et E. SCHOLASTIQUE, Rflexions sur la composition des comits de cranciers dans les
procdures de sauvegarde et de redressement judiciaires, JCP E n 10, 9 Mars 2006, 1405.
29
bancaire dans bien des domaines. Une premire partie prsentera par consquent
l'allgement de la responsabilit bancaire raison des concours une entreprise en
difficult, alors qu'une seconde partie permettra de dmontrer le caractre relatif du principe
d'irresponsabilit consacr, et donc le maintien de la responsabilit bancaire l'gard des
entreprises en difficult. Le pendant de cet incroyable allgement de la responsabilit
bancaire raison des concours aux entreprises en difficult (I), est par consquent
l'incontournable maintien de celle ci (II).
30
PARTIE I. L'ALLGEMENT DE LA
RESPONSABILIT BANCAIRE
RAISON DES CONCOURS AUX
ENTREPRISES EN DIFFICULT
31
21. Une mesure en faveur du crdit. L'article L 650-1 du Code de commerce est l'invit
surprise de la rforme. En effet, les travaux prparatoires de la loi de sauvegarde ne
laissaient en aucune manire figurer l'apparition d'une telle mesure. Les avant-projets de loi
n'envisageaient pas ce type de disposition en faveur des cranciers dispensateurs de
concours. Celle-ci n'est apparue que lors du projet de loi de 2004. Mais si elle n'a vu le jour
que tardivement dans l'laboration de la rforme du droit des entreprises en difficult, elle
n'en est pas moins une disposition essentielle, qui est susceptible d'emporter de nombreuses
consquences dans divers domaines. En effet, comme l'annonce le Professeur Legeais, ce
texte va devenir un texte phare pour le droit du crdit, le droit de la responsabilit
bancaire et le droit des srets111 . L'article L 650-1 du Code de commerce, ainsi
nouvellement intgr dans le droit des entreprises en difficult par la loi de sauvegarde des
entreprises du 26 juillet 2005, rglemente de faon indite, la responsabilit des cranciers
dispensateurs de crdit. Le lgislateur pose un principe d'irresponsabilit des cranciers
dispensateurs de crdit du fait de l'octroi de concours financiers. Il se donnait pour objectif
de promouvoir la fourniture de crdit aux entreprises, au moyen d'une plus grande scurit
juridique. Les banquiers, craignant une condamnation pour soutien abusif, n'osaient plus,
semble-t-il, accorder des crdits. Il convenait donc, selon le gouvernement, de mettre un
terme cette crainte, par le cantonnement de la responsabilit. Car le crdit est le sang
sinon le nerf de l'conomie112 . Le financement des entreprises par le crdit bancaire est
indispensable la survie de celles-ci : le crdit c'est l'oxygne de l'entreprise, et son
puisement entrane inluctablement la mort de celle-ci113 . La sauvegarde des entreprises
par l'incitation au financement est le but recherch. Ce mouvement s'inscrit en outre dans la
ligne des lgislations anglo-saxonnes, empreintes de libralisme conomique. Toutefois,
dans le respect du droit constitutionnel franais, la responsabilit du banquier n'aurait su tre
supprime totalement. Le principe de non responsabilit devait ncessairement tre assorti
de limites. La fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, et la prise de
garanties disproportionnes aux concours, sont les trois exceptions ; trois hypothses qui, si
elles sont censes encadrer strictement la responsabilit du banquier, sont si imprcises que
la scurit juridique tant recherche ne sera qu'illusion et les consquences sur la fourniture
111
112
113
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n42, 20 octobre 2005, tude
1510, p 1747.
F. DERRIDA, Rapport gnral, in Responsabilit du banquier : aspects nouveaux, Travaux de l'association
Henri Capitant, tome XXXV, Economica 1984, p 20, n 3.
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de loi de
sauvegarde des entreprises, D 2005, n 20, chron. p 1358 et s., spc. p 1360.
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PH. MARINI, Commission des finances pour le Snat, Avis n 355 du 26 mai 2005
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Cf supra.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Les intentions de rforme des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985,
LPA 6 septembre 2000, n178, p 6 et s.
Dcret n 98-1232 du 29 dcembre 1998, JO 30 dcembre 1998, p 19906, pour modifier le dcret n851388 du 27 dcembre 1985, afin de rtablir la liste des cranciers de l'article 40 et d'imposer aux
mandataires de dresser un rapport de liquidation et le dcret n85-1389 du 27 dcembre 1985, afin de
renforcer les contrles exercs sur les professionnels.
Dcret n 99-656 du 30 juillet 1999, compltant le premier dcret du 27 dcembre 1985, afin de dfinir les
effets de l'interdiction d'mettre des chques frappant le dbiteur, et les effets de la suspension de cette
mesure d'interdiction.
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de janvier 2004138. Ainsi, fin 2003, un avant projet de loi de sauvegarde des entreprises est
fix et prvoit de nombreuses dispositions tendant l'amlioration des procdures.
Nanmoins, ce texte ne prsente pas de dispositions tendant la modification du rgime du
soutien abusif bien souvent reproch aux cranciers ayant consenti des concours financiers
la socit dbitrice, bien que certains groupes de travail, lors de l'laboration aient voqu le
problme. Notamment la Fdration professionnelle Banque Finances Assurance139, qui
rdigea un rapport sur la rforme du droit des entreprises en difficult, et le remit au
Ministre de l'Economie et des Finances, Monsieur Francis Mer, en octobre 2003. Dans ce
document, les rdacteurs ont propos diverses mesures caractre financier, afin de rduire
le nombre de liquidations. Ils estimaient par ailleurs que le succs de la rforme devait
passer notamment par la rvision du rgime du soutien abusif dans un sens raliste . En
outre, un rapport d'information140, dpos la prsidence de l'Assemble Nationale le 11
fvrier 2005, en conclusion des travaux d'une mission d'information141 constitue le 16
octobre 2002, charg de rflchir sur la rforme du droit des socits et le traitement des
entreprises en difficult, montre aux travers de nombreuses auditions, notamment l'audition
de Mesdames Obolensky, directrice gnrale de la Fdration bancaire franaise, et Bac142,
directrice juridique, que la cration d'un dialogue entre le dbiteur et ses banquiers, est
indispensable, afin de restaurer la confiance dans leurs rapports. Elles ont dnonc en outre
le rgime du soutien abusif, comme tant un frein la fourniture du crdit : ce qui nuit au
financement des PME et la prennit des entreprises, c'est bien cela ! (le soutien abusif) .
Madame Obolensky, relve que le projet de loi est labor pour scuriser la banque
quand elle veut bien entrer dans le dialogue . Le banquier prteur n'est pas, par ailleurs, un
investisseur en capital-risque : prendre des risques en capital n'est pas le mtier du
banquier . Le Prsident du Conseil suprieur de l'ordre des experts-comptables, galement
prsident de la compagnie des commissaires aux comptes de Paris, dressait le mme
constat : l'habitude des banques n'est malheureusement pas de prter. Je ne leur jette
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142
P-M. Le CORRE, Les modifications rsultant de l'examen par le Conseil d'tat du projet de loi de
sauvegarde des entreprises, Gaz. Pal. 23-25 mai 2004, p 2 et s.
Rforme du Droit des entreprises en difficult, UMP, Fdration professionnelle Banque-FinancesAssurance, Groupe de travail compos de F. BILLOT, Prsident, D-J CASSAGNE, O. De GALZAIN,
D. GARDINAL, P. HAREL-COURTES, O. De POMMERY, H. SAINT-SAUVEUR, H. ULRICH, avec la
collaboration de M. GARDELLLA
Rapport d'information n 2094, dpos en application de l'article 145 du rglement, par la Commission des
lois constitutionnelles, de la lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique.
Mission d'information sur la rforme du droit des socits, compose de M. P. CLEMENT, Prsident, MM.
J-A BENISTI, J. BIGNON, E. BLANC, M. BONNOT, C. CARESCHE, G. FENECH, A. GERIN,
P. HOUILLON, M. HUNAULT, S. HUYGHE, V. LUREL, A. MARSAUD, A. MONTEBOURG,
X. De ROUX, Mme S. ROYAL, MM. R. SALLES, J.-P. SOISSON, A. VIDALIES, J.-L. WARSMANN.
Sance du Mercredi 2 juin 2004, procs verbal aux pages 63 et suivantes du rapport d'information.
40
144
145
W. NAHUM, Rapport d'information sur la rforme du droit des socits et le traitement de l'entreprise en
difficult de la Commission des lois de l'Assemble nationale, dpos le 11 fvrier 2005, Doc. Assemble
nationale n 2094, p 129.
V. Actualit lgislative Dalloz 2004, p 1436.
P-M. Le CORRE, Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises, D 2005, suppl. au n 33, p
2299.
41
soutien abusif146. Ils ont t entendus. En effet, l'article 8 du projet de loi du 12 mai 2004
prvoit une diminution du risque de soutien abusif dans le cadre de la procdure de
conciliation : Les personnes qui consentent, dans l'accord mentionn l'article L. 611-7,
un crdit ou une avance au dbiteur en vue d'assurer la poursuite d'activit de l'entreprise
et sa prennit, sont payes, pour le montant de ce crdit ou de cette avance, par privilge
toutes crances nes avant l'ouverture de la conciliation, dans les conditions prvues aux
articles L. 622-15 et L. 641-13. Ces personnes ne peuvent, sauf fraude ou comportement
manifestement abusif de leur part, tre tenues pour responsables des prjudices subis du
fait des concours consentis du fait d'un accord homologu. Ainsi, les personnes ayant subi
des prjudices ne pourront engager la responsabilit de ceux qui leur ont consenti des
concours dans le cadre de l'accord homologu. Une exclusion de responsabilit est donc
accorde ces derniers. Mais quelles en sont les raisons et les motivations ? Le Garde des
Sceaux a dit, lors de l'expos des motifs, que : Dans la procdure de conciliation, le
financement de lentreprise intervient dans le cadre de ngociations au cours desquelles la
situation est tudie par toutes les parties. Ds lors quelles sont parfaitement informes, il
napparat pas raisonnable de leur confrer la mme facult quen droit commun
dinvoquer lencontre de lun des cranciers une faute ne de lapparence trompeuse de
solvabilit confre par loctroi dun financement. Il convient seulement de rserver la
fraude ou le comportement manifestement abusif dun crancier . En effet, l'objectif
majeur du projet de loi est la sauvegarde . Pour atteindre cet objectif, il faut faire en sorte
que les cranciers continuent croire en l'entreprise dbitrice, et la financer par des
apports en trsorerie, afin que son activit se poursuive. C'est ce que prvoit la procdure de
conciliation. Et afin de les y inciter, un privilge de paiement 147 leur est octroy, ainsi qu'une
limitation de leur responsabilit en cas de prjudices subis du fait de ces concours.
Cependant, cette disposition insre dans le projet de loi de sauvegarde ne fait pas
l'unanimit. Les dbats, lors de l'examen du texte aux assembles, dmontreront toute la
complexit de l'insertion de cette disposition.
146
147
Cf supra.
Ce que l'on nomme le privilge de New Money.
42
43
saisie pour avis, a nomm rapporteur Monsieur Jrme Chartier, le 26 janvier 2005, dont
l'avis n 2099 a t dpos le 15 fvrier 2005. Le projet de loi a ensuite t discut en sance
publique l'Assemble nationale ds le mois de mars 2005.
34. Les amendements des commissions. On a pu voir prcdemment les nombreuses
requtes des professionnels du milieu bancaire aux fins de rduction de la responsabilit
pour soutien abusif, responsabilit qui les dissuade de prendre des risques et de collaborer
avec une entreprise en difficult. Selon le rapport n2095148 de Monsieur Xavier De Roux,
l'apptence des tablissements de crdit consentir des concours nouveaux des
entreprises en difficult est non seulement normalement rduite par leur aversion pour le
risque, particulirement lgitime lorsque l'entreprise a d demander l'ouverture d'une
procdure de conciliation, mais de surcrot encore plus limite par la crainte que leur
responsabilit soit engage au titre de la notion jurisprudentielle de soutien abusif .
Toutefois, il faut noter la grande tolrance dont les juges font preuve en la matire ; la
jurisprudence, ces dernires annes, n'a eu de cesse de limiter la responsabilit la runion
de conditions et de critres, rduisant d'autant le nombre de condamnations. Monsieur
Xavier De Roux estime que si les cas de contentieux de cette nature sont rares, leur
porte n'en est pas moins grande au titre de leur effet dissuasif et est donc favorable la
disposition prsente l'alina 2 de l'article 8 : la limitation des cas susceptibles d'engager la
responsabilit du financier pour soutien abusif. Celui-ci se limite en effet deux hypothses
de mise en cause de la responsabilit du banquier : la fraude et le cas de soutien
manifestement abusif. La seconde hypothse, dont les termes sont particulirement
imprcis, a conduit la Commission claircir la notion. En effet, le terme manifestement
est couramment utilis par le lgislateur149, en procdure civile, en matire de responsabilit
pnale, ou dans le droit des entreprises en difficult. Cet adverbe cre le droit de
l'vidence, celui o la preuve n'a pas de place et o le sens commun suffit . Il appelle une
apprciation subjective du juge sur les lments de fait. Sur ces observations, Monsieur
148
149
Rapport n 2095 prsent par M. X. De ROUX, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la
lgislation, et de l'administration gnrale de la Rpublique, sur le projet de loi (n1596) de sauvegarde des
entreprises, du 11 fvrier 2005, article 8 Avantages accords aux apporteurs de capitaux pour la poursuite
de l'activit, p 129 et s.
NCPC art. 524, violation manifeste du principe du contradictoire ; Loi du 10 juillet 2000, relative la
dfinition des dlits non intentionnels : violation manifestement dlibre d'une obligation particulire de
scurit ou de prudence impose par la loi ou le rglement C. Pn. Art. 121-3, 221-6, 222-19 et 322-5 ;
Loi du 10 juin 1994 : redressement manifestement impossible (C. Com. Art. L 622-1 ancien)
Cf Rapport n 2095 prsent par M. X. De ROUX, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de
la lgislation, et de l'administration gnrale de la Rpublique, sur le projet de loi (n 1596) de sauvegarde
des entreprises, du 11 fvrier 2005, article 8 Avantages accords aux apporteurs de capitaux pour la
poursuite de l'activit, p 129 et s.
44
37. La vigueur des dbats parlementaires. Lors des sances du 1er mars 2005, Monsieur
Dominique Perben, Garde des Sceaux, fit une prsentation des objectifs de la rforme du
droit des entreprises en difficult. Il fit remarquer le manque de scurit conomique, de
150
151
152
45
scurit de l'emploi et de scurit juridique du droit et des procdures, tel que ce manque
existait avant la rforme. Il met donc l'accent sur l'anticipation afin de redonner confiance.
La scurit et la confiance sont pour lui la cl de la croissance. La confiance est notamment
indispensable en matire de fourniture de crdit pour la poursuite de l'activit de l'entreprise
qui connat des difficults. Le Garde des Sceaux a par ailleurs soulign la particularit de la
France en matire de crdit153. Ainsi a-t-il expos le constat d'une plus grande pratique du
crdit fournisseur par rapport au crdit bancaire. Or, ce sont les banques qui peuvent
apporter le plus rapidement leurs concours une entreprise en difficult : Rapprochons les
banques des PME, les fournisseurs y gagneront . L'objectif majeur de la rforme en ce
domaine est de donner une plus grande scurit juridique aux banques qui dcident d'aider
l'entreprise en difficult et cela passe notamment par la limitation des ventuelles
accusations de soutien abusif . Le Garde des Sceaux qualifie ce nouveau rgime de
gagnant-gagnant . Toutefois, le projet n'est pas accueilli de faon unanime par les
dputs. Les avis sont, en effet, trs divergents sur la ncessit d'une limitation de la
responsabilit pour soutien abusif. Si certains sont trs favorables au projet, un texte
intelligent, novateur et courageux154 , un texte de bon sens155 , un projet de loi
courageux et raliste156 , bien qu'ils ne soulvent pas particulirement la question du
soutien abusif, la suite des dbats, dans le cadre de la discussion gnrale, montre dj la
rticence d'autres dputs pour cette mesure. En effet, une exception d'irrecevabilit de
l'article 8 du projet de loi, dpose en application de l'article 91, alina 4, du rglement, est
souleve par Monsieur Ayrault et des membres du groupe socialiste. Ils reprochent l'article
8, une atteinte au principe d'galit entre cranciers publics et cranciers privs de par le
privilge de paiement octroy aux apporteurs d'argent frais, et une atteinte au principe de
responsabilit dans l'alina 2. Monsieur Montebourg a galement eu recours la question
pralable afin de soulever le dbat sur l'article 8 et la place des banques, notamment quant
la restriction de la notion de soutien abusif, au privilge de paiement et l'aggravation du
rgime des cautions. L'exception d'irrecevabilit et la question pralable ont nanmoins t
toutes deux rejetes par l'Assemble. Puis, les dbats ont repris en sance publique le
mercredi 2 mars 2005, avec l'intervention de nombreux dputs. Monsieur Michel Vaxs a
153
154
155
156
46
soulev notamment le fait que par les articles 8 (privilge de conciliation et limitation de la
responsabilit pour soutien abusif) et 34 (rgles du rang de paiement des crances), les
banques et les tablissements financiers sont doublement privilgis par leurs srets et par
le privilge de paiement qui leur est accord, par rapport aux simples cranciers
chirographaires. Certains ont mme parl de super-privilge157 . Selon lui, c'est l'intrt
priv des cranciers qui guide toute cette rforme et qui prime sur les autres intrts en
prsence . Monsieur Pascal Terrasse estime, lui aussi, que le texte a t rdig dans le
seul souci de satisfaire la communaut bancaire , le projet renforant la dpendance des
PME l'gard de leurs crditeurs et la discrimination en matire d'accs au crdit, puisque,
dit-il, les cranciers bancaires sont leur seule source de financement externe et que
l'octroi du crdit se fait selon une segmentation et une tarification fondes essentiellement
sur la taille de l'entreprise. Monsieur Grard Charasse, quant lui, commence son
intervention en reformulant l'intitul du projet de loi : il parle de sauvegarde des
banques , afin de dmontrer son profond dsaccord avec les mesures prises dans le projet.
Pour Monsieur Bapt, la procdure de conciliation accorde une position dominante et
protge aux organismes de crdit. L'ouverture de cette procdure aurait un triple intrt
pour les banquiers puisqu'elle scurise le nouvel apport en trsorerie par le privilge de
paiement, les protge contre le soutien abusif, et les amnistie pour toutes les actions
antrieures la date de cessation des paiements. Monsieur Bapt redoute que l'objectif de la
conciliation ne soit ainsi dtourn par les banques. Aussi s'agirait-il, au vu des observations
portes contre le projet de loi lors de la discussion gnrale l'Assemble, d'une loi pour les
banques et non d'une loi pour l'emploi.
b. L'examen des articles
38. Premire phase : l'article 8. L'examen des articles, lors des sances suivantes, va
amplifier le dbat sur le soutien abusif. En effet, Monsieur Paul Giacobbi158 dnonce la
maladresse du texte en matire de soutien abusif, qui serait aggrav par les divers
amendements. Monsieur Arnaud Montebourg159, s'insurge mme contre le texte. Il estime
que l'article 8, qui prvoit une exonration de responsabilit pour les tablissements
bancaires, est inconcevable et inconstitutionnelle ; Seul le Prsident de la Rpublique
chappe toute responsabilit, en vertu de la Constitution . Il conteste d'ailleurs la
157
158
159
Expression employe par Arnaud MONTEBOURG, Dbats l'assemble nationale, mercredi 2 mars 2005.
Discours de Monsieur Paul GIACOBBI, dbats assemble nationale, 1 sance du Jeudi 3 mars 2005.
Discours de Monsieur Arnaud MONTEBOURG, dbats assemble nationale, 1 sance du Jeudi 3 mars
2005.
47
que : Ces
personnes
ne peuvent,
sauf fraude ou
comportement
intentionnellement abusif de leur part, tre tenues pour responsables des prjudices subis
du fait des concours consentis . La Commission des lois, selon le rapporteur Xavier
De Roux, suggre notamment l'insertion de trois cas de responsabilit162 reprenant la
jurisprudence : la fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur et la prise de
garanties disproportionnes, cela afin d'obtenir une dfinition claire (qui permette) de
sortir de l'imbroglio juridique actuel . Le gouvernement a par ailleurs mis un avis
favorable cet amendement qui prcise la nature de la faute engageant la
160
161
162
48
responsabilit : une faute lourde , qui peut tre constitue dans trois cas. Votre
amendement constitue un juste quilibre entre la ncessit de ne pas dcourager les
apporteurs de crdits aux entreprises et les principes gnraux du droit de la
responsabilit ; alors que Monsieur Montebourg dnonce de son ct, ce cinquime
cadeau de l'tat au systme bancaire . Ces trois exceptions l'irresponsabilit font par
ailleurs l'objet de nombreuses critiques163, amenant certains proposer d'autres cas de
responsabilit notamment celui pour octroi, par la banque, de concours en toute
connaissance de cause alors que la situation de l'entreprise tait dj compromise164 .
D'autres dnoncent le sens du texte : l'article 142 bis pose un principe d'irresponsabilit et
trois exceptions. Or, selon eux, le texte devrait poser un principe de responsabilit assorti
d'exceptions165. En dfinitive, lors du vote, l'amendement 602 est adopt 37 voix contre 7.
Les dbats l'Assemble nationale se sont termins le 9 mars 2005, par l'adoption du projet
de loi166 en premire lecture. Les dputs ont supprim 39 articles et insr 19 articles
additionnels. Cependant, ni l'esprit du texte ni sa structure n'ont t modifis. Le texte a
ensuite t transfr au Snat afin qu'il procde son tude.
163
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165
166
167
Notamment quant l'utilit de la prcision quant la fraude, ou l'imprcision quant la disproportion des
garanties.
Intervention de Pierre CARDO, dbats l'Assemble Nationale du 8 mars 2005.
Intervention d'Alain VIDALIES, dbats l'Assemble Nationale du 8 mars 2005
Projet de loi TA n 392, petite loi ,
J-J HYEST, Commission des lois pour le Snat, Avis n335 du 11 mai 2005.
49
conomiques pour le Snat a rendu, elle aussi, un avis 168 favorable au texte adopt par
l'Assemble Nationale, ne modifiant d'aucune sorte les dispositions relatives la limitation
de la responsabilit pour soutien abusif. La Commission des finances169, quant elle, a
souhait, dans son avis, faire une tude approfondie de l'article 142 bis nouveau. Aussi a-telle tudi le droit existant, le dispositif prsent par l'Assemble Nationale et mis quelques
observations. Elle estime que l'impact de la mesure prvue l'article 142 bis est
relativiser : en effet, ct de cette initiative du gouvernement tendant rduire le risque
pour les banques dans le cadre des procdures collectives, a t mis en place un systme de
standardisation et de normalisation de l'analyse du risque de crdit par les banques ; on a
donc d'un ct, une mesure limitant la responsabilit afin d'encourager les concours
bancaires, de l'autre des mesures tendant une meilleure analyse du risque client, afin de
limiter la prise de risque.
42. L'insertion d'un quatrime cas de responsabilit, rejet par la Commission. La
Commission des Finances suggre, afin de prciser les cas de responsabilit, un
amendement (n 204) insrant un quatrime cas : la connaissance par le banquier de la
situation irrmdiablement compromise. En effet, cet lment constituait un critre de
premier ordre dans la reconnaissance de la responsabilit du banquier par la jurisprudence.
Toutefois, cet amendement a t retir, et celui tendant la suppression de l'article 142 bis,
propos par certains, n'a pas t adopt en commission.
2. Lecture du texte et discussion en sance publique
43. Des dbats raisonns. La discussion du projet de loi au Snat s'est droule les 29 et 30
juin 2005. L encore les dbats ont t anims. Ils ont t ponctus d'une exception
d'irrecevabilit, invoquant une atteinte un principe du droit du travail, l'atteinte au principe
d'galit et au principe de responsabilit, et d'une question pralable dans le cadre de la
discussion gnrale sur le texte de rforme. Celles-ci ont t rejetes. Ainsi, mme si la
discussion gnrale a montr l'existence de rticences de quelques snateurs, d'autres
approuvent les mesures prises par le gouvernement et votes par l'Assemble nationale.
Les nouvelles dispositions introduites par le projet de loi vont donc dans le bon sens 170 .
Toutefois, ceux-ci relvent la complexit du texte, qui tait cens au dpart, simplifier les
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169
170
CH. GAUDIN, Commission des Affaires conomiques pour le Snat, Avis n 337 du 11 mai 2005.
PH. MARINI, Commission des finances pour le Snat, Avis n 355 du 26 mai 2005.
Discours de Monsieur Y. DETRAIGNE, discussion en sance publique, discussion gnrale sance du 30
juin 2005.
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51
LOI n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises NOR: JUSX0400017L ; J.O n 173 du
27 juillet 2005 p 12187
52
banques et des autres cranciers du dbiteur. L'article L 650-1 du Code de commerce, aprs
son adoption, a attir l'attention de nombreux auteurs, qui ont en quelque sorte dbattu sur le
sujet, comme l'on fait les dputs et snateurs. La doctrine s'est empare du texte. En effet,
afin de comprendre l'intensit des dbats portant sur le texte avant son adoption, il convient
de dfinir le contexte dans lequel il a t pens et rflchi et ce qui a pouss certains
invoquer l'inconstitutionnalit de la disposition. Ds lors, notre rflexion portera d'une part
sur la lgalit du texte par rapport aux lgislations trangres ( 1) et d'autre part sur sa
conformit aux normes qui lui sont suprieures (2).
178
179
53
Bankrupty Act, afin d'laborer la procdure de sauvegarde. La loi s'est inscrite, pour certains
points, dans un mouvement de libralisme conomique. C'est dans cette perspective que la
disposition qui nous amne ces dveloppements, a t rdige. En effet, nous l'avons vu,
l'objectif premier de cette disposition tait de promouvoir le financement par la voie
bancaire des entreprises franaises, qui tait largement infrieur au financement provenant
du crdit fournisseur. La France ne souhaitait plus voir s'effondrer des entreprises cause
d'une trop grande pression exerce sur les banquiers par la menace de la responsabilit pour
soutien abusif. Si la France a, a priori, modifi en profondeur sa vision du rle des banques
en reconnaissant un principe d'irresponsabilit ou de non responsabilit180 par le biais
de sa lgislation, nombreux sont encore les pays reconnatre cette responsabilit de faon
jurisprudentielle. En procdant une tude de lgislation compare, il convient de noter que
la France semble tre la seule s'tre dote d'une pareille mesure. Les autres pays s'en sont
tenus, pour ceux reconnaissant le principe d'une ventuelle responsabilit du banquier
dispensateur de crdit (A), un principe jurisprudentiel. Ceux, au contraire, qui ne
reconnaissent pas cette responsabilit ou du moins pas au mme titre (B), se fondent sur
l'incompatibilit de cette vision avec leur lgislation et leur politique conomique.
181
182
A ce stade de la rflexion, il n'est pas encore possible de choisir le terme le mieux adapt la situation
relle, seule une tude approfondie de la disposition nous permettra de nous positionner.
C. Luxembourg, 5 avril 2001, Codex, 6/2001, p 178, et 23 mai 2001, DAOR 2003/66, p 62.
O. POELMANS et D. BLOMMAERT, Jurisprudences belge et luxembourgeoise, Gaz. Pal. Droit bancaire,
27-31 mars 2005, p 38 et s., notamment p 40.
54
la banque de les informer afin qu'elles s'engagent en toute connaissance de cause. Toutefois,
l'apprciation par les juges de la responsabilit du banquier est soumise de nombreux
paramtres, de sorte qu'elle est peu souvent reconnue183. Quant au principe de la
responsabilit dlictuelle du banquier l'gard des tiers, il a t admis il y a presque trente
ans par la jurisprudence, par un jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, le
26 avril 1978, confirm par un arrt de la Cour Suprieure de Justice de Luxembourg, du 5
novembre 1980184. Cette responsabilit est par ailleurs reconnue dans le cadre de l'octroi de
crdit, mais aussi de son maintien ou de sa dnonciation, sur le fondement de l'article 1382
du Code civil185. Le tiers, dans cette hypothse reproche la banque d'avoir cr une fausse
apparence de solvabilit du dbiteur. Ce principe reste appliqu aujourd'hui.
49. La Belgique. Le Luxembourg et la Belgique fonctionnent avec le mme rgime de
responsabilit. Ainsi la responsabilit du banquier est reconnue de manire similaire par les
juridictions belges. Elle est ainsi admise l'gard du crdit186, et l'gard de la caution187.
Dans le cadre de la responsabilit du banquier l'gard des tiers, une ancienne jurisprudence
de 1978188 en pose le principe, fond sur l'article 1382 du Code civil. Le banquier engage sa
responsabilit en octroyant un crdit un commerant en tat de cessation des paiements,
s'il connat ou devait connatre le caractre irrmdiable de la situation du crdit. La
solution est la mme en cas de maintien de crdit189, et de rupture abusive190. Il s'agit ainsi
d'une solution identique celle qui s'appliquait en France, avec la thorie du soutien abusif.
Il semble, en outre, que la jurisprudence Laroche191 ait t transpose en Belgique, accordant
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Voir C. Luxembourg, 14 mars 2001, Codex 2001/5, p 138 et 20 mars 2002, DAOR, 2002/64, p 479.
CSJ Luxembourg, 5 novembre 1980, Feuille de liaison de la confrence St Yves, n50, mai 1981, p 44 ;
voir A. ELVINGER, J-M GODART, J. LINSTER, Rapport Luxembourgeois, in La responsabilit du
banquier : Aspects nouveaux, Travaux de l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p
O. POELMANS et D. BLOMMAERT, Jurisprudences belge et luxembourgeoise, Gaz. Pal. Droit bancaire,
27-31 mars 2005, p 38 et s., notamment p 41.
C. Anvers 21 novembre 2002, DAOR, 2003/66, p 69.
C. Lige 29 juin 2001, JT, 2001, p 864.
C Lige, 8 fvrier 2005, RDCB 2007, p 64, note J-P BUYLE et M. DELIERNEUX.
C. Lige 15 mai 2001, RPS 2002, p 68.
C. Bruxelles 26 mars 2002, JLMB 2003, p 966.
C. Lige, 30 septembre 2005, JLMB 2006, p 861.
Cass. com. 27 septembre 1978, cit par P.A. FORIERS, Le rle des cranciers et des institutions
financires dans la survie des entreprises en difficult en droit belge, colloque international FIEDA 2, 3 et 5
octobre 1981, p 58, n239.
B. SOINNE, Trait des procdures collectives, Litec 2 d. 1995, p 150, n245.
C. Bruxelles 14 septembre 2006, Dr. Banc. Et fin. 2007, p 40, voir notamment O. POELMANS,
Jurisprudences belge et luxembourgeoise, in Chronique de jurisprudence europenne : responsabilit
bancaire, Gaz. Pal. Droit bancaire, 9-11 septembre 2007, p 31 et 32.
Qui accorde au syndic, la qualit pour agir en responsabilit contre le banquier. Cass. com. 7 janvier 1976,
n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et J-P SORTAIS ; JCP G 1976 II 18327
note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976, I, 2786, note J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n
350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412,(journal n168, du 16 juin 1976) obs.
B BOULOC ; Revue Socits 1976, p 126, note A. HONORAT ;
55
au curateur reprsentant des cranciers la qualit pour agir contre un crancier faisant partie
de la masse192. Ce principe est encore d'actualit, la jurisprudence ayant rappel
rcemment193, les obligations incombant au banquier afin d'viter de causer un prjudice aux
tiers, soit en contribuant les induire en erreur sur la situation relle de l'emprunteur, soit en
accordant celui-ci les moyens de prolonger artificiellement la vie de son entreprise au
dtriment de ses cranciers.
50. Ainsi la Belgique, le Luxembourg et la France jusqu' il y a peu, fondaient le principe de
la responsabilit du banquier sur la faute de celui-ci tendant la rparation de tout
dommage. Il s'agit de sanctionner le comportement fautif du banquier, qui a soutenu de
manire abusive l'entreprise en difficult, et fonde sur le droit commun.
51. Le droit allemand. La France n'est pas le seul pays d'Europe s'attacher au sort des
entreprises en difficult, rflchir et dvelopper de nouvelles techniques visant trouver
un quilibre entre la sauvegarde des entreprises, le maintien de l'emploi et le respect du
cycle conomique. L'Allemagne a ainsi rform le droit de l'insolvabilit allemand, et mis
en place un nouveau code entr en vigueur le 1er janvier 1999. Cette rforme a t soumise
aux influences anglo-saxonnes. Le nouveau code prvoit ainsi le redressement de
l'entreprise en prenant en compte les intrts de l'actionnaire ou du dirigeant, et de
l'entreprise elle-mme. Ainsi, si les intrts des cranciers ne sont plus les seuls pris en
considration, la protection de ces cranciers n'en a pas t pour autant sacrifie car les
srets demeurent efficaces194 .
52. En Allemagne, de manire gnrale, il existe peu de jurisprudence concernant la
responsabilit des banques vis--vis des tiers pour les crdits qu'elles accordent195.
Toutefois, la jurisprudence a dvelopp certains principes de responsabilit des banques,
dans les hypothses dans lesquelles celles-ci octroient des crdits de redressement des
entreprises prouvant de graves difficults financires. Cet octroi pouvant induire les tiers
192
193
194
195
Voir P.A. FORIERS, Le rle des cranciers et des institutions financires dans la survie des entreprises en
difficult en droit belge, colloque international FIEDA 2, 3 et 5 octobre 1981, p 72, n 239, s'appuyant sur
un arrt Cour cassation belge 12 fvrier 1981.
C. Mons, 12 juin 2006, JLMB 2007, p 146. voir notamment O. POELMANS, Jurisprudences belge et
luxembourgeoise in Chronique de jurisprudence europenne : responsabilit bancaire, Gaz. Pal. Droit
bancaire, 9-11 septembre 2007, p 31.
Propos de M. M. GRAAFF, Particularismes des droits anglais et allemand de l'insolvabilit, in Les aspects
internationaux du surendettement , in Dossier : De l'endettement au surendettement des entreprises, des
ralits financires aux contraintes juridiques, Colloque du 16 dcembre 1998, Gaz. Pal. Septembreoctobre 1999, doctrine p 1388.
A. LUKE et T. SAUER, Les obligations d'information et de renseignement des banques en droit allemand,
Gaz. Pal. 9-11 septembre 2007, p 12 et s. , spcialement p 14.
56
57
d'avertissement l'gard de ses clients sur les risques inhrents l'octroi de crdit. La
banque n'encourt pas de responsabilit en principe du fait des risques inhrents l'opration
de crdit, ou de l'objet financ par le crdit. Le contrat de prt est conu comme un
contrat d'change travers lequel chaque partie poursuit ses propres intrts 199 . Le
principe demeure celui de la libert contractuelle. Il est permis tout individu d'effectuer
des oprations risques200. Ainsi, la banque, si elle doit s'assurer de la solvabilit de son
client, n'a pas lui faire part de ses doutes quant sa capacit de rembourser le prt.
Toutefois, si la banque fournit une information, un conseil sur les conditions du crdit,
l'opportunit du projet financer, etc... l'information fournie doit tre correcte, puisqu'elle a
t fournie en vertu d'un contrat de conseil201. En dehors de ces exceptions, la banque n'a pas
d'obligation d'information, sauf dans le domaine du financement de la promotion
immobilire et des investissements dans des fonds ou des immeubles, domaines dans
lesquels la jurisprudence a dvelopp quatre hypothses dans lesquelles une obligation
d'information est due faute de quoi la responsabilit de la banque pourra tre engage. Mais
ces hypothses restent exceptionnelles.
54. L'Italie. En Italie, il existe, comme c'tait le cas jusqu'en 2006, avec l'entre en vigueur
de la loi de sauvegarde, une jurisprudence constante reconnaissant la responsabilit du
banquier, pour octroi abusif de crdit, sur le fondement de l'article 2043 du Code civil
italien202. Ainsi, dans trois arrts rcents, datant du 28 mars 2006 203, la Cour de cassation
italienne (Corte supreme di cassazione) affirme que la conduite consistant maintenir en
vie artificiellement une socit insolvable au moyen de financements, ds lors que cette
conduite induit sur le march une perception errone de la situation financire et
conomique de la socit en cause, est illicite et source de responsabilit extra-contractuelle
pour la banque, indpendamment de la faillite ultrieure de la socit. Toutefois, dans ces
199
200
201
202
203
A. LUKE et T. SAUER, Les obligations d'information et de renseignement des banques en droit allemand,
Gaz. Pal. 9-11 septembre 2007, p 12.
Jurisprudence constante, BGH 28 fvrier 1989, IX ZR 130/88, NJW 1989, 1276.
OLG Stuttgart du 21 mars 2001, NJOZ (Neue Juristische Online Zeitschrift) 2001, 1305.
Traduction : Tout fait quelconque, dolosif ou commis par imprudence, qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer
Corte supreme di cassazione (ch. Civ. run.) 28 mars 2006, trois espces :
n7029 Italsemone S. r. l. en faillite c. Banca di Roma S. p. A. (www.dirittoefinanza.it/public/file/s7029)
n7030 Casillo Grani S. n. c. en faillite c. Banca Antoniana Popolare Veneta S. c. a. r. l., Banca Antoniana
Popolare Veneta S. p. a. (Corriere giuridico, 5/2006, p 643 et s.)
n7031 Casillo Grani s.n.c. en faillite c. Banco di Sardegna S. p. a. (Rivista di diritto commerciale, 2006,
II, 1 et s.)
58
arrts, la Cour rejette l'action du syndic de faillite en tant que reprsentant des cranciers 204.
Cette action relve en effet de la comptence exclusive de chaque crancier qui a ngoci
avec la socit, et doit donc tre exerce par chacun d'eux individuellement205.
55. La Suisse. En droit suisse, il n'existe aucune rglementation particulire rgissant la
responsabilit du banquier dispensateur de crdit. Les rgles applicables en la matire
dcoulent du droit commun des obligations, qui rglemente la responsabilit contractuelle et
extra-contractuelle206. Ds lors, le principe semble le mme que celui retenu par la Belgique
et le Luxembourg. En matire de responsabilit contractuelle l'gard du crdit en
particulier, la banque est redevable d'une obligation gnrale d'information, et la loi prvoit
que lorsque le crancier ne peut obtenir l'excution de l'obligation, ou ne peut l'obtenir
qu'imparfaitement, le dbiteur est tenu de rparer les dommages en rsultant, moins qu'il
ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.207 Quatre conditions sont donc requises
pour que la responsabilit du banquier soit engage en la matire. Et les contours de
l'obligation d'information de la banque n'a de cesse d'tre prcise par la jurisprudence208.
56. En matire dlictuelle, et donc dans le cadre de l'ventuelle responsabilit du banquier
l'gard des tiers, le droit suisse ne dispose pas de principe gnral prvoyant la rparation de
tout dommage caus de manire fautive. Le principe de responsabilit n'existe que dans le
cadre d'actes illicites. Il s'agit ainsi d'une responsabilit aquilienne, qui ne peut tre mise
en jeu que pour rparer les dommages envisags par la loi elle-mme209 . L'article 41
alina 1 du Code des Obligations210 prvoit ainsi que Celui qui cause, dune manire
illicite, un dommage autrui, soit intentionnellement, soit par ngligence ou imprudence,
est tenu de le rparer . Ds lors, la responsabilit du banquier dispensateur de crdit sera
en pratique bien plus difficile mettre en uvre, puisque quatre conditions sont requises : il
faut un comportement dommageable, illicite, fautif, et le dommage doit tre en rapport de
204
205
206
207
208
209
210
N. FERRINI, note sous Corte supreme di cassazione (ch. Civ. run.) 28 mars 2006 (trois espces), in
Jurisprudence italienne, Gaz. Pal. Spcial Droit bancaire, 9-11 septembre 2007, p 42.
Tribunal Milan, 21 mai 2001, Banca Borsa titoli di credito, 2002, II, p 264 et s.
Appel Bari, 18 fvrier 2003, Il fallimento, 2002, p 1159 et s.
P-A PATRY, Rapport Suisse, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de
l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 207 et s., notamment p 208.
Article 97 alina 1 du Code des Obligations, RS 220, loi fdrale compltant le Code suisse, du 30 mars
1911.
ATF, 1 cour de droit civil, 21 fvrier 2007, {T 0/2} 4C.205/2006 /ech, et arrt 4C.270/2006 du 4 janvier
2007, destin la publication, consid. 7 ; ATF 124 III 155 consid. 3A ; 119 II 333 consid. 5 et 7; et arrt
4C.410/1997 du 23 juin 1998, traduit in SJ 1999 I p 205, consid. 3
F. DERRIDA, Rapport gnral, in La responsabilit du banquier : Aspects nouveaux, Travaux de
l'Association Henri Capitant, tome XXXV Economica 1984, p 19 et s. notamment p 29, n 22, et p 31
n 25.
Article 41 CO suisse, RS 220, Loi fdrale compltant le Code suisse, du 30 mars 1911, encore en vigueur
aujourd'hui.
59
causalit adquate avec le comportement dommageable211 . C'est l'illicit qui pose le plus
de difficults. La doctrine et la jurisprudence ont nanmoins dgag des solutions en la
matire. Selon une rgle de droit non-crit, celui qui cre un tat de choses dangereux
pour autrui est tenu de prendre les prcautions ncessaires pour viter la survenance d'un
dommage212 . Toutefois, le seul fait de causer un prjudice autrui, et partant le seul fait
de crer un tat de danger pour le patrimoine d'autrui, n'est en soi pas encore illicite213 .
Selon le professeur Herbert Schnle, l'article 41 alina 1 ne suppose pas qu'il doit tre port
une atteinte au droit subjectif absolu de la personne lse , mais la jurisprudence a
tendance l'exiger. Nanmoins le tribunal fdral, en matire bancaire, a estim que la seule
cration du danger pour autrui de subir un dommage dans sa fortune nette constitue un acte
illicite. La condition de l'illicit semble galement pouvoir tre remplie, lorsque il y a
cration d'une apparence inexacte de dignit de crdit, en matire contractuelle214, ou en
dehors de toute relation contractuelle si le ls a demand des renseignements l'auteur du
dommage215 , en vertu du droit coutumier. Celui qui est interrog sur des faits qu'il est
bien plac pour connatre doit donner un renseignement exact, ds qu'il est reconnaissable
pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification
grosse de consquences216 . Ds lors, il semble qu'en droit suisse, l'obligation de donner
une information exacte puisse tre source de responsabilit envers les tiers. Le Professeur
Schnle relve qu'il est ds lors possible de retenir que celui qui cre et maintient une
apparence trompeuse bien qu'il sache ou doive savoir que des tiers seraient induits en
erreur par son comportement actif ou passif, et qu'un dommage pourrait en rsulter,
commet un acte illicite217 . Selon lui, constituerait un acte illicite dans le cas d'une banque
dispensatrice de crdit, l'hypothse dans laquelle la banque a cr et maintenu une
apparence non conforme la ralit, et reconnaisse que son comportement trompeur a ou
peut avoir des consquences importantes pour les tiers218. Par ailleurs, en matire d'octroi ou
211
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61
exigences sociales condition qu'il n'existe pas de cause de justification. Ds lors, comme
en droit suisse, si la responsabilit du banquier peut tre admise, elle est enferme dans des
conditions troites, la runion de quatre conditions : un dommage, une faute, un acte illicite
et un lien de causalit.
58. Constat : similarit avec la solution franaise traditionnelle. De cette premire tude
comparative, il convient de constater que la responsabilit du banquier telle qu'envisage par
ces tats, est similaire celle retenue en France jusqu' prsent. En effet, cette
responsabilit est contractuelle l'gard de l'emprunteur et dlictuelle l'gard des tiers.
Cette dernire est notamment fonde sur le droit commun, et dveloppe par la
jurisprudence. La jurisprudence joue ainsi un rle important dans la cration du droit
applicable dans chacun de ces tats. Toutefois, si cette responsabilit pour crdit abusif est
envisage dans de nombreux pays, il n'est aucunement prvu d'y porter une limite, comme
c'est le cas en France. Le lgislateur franais ne s'est donc pas inspir vraisemblablement de
ces pratiques trangres, mais peut-tre de celles qui demeurent dans certains pays,
notamment les pays anglo-saxons.
A. ADELINE, La responsabilit civile du banquier dispensateur de crdit : le droit anglais, Banque, n 573,
septembre 1996, p 60.
62
contexte de droit des socits signifie une personne dont les conseils et instructions sont
habituellement suivis par les membres du conseil d'administration de la socit dirige225 .
Selon la jurisprudence, le suivi occasionnel des conseils de la banque est insuffisant, la
socit dirige devant tre habitue obir au diktat du dirigeant de fait226 . La
direction de fait peut entraner, comme en France, la condamnation supporter
l'insuffisance d'actif de la socit227, mais aussi la nullit des actes accomplis pendant la
priode suspecte, ou encore une interdiction d'exercer toute activit professionnelle.
Toutefois, la crainte des banquiers en la matire doit tre cantonne. En effet, la
jurisprudence anglaise n'admet que trs restrictivement la qualit de dirigeant de fait un
tablissement financier228. Le juge anglais se montre trs protecteur l'gard du banquier, il
retient notamment que les dirigeants (...) ont accept les conditions de la poursuite du
soutien financier en toute connaissance de cause et ils taient libres de refuser l'offre faite
par la banque , les initiatives du banquier taient simplement destines sauvegarder ce
qui restait viable dans la socit en difficult. L'utilisation des droits attachs leur qualit
de crancier privilgi n'en faisait pas des dirigeants de fait . Ces motifs confirment la
tendance doctrinale : Lorsqu'un de ses clients est en difficult financire, le banquier doit
pouvoir obtenir de lui en contrepartie de la continuation du soutien financier, des
garanties. (...) Aussi longtemps qu'il ne ralise rien d'anormal, ne cherche pas imposer
son client un comportement particulier en change du crdit octroy, et lui laisse en
dfinitive sa libert commerciale, le banquier ne peut se voir qualifi de dirigeant de fait.
(...) Une banque ne peut voir sa responsabilit civile engage, sauf dans le cas extrme o
la dcision de poursuite ou de cessation d'activit relve de son seul bon vouloir 229 . Cette
dclaration dmontre toute la vision du droit positif anglais, trs libral quant une
ventuelle responsabilit du banquier.
60. Les tats Unis. De manire gnrale, les auteurs s'accordent pour dire que la
responsabilit du banquier en droit amricain est assez peu envisage. En effet, il n'existerait
pas de thorie susceptible de mettre en cause le banquier pour le soutien prtendument fautif
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d'une entreprise en difficult230. Monsieur Likillimba231 relve galement que cette quasiabsence de mise en cause de la responsabilit du banquier est lie l'absence de lien
contractuel entre les banquiers et les cranciers tiers tromps par une fausse apparence de
solvabilit ou les victimes de l'aggravation de la situation d'une entreprise. Et le prjudice
conomique indirect n'est gnralement pas pris en compte. Toutefois, ce n'est pas pour
autant que le banquier amricain bnficie d'une immunit. Il peut tre inquit dans le
cadre de l'immixtion dans les affaires de l'emprunteur, notamment lorsque il dpasse son
rle de simple bailleur de fonds. Des sanctions peuvent tre prises dans ce cas, et lorsqu'il
intervient dans la socit en difficult, afin de tirer certains avantages232. Le tribunal peut
ordonner la subordination de ses crances, afin de dclasser ce crancier de son rang, ou
bien celui-ci peut-il encore se voir contraint de rembourser les sommes dj perues,
notamment lorsque ses manuvres ont pour consquence de s'octroyer un avantage injuste
par rapport aux autres cranciers. On retrouve dans cette ide, le principe de l'galit des
cranciers. Cette sanction est fonde sur l'quit233. La responsabilit de la banque peut ainsi
tre engage condition d'apporter la preuve du diktat exerc par la banque234 . Une
clbre dcision235 relve par ailleurs les lments justifiant la mise en cause de la banque.
Dans cette affaire, la banque, principale source financire de la socit et exerant un
pouvoir de contrle sur les actions de celle-ci donnes en gage, a fait pression sur
l'entreprise en refusant d'honorer ses chques (payroll checks), a diligent une mesure
d'excution sur la seule source de trsorerie de l'entreprise, l'a oblig licencier
massivement, et rduire les salaires des dirigeants, a contraint le dbiteur liquider les
actifs restants et s'est substitue lui pour dterminer quels cranciers devaient tre pays.
De ces lments, le tribunal dtermine la part de responsabilit de la banque dans la faillite
de la socit, et dcide de la subordination ou non de ses crances. L'immixtion du banquier
dans les affaires de l'entreprise en difficult, en tant que dirigeant de fait est de la sorte
sanctionne, comme cela peut l'tre galement en France. Il semble par ailleurs, que si la
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rupture abusive de crdit n'est pas, comme en France, sanctionne de par l'application d'un
principe gnral, elle est soumise au systme de la subordination des crances, notamment
lorsque la rupture a entran la faillite de l'entreprise236.
236
237
Voir M. TANGER, La faillite en droit fdral des tats Unis, Economica 2002, p 223.
J-L. VALLENS, Les sanctions dans la rforme du 26 juillet 2005, Rev. Lamy Droit des Affaires,
Supplment, Dcembre 2005, n 88, p 32 et s., spc. n 1.
65
A. Le contrle de constitutionnalit
63. Saisine du Conseil Constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a t saisi le 13 juillet
2005, dans les conditions prvues l'article 61 de la Constitution, de la loi de sauvegarde
des entreprises, par soixante dputs et soixante snateurs. Cette saisine a t effectue en
vue du contrle de constitutionnalit de quatre articles de la loi, les articles 8, 33 et 108, qui
instaurent le privilge d'argent frais , et l'article 126 qui pose une dlimitation, dans
certaines conditions, de la responsabilit civile des banquiers. Le Conseil disposait d'un
mois pour donner sa dcision, l'avis a t rendu le 22 juillet 2005238. L'argumentation des
requrants239, propos de l'article 126 qui nous concerne, tait fonde sur la violation des
articles 4 et 16 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, c'est--dire
la mconnaissance du principe de responsabilit (1), et la violation du droit au recours
juridictionnel (2).
238
239
Cons. Constit., dcision N 2005-522 DC du 22 juillet 2005, publie au JO du 27 juillet 2005, p 12225.
Saisine du Conseil Constitutionnel en date du 13 juillet 2005 prsente par plus de soixante dputs et
soixante snateurs, en application de l'article 61, alina 2 de la constitution, et vise dans la dcision
n 2005-522 DC, NOR : CSCL0508606X, JO 27 juillet 2005, p 12226 et s.
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246
247
Observations du gouvernement sur les recours dirigs contre la loi de sauvegarde des entreprises, Conseil
constitutionnel N 2005-522 DC du 22 juillet 2005 NOR : CSCL0508627X, JO 27 juillet 2005, p 12231 et
s. spcialement p 12232.
Cons. Const. 22 juillet 2005, Dcision n 2005-522 DC, JO 27 juillet 2005, p 12225 et s., spcialement
p 12226.
Cons. Const. 22 octobre 1982, Dcision n 82-144 DC, considrant 3.
J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n154, p 14 et s., notamment p 17.
Prcdents jurisprudentiels : Cons. Const. 22 octobre 1982, Dcision n 82-144 DC, considrant 4 ; Cons.
Const. 30 dcembre 1987, dcision n 87-237 DC, considrant 23. ; Cons. Const. 20 juillet 1983, dcision
n 83-162 DC, considrant 77 (loi relative la dmocratisation du secteur public)
68
lments, que relve Monsieur Schoettl, conseiller d'tat248 : tout d'abord, le champ
d'application restreint, puisque la disposition ne concerne que le domaine du droit des
entreprises en difficult249, ensuite, l'objectif d'intrt gnral, enfin les trois cas
d'engagement de la responsabilit, qui correspondent aux faits les plus caractristiques,
les plus graves ou les plus prjudiciables que peut commettre un prteur qui octroie
abusivement un crdit250 , savoir la fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du
dbiteur et la prise de garanties disproportionnes. Le Conseil, au constat de ces trois
lments, a considr que le principe de responsabilit tait amnag pour des raisons
d'intrt gnral, et estim que sans tre supprim, le principe tait limit ; ce qui a pour
consquence en outre, de renverser la charge de la preuve. Il appartient ds lors, aux
demandeurs, afin d'engager la responsabilit du crancier, de prouver l'existence de l'un de
ces trois cas d'engagement de l'action.
2. La violation du droit au recours juridictionnel
66. Un grief troitement li la mconnaissance du principe de responsabilit. Les
soixante dputs et soixante snateurs invoquaient en second lieu, la violation de l'article 16
de la DDHC, qui pose le principe du droit au recours juridictionnel. Ce droit a par ailleurs
t consacr au rang de principe constitutionnel par une dcision du Conseil du 9 avril
1996251 : aux termes de l'article 16 de la DDHC, "toute socit dans laquelle la garantie
des droits n'est pas assure ni la sparation des pouvoirs dtermine n'a point de
Constitution", qu'il rsulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas tre port
d'atteintes substantielles au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif
devant une juridiction . En reprenant une formule employe par la professeur FrisonRoche252, les requrants estiment que la disposition de l'article 126, met en place un
mcanisme permettant d'loigner le juge . Le gouvernement rtorque en soulignant que,
malgr le cantonnement de la responsabilit, les juridictions comptentes conservent un
entier pouvoir pour apprcier si les conditions d'engagement de la responsabilit telles que
248
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250
251
252
J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n 154, p 14 et s., notamment p 18.
Il est noter toutefois que le domaine d'application de l'article L 650-1 du code de commerce nouveau va
s'avrer aprs tude approfondie, relativement large.
J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n 154, p 14 et s., notamment p 18.
Cons. Constit., n 96-373 DC du 9 avril 1996, considrant 83
Expression de M-A FRISON-ROCHE, in Droit, conomie et justice dans le secteur bancaire, entretien
G. CANIVET et M-A FRISON-ROCHE, Les Petites Affiches, 31 mai 2005, n107, p 3 et s., notamment
p 4.
69
dfinies par le lgislateur sont runies . Ainsi, si l'une des trois conditions d'engagement
est releve, les juges seront en mesure d'apprcier la responsabilit du crancier dispensateur
de concours. Un comportement jug fautif, au vu de ces conditions, conduira la
rparation intgrale du prjudice imputable, sans limite a priori et conformment au droit
commun de la responsabilit civile . Par ailleurs, les requrants refusaient que le recours
pour agir contre les apporteurs de fonds soit ferm, alors que le recours contre les cranciers
ayant accord des abandons de crance, restait ouvert. En effet, sous l'empire de la loi de
1985, la responsabilit de certains organismes publics tait recherche pour soutien abusif
au titre d'abandons de crances253. Dans un arrt du 10 dcembre 2003, la chambre
commerciale avait en effet retenu la possibilit pour une caisse de mutualit sociale agricole
d'engager sa responsabilit l'gard des cranciers de l'entreprise laquelle elle a
confr une apparence trompeuse de solvabilit en accordant des dlais de paiement un
de ses ressortissants dont elle savait ou aurait d savoir la situation irrmdiablement
compromise . Nanmoins, cet argument n'est pas repris par le gouvernement,
vraisemblablement en raison de l'inutilit probable de diffrencier les personnes apportant
des concours254.
67. Une prise de position lapidaire. Ce second grief n'est, en fait, qu'une consquence
logique du premier, impliquant la mconnaissance du principe de responsabilit. Le Conseil
constitutionnel ne s'est pas attard sur ce grief, puisqu'il s'est content de l'carter dans un
considrant lapidaire et non motiv255 : les dispositions contestes ne portent pas d'atteinte
au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif devant une juridiction, (...)
doit tre ds lors cart le grief tir de la violation de l'article 16 de la Dclaration de
1789256 . Bien que le Conseil constitutionnel ait confr au droit au recours juridictionnel,
le rang de principe constitutionnel, dans sa dcision du 9 mars 1996, il n'en a pas fait, pour
autant, un principe de porte gnrale et absolue ; en attestent les termes employs : en
principe et atteintes substantielles . En l'espce, comme le constate Monsieur Schoettl,
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Cass. com. 10 dcembre 2003 n01-03746, n 1807 FPPBRI, MSA Arige c/ M X. s-qual., JCP G 2004,
IV, 1297 ; Gaz. Pal., 20 janvier 2004 n 20, p 11, avis de l'avocat gnral M-A LAFORTUNE ; Bull. Joly
Socits, 1er avril 2004 n 4, p 491 obs. F-X LUCAS ; D 2004, p 136, obs. X. DELPECH. ; Banque et
droit 1er novembre 2004, n 98, p 19, obs. G-A LIKILLIMBA
Cf infra. champ d'application rationae personae.
Considrant 13. voir A. REYGROBELLET, Brefs propos sur la dcision du Conseil constitutionnel
rejetant les recours contre la loi de sauvegarde, LPA, 17 fvrier 2006 n 35, p 58 et s.
Cons. Const. 22 juillet 2005, Dcision n2005-522 DC, JO 27 juillet 2005, p 12225 et s., spcialement
p 12226, considrant 13.
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J-E SCHOETTL, La loi de sauvegarde des entreprises devant le Conseil constitutionnel, LPA 4 aot 2005,
n 154, p 14 et s., notamment p 18.
R. ROUTIER, L'article L 650-1 du Code de commerce : un article dtonnant , pour le dbiteur et
dtonant pour le contribuable ? D 2006, n42, chron. p 2916 et s.
Voir aussi, R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde des
entreprises, D 2005, n 2, chron. p 1478 et s.
Ce que Monsieur ROUTIER constate dans son article : R. ROUTIER, L'article L 650-1 du Code de
commerce : un article dtonnant , pour le dbiteur et dtonant pour le contribuable ? D 2006, n 42,
chron. p 2916 et s.
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interprtation jurisprudentielle, et non de trancher un litige dans lequel l'tat tait partie 270.
La Cour de cassation271, a plus rcemment, repris cette solution mais en se fondant cette fois
sur l'existence d'imprieux motifs d'intrt gnral . Toutefois, force de recours,
certains demandeurs sont parvenus obtenir satisfaction devant la Cour europenne. Ainsi,
dans des arrts du 14 fvrier 2006272 et du 18 avril 2006273, la Cour admet l'atteinte l'article
1er du Protocole n1 qui garantit le droit de proprit, pour le premier, et l'atteinte l'article
6 1 de la Convention europenne, relatif au droit un procs quitable, pour le second.
Selon la Cour europenne des droits de l'homme, la dcision du Conseil constitutionnel ne
saurait suffire tablir la conformit de l'article 87 de la loi du 12 avril 1996, avec les
dispositions de la Convention274 . Elle retient par ailleurs, et aprs lecture des travaux
prparatoires de cette loi, qu'il n'existe pas d' imprieux motifs d'intrt gnral :
aucun lment ne vient tayer l'argument selon lequel l'impact aurait t d'une telle
importance que l'quilibre du secteur bancaire et l'activit conomique en gnral auraient
t mis en pril, (...) en tout tat de cause (...) une mesure d'ingrence dans le droit au
respect des biens doit mnager un juste quilibre entre les exigences de l'intrt gnral de
la communaut et les impratifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de
l'individu275 . A partir de ces arguments, il devient possible, ce que le professeur Routier
ralise, de faire le parallle avec l'article L 650-1 du Code de commerce cr par la loi du 26
juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
71. L'ventuelle application de ces dcisions au cas de l'article L 650-1 du Code de
commerce. l'instar de l'arrt du 14 fvrier 2006 de la Cour europenne, il serait possible
de retenir que, bien que le Conseil constitutionnel ait tabli la conformit de l'article 126 de
la loi la Constitution, il ne saurait le faire en ce qui concerne la conformit la Convention
europenne des droits de l'homme. Ds lors, il est possible que lors d'un ventuel litige
relatif l'irresponsabilit du banquier, l'argument de la mconnaissance des principes de
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Cass. 1 civ. 20 juin 2000, 2 arrts Crdit Lyonnais c/ Epx Saint-Adam et Epx Lecarpentier c/ St Royal
St-Georges banque, Bull. Civ I, n 191, D 2000, AJ p 341, obs. C. RONDEY, et Jur. p 699, note ML NIBOYET ; JCP E 2000, p 1663, note S. PIEDELIEVRE, et JCP G 2001, II, 10454, note A. GOURIO.
Cass. Ass. Plen. 24 janvier 2003, D 2003, jur. p 1648, note S. PARICARD-PIOUX
Cass. 1 civ. 29 avril 2003, n 00-20062, Bull. Civ. I n 100, p 77, D 2003, AJ p 1435, obs.
V. AVENA-ROBARDET ; Defrnois 2003, art. 37810, p 1183, note E. SAVAUX, RTDCom 2003, p 554,
obs. D. LEGEAIS ; Cass. 1 civ. 9 juillet 2003, 2 arrts n 99-12.031 et n 99-15.369
CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, Epx Lecarpentier c/ France, D 2006, AJ p 717, obs. C. RONDEY,
LPA 2006, n 88, p 3 note E. GARAUD, JCP E 2006, p 1208, note J. RAYNAUD, RTDCiv 2006, p 261,
obs. JP. MARGUENAUD.
CEDH 18 avril 2006, n 66018/01, Epx Vezon c/ France
CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, point 47.
CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, point 50.
73
protection des droits et liberts d'autrui, ou de procs quitable 276 prsents dans la
Convention europenne, soit soulev. Quant au second moyen, il faut relever, d'une part,
comme le suggre le professeur Routier, les difficults qu'a prouv la Chancellerie
justifier la disposition et la faire accepter lors des travaux prparatoires ; le nombre
restreint de condamnations et le faible montant de celles-ci ne justifiant pas sur le plan
conomique la mesure. D'autre part, les juges du fond277, qui ont statu sur l'application dans
le temps de l'article L 650-1, ont jug qu'une loi nouvelle, dans le silence du lgislateur, ne
pouvait s'appliquer aux instances en cours que si elle rpondait d'imprieux motifs
d'intrt gnral, lment qui semblerait faire dfaut, dans le cas de l'article L 650-1 du
Code de commerce. Cette disposition se borne remplacer le critre tir de l'abus de
droit par celui de la fraude, afin, comme l'a prcis le conseil constitutionnel, de clarifier le
cadre juridique de la responsabilit des tablissements de crdit278 . Considrons ces
arguments fonds, la Cour en viendrait retenir la mconnaissance de certaines dispositions
de la Convention europenne par l'article L 650-1 du Code de commerce, le banquier
perdrait ds lors son immunit, et sa responsabilit serait engage (dans le respect des
conditions du droit commun). C'est ainsi que le professeur Routier est all jusqu' dire que
dans le cas d'une telle dcision, c'est la France qui serait condamne au versement de
dommages et intrts et non le banquier! Toutefois, si la porte semble ouverte un contrle
de conventionnalit, il est noter que le recours devant la Cour europenne des droits de
l'homme, n'est possible qu'une fois les recours devant les juges nationaux puiss279, ainsi la
rponse nos interrogations ne sera pas immdiate. Il faut, nanmoins fliciter la dcision
du Conseil Constitutionnel, fonde sur l'intrt gnral : l'article L 650-1 du Code de
commerce, tend lever les obstacles l'octroi des apports financiers, ncessaires la
prennit des entreprises en difficult. Le lgislateur se doit de tenir compte des impratifs
conomiques ; c'est ce qu'il ralise dans la loi de sauvegarde. Le droit des entreprises en
difficult devient un droit conomique.
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74
72. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, pose donc un principe de non
responsabilit des cranciers pour les prjudices subis du fait des concours consentis
l'entreprise en difficult. Le principe semble tre sans limite, puisqu'aucune prcision n'est
apporte quant au domaine. En ralit, une tude en profondeur du champ d'application du
texte apportera maintes prcisions sur les personnes et la matire, vises par le texte.
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282
Article L 511-7 I, 4du CMF . Ce sont titres ngociables, mis par les entreprises besoin de financement
et plac auprs des entreprises trsorerie excdentaire
Pour financer une augmentation passagre des besoins de financement en raison dune augmentation de sa
production, il s'agit de faire face l'activit saisonnire
acceptation, caution, aval
76
terme est indispensable. Il peut tre interne et externe, par le crdit-bail, le leasing,
l'augmentation de capital, la souscription de capital, l'emprunt obligataire... Ainsi,
l'intervention de tiers dans le financement de l'entreprise est primordiale pour son quilibre
financier. L'tablissement de crdit ne sera donc pas le seul mis en cause en cas de difficult
de l'entreprise. En outre, ces modes de financement interviennent lorsque l'entreprise est in
bonis. Lorsque l'entreprise prouve des difficults, elle peut recevoir des aides publiques de
l'tat et des collectivits locales, mais aussi des organismes sociaux et fiscaux sous formes
de moratoires de paiement.
74. De multiples sources et formes de financement : un large champ d'application ? Le
financement provenant de multiples sources, l'entreprise est en relation avec de nombreuses
personnes au titre de divers contrats. Il est logique de vouloir prvoir les relations qui en
dcoulent, et notamment le cantonnement des responsabilits afin de ne pas poser d'obstacle
au bon droulement de la vie de l'entreprise. L'article L 650-1 du Code de commerce
participe ce mouvement. Toutefois, tait-il prvu qu'il concerne tous ces contrats et tous
ces intervenants ? A dfaut de prcision du lgislateur, la jurisprudence devra dterminer le
champ d'application la fois rationae personae(section 1) et rationae materiae(section 2) de
cette nouvelle disposition.
77
abusif ? Or depuis l'arrt Laroche de 1976285, les juges autorisent le mandataire judiciaire286
agir en responsabilit contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse, coupable
d'avoir contribu par des agissements fautifs, la diminution de l'actif ou l'aggravation
du passif du dbiteur dfaillant. La jurisprudence en la matire ayant fortement volu
depuis la reconnaissance de la responsabilit du banquier pour soutien abusif, d'autres
cranciers , que le seul banquier, se sont trouvs poursuivi ce titre, de sorte que peu de
temps avant l'entre en vigueur de l'article L 650-1 du Code de commerce, toute personne
sans distinction, personne publique ou personne prive pouvait voir sa responsabilit mise
en jeu287. La jurisprudence a, par la suite, impos certaines limites quant la reconnaissance
de la faute, mais le principe est pos. Est-il possible, ds lors, de penser que le lgislateur,
lors de l'laboration de la loi de sauvegarde, a, pour contrer le phnomne de gnralisation
de la mise en jeu de la responsabilit de cranciers, pos, certes en termes quelque peu
diffrents, mais d'application gnrale, le principe de non responsabilit ? Non seulement le
banquier, mais aussi toutes les autres personnes ayant la qualit de crancier bnficieraient
de cette immunit. Comme le soulignait Monsieur Xavier De Roux, l'amendement n 602,
avait pour objectif, de gnraliser le bnfice de la disposition d'autres personnes, de ne
pas la cantonner aux seuls tablissements de crdit288. Il parat donc opportun de concevoir
largement le terme de crancier , employ par le lgislateur. Il conviendrait donc de
considrer comme crancier, toute personne ayant apport son soutien financier
l'entreprise en difficult, et non uniquement la personne qui le dbiteur doit quelque
chose (en nature ou en argent)289 . Ds lors, si le texte parat bnficier aux banques (1) et
aux autres cranciers de l'entreprise (2), peut-il bnficier par ailleurs certaines
personnes, qui ne sont pas crancires de la socit et qui pourtant lui apportent un
soutien financier (3) ?
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288
289
Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et J-P SORTAIS
; JCP G 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976, I, 2786, note J. GHESTIN ;
Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412,(journal n168, du 16
juin 1976) obs. B BOULOC ; Revue Socits 1976, p 126, note A. HONORAT ;
Autrefois le syndic.
G-A LIKILLIMBA, La responsabilit civile d'un organisme de scurit sociale pour soutien abusif,
Banque et Droit, n 98, novembre dcembre 2004, p 19 et s., notamment n 2.
Intervention de X. De ROUX, JOAN 2 sance, du 3 mars 2005, p 1635.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, association Henri Capitant, PUF, 8d. 2007, v crancier .
78
1. Les banques
76. Une multitude de banques . Lors de l'laboration du nouvel l'article L 650-1 du
Code de commerce, divers propos et de svres critiques, ont t avancs, notamment celui
d'un privilge fait aux banquiers . Il convient donc de dfinir ces banquiers , pour qui
le principe d'irresponsabilit semble avoir t organis. Le terme vise en premier lieu les
tablissements de crdit proprement parler (A). Mais il sera opportun d'apprcier cette
qualit au regard de l'article L 650-1 du Code de commerce et du droit des entreprises en
difficult, de sorte que certains organismes pourraient tre assimils aux tablissements de
crdit : c'est notamment le cas des hedge funds (B).
Cf Infra.
CMF, art. L 311-1.
79
L'opration de crdit est dfinie par l'article L 313-1 du Code montaire et financier comme
tout acte par lequel une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des
fonds la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intrt de celle- ci, un
engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie . Les
tablissements de crdit peuvent encore effectuer d'autres oprations 292, connexes leur
activit, telles que des oprations de change, le conseil et l'assistance en matire de gestion
de patrimoine ou de gestion financire... L'tablissement de crdit bnficie par ailleurs,
d'un monopole en la matire. L'article L 511-5 du Code montaire et financier dispose : il
est interdit toute personne autre qu'un tablissement de crdit d'effectuer des oprations
de banque titre habituel .
78. Dlimitation du domaine. Les tablissements de crdit sont soumis un agrment. Les
747 tablissements de crdit existant en France293, se rpartissent en deux groupes en
fonction des oprations qu'ils ralisent : un premier groupe est constitu des tablissements
bnficiant d'un plein agrment leur permettant d'effectuer toutes les oprations de banque,
y compris la rception de fonds du public vue ou moins de deux ans de terme, sans
limitation294 ; le second regroupe les tablissements de crdit disposant d'un agrment limit,
qui ne les autorise effectuer que les oprations expressment mentionnes dans cet
agrment ou, le cas chant, par leur statut propre, et ne pouvant recevoir des fonds du
public moins de deux ans de terme qu titre accessoire295. Dans le premier groupe,
figurent tout d'abord, les banques commerciales, telles les banques universelles comme la
BNP et la Socit Gnrale, ou les banques qui comptent dans leur clientle les grandes
entreprises et qui sont tournes vers les oprations de march et les activits internationales
(Calyon ou Natixis) ou qui disposent d'une importante clientle de particuliers et de
professionnels et de nombreux guichets (Crdit Lyonnais), ou encore les banques rgionales
et locales296, les banques de financement spcialis297, les banques de march298, les banques
de groupe299, les banques dpendantes de groupes trangers, les banques pour l'outre mer, et
les banques de gestion de patrimoine. Y figurent ensuite les banques mutualistes 300
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constitues par le rseau des Banques populaires, le rseau du Crdit agricole mutuel, celui
du Crdit mutuel et le rseau des Caisses d'pargne, et dont les missions sont
traditionnellement
attaches
au
financement
de
l'conomie
sociale,
locale
et
professionnelle301. S'y intgrent enfin, les caisses de crdit municipal302, qui peuvent exercer
toutes les oprations de banque mais dans les limites des textes lgislatifs et rglementaires.
Ce sont des tablissements publics communaux de crdit et daide sociale, qui ont
notamment pour mission de combattre lusure par loctroi de prts sur gages corporels dont
ils ont le monopole303. Le second groupe est compos des socits financires304, et des
institutions financires spcialises. Les socits financires disposent d'une spcialisation
d'activit lie la nature des oprations et aux techniques de financement, telles que le prt
moyen et long terme aux particuliers ou aux entreprises, le crdit-bail immobilier ou
crdit-bail mobilier, l'affacturage, la caution de crdits aux particuliers ou aux entreprises et
garanties diverses, la gestion de moyens de paiement305 . Les institutions financires
spcialises306, quant elles, sont des tablissements auxquels ltat a confi une mission
permanente dintrt public. Elles ne doivent pas effectuer dautres oprations de banque
que celles affrentes cette mission, sauf titre accessoire. Elles sont constitues de trois
socits de dveloppement rgional, d'un tablissement dont la vocation principale est
dapporter des concours moyen ou long terme, des garanties ou des fonds propres de
petites et moyennes entreprises (OSEO Garantie), d'un tablissement spcialis dans la
garantie du financement du logement social (la Caisse de garantie du logement locatif
social), de lAgence franaise de dveloppement307, et d'un tablissement charg dassurer
des fonctions de ngociation sur les marchs rglements franais, Euronext Paris308.
79. L'largissement du domaine. L'tablissement de crdit est par consquent la personne
la plus apte exercer l'activit de fourniture de crdit ; il a entre ses mains toutes les qualits
et comptences pour effectuer au mieux cette mission. Nanmoins certains investisseurs qui
ne possdent pas cette qualit d'tablissement de crdit, seraient susceptibles d'y tre
assimils. Peuvent-ils bnficier de l'immunit de l'article L 650-1 du Code de commerce ?
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Chiffres tirs de : J-P. MUSTIER et A. DUBOIS, Risques et rendement des activits bancaires lies aux
hedge funds, Banque de France, Revue de la stabilit financire, Numro spcial hedge funds, n 10, Avril
2007, p 93 et s.
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises.
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des tablissements de crdit et ainsi de se soumettre aux rgles de l'article L 626-30 du Code
de commerce. Les fonds spculatifs (ou hedge funds) peuvent-ils tre inclus dans le
comit de cranciers regroupant les tablissements de crdit de l'entreprise en difficult,
auquel cas les rgles de majorit qualifie et, en cas de manuvres abusives pour gner
l'aboutissement du plan de sauvegarde, de responsabilit leur sont opposables au mme
titre que n'importe quelle banque traditionnelle lors de l'approbation du plan ?312 La
question de leur contribution aux comits de cranciers provient d'une contradiction entre
l'article L 626-30 du Code de commerce tel qu'il ressort de la loi de sauvegarde des
entreprises et l'article R 626-55313, sur la comprhension de la notion d'tablissement de
crdit, au travers de la dtermination de la composition des comits de cranciers. L'article
L 626-30 voque simplement les tablissements de crdit, tandis que le dcret dispose
L'administrateur, dans le dlai de trente jours aprs le jugement d'ouverture, avise
chacun des tablissements de crdit cranciers du dbiteur qu'il est membre de droit du
comit des tablissements de crdit. Ces tablissements sont ceux mentionns l'article
L 511-1 du code montaire et financier, les institutions mentionnes l'article L 518-1 du
mme code et les tablissements intervenant en libre tablissement ou en libre prestation de
services sur le territoire des tats parties l'accord sur l'Espace conomique europen
mentionns au livre V du mme code , autrement dit ceux qui exercent des oprations de
banque au sens le plus traditionnel et pour lesquels le ministre de lconomie, des finances
et de lindustrie a donn son agrment314. La loi l'envisage donc trs largement, le dcret de
faon beaucoup plus stricte. Dans l'affaire Eurotunnel, le juge consulaire, le 15 novembre
2006 a retenu que en achetant des crances en cours, les fonds spculatifs participent
une opration de banque et sont, de ce fait assimilables un tablissement de crdit 315.
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315
En 1998, les 250 tablissements prteurs restructurent la dette. Les crances douteuses sont converties en
actions ou brades. Aujourd'hui, les banques n'en dtiennent plus que 30% mais seulement 6% du capital.
Les hedge funds (fonds spculatifs) prennent le relais. Acqureurs des crdits dcots (-38% en
moyenne), ces fonds spculatifs, bass dans des paradis fiscaux, possdent 70% des dettes .
S. COURAGE, Les conjurs d'Eurotunnel, Le nouvel Observateur, n 2050, semaine du 19 fvrier 2004.
Voir sur ce point, X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en
application de l'article 86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la
lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.
Ancien article 164 du Dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005 pris en application de la loi n 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises .
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.
Voir sur ce point, X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en
application de l'article 86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la
lgislation et de l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845
du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.
83
Par cette interprtation, les hedge funds se trouvaient en l'espce assimils des
tablissements de crdit, et ne pouvaient ds lors chapper au comit des tablissements de
crdits et aux rgles qui s'y rattachent. L'inclusion des hedge funds dans le comit des
tablissements de crdit dpend de la nature de la crance et non du statut du crancier316.
83. Une possible assimilation dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce ?
Pourrions-nous appliquer la solution adopte dans le cadre des comits de cranciers
l'application du principe d'irresponsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce ? Les
hedge funds investissant dans une entreprise, soumise, par la suite, une procdure de
sauvegarde, de redressement, ou de liquidation judiciaire, peuvent-ils bnficier du principe
d'irresponsabilit, et peut-tre encourir une responsabilit pour soutien abusif dans l'une des
trois hypothses prvues par la nouvelle rglementation ? La rponse semble tre
affirmative. En effet, si selon les oprations qu'ils ralisent, les hedge funds sont assimils
des tablissements de crdit dans le cadre des comits de cranciers, il convient de leur
appliquer galement les dispositions de l'article L 650-1. Par ailleurs, le projet d'ordonnance
portant diverses dispositions en faveur des entreprises en difficult prvoit l'inclusion des
hedge funds au sein des comits des tablissements de crdit, comme le prvoyait le rapport
de Monsieur Xavier De Roux317. Certains estiment toutefois qu'en tant que cranciers plus
rigides et exigeants, et non astreints aux mmes rgles que les autres tablissements de
crdit, ils risquent de faire chouer les ngociations au sein des comits 318. Toutefois, cette
assimilation, applique l'article L 650-1 du Code de commerce, est peut tre inutile, la
disposition ne visant pas expressment les tablissements de crdit, mais au contraire tous
les cranciers apportant des concours. Or les hedge funds ont vocation financer les
entreprises319. Cette seule qualit les feraient bnficier de la nouvelle rglementation sur la
responsabilit pour soutien abusif.
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G. BREMOND et E. SCHOLASTIQUE, Rflexions sur la composition des comits de cranciers dans les
procdures de sauvegarde et de redressement judiciaires, JCP E n 10, 9 Mars 2006, 1405.
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises, p 50.
G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 93.
Toutefois, ils se sentent encourags par les mesures des nouveaux accords Ble II applicables en France
depuis dbut 2008, cder les prts risque le plus rapidement possible, c'est--dire ds la constatation
de la naissance du risque, ce qui ne favorise pas la situation des entreprises en difficult : voir,
G. TEBOUL, Les accords Ble II et les entreprises en difficult, RLDA Juillet-Aot 2008, n 29, in
Colloque Les Entretiens de la Sauvegarde, 28 janvier 2008, n 1762 p 90 et s., spc. p 92.
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B. Le crdit intra-groupe
90. La lgitimit du systme. Le crdit-intra-groupe concerne les oprations de trsorerie
au sein des groupes de socit. Et ces oprations de trsorerie internes revtent de nombreux
avantages sur le plan technique. Elles permettent la mobilit des capitaux et l'ajustement des
excdents de certaines socits du groupe aux besoins rels des autres 337. De plus, cette
pratique n'entrane pas ncessairement des flux rels de fonds : la socit mre laisse
subsister au compte courant de la filiale les dividendes qu'elle lui doit. Les taux pratiqus
sont par ailleurs librement ngocis, sous la condition qu'ils assurent une rmunration
normale la socit prteuse338. La constitution de garanties n'est pas ncessaire car la
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solvabilit de la socit emprunteuse est connue et suivie. Par ailleurs, ce crdit intra-groupe
constitue un des lments de la stratgie des entreprises. Il est en effet avr que la
finance est une des clefs de l'intgration des groupes industriels, et l'un des leviers de leur
puissance conomique339 . Ce type de crdit est souple et fonctionne avec un minimum de
contraintes. Outre sa lgitimit conomique, l'article L 511-7 I 3ment du Code Montaire et
Financier, qui autorise les entreprises procder des oprations de trsorerie avec des
socits ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital confrant l'une
des entreprises lies, un pouvoir de contrle effectif sur les autres , lui donne sa lgitimit
juridique.
91. Les conditions du crdit-intra-groupe. Cette pratique a toutefois engendr un certain
contentieux340, notamment en ce qui concerne la condition du lien de capital requise pour la
validit de l'opration. En effet, le texte ne prcise pas l'importance de ce lien : doit-il tre
de 50%, ou bien un taux infrieur est-il suffisant ? La notion de contrle est une notion
pragmatique, tenant aux circonstances de fait341. Ainsi, dans un arrt du 10 dcembre
2003342, le contrle exerc par une personne physique sur deux socits surs, rpondait aux
critres tablis par l'article L 511-7, 3ment du Code montaire et financier. Une autre question
pose des difficults, celle de la notion d'opration de trsorerie. Selon le professeur
Stoufflet, elle dsigne l'argent liquide dont on dispose343 . Ds lors, de nombreuses
questions se posent : cette notion englobe-t-elle les dpts344 , en plus des oprations de
crdit ? Quelle doit tre la dure de l'opration ? Les auteurs sont rests diviss sur ces
questions, avant que les pouvoirs publics dcident d'adopter une interprtation large des
oprations de trsorerie : les dispositions de l'article L 511-7 3ment du Code montaire et
financier, doivent tre interprtes sans aucune restriction. Elles permettent tous les types
d'oprations, quelle que soit leur dure, court, moyen ou long terme, et quelle que soit
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leur forme, les oprations pouvant tre aussi bien des prts directs que des engagements
par signature 345. Une autre condition doit tre respecte : ce lien de capital doit concrtiser
la matrise, la domination d'une socit sur l'autre, quant aux dcisions prises au sein de
l'organe de direction o se dcide le sort conomique et financier de la socit contrle.
Une relation de pouvoir doit exister, peu importe le sens de la domination. Par ailleurs, le
droit des socits apporte lui aussi son lot de contraintes. Par exemple, il est requis que tout
concours financier au sein d'un groupe soit, sous peine des sanctions des articles L 241-3
(SARL) ou L 242-6 (SA) du Code de commerce346, dict par un intrt conomique, social
ou financier commun, apprci en regard d'une politique labore pour l'ensemble du
groupe. Autrement dit, il doit exister une contrepartie, le concours financier ne doit pas
rompre l'quilibre des engagements pris par les diverses socits et ne doit pas excder les
possibilits financires de la socit emprunteuse347. L'opration de trsorerie doit donc
servir l'intrt du groupe, et ne tendre qu' un ajustement des besoins de financement des
socits qui en sont membres348 . Toutefois, cette pratique des crdits intra-groupe
comporte des risques non ngligeables, notamment la confusion de patrimoine. Il arrive que
ces flux financiers entre les socits du groupe entranent une interdpendance passive
des patrimoines sociaux , c'est--dire un transfert des dettes, qui avant l'entre en vigueur
de la loi de sauvegarde, le 1er janvier 2006, pouvait tre sanctionn par l'extension de la
procdure collective la socit prteuse349.
92. Les sanctions du non respect des conditions. Cependant, toutes ces questions relatives
la notion d'opration de trsorerie et aux diverses conditions requises pour la validit de
ces concours sont importantes, car si celles-ci ne sont pas remplies, l'entreprise sera
susceptible d'encourir les sanctions pour mconnaissance du monopole bancaire prvues
l'article L 571-3 du Code montaire et financier350.
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Comit des tablissements de Crdit et des Entreprises d' Investissement (CECEI) Rapport pour 2001, p 77
Emprisonnement de cinq ans et amende de 375000 euros.
Cass. crim. 4 fvrier 1985, n 84-91581, Bull. crim. 1985 n 54, D 1985, jur. p 478, note D. OHL ; CA
Paris 29 mai 1986, RDBB 1987, p 92, obs. M. JEANTIN et A. VIANDIER
D. OHL, Les oprations de trsorerie de l'article 12-3 de la loi du 24 janvier 1984, in Colloque la
trsorerie et le financement des entreprises 1989, RJCom nspcial de novembre 1989, p 33 et s., spc.
p 41.
C. Com. Art. L 624-5 (ancien) (article 182 de la loi du 25 janvier 1985) ; Cass. com. 26 avril 1994, RJDA
1994, n 8-9.
Trois ans d'emprisonnement et 375 000 d'amende. Le tribunal peut galement ordonner l'affichage ou la
diffusion de la dcisison.
90
93. Le contentieux li au crdit intra-groupe. Il est admis que des concours financiers
puissent tre apports par des socits d'un mme groupe. Et ces concours se font
gnralement grce divers montages, contractuels d'une part, tels que, par exemple,
l'ouverture d'un compte de centralisation de trsorerie tenu par une socit du groupe et
sous la tutelle d'une banque, et institutionnels, d'autre part, par la constitution de banque de
groupe ou encore de Groupement d'Intrt Economique351. Ces montages financiers sont
parfois l'origine de contentieux. L'on peut citer par exemple, un arrt du 25 mars 2003 352,
rendu par la Cour de cassation condamnant in solidum une banque et une socit mre.
Dans cette affaire, une filiale d'un groupe, en grande difficult financire, a reu des fonds
de la socit mre. Celle-ci avait obtenu un prt de la banque, qui avait prvu la destination
des fonds la filiale. La banque, procdait par ce montage, la substitution d'un dbiteur
par un autre. La Cour de cassation approuva la dcision de condamnation pour soutien
abusif de la banque et de la socit mre, par la Cour d'appel. L'objectif de la socit mre
qui soutient sa filiale, est de prserver l'image du groupe. Elle peut, tout autant que les
tablissements de crdit, contribuer compromettre les intrts des tiers.
94. Le principe du bnfice du principe d'irresponsabilit. Les fournisseurs, en tant que
cranciers de l'entreprise en difficult, sont susceptibles de bnficier du principe
d'irresponsabilit, autant qu'ils taient susceptibles d'tre condamns au versement de
dommages-intrts pour soutien abusif, sous l'empire du droit antrieur au 1er janvier 2006.
La solution est-elle applicable aux personnes publiques, qui apportent leur soutien financier,
sans tre pour autant cranciers au sens strict du terme ?
352
353
Cf pour plus de prcisions, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse fasc. 535 Crdit interne court terme aux
entreprises, n 136 142.
Cass com 25 mars 2003, Bull. Civ. IV, n 50 ; D 2003 AJ p 1291, RTDCom 2003 p 557, obs. D. LEGEAIS
et p 748, obs. C. CHAMPAUD et D. DANET ; Rev. Socits 2003, p 859, obs. J-J DAIGRE.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn?, Dalloz 2006, n1,
cahier de droit des affaires p 69 et s., spc. p 71.
91
crancier , une personne qui a octroy un concours mais qui n'en rclame pas le
remboursement. Doit-on pour autant lui refuser l'application du principe de non
responsabilit ? Car par son concours, cette personne a cr une apparence trompeuse de
solvabilit et serait susceptible de voir mise en jeu sa responsabilit civile. Ds lors quelles
sont les personnes concernes par cette situation ? L'auteur cite en particulier l'tat, lorsqu'il
accorde des aides aux entreprises en difficult et qui sont non remboursables, bien que cette
situation soit extrmement rare en raison des contraintes imposes par le droit
communautaire de la concurrence. La participation des institutions publiques au
redressement des entreprises en difficult, peut intervenir de diffrentes manires ; il peut
s'agir d'aides directes ou actives par le biais de subventions, de prises de participation et de
prts taux bonifis accords par l'tat, les collectivits locales et plus gnralement les
organismes publics. Les aides peuvent galement tres indirectes ou passives, sous forme de
dlais de paiement, de remises de dette, d'exonrations ou de traitements particuliers des
dficits, par les administrations financires ou les organismes sociaux.
Toutefois, une tude de la typologie de ces aides (B) ne saurait tre complte sans procder
une tude du rgime qui leur est applicable (A).
356
357
92
359
360
361
Circulaire ministrielle n NOR PRMX0407814C du 25 novembre 2004, Relative l'action de l'tat dans
la prvention et le traitement des difficults des entreprises, JO 1er dcembre p 20441.
Institue par le dcret n 97-656 du 30 mai 1997 (qui remplace et abroge le dcret n 78-486 du 31 mars
1978), Modifi par le dcret n2007-686 du 4 mai 2007, qui institue dans chaque dpartement une CCSF
pour l'examen de la situation des dbiteurs retardataires , voir F. PEROCHON, Prsentation, in
Procdures d'insolvabilit, aides publiques et droit de la concurrence, Colloque du 26 octobre 2007,
Strasbourg, LPA 11 juin 2008, n 117, n Spcial, p 3 et s.
JOCE C 368 du 23 dcembre 1994
JOCE C 288 9 octobre 1999
93
dans certaines limites, telles qu'elles ne peuvent intervenir qu'en complment un effort
financier consenti par les cranciers et banquiers de l'entreprise et doivent viter une
distorsion de concurrence indue. La Commission des communauts europennes362 rappelle
en effet, que la ncessit de maintenir un systme de concurrence libre et non fausse est
reconnue comme tant l'un des principes de base sur lesquels est fonde l'Union
europenne. (...) L'un des lments cls de la politique de concurrence est le contrle
communautaire des aides d'tat, dont les avantages sont incontestables. Les aides d'tat
peuvent entraver la libre concurrence en empchant la rpartition la plus efficace des
ressources et constituent une menace pour l'unit du march unique. Dans nombre de cas,
l'octroi d'une aide d'tat diminue le bien-tre conomique et la motivation des entreprises
amliorer leur efficacit. Cela permet galement aux entreprises les moins efficaces de
survivre au dpens des plus efficaces (...) . Au niveau tatique, il faut noter que ni la loi, ni
un dcret, ne dfinit ni ne dlimite ces aides. Seule une circulaire du Premier Ministre du 26
janvier 2006363 fixe quelques limites ne pas dpasser dans l'octroi d'aides d'tat, de
manire directe. En matire de remise de dettes publiques, l'tat a enfin364 pris les mesures
qui s'imposaient par deux dcrets du 5 fvrier 2007365, par un troisime dcret du 4 mai
2007366 et une circulaire diffuse par instruction du 21 aot 2007367.
362
363
364
365
366
367
Huitime rapport sur les aides d'tat dans l'Union Europenne COM 205 final, 11 avril 2000
Circulaire ministrielle du 26 janvier 2006, NOR PRMX0609055C, AJDA 2006, p 229, obs.
S. BRONDEL, qui remplace une instruction du 8 fvrier 1999 (JO 27 fvrier 1999) : cette circulaire expose
de faon synthtique la rglementation communautaire de la concurrence en matire d'aides d'tat. Elle
rappelle (...)les principes d'interdiction des aides et d'autorisation pralable, le contrle et les sanctions du
non respect des rgles de notification et d'autorisations pralables et le rle du juge national dans la
procdure de rcupration des aides illgales.(...)
Treize mois de retard pour les dix articles du dcret du 5 fvrier 2007, alors que la loi de sauvegarde tait
entre en vigueur le 1er janvier 2006.(...) F. PEROCHON, Prsentation, in Procdures d'insolvabilit,
aides publiques et droit de la concurrence, Colloque du 26 octobre 2007, Strasbourg, LPA 11 juin 2008,
n 117, n Spcial, p 3 et s, spc. p 4.
Dcret n 2007-153 du 5 fvrier 2007
Dcret n 2007-686 du 4 mai 2007, et circulaire interministrielle du 4 mai 2007.
Instr. Du 21 aot 2007, BOI 13 S-1-07, Droit fiscal n 36, 6 septembre 2007, instr. 13771.
94
369
370
371
372
Circulaire ministrielle n NOR PRMX0407814C du 25 novembre 2004, Relative l'action de l'tat dans
la prvention et le traitement des difficults des entreprises, JO 1er dcembre p 20441.
Circulaire ministrielle n NOR PRMX0407814C du 25 novembre 2004, Relative l'action de l'tat dans
la prvention et le traitement des difficults des entreprises, JO 1er dcembre p 20441.
Le taux finalement obtenu doit tre suprieur au taux de rfrence publi par la commission europenne
voir http:// europa.eu.int/comm/competition./state_aid/others/reference_rates.html
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrtien 5d. 2006, p 127
En application de l'article 25 de la loi n78-741 du 13 juillet 1978 dite Loi Monory , abrog par l'article
4, I, de l'ordonnance n 2000-1223 du 14 dcembre 2000 et codifi l'article L 313-14 du Code Montaire
et Financier.
95
(SDR). Cette mesure permet d'accrotre les fonds propres de l'entreprise en difficult par la
cration d'une dette remboursable moyen et long terme, et rembourse qu'aprs les
cranciers chirographaires. Enfin, l'tat a la possibilit de consentir des subventions
l'entreprise mise en redressement judiciaire, pour la mise en place d'un plan social au profit
des salaris de celle-ci, et viss par un licenciement conomique. Cette subvention est
prvue dans le cadre d'une convention conclue entre le CIRI et les reprsentants de la
socit cdante.
98. Le contentieux li aux aides d'tat. L'tat, par ces aides publiques, doit galement
veiller ne pas s'exposer une possible mise en jeu de sa responsabilit, en cas de
dfaillance de l'entreprise. Monsieur Likillimba374 analysait, juste titre, que l'tat pouvait
tre considr comme ayant soutenu de manire abusive une entreprise en difficult. La
doctrine abonde dans ce sens. Toutefois, la jurisprudence n'offre pas d'exemple de soutien
abusif par l'tat. Seules quelques dcisions y font allusion375. En pralable la recherche
d'une quelconque responsabilit de l'tat devant les juridictions administratives, certaines
conditions nonces par le fameux arrt socit Boulanger376 , doivent tre runies, telles
que la preuve d'une faute de l'tat dans l'octroi de l'aide, causant un prjudice l'entreprise
bnficiaire ou ses cranciers377. Il apparat galement qu'une faute lourde de l'tat soit
requise pour une ventuelle condamnation378. Ainsi, dans les faits d'une rcente affaire,
Manufrance379, l'tat a financ une socit en grande difficult, par le biais de trois
protocoles d'accord, et a ainsi fourni 67 % des concours financiers dont a bnfici la
socit en levant le passif 216 millions de francs. Selon la Cour administrative d'appel de
Paris, l'tat doit tre regard comme ayant commis une faute de nature engager sa
responsabilit pour avoir continu donner des moyens financiers de cette ampleur la
373
374
375
376
377
378
379
Ph. PEYRAMAURE, L'assistance des autorits publiques aux entreprises en difficult, in les autorits
publiques et l'entreprise prive , Colloque de Deauville 5-6 juin 1982, RJCom n spcial de 1983, p 104 ;
M-J CAMPANA et G. TEBOUL, Les aides d'tat aux entreprises en difficult, LPA 21 novembre 2003,
p 5.
G-A LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, LITEC, 2 d. 2001, spc. n 331 et s.
CA Rennes, 17 juin 1977, D 1977, IR p 449, obs. M. VASSEUR ; RJC 1982 p 153, note J. MESTRE ; D
1982 , p 53 note P. AMSELEK ; RFC 1982, p 40 note A. VIANDIER, Rev Banque 1982, p 1137, obs. LM MARTIN ; TGI St tienne 20 juillet 1988, Rev. Banque et Droit n 2 janvier fvrier 1989, p 9 et s. ,
note E. RACHEZ ; CE 21 novembre 1947, Lebon p 436.
CE 21 novembre 1947, St Boulanger, Rec. CE 1947, p 436, S 1948, p 21 concl. ODENT, note
MATHIOT.
Pour un exemple o la responsabilit de l'tat ne pouvait tre mise en cause : CAA Nantes, 8 novembre
1995, n 95NT00286, Association Chant' La Vie c/ Commune de Faye d'Anjou, AJDA 1996, p 331, note
F. CHOUVEL.
J. MESTRE, Les risques de l'intervention des autorits publiques dans les entreprises en difficult, in les
autorits publiques et l'entreprise prive , Colloque de Deauville 5-6 juin 1982, RJCom n spcial de
1983.
CAA Paris 9 Aot 2000, N 96PA01232 Indit au Recueil Lebon
96
SCOPD MANUFRANCE pour poursuivre des activits dficitaires sans aucunement veiller
au respect des engagements pris publiquement par la SCOPD dans les protocoles
susmentionns et ce en contradiction avec lesdits protocoles et ainsi avoir induit en erreur
les fournisseurs et cranciers de la SCOPD pour qui lengagement de l'tat faire
respecter ces protocoles constituait lvidence un lment dterminant dans leurs
dcisions conomiques . Toutefois, l'tat peut voir sa responsabilit engage sur le terrain
judiciaire, en matire commerciale, notamment, en application du droit des entreprises en
difficult. Dans ce cas, la responsabilit de l'tat est recherche sur la base d'une faute de
gestion commise par l'tat, en tant que dirigeant de fait, dans l'octroi d'une aide qui a pu
contribuer au maintien en activit d'une entreprise, pourtant condamne 380. Cette hypothse
de mise en cause de la responsabilit de l'tat sur le fondement de l'article L 651-1 du Code
de commerce, anciennement article 180 de la loi du 25 janvier 1985, s'est pose lors d'une
affaire juge par le Tribunal de commerce de Rouen le 10 mars 1981. Le Tribunal a en effet
admis que l'tat puisse tre dirigeant de fait. Toutefois, la question de la juridiction
comptente pour connatre de ce type d'affaires, pose des difficults 381. Ainsi, mme si l'tat
semble de manire gnrale et sur le plan du droit commun, bnficier d'une irresponsabilit
de fait, puisque sa responsabilit est trs rarement mise en cause, il ne semble pas qu'elle ne
puisse jamais l'tre... Mais qu'en est-il aprs la rforme de 2005 ?
99. L'tat, un crancier ? La question se pose de savoir si l'tat tombe sous le principe de
non responsabilit pos par l'article L 650-1 du Code de commerce. Pour bnficier du
principe de non responsabilit du fait des concours, la qualit de crancier est requise.
L'tat est-il un des cranciers viss par le texte ? Les professeurs Jeantin et Le Cannu
pensent en effet que cette disposition attnue le risque de poursuites 382 contre l'tat. En effet,
si l'on peut considrer l'tat et les collectivits locales comme des personnes crancires
de l'entreprise en difficult, ceux-ci tombent sous la protection de l'article L 650-1 du Code
de commerce. Peut-on considrer l'tat comme un crancier ? Le terme crancier peut tre
dfini comme la personne qui le dbiteur doit quelque chose (en nature ou en
argent)383 . L'entreprise bnficiaire de l'aide est-elle dbitrice d'une dette envers l'tat ?
Cette qualit va dpendre du type d'aide octroye. En effet, dans le cadre de subventions, il
semble que l'tat n'attende aucun remboursement en contrepartie, il ne peut donc tre dfini
380
381
382
383
Voir Lamy Droit Public des Affaires, Aides d'tat, spc. n 1913
T Conflits, 23 janvier 1989, D 1989, p 367, concl. FLIPO, note P. AMSELEK et F. DERRIDA
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz, 7 d. 2007, n
69, p 51.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8d. 2007, v crancier .
97
comme crancier . Ainsi, si l'on s'en tient la conception stricte du terme de crancier
choisi par le lgislateur lors de la rdaction du texte dfinitif, il convient de ne pas
considrer l'tat comme un crancier de l'entreprise en difficult et de ne pas lui faire
bnficier du principe de non responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce, dans
ce cas prcis. Mais tait-ce l, la volont du gouvernement ? C'est possible, puisque la
volont des initiateurs de la loi tait d'encourager l'apport de concours financiers par les
acteurs privs, et rester en conformit avec la rglementation communautaire en matire
d'aides publiques. Mais peut-tre certains prfreront retenir une conception large du terme
de crancier et faire bnficier l'tat de cette protection. Qu'en est-il du cas de l'octroi de
prts ? Le contrat de prt suppose en lui-mme le remboursement de la somme prte. Dans
ce cas, l'tat peut tre considr comme un crancier , et ainsi entrer dans le champ
d'application du principe d'irresponsabilit. Il s'agit d'une question dlicate, qui appelle
tre rsolue par la jurisprudence. Peut-tre faut-il appliquer une solution unique pour toutes
les aides directement octroyes par l'tat...
Faut-il appliquer la mme solution quant l'octroi d'aides par l'administration fiscale ou par
des organismes sociaux ?
2. Les aides indirectes
100. Les dlais de paiement. Bien souvent, l'tat accorde, indirectement son aide aux
entreprises qui n'arrivent pas faire face leurs dettes, par l'octroi de moratoires de
paiement, dans le cadre des crances fiscales et sociales. En matire fiscale, les cranciers
publics peuvent octroyer des dlais de paiement comme par le pass, en matire de TVA
collecte sur les clients, de taxe professionnelle, ou encore d'impts directs. En matire
sociale, ces aides correspondent des reports pour le versement des cotisations de scurit
sociale, y compris celles prleves sur les salaires, et le versement des sommes dues des
caisses d'assurance complmentaire. Toutefois, ces reports font l'objet des majorations
sanctionnant le non respect des dlais lgaux. Ce sont les CODEFI ou le CIRI qui
s'occupent de rechercher une solution pour le recouvrement des crances publiques
superprivilgies. Bien souvent, un plan de remboursement est adopt, prvoyant un
chancier, qui, s'il est respect, permettra la suppression des pnalits de retard. C'est la
Commission des chefs des services financiers et des organismes de scurit sociale qui
dcide de ce plan d'chelonnement des dettes. Ces aides sont octroyes en conformit avec
98
l'intrt gnral, si la socit prsente des garanties suffisantes de redressement. Les dlais
sont en principe accords pour deux ans ; lorsqu'ils s'avrent plus longs, il est possible de les
assimiler des crdits fictifs, engageant ds lors la responsabilit de l'Administration.
101. Le contentieux li ces dlais de paiement. Ces facilits accordes par les
organismes fiscaux et sociaux peuvent par ailleurs donner aux tiers une apparence
trompeuse de solvabilit de l'entreprise et ainsi leur causer un prjudice. Ds lors, leur
responsabilit civile peut-elle tre recherche ? Dans un arrt du Conseil d'tat du 25 mai
1983384, il tait reproch l'administration fiscale de contribuer au maintien artificiel de
l'activit du dbiteur et donc l'aggravation du passif social. Mais la condamnation n'a pas
eu lieu, les juges ne retenant pas la faute lourde. Quant aux organismes sociaux, un
important arrt du 10 dcembre 2003385, rendu par la chambre commerciale de la Cour de
cassation, retient l'ventualit de la responsabilit d'une caisse de mutualit sociale agricole
pour soutien abusif. La Haute juridiction a admis en effet que la caisse de mutualit
sociale agricole engage sa responsabilit l'gard des cranciers de l'entreprise laquelle
elle a confr une apparence trompeuse de solvabilit en accordant des dlais de paiement
un de ses ressortissants dont elle savait ou aurait d savoir la situation irrmdiablement
compromise . Cet arrt a t de nombreuses fois comment par la doctrine, qui le qualifiait
d'audacieux386. En effet, l'arrt a assimil la situation d'un organisme de scurit sociale
celle d'un partenaire priv de l'entreprise, afin d'en retenir la responsabilit. Avant cet arrt,
une banque dont la responsabilit tait mise en jeu pour soutien abusif, pouvait au mieux
invoquer le rle de l'organisme social dans les difficults de la socit dbitrice, par l'octroi
des moratoires de paiement, pour tenter de s'exonrer de sa responsabilit 387. Pour ceux qui
croyaient ce domaine hermtique toute responsabilit388 , la solution retenue est
384
385
386
387
388
CE 25 mai 1983, Req. 25090 et 25075, D 1983, p 647, note A. MOULIN ; S. REZGUI, La responsabilit
de l'administration fiscale dans le prolongement ou la cessation de l'activit d'une entreprise, LPA 15 mai
1989, n58 p 11 et s.
Cass. com 10 dcembre 2003, n 1807, FP PBRI, mutuelle sociale agricole c/ Brnac s qual., Banque et
Droit n 98, novembre-dcembre 2004, p 19 et s, note G-A LIKILLIMBA ; JCP E n 7, 12 fvrier 2004,
tude 252, p 282 et s., note D. LEGEAIS ; JCP G n 15, 7 avril 2004, p 689 et s. obs. A. BUGADA.
A. BUGADA, Dlais de paiement et responsabilit civile d'un organisme de scurit sociale pour soutien
abusif d'une entreprise en difficult, JCP G n 15, 7 avril 2004, p 689 et s.
T com Aix-en-Provence, 1er dcembre 1980, RTDCom 1981, p 573, n 7, obs. M. CABRILLAC et
B. TEYSSI.
Pour un exemple o la banque invoque la responsabilit de l'URSSAF et du Trsor, pour se dcharger
d'une part de responsabilit, mais en vain : CA Aix-en-Provence, 8ch, 23 avril 1982, St Lair SA et
Banque de la Cit SA c/ Roalds, indit, Jurisdata n1982-601118 RJCom 1983 345, Note P.
DE FONTBRESSIN
Expression utilise par le Professeur A. BUGADA, Dlais de paiement et responsabilit civile d'un
organisme de scurit sociale pour soutien abusif d'une entreprise en difficult, JCP G n 15, 7 avril 2004,
p 689 et s. , spc. p 690.
99
389
390
391
392
393
394
D. LEGEAIS, Une caisse de mutualit sociale agricole est susceptible d'engager sa responsabilit pour
soutien abusif rsultant des dlais de paiement une socit en difficult, JCP E n 7, 12 fvrier 2004,
tude 252, p 282.
l'accord de dlais de paiement est galement prvu par l'article 11 de la convention signe entre l'UNEDIC
et les caisses, le 4 juillet 1996.
Expression utilise par le Professeur A. BUGADA, Dlais de paiement et responsabilit civile d'un
organisme de scurit sociale pour soutien abusif d'une entreprise en difficult, JCP G n 15, 7 avril 2004,
p 689 et s. , spc. p 690.
C. Com. art. L 611-7 .
C. Com. Art. L 626-6
C. Com. Art. L 631-19
Le Trsor public, l'Administration des douanes, l'Urssaf, l'Assdic et les caisses de mutualit sociale
agricole
100
397
398
399
101
104. Le cas des cranciers ayant perdu cette qualit. Faut-il exclure du champ
d'application du principe de non responsabilit, les dispensateurs de crdit l'entreprise en
difficult qui ont obtenu le remboursement de leur crance ? Il semble en toute opportunit
qu'ils aient la possibilit de bnficier de cette irresponsabilit. En effet, comme le souligne
Monsieur Robine dans son article403, il n'existe aucune raison d'oprer une distinction
entre les personnes qui ont encore la qualit de crancier au moment du jugement
d'ouverture et celles qui ont eu cette qualit . En outre, cette distinction pourrait produire
des effets pervers tels que la conservation d'une crance minime, afin de garder la qualit de
400
401
402
403
CJCE 29 avril 1999, affaire C-342-96, Espagne c./ Commission, Rec. CJCE p I-2459
Voir notamment l'article de B. LAGARDE, Le Trsor public : un crancier comme les autres, Gaz. Pal. 910 septembre 2005, n spcial Proc. Coll. Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (2 partie),
p 28 et s.
Puisqu'il est l'origine de la demande de remise de dettes
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, chron.
p 69 et s., spc. p 71, n 12.
102
crancier et la non rclamation de son paiement. Le critre du temps n'intervient donc pas
dans la reconnaissance de la qualit pour bnficier de la protection confre par l'article
L 650-1 du Code de commerce.
*
*
404
A. MONTEBOURG, 3 sance du mardi 8 mars 2005 l'article L 650-1 serait le cinquime cadeau de
l'tat au systme bancaire .
103
convient ds lors d'apporter les solutions qui s'imposent : la dtermination de la nature des
concours ( 1) et du moment de ceux-ci (2), est ncessaire l'apprciation de
l'irresponsabilit pour les prjudices subis du fait de l'octroi des concours.
104
et fiscaux, les collectivits locales ou encore l'tat. Ceux-ci octroient leur aide sous forme
de crdits aux entreprises. Par le terme de crdit, est entendue l'opration par laquelle une
personne (gnralement une banque) met ou fait mettre une somme d'argent la disposition
d'une autre personne en raison de la confiance qu'elle lui fait407. Le crdit correspond donc
tout fait la notion de concours. Mais qu'entendre par le terme de crdit ? Selon l'article
L 313-1 du Code montaire et financier, constitue une opration de crdit, tout acte par
lequel une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des fonds la
disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intrt de celle-ci, un engagement par
signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie. Sont assimiles des
oprations de crdit le crdit-bail et de manire gnrale, toute opration de location
assortie d'une option d'achat . Ds lors, tous les types de concours semblent tre viss par
le texte, quelle que soit leur forme et leur qualification (A). Toutefois, une question peuttre souleve : les dlais de paiements sont-ils inclure dans le champ d'application de
l'article L 650-1 ? La doctrine reste divise sur ce point (B).
105
411
412
413
414
415
Cass. com. 3 dcembre 2003, n 99-12653, Bull. Civ. IV n 188, p 211, D 2004 AJ 206, obs.
AVENA-ROBARDET ; JCP E 2004, n 6 p 200 ; RDBF 2004 n 61, obs. D. LEGEAIS ; Banque et Droit
mars-avril 2004, 61, obs. T. BONNEAU.
Cass. civ. 3, 23 juin 2004, JCP E 2004 n 37, p 1367 ; Banque et Droit Septembre-octobre 2004, 86, obs.
T. BONNEAU.
T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 48, n 56.
Classification opre par T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 48, n 56.
Cf arrt Laroche. Cass. com. 7 janvier 1976, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et J-P. SORTAIS ; JCP
1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s., note
M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412 (journal n 168 du 16 juin 1976), obs. B. BOULOC ; Revue
Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, mobilisation .
106
111. Le crdit court terme. Le crdit court terme aux entreprises, est un crdit d'une
dure infrieure deux ans, et destin financer les valeurs de roulement des entreprises
(capitaux circulants). L'escompte, le crdit de mobilisation des crances commerciales
(CMCC), l'affacturage, l'avance bancaire c'est--dire le prt rglement dans le Code civil,
les dcouverts et facilits de caisse, et le financement par bordereau Dailly, sont des modes
de financement court terme.
112. Les avances bancaires, dcouverts et facilits de caisse. L'opration de crdit la plus
courante est le prt, tel qu'il a t rglement dans le Code civil. Le prt est trs souvent
l'uvre des tablissements de crdit, et la notion recouvre tant les facilits de caisse, que les
dcouverts, les avances... ou encore les prts moyen ou long terme. Par le prt, le prteur
s'engage livrer une certaine somme d'argent charge pour celui qui la reoit, de la lui
restituer416. La remise immdiate de la somme prte participe de la formation du contrat et
transfert la proprit des fonds l'emprunteur. Le contrat de prt peut tre dure
dtermine ou indtermine. Lorsque le prt est dure dtermine, le banquier doit
respecter le terme stipul dans le contrat. En cas de prt dure indtermine, le banquier
peut demander le remboursement son gr, sauf respect d'un dlai de pravis pour la
rupture de concours une entreprise417. Dans une dure de deux ans, le prt consiste en une
avance bancaire, et selon les professeurs Gavalda et Stoufflet, il est le modle de l'avance
proprement dite418 . Cependant, il est assez peu utilis, car lui sont prfres des techniques
plus souples, et moins onreuses pour le banquier. Il existe ensuite les dcouverts, ou
avances en compte et les facilits de caisse. Les dcouverts sont des autorisations
donnes au titulaire d'un compte de rendre ces comptes dbiteurs 419. Les facilits de caisse
sont quant elles, de trs courte dure, souvent quelques jours, le temps pour l'entreprise de
compenser le dcalage entre les dpenses et les recettes en fin de mois.
113. L'escompte. L'escompte est une opration de crdit court terme par laquelle des
effets de commerces sont transfrs au banquier, qui en contrepartie, procde leur
paiement immdiat, sous dduction des intrts et commissions420 . Cette pratique prsente
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l'norme avantage pour les entreprises de pouvoir se procurer des liquidits en mobilisant
les crances dont elles sont titulaires sur leurs clients. Elle obtiennent ainsi, un paiement
anticip de leurs crances.
114. L'affacturage ou factoring. L'affacturage est une technique de financement apparue
en France en 1964 avec la cration de la premire Socit franaise de factoring 421. Par cette
technique, le client, appel fournisseur, transmet ses crances une socit d'affacturage,
appele factor, tablissement de crdit, qui moyennant rmunration, se charge d'en oprer
le recouvrement, d'en garantir la bonne fin mme en cas de dfaillance du dbiteur et de
rgler par anticipation tout ou partie des crances transfres. Le factor paie, par
consquent, tout ou partie du montant des crances transfres, par anticipation. Ce
paiement anticip correspond une mise disposition immdiate de fonds422. L'affacturage
peut donc tre qualifi d'opration de crdit ; la Cour d'appel de Versailles l'a notamment
confirm dans un arrt du 24 novembre 1989423.
115. Le financement par bordereau Dailly. Le bordereau Dailly, rglement dans le Code
montaire et financier aux articles L 313-23 et suivants, est une technique de transmission
de plusieurs crances grce un mme titre. Il permet de cder ou nantir ces crances par un
mode simplifi de transmission424. Le bordereau Dailly ralisera une opration de crdit, par
la mthode de la cession-escompte ; l'opration par laquelle l'tablissement de crdit
achte la crance du cdant, son client, en crditant son compte du montant de ladite
crance diminue de celui des agios qui sont prcompts425 . Cette opration ralise un
crdit au sens de l'article 313-1 du Code montaire et financier, le transfert de crance tant
l'instrument juridique d'une avance de fonds dont la crance transmise assure la fois la
garantie et le remboursement426. Cependant, le remboursement du crdit aura lieu lors du
recouvrement des crances transmises. Les parties en prsence d'un bordereau Dailly, ne
peuvent tre qu'un tablissement de crdit, en qualit de cessionnaire, et un cdant, qui peut
tre toute personne morale de droit priv ou de droit public, ou une personne physique
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dans l'exercice par celle-ci de son activit professionnelle427 . Par ailleurs, les crances
concernes par le bordereau Dailly, consistent en toute crance que le bnficiaire du crdit
peut dtenir sur un tiers428 .
116. Le crdit moyen terme. Le financement moyen terme429, quant lui, permet aux
entreprises de financer les investissements tendant la cration ou la modernisation d'units
d'exploitation. Ces crdits ont une dure variable de deux sept ans. Le crdit moyen
terme a fait son apparition au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, avec la technique
de la mobilisation des crances. On peut donc recenser plusieurs types de crdit moyen
terme. D'une part, les crdits moyen terme mobilisables, sont distribus essentiellement
par les tablissements de crdit, assists ou non d'organismes spcialiss, et sont soumis au
rgime de l'ordonnance du 28 septembre 1967 aux articles L 313-36 et L 313-41 du Code
montaire et financier. D'autre part, se sont dvelopps des crdits moyen terme non
mobilisables, sous la forme de prts classiques, assortis de srets personnelles et/ou relles,
et octroys tant par les tablissements de crdit que par l'tat ou des organismes publics ou
semi-publics spcialiss430. A ct de ces prts classiques, se sont dvelopps des techniques
originales et bien plus complexes de financement, telles que le crdit bail mobilier et le
crdit MOFF (Multiple Option Financing Facilities)431. Le crdit bail mobilier se dfinit
comme l'opration de location de biens d'quipement ou de matriel d'outillage achets
en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propritaires, lorsque ces
oprations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilit d'acqurir
tout ou partie des biens lous, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour
partie, des versements effectus titre de loyers432 . Il s'agit donc de la technique de
crdit par laquelle un client demande une socit de crdit-bail, d'acheter un tiers un
bien en vue de le lui louer; cette location tant assortie d'une promesse unilatrale de vente
son profit433 . Cette opration permet donc au crdit preneur de bnficier d'un bien sans
avoir le financer lui-mme puisque le crdit bailleur avance les fonds qui sont ncessaires
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CMF Art. L 515-2 : ces oprations ne peuvent tre faites titre habituel que par des entreprises
commerciales agres en qualits d'tablissement de crdit .
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 395 et s, n
725 et s.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, LITEC 7 d. 2008 par J. STOUFFLET, p 396, n 727.
Les prts participatifs ont t crs par la loi du 13 juillet 1978, JO 14 juillet 1978.
CMF Art. L 313-13 ; T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, n 529, p 392.
CMF Art. L 313-15
CMF, Art. L 313-16.
110
et tour de rle un crdit financ par les fonds collects. Cette technique est rgie par la loi
du 24 mars 1952441 modifie par la loi du 24 janvier 1984, qui dfinit le statut des
entreprises de crdit diffr. Elle consiste pour les tablissements de crdit, consentir des
prts en subordonnant la remise des fonds prts un ou plusieurs versements pralables
sous quelque forme que ce soit de la part des intresss en imposant ceux-ci un dlai
d'attente442 . Ces prts sont par ailleurs, garantis obligatoirement par une inscription
hypothcaire. Ces prts sont rservs au financement de l'accession la proprit
immobilire ou la rparation, l'agrandissement et la modernisation d'immeubles
appartenant aux emprunteurs.
2. Les crdits concerns par l'article L 650-1 du Code de commerce.
118. Les crdits non bancaires. Les techniques de crdits sont nombreuses et varies, et les
tablissements de crdit ne dtiennent pas en ralit, de monopole en ce qui concerne leur
octroi. Les partenaires fournissant des concours l'entreprise sont presque aussi nombreux
que les procds de crdit eux-mmes. Ainsi, existe-t-il en marge de ces crdits, des
procds de financement extra-bancaires, par lesquels les entreprises se financent entre
elles. Il s'agit des crdits face--face , ou appels communment crdits inter-entreprises,
utilisant des techniques, telles que les prts participatifs, les billets de trsorerie, les titres
ngociables et des crdits entre socits d'un mme groupe. Outre ces techniques de crdit
lgales, se sont dveloppes des pratiques de financement en marge du systme financier. Il
faut citer ce qu'il est d'usage d'appeler le crdit judiciaire443 . Il s'agit de recourir aux
tribunaux afin de retarder le rglement de factures, par le biais des dlais de grce imposs
en vertu de l'article 1244-1 du Code civil, ou encore des avantages tirs de l'ouverture d'une
procdure collective : arrt des poursuites individuelles, cessation du cours des intrts,
maintien des comptes et des crdits bancaires... La notion de concours et de crdit est ainsi
trs tendue. Le terme de concours employ par le lgislateur, dans l'article L 650-1 du
Code de commerce, est-t-il dot d'un domaine aussi tendu ?
119. Les crdits particuliers : le crdit-bail. Bien que le Code montaire et financier
assimile des oprations de crdit, le crdit-bail, et de manire gnrale toute opration
de location assortie d'une option d'achat , les tablissements de crdit leur rfutent parfois
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Loi n 52-332 du 24 mars 1952, loi relative aux entreprises de crdit diffr
Article 1er de la loi.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit Bancaire, LITEC 7 d. 2008, par J. STOUFFLET, p 435, n
815.
111
cette nature, de sorte qu'ils estimaient sous l'empire de la loi de 1985, que la jurisprudence
sur le soutien abusif ne pouvait tre applique aux organismes de crdit-bail. Ils invoquaient
le fait que cette activit leur confrerait davantage la qualit de bailleurs de biens et de fonds
de commerce, que prteurs d'argent444. Cet argument, transpos la rglementation
nouvelle, conduirait exclure ces tablissements, ou tout du moins ces oprations du champ
d'application de l'article L 650-1 du Code de commerce. La jurisprudence avait tendance
tre favorable aux crdit-bailleurs445 ; certaines dcisions de juges du fond refusant de
donner la qualit de concours financier l'opration de crdit-bail446, ou imposant au crditpreneur de s'assurer de la fiabilit du projet447, certains en concluent qu'il ne convient pas de
leur appliquer la responsabilit pour soutien abusif448. Un arrt de la Cour de cassation du 8
octobre 1996449 a d'ailleurs t par certains professionnels peru comme une confirmation de
la non application de la thorie du soutien abusif aux oprations de crdit-bail. Dans cette
affaire, les demandeurs au pourvoi agissait en responsabilit pour soutien abusif, au titre
d'une opration de crdit-bail. La premire chambre civile cassa l'arrt d'appel et ne retint
pas la responsabilit du crdit-bailleur, en adoptant une motivation nanmoins trop gnrale,
puisqu'elle ne se rfrait pas la nature de l'opration vise : en se dterminant par ces
motifs inoprants l'gard de M. A..., aprs avoir relev que celui-ci avait cr la socit
L'Europenne de restauration avec M. Y... et qu'il en tait le dirigeant, ce dont il rsultait
qu'il avait ou devait avoir une parfaite connaissance de la situation de l'entreprise lorsqu'il
s'en est port caution et qu'il ne pouvait ignorer, en particulier, que la socit ne disposait
d'aucuns fonds propres lorsque le contrat de crdit-bail a t conclu; qu'en statuant comme
elle a fait, la cour d'appel n'a pas tir les consquences lgales de ses constatations et a
viol le texte susvis . Nanmoins plusieurs arguments concourent la solution qui prvaut
aujourd'hui de ne pas oprer de distinction entre tablissements de crdit et organismes de
crdit-bail. En effet, le Code montaire et financier assimilant les oprations de crdit-bail
aux oprations de crdit450, toutes les dispositions du droit bancaire ont vocation concerner
les organismes de crdit-bail, et notamment la responsabilit du crdit-bailleur pour rupture
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G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 23, n 21.
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 23, n 21.
CA Pau, 2 ch. I, 5 dcembre 1996, arrt n 5010/96, Affaire UCB Locabail Immobilier c/ Htel-restaurant
de l'Ormeau.
Ex : CA Riom, 18 fvrier 1998, arrt n76/98, affaire M-H. Bras c/ St Selectibanque
Voir sur ce point G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de
J. MESTRE, Bibliothque de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 24, n 21.
Cass. 1 civ. 8 octobre 1996, arrt n1634 D, pourvoi n 94-19245.
CMF, Art. L 313-1, al 2.
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G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 29, n 24
CA Dijon, 18 septembre 1997, LPA n9, 21 janvier 1998, p 28, note D. R. MARTIN.
CMF, Art. L 313-1, al. 1 in fine.
Voir, Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, 7d. 2008, par J. STOUFFLET, p 415, n 774 et
s.
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 20-21, n 19.
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 22, n 19.
113
121. Conclusion. Il ne fait aucun doute que toutes les oprations de crdit, proprement
dites, des tablissements de crdit, entrent dans le champ d'application de l'article L 650-1
du Code de commerce. A l'inverse il est logique d'en exclure le crdit judiciaire et autres
techniques marginales. Les crdits face--face entre entreprises qu'elles soient lies ou
non, sont galement pris en compte. Une interrogation se pose toutefois, quant aux dlais de
paiements accords par les entreprises ou par les institutions et organismes publics.
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114
comme une source de financement court terme, non gage, accorde par une entreprise
non financire et lie l'achat de biens ou services 460. Les entreprises prteuses font ainsi
office de banques.
124. Les avantages du financement par dlais de paiement. Ds lors, les dlais de
paiement, comme le souligne Monsieur Bonneau461, prsentent des avantages. En effet, ils
constituent un lment non ngligeable de la ngociation commerciale et permettent surtout
d'viter le recours au crdit bancaire qui peut s'avrer plus onreux. Le crdit interentreprise est facteur de souplesse et de fluidit dans les changes, particulirement apprci
par les entreprises. Il a t constat que l'industrie pouvait, par ce biais, rpercuter ses
difficults financires sur les sous-traitants, lesquels prfrent traiter avec leurs fournisseurs,
plutt que de ngocier avec les banques un crdit plus onreux, souvent assorti de garanties.
Les entreprises en difficult trouvent ainsi, dans ce type de crdit, un second souffle pour
survivre. Le crdit fournisseur reflte en surplus, des relations de pouvoirs entre clients et
fournisseurs 462. Par ailleurs, les industriels et commerants taient incits perptuer cette
pratique du crdit inter-entreprise dans un systme de crdit fond sur la mobilisation des
crances commerciales. En effet, les fournisseurs ayant la facult d'escompter leurs effets de
commerce auprs des banques, consentaient volontiers des facilits de paiement. La
technique des dlais de paiement concerne tous les secteurs d'activit (industrie, commerce),
et toutes les entreprises quelle que soit leur taille.
125. Les risques du financement par dlais de paiement. Toutefois, ce type de crdit peut
prsenter certains risques. Il peut en effet constituer un facteur de fragilit des entreprises.
En effet, les fournisseurs, par l'accord de ces dlais de paiement, vont se priver d'une somme
d'argent qui entrerait dans leur actif. Par voie de consquence, il est possible que ces faveurs
faites aux clients, les conduisent eux aussi, d'importantes difficults financires, et parfois
au dpt de bilan463. Certains craignent le fameux effet domino464 car les entreprises sont
bien souvent victimes de mauvais payeurs. D'autant plus que les dlais accords sont parfois
de longue dure. Ils peuvent avoir une dure de 20 50 jours, voire 80 jours, mme si la
tendance actuelle est la baisse. La France fait partie des tats europens, avec la Belgique,
l'Italie, l'Espagne et le Portugal, o les dlais sont les plus longs465. Un rapport de la
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465
R. TREGOUT, Rapport sur le projet de loi relatif aux dlais de paiement entre les entreprises, Snat, n
275, 3 session extraordinaire de 1991-1992 spc. 7-8.
T. BONNEAU, Droit Bancaire, Montchrtien, 7 d. 2007, p 142, n 212
Rev. Points de vente n 395, 17-23 octobre 1990.
F.SAUVAGE, Rev. co. Et fin., octobre 1999, n 54 p 105.
tude UFB-Locabail Bull. Centre info sur l'pargne et le crdit, avril 1991.
Selon l'tude Sofres Slifac de 1994.
115
Commission Permanente de Concertation pour l'Industrie de 2006466, indique que les dlais
sont trs variables d'une entreprise une autre. Cette disparit serait due plusieurs critres
notamment la nature de l'activit de l'entreprise et la place que celle-ci tient en son sein, les
dlais de paiement tant parfois trs spcifiques une activit, et les entreprises de petites
tailles ayant un pouvoir de ngociation plus limit que les grandes, ou encore la dpendance
d'une entreprise sur l'autre. Les pouvoirs publics, et les autorits communautaires 467, incitent
donc en rduire la dure... Deux lois du 31 dcembre 1992, relative aux dlais de paiement
entre les entreprises et du 29 janvier 1993, relative la prvention de la corruption et la
transparence de la vie conomique468, taient ainsi venues imposer de nouveaux dlais de
paiement, dans le cadre de certains contrats de distribution. De nombreuses critiques de la
doctrine se sont d'ailleurs leves contre ces mesures. Toutefois, les pouvoirs publics469 ont
toujours t quelque peu rticents prendre de telles mesures, estimant que la question d'une
ventuelle rduction des dlais de paiement appartient aux professionnels concerns,
fournisseurs et distributeurs. Rcemment pourtant, le Gouvernement a prvu la rduction
des dlais de paiement moins de 60 jours, dans tous les secteurs de l'conomie. Un projet
de loi a t dpos au cours du premier semestre 2008 470. Il sagissait de mettre fin
rapidement aux abus
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468
469
470
471
472
Les dlais et les dfauts de paiement dans l'industrie en 2006, CPCI dition 2006, p 55 et s.
Directive 2000/35/CE du Parlement Europen et du conseil du 29 juin 2000, concernant la lutte contre le
retard de paiement dans les transactions commerciales, JOCE n L 200/35 du 8 aot 2000.
Colloque sur Les nouvelles lois du 31 dcembre 1992, relative aux dlais de paiement entre les
entreprises et du 29 janvier 1993, relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie
conomique , JCP E 1993 supplment n 3, p 6 et s.
Rponse du Secrtaire d'tat auprs du ministre de l'conomie des finances et du budget, charg de la
consommation, la question crite de M Xavier DENIAU, JO Ass. Nat., 24 septembre 1990, p 4470
Annonce de Herv NOVELLI, Secrtaire d'tat charg des Entreprises et du Commerce extrieur,
Discours du 18 dcembre 2007 propos de la remise du rapport sur les dlais de paiement de
l'Observatoire des dlais de paiement, 2007. source : http://www.minefe.gouv.fr/discours-presse
J-P. BETBZE, Prsident de l'Observatoire des dlais de paiement, Prsentation la presse du rapport sur
les dlais de paiement sur le site du ministre de lEconomie, des Finances et de lEmploi, p 3.
Guide des rformes et des mesures 2007-2008, site du Gouvernement : www.premier-ministre.gouv.fr.
116
jours fin de mois ou soixante jours compter de la date d'mission de la facture. Les
professionnels d'un secteur, clients et fournisseurs, peuvent dcider conjointement de
rduire le dlai maximum de paiement fix l'alina prcdent. Ils peuvent galement
proposer de retenir la date de rception des marchandises ou d'excution de la prestation
de services demande comme point de dpart de ce dlai. Des accords sont conclus cet
effet par leurs organisations professionnelles. Un dcret peut tendre le nouveau dlai
maximum de paiement tous les oprateurs du secteur ou, le cas chant, valider le
nouveau mode de computation et l'tendre ces mmes oprateurs(...) .
126. Inclusion des dlais de paiement dans le champ d'application de l'article L 650-1
du Code de commerce. Selon les professeurs Jeantin et Le Cannu474, il faut inclure les
dlais de paiement dans les concours viss par l'article L 650-1 du Code de commerce. Ils
sont rejoint par le professeur Legeais475, Moury476, et Hoang477. Monsieur Robine est
galement de cet avis : il faut retenir une conception large du terme de concours478, et donc
inclure les dlais de paiement. En effet, ne pas les considrer comme des concours ouvrant
droit au principe de non-responsabilit, reviendrait exclure bon nombre de personnes
susceptibles de l'invoquer. Car nombreux, on l'a vu, sont les partenaires de l'entreprise
accordant des dlais de paiement, et leur action participe du bien-tre des socits et de leur
financement. La question qui se pose ici est en fait de savoir quelle conception doit tre
retenue du terme concours , employ par le lgislateur. Faut-il retenir une conception
large ou bien
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477
478
479
Loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie, NOR : ECEX0808477L, JORF n 0181
du 5 aot 2008 page 12471, texte n 1.
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007,
p 445 n 636
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, 1510,
p 1747
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce, D 2006, n 25 chron. p 1743, spc. p 1746, n 12
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ? Colloques et dbats sous la direction de
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD (colloque 24 fvrier 2006) Litec, 2007, p 75 et s. spc. p 82, n 19.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn?, D 5 janvier 2006,
Cahier de Droit des Affaires, p 69 et s., spc. p 71 n 9
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ? Colloques et dbats sous la direction de
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD (colloque 24 fvrier 2006) Litec, 2007, p 75 et s. spc. p 82, n 19.
Article 7 du projet de loi en date du 26 janvier 2004, article L 611-4, IV.
117
personnes ayant consenti un crdit ou une avance 480. Or, les bnficiaires du principe de
non responsabilit, au terme de l'laboration de la loi ne semblent plus tre les mmes que
les bnficiaires du privilge de la conciliation, puisque la disposition a t dplace en tte
du Titre V relatif aux responsabilits et sanctions. Par ailleurs, les deux textes sont
dsormais anims par deux ides distinctes, l'une est oriente vers les concours antrieurs
(L 650-1), semble-t-il, l'autre les exclut expressment (L 611-11 al 3) Les cranciers
signataires de l'accord ne peuvent bnficier directement ou indirectement de cette
disposition au titre de leurs concours antrieurs l'ouverture de la conciliation . Par ce
raisonnement, emprunt au Professeur Hoang, il parat certain que le lgislateur ait eu la
volont d'intgrer les dlais de paiement dans les concours ouvrant droit la protection de
l'article L 650-1. Lors des auditions de praticiens opres par la mission d'information
compose le 16 octobre 2002, Madame Simon, directeur juridique du MEDEF481, s'accorde
avec les cranciers octroyant des dlais de paiement pour dire que, en l'tat du projet de
rforme, il est ncessaire de les faire bnficier, non pas de la priorit de paiement , mais
de l'exclusion de responsabilit pour soutien abusif, car leur geste contribue aider
l'entreprise dans cette situation . Car si ces dlais de paiement n'intgraient pas la notion
de concours laquelle le lgislateur a eu recours, cela reviendrait ce que la responsabilit
des cranciers les ayant accord dans l'accord de conciliation, soit recherche pour soutien
abusif au cas o le dbiteur se verrait mis sous redressement ou liquidation judiciaire .
480
481
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482
Cass. com. 22 mars 2005, Boyer c/Crdit Lyonnais, n 02-20.678, arrt n 493 F-P+B Jurisdata n 2005027720, D 2005 AJ p 1021, obs. A. LIENHARD, Bull. Joly 2005, p 1213, 266, note F-X. LUCAS ; Cass.
com 12 juillet 2005, BNP Paribas c/ Souchon, n 03-11.089, arrt n 164 D, RTDCom 2005, p 821, obs.
D. LEGEAIS. Sur ces 2 arrts, A. MARTIN-SERF, Revue Proc. Coll. n 3 septembre 2005, p 293 n 2.
119
484
485
486
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, p 1747 et s.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ? Colloques et dbats sous la direction de
V. MARTINEAU-BOURGNINAUD (colloque 24 fvrier 2006) Litec, 2007, p 75 et s. spc. p 82, n 19.
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce. D 2006, n 25, chron. p 1743.
Ex : Cass. com. 23 octobre 1990, SARL Ch. Libeaux et consorts C. c/ Syndic SA Logabax et consorts.,
Rev. Socits. 1991, p 538, note Y. CHAPUT. : les banques avaient accord la socit Logabax, un
soutien mesur dans le cadre d'une politique de redressement de la socit prsentant des chances de
succs, telles que ces banques avaient pu les apprcier au moment de leur intervention, et (...) l'chec de
ce plan tenait des causes extrieures non srieusement prvisibles (...) .
120
488
Voir arrt Laroche : Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277,
F. DERRIDA et J-P SORTAIS ; JCP 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976
I, 2786, note J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur.,
p 412 (journal n 168 du 16 juin 1976) obs. B. BOULOC ; Rev. Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
Attention, l'ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en
difficult modifie le premier alina de l'article L 650-1 et prcis le domaine du principe d'irresponsabilit :
Lorsqu'une procdure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte,
les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis,
sauf les cas de fraude, d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en
contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Cette disposition ne sera applicable que
pour les procdures ouvertes aprs l'entre en vigueur de l'ordonnance c'est--dire le 15 fvrier 2009.
121
paiements une date antrieure la dcision ayant homologu l'accord, excluant ainsi tout
risque de nullit de la priode suspecte et, d'autre part, du fait que les actes accomplis avant
la procdure de conciliation, ne peuvent faire l'objet d'une action en responsabilit civile
pour soutien abusif. Aujourd'hui, le principe d'irresponsabilit bnficie tous les cranciers
dans toutes les procdures, mais a vocation s'appliquer uniquement dans le cadre d'une
entreprise soumise l'application des dispositions du livre VI du code de commerce, c'est-dire une entreprise bnficiant d'un mandat ad hoc, ou prouvant des difficults qu'(elle)
n'est pas en mesure de surmonter et de nature la conduire la cessation des
paiements489 , ou des faits ou des difficults de nature compromettre la continuit
de l'exploitation490 , ou une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou
prvisible491 .
131. L'indispensable ouverture d'une procdure. Si le champ d'application quant aux
procdures concernes est large, il est indispensable qu'une procdure soit ouverte. En
dehors de l'article L 650-1, la responsabilit du banquier et des autres cranciers
dispensateurs de concours peut tre mise en jeu, car la disposition est d'application spciale.
Le droit commun de la responsabilit civile retrouve son empire, hors des cas d'application
de l'article L 650-1. Or, cette interprtation peut engendrer des effets pervers . En effet,
dans la continuit de ce raisonnement, les cranciers se trouvant exonrs de leur
responsabilit quant aux concours consentis, uniquement dans le cadre de l'ouverture d'une
procdure, pourraient tre amens prcipiter492 l'ouverture d'une quelconque procdure et
donc la naissance ou l'aggravation des difficults ! Cette conception trahit l'esprit mme de
la loi de 2005, tendant la sauvegarde des entreprises ! Madame Perot-Reboul notait
justement qu' afin d'viter tout grief de soutien abusif, et sous rserve de la fraude, les
socits et organismes dispensateurs de crdit pourraient tre enclins imposer leur
cocontractant, l'ouverture d'une procdure de conciliation pralablement la remise des
fonds indispensable l'effacement des difficults493 .
489
490
491
492
493
122
Toutefois, si toutes les procdures sont concernes en l'espce, il ne peut s'agir que de
procdures ouvertes aprs l'entre en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises.
*
*
494
495
496
En effet, les articles 190, 191 et 192 de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, dispositions transitoires,
n'envisagent pas le cas de l'article L 650-1 du Code de commerce.
CA Versailles, 15 dcembre 2005, D 2006, AJ p 1601, obs. A. LIENHARD.
Cass. com. 8 janvier 2008, n 05-17.936, CRCAM Ille-et-Vilaine c/Pinson, Jurisdata n 2008-042227
123
Le principe d'irresponsabilit ne peut trouver sa lgitimit que dans les limites qui lui sont
fixes savoir la dtermination de trois cas de responsabilit, trois exceptions, qui
concerneront bien videmment le mme champ d'application que le principe en lui-mme.
124
499
500
X. De Roux, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN,
Voir notamment, P-M. Le CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 2006-2007, Dalloz Action
2006, 3 d. p 579, n 434.33.
X. De Roux, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN, p 156.
X. De Roux, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN, p 156.
125
abusif est constitu par une fuite en avant501 , la volont de masquer la situation le temps
de se dgager502 , ou [encore] le crdit qui cre un dsquilibre insupportable503 ,
hypothses qu'il considre comme rvlant des vidences. Aucun effort de preuve n'est
fournir ici. Au contraire, certaines situations ne peuvent tre reconnues comme rvlant des
comportements manifestement abusifs, elles ne correspondraient qu' des comportements
simplement abusifs du banquier, n'emportant pas ds lors, la mise en cause de sa
responsabilit. L'imprudence du banquier504 , par exemple, ne constitue pas un
comportement manifestement abusif, ni mme l'inadaptation du crdit, par son montant,
sa destination ou ses modalits, aux besoins de l'entreprise, la mettant en consquence en
difficult. Cette inadquation peut tenir au montant ou au cot du crdit qui est ruineux 505,
qui entrane une charge excessive506, qui est hors de proportion avec les capacits
501
502
503
504
505
506
Voir notamm. Cass. com., 9 juillet 2002, pourvoi n 01-01.565, BRDA 2002, n 18, p. 8 (...) en dduit
que le Crdit mutuel avait accept de pratiquer une politique de crdits ruineux qui avait permis la
poursuite d'une activit dficitaire (...)
Voir Cass. com., 5 dcembre 1978, pourvoi n 76-10129 JCP G 1979 II, n 19132, note J. STOUFFLET.
Cass. com. 9 mai 2001, arrt n 908 FS-D, Banque Marze c/ Madonna s qual., RJDA, n10, n1016, p 877
qu'en se dterminant par de tels motifs impropres tablir que le crdit accord tait, compte tenu des
frais financiers qu'il devait entraner et de la situation de trsorerie de l'entreprise, insupportable pour la
socit Lanfray dont il devait inluctablement entraner la ruine(...)
CA Paris, 15 ch., section A, 11 janvier 2000, Jurisdata n 2000-106741 Le banquier engage sa
responsabilit lorsqu'il manque ses devoirs de discernement et de suivi rgulier des relations avec son
client, (...) de lgret et d'imprudence en laissant crotre dmesurment des concours, pour la plupart
non autoriss, qui n'taient en rapport, ni avec les capitaux propres, ni avec le chiffre d'affaires, ni avec
les bnfices de la socit. De tels concours non justifis par les besoins de l'exploitation, ont en effet servi
financer une perte puis des moins-values latentes, voire renflouer une autre socit. Ainsi que l'a
relev l'expert, le banquier chef de file n'a surveill en temps utile ni les indicateurs lmentaires
qualitatifs ( comptes produits tardivement, absence de commissaire aux comptes) ni les indicateurs
quantitatifs .
Cass. com. 7 fvrier 1983, pourvoi n 81-13.993 qu'en retenant ds lors que la BPROP a accord sans
interruption depuis le dbut de leur exploitation aux trois entreprises un crdit ruineux et que ds avril
1974, l'arrt du service de caisse n'a t vit que grce aux avances de la BPROP, ce qui dmontrait, ds
cette poque, une situation irrmdiablement compromise, la Cour d'appel a caractris et la faute de la
banque et le lien de causalit entre cette faute et le prjudice subi par les cranciers. ; Cass. com.,
26 mars 2002, n 99-19.839 : pour retenir la responsabilit de la BFCC, l'arrt retient qu'elle a manqu
de prudence et de vigilance en octroyant au groupe La Chenaie des crdits importants et onreux, qui
avaient encore aggrav les dsquilibres, une structure dont elle aurait d connatre la situation
dficitaire et le dfaut de toute perspective de rentabilit si elle avait effectu les tudes, contrles et
vrifications auxquels elle avait le devoir de procder
Cass. com. 2 mai 1983, pourvoi n 81-14.223 en constatant que la banque, mconnaissant les rsultats
de l'tude laquelle elle avait elle mme fait procder, a continu accorder des crdits considrables et,
au moins certains moments, les avait accrus, alors qu'aucune contrepartie dans la gestion
n'apparaissait, la Cour d'appel ne s'est donc pas contredite et, peu important que la situation de M Dufour
n'est pas t irrmdiablement compromise lors de l'octroi de ces nouveaux crdits, a pu retenir la faute
du Crdit du Nord (...) ; Cass. 1re civ., 8 juin 2004, n 02-12.185, Bull. Civ. I, n 166, p 138, RTDCom.
2004, p. 581, obs. D. LEGEAIS : la cour d'appel a retenu qu'avant de solliciter ainsi le Crdit agricole,
leur banquier habituel, auprs duquel ils taient paralllement tenus de plusieurs emprunts professionnels
souscrits par le mari en sa qualit d'artisan peintre, ils avaient vainement pressenti la Banque nationale de
Paris, laquelle leur avait oppos la prvisibilit d'un endettement excessif, de sorte qu'ils avaient
ultrieurement obtenu l'emprunt litigieux en pleine connaissance de cause(...)
126
financires du client507, qui est trop important par rapport aux fonds propres508, o lorsque
l'emploi auquel il est destin est irrationnel509, sa dure inadapte510, son caractre
inopportun511, ou inconsidr512, au caractre manifestement dpourvu de viabilit du
projet513 .
135. Un comportement intentionnellement abusif ? Toutefois avant de supprimer
cette formulation qui instaurait un droit de l'vidence , certains souhaitaient voir le terme
manifestement remplac par celui d' intentionnellement , qui aurait permis d'intgrer
de l'objectivit l o n'avait place que la subjectivit dans les dcisions des juges du fond.
507
508
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513
Cass. com., 22 mai 2001, n 97-21.460, RJDA 2001, n 10, n 1017, p 877 ; Cass. 1re civ., 8 juin 1994,
n 92-16.142, Bull. civ. I, n 206, p 150, JCP E 1995, II, p 25, n 652, obs. D. LEGEAIS :
Cass. com., 26 janvier 1993, n 91-13.462 ; Cass. com., 8 octobre 1991, n 89-11.230 : Attendu (...), que
la cour d'appel a relev que la banque avait consenti des avances trop importantes eu gard aux fonds
propres de la SCI, alors mme qu'ayant les moyens de contrler la gestion de la socit, par sa qualit
d'associ et par l'intermdiaire d'une de ses filiales, gestionnaire de cette socit, elle ne pouvait ignorer
que son concours financier tait excessif , Cass. com., 7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n
90, p. 55 : l'arrt retient, qu'elle avait accord des concours financiers pour des montants dpassant ce
qui avait t contractuellement convenu, hors de proportions avec les fonds propres des socits, et
gnrant de lourdes charges financires, considre, en outre, que le Crdit agricole s'est efforc de
retarder le plus possible la dclaration de cessation de paiement des deux socits, afin de rduire leur
endettement son gard(...)
Cass. com 13 fvrier 2001, pourvoi n 97-21.460 Attendu qu'en statuant ainsi, alors que commet une
faute gnratrice de responsabilit la banque qui, portant au compte courant de sa cliente, dont elle rduit
ainsi le dficit, une somme dont elle connat le caractre conventionnellement indisponible, donne ainsi
aux fonds une autre affectation que celle prvue lors de son versement(...) ; Cass. com., 2 mai 1983, n
81-14.223, prcit.
CA Versailles 10 dcembre 1998, Jurisdata n 1998-056106 : un tablissement bancaire qui tolre
pendant trois ans un dcouvert de prs d'un million et dcompte pendant la mme priode des intrts au
taux des prts court terme sans proposer un prt long terme, en sachant que ce prt ne pourrait tre
rembours avant plusieurs annes, commet une faute
CA Grenoble 14 mai 1992 Jurisdata n 1992-043883, Le banquier dispensateur de crdit a commis une
faute l'engageant contribuer au passif de la socit en liquidation judiciaire hauteur de 50 %, ds lors
que la complaisance d'un prpos a permis l'octroi de concours importants une socit nouvelle sans
aucune prcaution (...)
CA Versailles 2 octobre 1991, Jurisdata n 1991-044906 La banque engage sa responsabilit en
acceptant l'augmentation constante du solde dbiteur de deux socits animes et cautionnes par une
personne laquelle elle autorise paralllement un dcouvert exorbitant sans garantie, et de laquelle elle
accepte des chques au profit des socits dbitrices par dbit d'un compte personnel largement dbiteur
Cass. com. 25 avril 2001, pourvoi n 98-13.677, RJDA 2001, n 10, n 1018 qu'en l'tat de ces
constatations et nonciations, dont il ressortait que la Camefi avait octroy sans discernement un crdit
ruineux une entreprise manifestement dpourvue de viabilit ds l'origine(...) Cass. com., 7 janv. 2004,
n 01-11.947 : Attendu qu'en se dterminant ainsi sans constater qu'au moment de son octroi, le crdit
relais accord un marchand de biens, tait destin financer une opration immobilire dpourvue de
viabilit(...) ; Cass. com., 1er juillet 2003, n 01-16.629 : la diminution de rentabilit du fonds de
commerce tait dj apparente lors de la vente, que l'analyse de la banque relativement aux perspectives
de dveloppement du fonds taient errone et qu'en acceptant, dans le cadre de la mise en uvre d'un plan
social dont la finalit tait de rduire ses effectifs salariaux, le projet valid par son antenne emploi, le
Crdit lyonnais avait commis une imprudence coupable ; Attendu qu'en statuant ainsi, aprs avoir relev
que les crdits litigieux avaient t sollicits par M. X... lui-mme, alors que ce dernier n'avait jamais
prtendu que le Crdit lyonnais aurait eu, sur le projet, des informations que lui-mme aurait ignores, et
que dans son activit de dispensateur de crdits, la banque, ft-elle galement l'employeur agissant pour
la mise en uvre d'un plan social, n'a pas s'immiscer dans la gestion des affaires de son client, la cour
d'appel a viol le texte susvis
127
514
515
516
517
128
518
Jos VIDAL, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais, Le principe fraus omnia
corrumpit , Toulouse, le 10 novembre 1956, Dalloz 1957 prface G. MARTY
129
Section 1. La fraude
139. La fraude, fait gnrateur de responsabilit ? L'article L 650-1 du Code de
commerce contient une premire exception au principe d'irresponsabilit : la fraude. Mais la
sanction de ce type de comportement par la mise en cause de la responsabilit va de soi ; ds
lors, en apporter la prcision tait inutile519 . Selon l'adage fraus omnia corrumpit520,
c'est--dire la fraude corrompt tout , qui est d'application gnrale, la fraude peut toujours
tre reconnue par les juges comme constituant une faute du banquier. Il tait nullement
ncessaire de prciser ce cas d'ouverture d'une action en responsabilit. Le Garde des
Sceaux avait d'ailleurs envisag cette critique, en prcisant que certains pourraient
objecter que cela va sans dire ! . C'est ainsi que Monsieur Pierre Cardo521, dput, nonait
lors des dbats l'Assemble Nationale que, mme s'il est d'accord sur le cas de fraude ,
celle-ci est en elle-mme condamnable... . Si cette prcision tait inutile, pourquoi le
lgislateur l'a t-il maintenue ? Tout simplement pour que l'article 126 de la loi de sauvegarde
qui cre l'article L 650-1 du Code de commerce ne soit pas censur par le Conseil
constitutionnel. En effet, afin de lgifrer dans le respect du principe de responsabilit, la loi
ne pouvait prvoir un principe gnral d'irresponsabilit, mme si, nous le savons, le droit
commun est toujours applicable, de sorte que les juges ne peuvent conclure
l'irresponsabilit du banquier, s'ils observent un comportement frauduleux de sa part. Afin
de concevoir la notion de fraude comme il se doit, il importe dans un premier temps de la
dfinir (1), avant, dans un second temps de l'apprcier au regard de l'article L 650-1 du
Code de commerce (2).
1. La notion de fraude
140. Dfinition. La fraude peut se dfinir comme les actes accomplis dans le dessein de
prjudicier des droits que l'on doit respecter522 . Elle vise la violation d'une rgle dont
les conditions d'application sont runies. Sa spcificit rside dans le caractre volontaire
de la transgression de la part du sujet. Il implique donc un lment intentionnel, de
519
520
521
522
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, n 11, p 1748. et R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde
des entreprises, D 2005, n 22, chron. p 1478 et s, spc. p 1480, n 13.
Adage formul par les glossateurs et notamment par Bartole et son cole, consacr ensuite par la Cour de
cassation, Cass. 3 juillet 1817, Sirey 1818, 1, 338. la fraude fait exception toute les rgles .
Intervention de P. CARDO, dbats l'AN 3 sance du 8 mars 2005.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF 8 d. 2007, v fraude .
130
mauvaise foi, dont la fraude constitue en quelque sorte une forme aggrave 523 . Pour le
Professeur Vidal, il y a fraude chaque fois que le sujet de droit parvient se soustraire
l'excution d'une rgle obligatoire par l'emploi dessein d'un moyen efficace qui rend le
rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif524 . Monsieur Xavier De Roux, estime
que traduisent ds lors, la fraude, de manire gnrale, tous les moyens dloyaux destins
surprendre un consentement, obtenir un avantage matriel ou moral indu ou fait pour
chapper l'excution des lois525 . L'exception de fraude a donc pour objectif d'viter
que des manuvres ne soient exerces par le crancier qui consentirait une avance ou un
crdit au dbiteur dans un but autre que celui de maintenir l'activit de l'entreprise ou
d'assurer sa prennit526 . La fraude peut donc tre envisage au travers de comportements
relevant du droit pnal (A), ou au travers de fautes exclusivement civiles, l'lment moral
tant ici plus diffus (B).
524
525
526
527
528
529
131
emprunteur pour la ralisation d'activits dlictueuses telles une escroquerie, une fraude
fiscale ou le financement d'activits terroristes530... En second lieu, le comportement
frauduleux du banquier ressort de l'utilisation de moyens frauduleux dans l'octroi du crdit,
tels l'escompte d'effets fictifs ou de complaisance531, la mobilisation par bordereau Dailly
de factures ne correspondant pas des crances relles532 ou encore la circulation de traites
de cavalerie533 . Les traites de cavalerie534 dsignent dans la pratique les effets de
complaisances crs par des parties tirant rciproquement les unes sur les autres pour se
procurer frauduleusement du crdit au moyen de l'escompte de ces effets. Les effets de
complaisance correspondent aux effets de commerce crs collusoirement, c'est--dire en
l'absence de toute valeur ou cause relle et par des parties qui n'ont pas la volont de
s'obliger ensemble, qui cherchent uniquement se procurer frauduleusement du crdit au
moyen de l'escompte de ces effets. Par ailleurs, le client, en troite relation avec son
banquier, peut se voir imposer un taux de crdit parfois excessif, entranant un cot
insurmontable. La pratique de taux usuraires tait en particulier constitutive de fraude, et
punie pnalement. Aujourd'hui, l'usure a t dpnalise, de sorte qu'elle
constitue
532
533
534
535
536
132
rgles dans le Code de la consommation par une loi du 26 juillet 1993, le principe de l'usure
s'appliquait tous, mme aux professionnels537. Le dpassement du plafond lgal constituait
le dlit d'usure sanctionn par l'article L 313-5 du Code montaire et financier. La loi
Neiertz du 31 dcembre 1989 sur le surendettement des mnages a apport d'importantes
modifications au systme de plafonnement en place. Le champ d'application rationae
personae est restreint une liste dresse par un arrt du Ministre charg de l'conomie.
Cependant, cette rglementation cense contribuer la rduction du nombre et du cot
conomique des faillites, engendrait des consquences nfastes sur l'offre de crdit,
notamment l'exclusion d'entreprises qui, bien que prsentant un risque important, pouvaient
assumer la charge financire de crdits un taux lev, mais aussi incitait les banques
accrotre le nombre de garanties ou les entreprises recourir des financements de
substitution. Les critiques se sont renforces la fin des annes quatre-vingt-dix, avec la
baisse des taux d'intrts. La loi pour l'initiative conomique du 1er Aot 2003 538 et la loi du
2 aot 2005539 en faveur des petites et moyennes entreprises, sont venues modifier en
profondeur la rglementation sur l'usure, et restreindre son champ d'application aux
dcouverts en compte pour les socits puis pour les entrepreneurs individuels. Sont ainsi
exclus du champ des prts usuraires, les prts consentis aux personnes morales se livrant
une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non
commerciale et aux entrepreneurs individuels (sauf en ce qui concerne les dcouverts en
compte). Cette drglementation a t accueillie de faons diverses par les praticiens. Au
sein de la doctrine, certains considraient que la libert ainsi reconnue quant au taux
d'intrt favoriserait l'endettement des entreprises540. Les professionnels ont quant eux
observ des effets positifs sur l'accs au crdit et le financement des PME. Par ailleurs, ces
rformes s'inscrivent dans le droit chemin des lgislations trangres et notamment de la
zone euro, qui ne maintiennent une rglementation de l'usure uniquement pour les
particuliers, seules la France et l'Italie continuent d'y inclure, en tout ou partie, le crdit aux
entreprises ou assimiles541. Aujourd'hui, constitue un taux usuraire, selon l'article L 313-5-1
du Code montaire et financier, pour les dcouverts en compte une personne physique
537
538
539
540
541
Cass. 1re civ. 22 janvier 2002, Jurisdata n 012662 ; RDBF mars avril 2002, p 65 obs. F-J. CRDOT et
Y. GRARD.
Loi n 2003-721 sur l'initiative conomique, du 1er Aot 2003.
Loi n 2005-882 du 2 aot 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Voir notamment
D. GABRIELLI, M. HOUSNI-FELLAH et V. OUNG, Les incidences de la rforme de l'usure sur les
modalits de financement des PME, Bulletin de la Banque de France, n 157, janvier 2007, p 19 et s.
S. PIEDELIEVRE, Le dplafonnement de certains taux d'intrts, JCP E n 42, 16 octobre 2003, tude
1466, p 1658 et s. , spc. p 1660, n 11.
D. GABRIELLI, M. HOUSNI-FELLAH et V. OUNG, Les incidences de la rforme de l'usure sur les
modalits de financement des PME, Bulletin de la Banque de France, n 157, janvier 2007, p 19 et s.
133
agissant pour ses besoins professionnels ou une personne morale se livrant une activit
industrielle, commerciale, artisanale, agricole, ou professionnelle non commerciale, tout
prt conventionnel consenti un TEG qui excde, au moment o il est accord, de plus du
tiers, le taux effectif moyen pratiqu au cours du trimestre prcdent par les tablissements
de crdit pour des oprations de mme nature comportant des risques analogues telles que
dfinies par l'autorit administrative aprs avis du Conseil National du Crdit et du Titre
(remplac par le comit consultatif du secteur financier) . Le taux de l'usure est par
ailleurs, calcul pour chaque type de prt, par la Banque de France, aprs avoir recens les
taux pratiqus par les banques. En outre, par ces rformes, la sanction pnale pour les prts
usuraires consentis aux personnes morales et entrepreneurs individuels est supprime. Seule
la sanction civile demeure : la restitution des intrts trop perus, pour les manquements au
dispositif prvu pour les dcouverts en compte courant. Toutefois, les dispensateurs de ce
crdit consenti des taux plus levs, encourent toujours le risque pnal542. En effet, l'article
L 654-2 du Code de commerce tel qu'il rsulte de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005,
sanctionne le fait d'avoir, pour viter ou retarder l'ouverture de la procdure de
redressement judiciaire, employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds , faits
constitutifs de l'infraction de banqueroute. Les moyens ruineux peuvent en effet consister en
un procd rgulier mais dont les frais financiers sont tels que l'entreprise ne peut y faire
face, le banquier devenant alors complice de banqueroute543.
143. L'intention criminelle544. Ces comportements frauduleux peuvent cependant parfois
correspondre ceux du dbiteur lui-mme : il y a collusion frauduleuse entre le banquier et
le dbiteur, constituant une fraude aux droits des cranciers et de la procdure, par la rupture
de l'galit des cranciers. La vigilance est donc de mise. L'lment intentionnel de la fraude
est donc dterminant, dans le cadre de comportements relevant du droit pnal. La fraude en
matire civile peut-elle tre fonde sur cet lment intentionnel ?
543
544
B. BOULOC, La rforme de l'usure (loi du 1er Aot 2003), RDBF n 6, nov-dc 2003, p 387 et s., spc.
p 388.
Cf infra.
Au sens gnral du terme.
134
paulienne de l'article 1167 du Code civil. Selon la Cour de cassation, la fraude paulienne
n'implique pas ncessairement l'intention de nuire ; elle rsulte de la seule conscience de
causer autrui un dommage545. Cette solution doit-elle tre transpose au cas de la fraude de
l'article L 650-1 du Code de commerce ? Quelles en serait alors les consquences quant au
champ d'application du texte ? La diversit des conceptions de la fraude, conduira
ncessairement des difficults ; ce que Monsieur Xavier De Roux ne semble pas croire :
la rserve du cas de fraude n'appelle gure de commentaire546 . Or, un
approfondissement de la question montrera que la prcision faite par le lgislateur anim par
la volont d'carter toute difficult, a au contraire produit l'effet inverse. Les interrogations
se posent. Quelle conception de la notion de fraude convient-il de retenir ?
548
Cass. civ. 1re, 14 fvrier 1995, D 1996, jur. p 391, note AGOSTINI.
X. De ROUX, Rapport n 2095 du 11 fvrier 2005, au nom de la Commission des Lois, AN, p 168.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, Cahier
de Droit des Affaires, chron. p 69 et s, notamm. p 74 n 25.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, Cahier
de Droit des Affaires, chronique p 69 et s, notamm. p 74 n 25 ; D. LEGEAIS, Les concours consentis
une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude 1510, n 11, p 1748 ; P. HOANG, La
responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des entreprises : quelles
procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier 2006) sous la direction
de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 87, n 37.
135
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crances. La vigilance du conciliateur est donc de mise. L'intrt personnel du banquier est
donc ici le rvlateur d'une fraude. La fraude consiste en un comportement d'une particulire
gravit devant rvler si ce n'est une intention de nuire, peut-tre une mauvaise foi.
146. La porte du texte, fonction du pouvoir souverain d'apprciation des juges. En
dfinitive, il appartiendra aux juges de dcider de la conception retenir. Le rle des juges
est alors considrable558. De leur apprciation de la notion de la fraude, dpendra le sort des
cranciers dispensateurs de crdit, et l'ventuelle rsurgence de la jurisprudence relative au
soutien abusif. En effet, rien n'interdit aux juges de retenir une conception large de la fraude
afin de sanctionner un crancier qui a octroy un crdit en ayant connaissance de la situation
irrmdiablement compromise de l'emprunteur559. Aux incertitudes poses par la formule du
texte s'ajoutent ainsi celles lies au pouvoir d'apprciation du juge.
559
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, n 11, p 1748
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, n 11, p 1748
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562
563
564
J-J. HYEST, Rapport n 335 du 11 mai 2005, au nom de la Commission des Lois, Snat, p 442.
Intervention de P. GIACOBBI, Dbats l'assemble nationale, 2 sance du 3 mars 2005, JOAN 4 mars
2005, p 1634.
Cass. com. 12 juillet 2005, pourvoi n 02-19.860, FP-P+B+R, Mme Nicoud pouse Dru : Jurisdata
n 2005-029487, Cass. com. 12 juillet 2005, pourvois n 03-14.045, et n 03-15.855, FP-P+B+R, M.
Matre et JP Matre : Jurisdata n 2005-029479.
J-L. RIVES-LANGE, La notion de dirigeant de fait, D. 1975, chron. p 41 et s.
Cass. com. 3 juillet 2007, n06-10.803, SCI du Beffroi, Bull. Joly Socits, 1 dcembre 2007 n 12,
p 1357, obs. P. PTEL.
138
566
567
J. STOUFFLET, Essai de dfinition des limites entre la vigilance normale d'un prteur et le comportement
relevant de la qualification de dirigeant de fait, in Droit bancaire, JCP E n 46, 15 Novembre 2007, 2377,
n 13.
Cass. com., 7 janv. 2004, n 01-02.896, Banque du BTP c/ Rey : Jurisdata n 2004-021752 :
l'accomplissement de tels actes ( tat prvisionnel des dpenses soumis la BTP pour qu'elle donne ou
refuse l'accord de rglement) est impropre caractriser une immixtion fautive de la banque dans la
gestion de la socit emprunteuse, la BTP s'tant contente d'exercer un contrle de l'emploi des fonds
prts dans l'attente des documents comptables rclams .
D. TRICOT, Les critres de la gestion de fait, Dr. et Patrim. Janvier 1996, p 24 et s., spc. p 27
Cass. com. 30 octobre 2007, n 06-12.677, arrt n 1169 F-P+B, D 2007, p 2870, obs. X. DELPECH ;
Banq. et dr. 2008, Ch. Droit bancaire, p 22, obs. Th. BONNEAU ; RDBF n 2, Mars 2008, n35, note
F-J. CREDOT et Th. SAMIN.
139
contrle de l'emploi des fonds emprunts pour le financement d'une opration immobilire
et n'tait pas susceptible de confrer la banque un pouvoir de direction sur l'activit de
son client . Le pouvoir de contrle sur l'utilisation des fonds prts ne peut se concevoir
comme un pouvoir de direction, de sorte que l'immixtion du banquier ne peut tre retenue
dans ce cas. Il est par ailleurs ncessaire qu'il existe une varit suffisante d'actes de
nature dmontrer que les fonctions exerces ne sont pas limites des oprations
ponctuelles568 .
151. Les responsabilits des dirigeants de fait. Cette dfinition de la direction de fait a
permis d'appliquer ces personnes les sanctions qu'encourraient les dirigeants de droit. C'est
ainsi que leur est applique, la responsabilit pour insuffisance d'actif de l'article L 651-2 ou
la sanction de l'obligation aux dettes de l'article L 652-1 du Code de commerce. La qualit
de dirigeant de fait ouvre la possibilit, en cas de faute de gestion ayant contribu
l'insuffisance d'actif, de condamner certains cranciers de la socit. Le banquier s'est vu
qualifi de dirigeant de fait quoique par personne interpose, par le pass 569 ; mais pas
uniquement. Ainsi, un franchiseur a t galement condamn sur ce fondement 570. Ainsi, si
l'immixtion de l'article L 650-1 du Code de commerce dsigne la direction de fait, les
cranciers dispensateurs de concours sont susceptibles de voir leur responsabilit engage
sur le fondement du soutien abusif tel que prvu l'article L 650-1 du Code de commerce
mais aussi sur le fondement de l'action pour insuffisance d'actif de l'article L 651-2 du Code
de commerce ! Toutefois, l'ajout du terme caractrise par le lgislateur dans la formule
de l'article L 650-1 du Code de commerce, serait susceptible d'viter les antinomies. En
effet, selon le professeur Routier, cette prcision permettrait d'viter un conflit entre
l'irresponsabilit du prteur et la responsabilit des dirigeants de fait571 .
Cette notion de direction de fait est-elle la seule occasion de dceler l'immixtion du
crancier dispensateur de crdit ?
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569
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571
D. TRICOT, Les critres de la gestion de fait, Dr. et Patrim. Janvier 1996, p 24 et s., spc. p 27
Cass. com. 27 juin 2006, Banque Worms, D 2006, n 36, p 2534 et s, note R. DAMMANN et
J. PASZKUDZKI ; JCP E 2006, 2408, note Y. REINHARD ; Dr. Socits. 2006, comm. 160, note J.-P.
LEGROS ; Rev. Socits 2006, p 900, note D. PORACCHIA ; Bull Joly Socits. 2006, n 286, p 1372
note F.X. LUCAS venant rejeter le pourvoi contre CA Versailles 29 avril 2004, Bull. Joly Socits. 2004,
245 p 1201, note A. CONSTENTIN et Y. LEVY.
Cass. com. 9 novembre 1993, Bull. Civ. IV, n 390, p 284
R. ROUTIER, Le cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif, commentaire de l'article L 650-1
du Code de commerce. Gaz. Pal. 9-10 septembre 2005, p 33 et s., spc. p 35, n 11.
Sujet requrant de plus amples dveloppements, voir infra.
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576
141
Mais cette immixtion n'est pas en elle-mme source de dommages pour les cranciers tiers.
Et elle est encore moins constitutive d'une faute de l'intress. L'immixtion ne serait fautive,
que s'il s'agit d'une faute grossire577 . Comment l'immixtion du banquier, ou du crancier
dispensateur de concours, pourrait-elle rvler une faute ? Peut-tre au travers du devoir de
non-immixtion impos au banquier.
153. Une particularit : le devoir de non-immixtion du banquier. Le devoir de nonimmixtion ou plus couramment appel devoir de non ingrence, interdit aux tablissements
de crdit d'intervenir dans les affaires de leurs clients. Ce devoir a une origine prtorienne.
Un arrt de la Cour de cassation du 28 janvier 1930578 semble en tre la premire
application. Dans cette affaire, la Cour dclare qu' il s'agissait d'un dpt de fonds aux
mains d'un banquier, qu'aucune rgle de droit ne
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580
142
refuser d'excuter les instructions donnes par son client au motif que celles-ci lui paraissent
inopportunes581. Si le banquier dcide d'intervenir, sa responsabilit pourra tre mise en jeu.
C'est en ce sens que ce principe protge les intrts du banquier. En respectant ce principe,
le banquier vite d'tre poursuivi par l'emprunteur lui-mme (il ne peut tre responsable du
mauvais usage du crdit582), ou par les cautions583, ou encore par les tiers en raison des
oprations effectues par leurs clients584. Ce principe prend toute son importance dans le
cadre des oprations de crdit : le banquier ne dispose pas d'un droit de regard sur
l'affectation des fonds prts. Nanmoins, si ce principe semble assez gnral, il se trouve
limit par le devoir de vigilance qui incombe au banquier. Dans ce cadre, il a l'obligation de
prendre les renseignements ncessaires sa prise de dcision. Le banquier doit donc
s'informer sur son client, sur ses projets, doit tre vigilant et se renseigner sur sa situation
financire, le conseiller galement585, ce qui revient une certaine immixtion, mais sans
aller trop loin, afin de ne pas s'immiscer dans la gestion de son dbiteur . La pondration
et la temprance sont donc les matres mots du comportement du banquier. Ds lors, par ce
devoir de non-immixtion, le banquier se doit d'adopter un rle passif. Et il y a immixtion ds
que le banquier dpasse ce rle passif586. Il a t notamment admis que l'exercice du devoir
de surveillance et de contrle du banquier, ne peut confrer au banquier la qualit de
dirigeant de fait587, en revanche, il pourrait entrer dans le cadre de la simple immixtion.
L'article L 650-1 du Code de commerce tendrait ds lors sanctionner la violation
caractrise de ce principe de non ingrence588.
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143
Par consquent, le domaine concern par le terme d' immixtion , est large. Il est donc
ncessaire d'apprcier la notion au regard de l'article L 650-1 du Code de commerce.
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interprtation plus large de cette notion par rfrence au devoir de non immixtion du
banquier viderait le principe de non-responsabilit d'une grande partie de sa
substance592 .
156. Conception large. Monsieur Robine, cartant l'illicit de la notion d'immixtion, en
vient considrer l'application de la conception large, dont il faut en dduire que
l'immixtion n'est pas en elle mme fautive. La caractrisation de cette immixtion, requise
par le lgislateur devrait ds lors montrer toute sa pertinence. Mais il convient de dfinir
cette immixtion caractrise . Monsieur Routier, comme Monsieur Robine, estime que
cette prcision est inutile : il est assez peu vraisemblable qu'une immixtion non
caractrise puisse tre retenue par le juge593 . En effet, avant l'entre en vigueur des
nouvelles dispositions, les juges caractrisaient dj les lments constitutifs de la qualit de
dirigeant de fait594, ou l'immixtion de l'intress dans la gestion du dbiteur595. Toutefois, le
nombre de condamnations des banquiers sur le fondement de l'immixtion restait
particulirement faible.
157. Immixtion caractrise... Le terme de caractrise serait donc une pure forme de
langage, de sorte que certains auteurs lui auraient prfr le terme de manifeste , afin de
reprendre les termes employs en jurisprudence : une banque s'est manifestement
immisce dans la gestion de son dbiteur et lui octroie un soutien abusif, lorsqu'elle a mis
en place un montage financier consistant octroyer, par personne interpose, un crdit
un dbiteur en situation qu'elle savait dsespre596 . Bien que ce terme appelle de nouveau
une interprtation des juges du fond.
158. ...Dans la gestion du dbiteur. Le lgislateur a prcis en outre qu'il doit s'agir d'une
immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur. La souscription d'un crdit
correspond-elle un acte de gestion ? Il s'agit ici de distinguer entre les actes conservatoires,
d'administration ou de disposition qui sont la charge d'un dirigeant de droit ou de fait. Le
fait d'effectuer des actes conservatoires la place du dirigeant de droit ne correspond pas
une immixtion. En revanche, les actes d'administration stricto sensu et certains actes de
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145
disposition peuvent entrer dans la catgorie des actes de gestion, et ainsi rvler une
immixtion. La souscription d'un crdit est donc un acte de gestion. Mais en pratique, pour
que la souscription d'un crdit ait de graves consquences pour la socit, il faut que ce
crdit soit important. L'immixtion est donc une notion qui concerne un domaine bien plus
large que la simple souscription de crdit. L'immixtion n'est pas obligatoirement la
connaissance d'un problme qu'on essaye de masquer par des crdits aventureux.597 .
*
*
159. Porte du texte, fonction de l'apprciation des juges. Par consquent, la notion
mme d'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur si imprcise et soulevant de ce
fait nombreuses interrogations, sera invitablement source de contentieux. Ce qui donnera
bien du travail aux juges ! Cela dit, si cette deuxime exception, comme la premire,
soulvera des difficults d'apprciation, elles seront minimes en comparaison de celles
poses par la troisime et dernire exception, la prise de garanties disproportionnes aux
concours consentis.
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Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005.
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La prise en compte de l'excs semble constituer depuis une quarantaine d'anne, une ralit commune
toutes les branches du droit civil D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT,
Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005.
Expression de N. MOLFESSIS, Le principe de proportionnalit en matire de garanties, Banq. et Dr.,
n 71, Mai juin 2000, p 4, n1.
S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats, prface de H. MUIR-WATT,
Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000 ; L. FIN-LANGER, L'quilibre contractuel, Prface de
C. THIBIERGE, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2002 ; D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil,
Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005
Colloque du 20 mars 1998, Centre de droit des affaires et de gestion de la Facult de droit de Paris V,
Existe-t-il un principe de proportionnalit en droit priv ?, LPA 30 septembre 1998 n spcial, n 117
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 105, n 107.
G. CORNU, Vocabulaire juridique Association H. CAPITANT, PUF, 8 d., 2007 v quivalence
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 106, n 108, citant J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, PUF coll. Thmis Droit priv 26 d.
refondue, 1999, n 53 et se rfrant S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv des contrats,
prface H. MUIR-WATT, Bibliothque de droit priv, LGDJ 2000.
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et
administratif
connaissaient
ce
qu'on
appelle
le principe
de
proportionnalit.
166. Application du principe de proportionnalit en droit public. En droit
communautaire, les institutions communautaires ou les tats membres ne doivent pas
dpasser les limites de ce qui est appropri pour atteindre le but recherch616 . Ce principe
de proportionnalit trouve application tant dans le domaine des mesures administratives 617
ou sanctions douanires618, que pour contrler l'application du droit communautaire par les
autorits nationales619. La Convention Europenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et
des Liberts fondamentales prvoit galement ce principe de proportionnalit en posant
l'exigence de mesures ncessaires620 . En droit public interne, le principe de
proportionnalit reoit galement application mais de manire implicite. Le conseil d'tat
ralise ainsi un contrle de strict ncessit621 et un contrle de l'adquation de la mesure
aux objectifs poursuivis, en ralisant un bilan cot-avantages ou cot-efficacit 622. Est
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lgislateur dans le cadre de crdits des consommateurs (a), puis a t consacre au sein du
droit des srets pour les crdits usage professionnel, par la jurisprudence (b) et le
lgislateur (c).
a. L'apparition lgislative en droit de la consommation.
170. L'article L 313-10 du Code de la consommation. Depuis une quinzaine d'annes, est
apparue une exigence de proportionnalit entre les facults financires de la caution et le
montant de son engagement. Le premier texte intgrer cette exigence est l'article L 313-10
du Code de la consommation. Un tablissement de crdit ne peut se prvaloir d'un contrat
de cautionnement d'une opration de crdit relevant des chapitres I ou II du prsent titre,
conclu, par une personne physique dont l'engagement tait, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette
caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation .
La proportionnalit s'intgre ainsi en matire de cautionnement des emprunts la
consommation, ou de crdits immobiliers, souscrits par une personne physique. Il faut noter
que la sanction applicable n'est pas la nullit627, mais l'inopposabilit au crancier, puisque la
proportionnalit ne constitue pas ici une condition de validit du cautionnement. Le
crancier est dans l'impossibilit de se prvaloir du cautionnement ; l'acte est donc
inefficace en ce qui le concerne. Et cette inefficacit n'est pas dfinitive : l'article prvoit
que la caution peut tre poursuivie, mme s'il y a disproportion, au cas o son patrimoine,
lors de l'appel en garantie, lui permet de faire face ses engagements ; ceci exclut que
l'engagement puisse tre rput nul. Il s'agit en fait d' un nouveau cas de dchance628 , de
sorte que le lien d'obligation existant entre la caution et le crancier n'est (...) pas remis en
question et seul le droit d'agir en paiement du crancier se trouve affect par l'application de
l'article L 313-10 du Code de la consommation629 . L'affirmation d'une telle exigence a t
maintes fois critique, dnonant une contrarit au principe de la force obligatoire des
contrats de l'article 1134 du Code civil630.
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630
Cass. 1re civ. 22 octobre 1996, Bull. Civ. I, n 362, JCP 1997 II 22826, obs. S. PIEDELIEVRE, D 1997
somm. 166, obs. L. AYNES, Defrnois 1997, art. 36526, p 397 obs. P. DUBOIS
S. PESENTI, Le principe de proportionnalit en droit des srets, LPA 11 mars 2004, n 51 p 12 et s.,
spc. n16.
P. CROCQ, obs. Sous Cass. civ. 1 22 octobre 1996, RTDCiv 1997, 189.
V. notamment M. JOBARD-BACHELLLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Droit des srets, Dalloz
Sirey Universit, 2007, p 122, n 411.
153
171. L'arrt Macron. Par la suite, la jurisprudence a pris la relve du lgislateur et introduit
l'exigence prtorienne de proportionnalit dans le droit du cautionnement, en dpassant les
frontires du droit de la consommation. La chambre commerciale de la Cour de cassation a
ainsi approuv, dans son arrt Macron du 17 juin 1997 631, les juges du fond, d'avoir retenu la
responsabilit civile d'un tablissement de crdit pour manquement son obligation de
contracter de bonne foi. Le banquier, dans cette affaire avait fait souscrire une caution
dirigeante, pourtant rompue aux affaires, un engagement sans rapport avec son patrimoine et
ses revenus. La sanction n'tait pas la nullit de l'engagement mais le versement de
dommages et intrts ; ce qui avait pour finalit de supprimer l'excs, et non de librer la
caution de son engagement. L'exigence de proportionnalit est donc par cet arrt, tendue
aux crdits usage professionnel. La jurisprudence postrieure a repris cette solution, la
Cour d'appel de Lyon le 16 janvier 1998632, et la Cour d'appel de Paris le 27 novembre
1998633, ont retenu la responsabilit de la banque ayant obtenu un aval d'un montant
disproportionn par rapport aux ressources de la caution.
172. L'arrt Nahoum, un revirement ? La jurisprudence, par l'arrt Nahoum du 8 octobre
2002634, a semble-t-il effectu un lger retour en arrire. Les juges n'admettaient dsormais
la disproportion, quand elle tait invoque par des cautions dirigeantes, uniquement dans
des circonstances exceptionnelles, c'est--dire condition de dmontrer que le crancier
disposait sur la situation de la caution des informations que celle-ci aurait elle-mme
ignores. La jurisprudence fonde, ici, l'exigence de proportionnalit sur une obligation
d'information la charge des cranciers, portant sur des faits, ignors de la caution, relatifs
aux revenus, au patrimoine et aux facults de remboursement prvisibles en l'tat du succs
escompt de l'opration entreprise par le dbiteur principal. La disproportion n'est, ds lors,
plus envisage uniquement de manire objective ; la preuve d'une rticence dolosive du
crancier doit tre rapporte. La proportionnalit vise ds lors sanctionner un
comportement abusif.
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Cass. com. 17 juin 1997, Macron, n 95-14.105 Bull. Civ. IV n 188, p 165, Defrnois 1997, art. 36703, n
158 p 1424, note L. AYNES, RTDCiv 1998, p 157, obs. P. CROCQ ; RTDCom 1997, n 662 obs.
M. CABRILLAC ; JCP 1998 I 103, obs. P. SIMLER ; JCP E 1997 II 1007, p 235, note D. LEGEAIS ;
D 1998, 208, note J. CASEY.
CA Lyon 16 janvier 1998, JCP 1999 I, 116 n 6, obs. Ph. DELEBECQUE et Ph. SIMLER
CA Paris 27 novembre 1998, JCP 1999 I 116 n 6, obs. Ph. DELEBECQUE et Ph. SIMLER, JCP 1999 II
10092, obs. J. CASEY, JCP E 1999 105, obs. J. CASEY : Dans cet arrt, la cour a mme condamn le
crancier verser la caution des dommages intrts d'un montant gal celui de son engagement.
Cass. com. 8 octobre 2002, Nahoum, Bull. Civ. IV n136, p 152
154
173. Le principe de proportionnalit selon les arrts Macron et Nahoum. Aux fins de
retenir la responsabilit du crancier, dans l'arrt Macron, deux conditions objectives
semblaient requises : un cautionnement donn en garantie d'une somme norme et par
une caution dont l'engagement excdait manifestement les ressources635 . Les
commentateurs de cette dcision, ont fait valoir qu'en vertu des motifs de la Cour de
cassation dans cette affaire, un lment supplmentaire viendrait s'ajouter au constat
d'une disproportion manifeste pour caractriser la faute commise par la banque , un
lment subjectif serait ncessaire la caractrisation de la faute du banquier ; celui de la
dloyaut du comportement636 du banquier, condition que la Cour de cassation a semblet-il rajout dans l'arrt Nahoum. La Cour a donc intgr au principe de proportionnalit une
condition subjective afin de caractriser la faute du crancier : la rticence dolosive. Elle
existera ds lors que le banquier aura failli son obligation d'information. La Cour de
cassation a donc rappel le devoir d'information qui incombe aux tablissement de crdit, et
ainsi rappel en outre les limites normales l'engagement de leur responsabilit pour
souscription fautive de cautionnements disproportionns637 .
174. Les conditions requises. La reconnaissance de la responsabilit du banquier s'inscrit
donc dans une fine analyse des faits : deux conditions objectives et une condition subjective
sont requises dans le cadre d'un cautionnement fourni par un dirigeant. Ds lors, un
quatrime lment doit tre vrifi : le degr de connaissance de la caution 638. Par cette
jurisprudence, il parat dsormais ncessaire de diffrencier les cautions dirigeantes des
cautions profanes639. Cette distinction ne peut rsulter que des circonstances de fait, la
caution non dirigeante pouvant disposer de moins de moyens que la caution dirigeante de se
persuader de la dangerosit effective de son engagement 640 . En effet, le dirigeant qui se
porte caution des dettes de la socit est prsum connatre la porte de son engagement641.
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C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
P. CROCQ, note sous Cass. com. 17 juin 1997, arrt Macron RTDCiv 1998, p 159.
C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
La distinction cautions (ou emprunteurs) profanes et averties, encore appliqu dans de rcents arrts, a t
par ailleurs applique en ce qui concerne la nouvelle obligation de mise en garde qui incombe au banquier,
envers les cautions profanes.
La solution de l'arrt Macron n'a pas cess d'tre applique aux cautions profanes (ce qui fait de l'arrt
Nahoum, non un revirement mais plutt un apport de prcisions ) Ex : Cass. com. 9 juillet 2003, Bull. civ. I
n 167 ; Cass. 1re civ. 10 mai 2005 RJDA 10/05, n1152 ; Cass. com. 18 mai 2005, JCP 2005 I 185, n5,
obs. Ph. SIMLER
C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
Cass. Com. 1er juillet 1993, Bull. Civ. IV, n 213 ; Cass. com. 6 dcembre 1994, Bull. Civ. IV, n 363 et
364.
155
176. L'article L 341-4 du Code de la consommation. La loi Dutreil du 1er Aot 2003646 a
ensuite consacr et gnralis cette exigence dans le droit du cautionnement, par l'article
L 341-4 du Code de la consommation : un crancier professionnel ne peut se prvaloir
d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement tait,
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646
C. BRENNER, De l'arrt Macron l'arrt Nahoum : d'un cautionnement toute proportion garde un
cautionnement sans commune mesure ? LPA 18 juillet 2003, n 143, p 12-17.
Rapport de la Cour de cassation pour 1999, p 358, propos de l'arrt Cass. com. 11 mai 1999, BNP c/
Mneteau, Bull. Civ. IV, n 95, RTDCom 1999, 733, obs. M. CABRILLAC ; RJDA 6/1999, p 495, note
M-C. PINIOT ; JCP E 1999, p 1730, note D. LEGEAIS
Voir aussi, Cass. com. 26 mars 2002, poux Thiry, JCP E 2002, 852, p 903, note A. GOURIO ; D 2002
AJ 1341, obs. A. LIENHARD.
J-F. BARBIERI, Application du bnfice de disproportion au sous cautionnement consenti par le conjoint
d'un dirigeant , solidairement avec celui-ci, note sous Cass. com. 17 dcembre 2003, pourvoi n 00-19.993,
poux Y. c/ SA Brasseries Heineken, Bulletin Joly Socits, 1er avril 2004, n 4, p 496, spc. n 2.
Loi n 2003-721 du 1er Aot 2003 pour l'initiative conomique
156
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649
Cass. com. 9 juillet 2003, n 01-14.082, FS-P+B, Champeix c/ Rivire, Jurisdata n 2003-019916, Bull.
Civ. 2003, I, n167 ; Cass. 1re civ. 6 avril 2004, n 01-10.926 FS-P, Caisse de crdit mutuel de
Chteauneuf de Faou c/ Goubin et a., Jurisdata n 2004-023200, Bull. Civ. 2004, I, n 110 ; Cass. 1re civ.
29 juin 2004, n 02-13.424, F-P+B, Adhra c/ St Gnrale, Jurisdata n 2004-024343 ; Cass. com. 18 mai
2005, n 03-15.109, F-D Ferrand pouse Puaud c/ St Gnrale, Jurisdata n 2005-028473.
Cass. com. 18 mars 2003, n 98-16.427 ; Cass. com. 11 juillet 2003, n 00-11.913 FS-P, Cornaz et a. c/St
Fideimur et a., Jurisdata n 2003-019474, Bull. Civ. V 2003, n 95 ; Cass. com. 17 dcembre 2003, n 0019.993, FS-P, Vegler c/St Brasserie Heineken, Jurisdata n 2003-021625, Bull. Civ. 2003, n 208 ; Cass.
com 17 dcembre 2003 n 01-13.419, FS-P, St Interfimo c/ Cie d'Assurance Gan et a., Jurisdata n 2003021627, Bull. Civ. 2003, n 206 ; Cass. 1re civ. 29 juin 2004, n 01-13.651, F-D, St Abbey national c/
Grelot et a., Jurisdata n 2004-024473 ; Cass. com. 7 juillet 2004, n 03-11.413, F-D, Banque populaire
occitane c/ Tue, Cass. com. 4 janvier 2005, n 02-15.409, F-D, Mistarz c/ Banque rgionale de l'Ouest.
P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s.
spc. p 311, n 39 et 40.
157
il s'agit d'une proportionnalit externe650 qui vite que le garant ne s'engage de manire
dmesure . La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 intervient quelques
annes aprs le dveloppement de cette notion en droit des srets afin de l'intgrer au droit
des entreprises en difficult, et la responsabilit du banquier pour soutien abusif. Elle pose
un principe de non-responsabilit du crancier dispensateur de concours, sauf, en particulier,
dans le cas o les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes
ceux-ci . La disposition de l'article L 650-1 du Code de commerce consacre-t-elle au sein
du droit des procdures collectives une telle disproportion des garanties ? La rponse est
ngative ; le domaine et les critres de l'exigence de proportionnalit sont ici bien diffrents.
Il s'agit ici d'un contrle de la proportionnalit des garanties, comme prcdemment, mais
dsormais au niveau interne651 , ce qui permet de contrler l'quivalence des prestations
contractuelles , la disproportion de la garantie s'apprciant dsormais par rapport au crdit
consenti. Cela signifie-t-il pour autant que le contrle de proportionnalit externe ne puisse
plus tre ralis ? Cette prcision supprime-t-elle pour autant l'exigence d'une proportion
avec la situation patrimoniale du garant ? Il ne semble pas. Le professeur Routier semble se
rallier cette ide, lorsqu'il nonce que Jusqu' prsent la disproportion de la sret,
quand elle tait admise, tait caractrise par rapport aux biens et revenus de celui qui la
consentait. Maintenant elle le serait aussi par rfrence aux concours accords 652 . On l'a
vu, l'exigence de proportionnalit nouvellement cre en droit des procdures collectives
l'article L 650-1 du Code de commerce ne s'applique que dans le cadre d'entreprises en
difficult, il s'agit donc d'une rgle d'application spciale. Dans le cadre de cautionnements
au sein de socits in bonis, l'article L 341-4 du Code de la consommation est toujours
applicable653. Nanmoins, si cette exigence de proportionnalit intgre en 2005 dans le
droit des procdures collectives est sans prcdent, son apprciation au niveau interne n'est
cependant pas nouvelle. En effet, ce principe de proportionnalit de la garantie au crdit
octroy existe dj dans les rgles relatives au cautionnement mais de manire implicite. Le
caractre accessoire du cautionnement dict par l'article 2290 du Code civil, suppose que le
cautionnement ne doit pas dpasser le montant de la dette principale, dans le cas contraire,
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653
Expression utilise par S. PESENTI, Le principe de proportionnalit en droit des srets, LPA 11 mars
2004, n 51 p 12 et s. spc. n 6 et s.
Expression utilise par S. PESENTI, Le principe de proportionnalit en droit des srets, LPA 11 mars
2004, n 51 p 12 et s. spc. n 6 et s.
R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises, D 2005,
n 2, chron. p 1478 et s., spc. p 1481, n 15.
En effet, l'emprunteur et la caution qui subissent un prjudice du fait de l'octroi de concours par le banquier
alors que l'entreprise ne connaissait pas encore de difficults, peuvent agir en responsabilit contre le
banquier pour crdit disproportionn.
158
le juge est habilit rduire le cautionnement disproportionn. Dans le cadre des srets
relles, quelques rgles parses dnotent cette exigence de proportionnalit. Les articles
2161 et 2162654 du Code civil, applicables aux hypothques, organisent le contrle
judiciaire de la proportionnalit de la sret au montant de la crance655 . Ces articles
visent notamment les inscriptions excessives d'hypothques lgales et judiciaires,
dpassant certains seuils lgaux. Le lgislateur a souhait ici, que soient sanctionnes les
disproportions manifestes656 ou suprieures un seuil lev (7/3). Selon, le professeur
Nicolas Molfessis, ce contrle de proportionnalit n'exprime pas une exigence
d'adquation et de parfaite correspondance entre la crance garantie et la sret
procure657 . Par ailleurs, il ne s'agit ici que de cas ponctuels, c'est pourquoi certains
auteurs tels Messieurs Mestre, Putman et Billau658, il y a quelques annes, faisaient valoir
la
gnralisation
d'un
recours
en
rduction
des
srets
manifestement
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663
159
Ainsi le contrle de proportionnalit, s'il est rest ce stade en droit commun des srets,
n'est pas rest cantonn ce domaine. Le lgislateur a souhait intgrer ce contrle dans le
cadre de la fourniture de crdit aux entreprises en difficult, par l'article L 650-1 du Code de
commerce. Certes, en matire de droit bancaire, l'exigence de proportionnalit n'tait pas
inconnue. Elle existait dans le cadre des devoirs de prudence et de discernement incombant
au banquier, par l'obligation de ne pas consentir des crdits excessifs, c'est--dire
disproportionns par rapport aux capacits financires et aux facults de remboursement de
l'emprunteur664. La jurisprudence employait d'ailleurs les termes de disproportion
manifeste , hors de proportion , incompatible ou sans rapport avec les capacits
de remboursement. En cas de procdure collective du dbiteur, le non respect de ces
exigences pouvait amener le banquier voir sa responsabilit engage, sur le plan
contractuel, pour crdit ruineux. La proportionnalit tait une notion bien connue en droit
commun de la responsabilit bancaire, mais uniquement dans le cadre d'un crdit
disproportionn, et non d'une garantie disproportionne.
664
665
Cass. com. 11 mai 1999, BNP c/ Mneteau, Bull. Civ. IV, n 95, RTDCom 1999, 733, obs.
M. CABRILLAC ; RJDA 6/1999, p 495, note M-C. PINIOT ; JCP E 1999, p 1730, note D. LEGEAIS.
C. MAURY, Observations sur les rcentes volutions du principe de proportionnalit dans le
cautionnement. LPA 28 juillet 2006, n 150, p 4 et s, spc. n 10.
160
667
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669
R. DAMMANN, La situation des banques titulaires de surets, aprs la loi de sauvegarde des entreprises.
Banque et Droit n 103, septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.
Voir notamment P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de
sauvegarde des entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque
du 24 fvrier 2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc.
p 85, n 27.
T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 7 d. 2007, n 52, p 45-46.
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E, n 42, 20 octobre 2005, p 1747,
tude 1510, spc. p 1749, n 18.
161
t remis l'emprunteur, alors ils ne seront jamais considrs comme excessifs par rapport
aux garanties. Toutefois, le professeur Legeais convient lui mme, que retenir cette solution,
inciterait le banquier fournir un maximum de crdits, qu'ils soient ou non justifis
conomiquement, afin que les garanties qu'il a demandes ne soient pas dclares
disproportionnes. Ce raisonnement aboutirait une situation paradoxale, allant l'encontre
de l'objectif poursuivi par le lgislateur. Si celui-ci souhaite encourager la fourniture de
crdit aux entreprises, il ne doit pas [pour autant] favoriser l'octroi de crdits
injustifis670 .
672
673
162
donc pas d'autre montant que celui de la dette principale. La difficult survient dans cette
hypothse lorsque l'engagement de la caution est stipul en ces termes : garantir le
paiement ou le remboursement de toutes sommes que le cautionn peut ce jour ou pourra
devoir l'avenir la banque, en toute monnaie, chez l'un quelconque de ses siges, en
principal augment des intrts, commissions, frais et accessoires, raison de tous
engagements, de toutes oprations et, d'une faon gnrale, de toutes obligations nes sans
exception, directement ou indirectement, pour quelque cause que ce soit674 . Si cette
garantie prsente l'avantage pour le crancier de voir les dettes futures du dbiteur
cautionnes, elle prsente galement le danger pour la caution d'ignorer au moment de son
engagement le montant exact de la somme qu'elle sera amene verser au crancier. Aussi
le montant de l'engagement et une ventuelle disproportion ne sont-ils pas aiss
dterminer.
184. Les srets relles et les difficults lies la valeur du bien grev. Dans le cadre des
srets relles, la situation est identique. Toutefois, si ce n'est pas le montant de la sret
elle-mme qui est difficile dterminer, quoique le cas de la cession de crance titre de
garantie par Bordereau Dailly, garantie dcroche juridiquement du crdit consenti, peut
s'avrer difficile, l'assiette ne correspondant pas au montant du crdit, et pouvant tre amen
voluer dans le temps675, c'est la dtermination de la valeur du bien grev qui peut tre
dlicate. En effet, la valeur du bien grev d'une garantie est parfois amene fluctuer. Ainsi,
le montant des srets portant sur des instruments financiers, ou sur des actions676 est
difficile valuer ; de mme s'agissant de srets portant sur le fonds de commerce ou sur
les stocks, en particulier lors de procdures collectives : un immeuble ou un fonds de
commerce peuvent avoir une valeur importante lors de l'octroi du concours et pourtant ne
dsintresser que partiellement ou pas du tout le crancier dont la crance pourra tre
prime par des crances super privilgies des salaires ou par des crances fiscales677 .
Les biens, assiette de la sret, sont donc susceptibles de s'apprcier ou de se dprcier, et la
valeur de la sret en ptit peu importe qu'elle porte sur des biens individualiss678.
674
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677
678
Voir M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BREMONT, Droit des srets, Dalloz Sirey
Universit, 2007, p 109, n 341. il s'agit d'une clause figurant dans les contrats types de cautionnement.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de concours, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, colloque du 23 fvrier 2006, Colloques et
Dbats sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s. spc. p 86, n 30.
Nantissement d'actions, voir D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E,
n 42, 20 octobre 2005, p 1747, tude 1510, spc. p 1749, n 19.
J. TAMBA, Entreprises en difficult, vers un allgement de la responsabilit des banques ?, Rev. Banque
dcembre 2006, n 686, p 41 et s., spc. p 43.
R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations conomiques sous la
direction de M-A FRISON-ROCHE, Presse de Sciences Po et Dalloz, 2007, p 73 et s., spc. p 85, n 202.
163
680
Convention cadre dans le cadre des cessions par bordereaux Dailly, ou clauses d'arrosage ou de substitution
d'assiette, dans le cadre par exemple du gage d'instruments financiers. Voir P. CROCQ, Srets et
proportionnalit, Mlanges Simler, 2006, p 291, spc. p 294, n 7.
R. DAMMANN, La situation des banques titulaires de surets, aprs la loi de sauvegarde des entreprises.
Banque et Droit n 103, septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.
164
684
R. DAMMANN, Soutien abusif : la responsabilit des banques, Les Echos, 19 septembre 2005, p 13.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 84, n 86.
D. BAKOUCHE, L'excs en droit civil, Prface de M. GOBERT, Bibliothque de droit priv, LGDJ, 2005,
p 85, n 87.
165
dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce est peut-tre moindre que celle
exige dans le cadre d'un excs. Mais quelle est-elle ds lors ? Certains estiment qu'il s'agit
d'une disproportion objective685. S'agit-il d'un dfaut d'quivalence entre la garantie et le
crdit octroy, ou d'un dsquilibre ? Au travers des diffrentes interventions sur le point
de savoir s'il existe un principe de proportionnalit en droit priv, au colloque du 20 mars
1998, il est possible de tirer une dfinition de la disproportion objective. En effet, si pour
certains le principe de proportionnalit est un principe de juste mesure, un principe
d'adquation des moyens employs au but poursuivi686 , tel que la disproportion ne peut
tre que manifeste et ainsi se rapprocher de la notion d'excs, pour d'autres, il serait un
principe d'quilibre objectif dans le contrat . Mais cela signifie qu'il doit y avoir un
quilibre vritable . Cette conception de la proportionnalit est dangereuse car elle va
l'encontre du principe de la libert contractuelle. Par ailleurs, comment pourrait-on appliquer
cette conception l'exigence de proportionnalit de l'article L 650-1 du Code de
commerce ? En effet, il ne s'agit pas de contrler l'quilibre entre les diverses prestations
d'un seul et mme contrat, savoir le cautionnement, mais plutt l'quilibre entre deux
contrats, la garantie, et le prt. Or cet quilibre peut-il tre atteint en la matire ? La rponse
nous parat ngative. Il conviendrait de considrer au contraire un certain dsquilibre
excessif . En effet, la tendance est au surplus de garantie en cas de crdit, afin de prvenir
l'insolvabilit du dbiteur ; la pratique des affaires dmontre que certains cranciers
exigent la constitution de srets sur tous les actifs encore disponibles du dbiteur avant de
consentir un nouveau crdit un dbiteur en difficult687 , procd encore appel coup de
rteau . Comment apprcier ds lors l'quilibre entre les garanties et les concours ? La
proportionnalit doit-elle s'apprcier par ailleurs par rapport l'importance du crdit
octroy, ou par rapport la faon dont elle est perue par les tiers ? Il semblerait que
l'objectivit requise incite ne considrer la disproportion des garanties que par rapport au
crdit lui-mme. Cela signifie-t-il qu'il faille comparer le montant de chacun des deux
termes de la comparaison ? Ceci ne parat pas opportun, le lgislateur ne prcisant pas qu'il
s'agisse d'une comparaison de montants . Ce critre mathmatique ne doit pas tre
attach au contrle de proportionnalit de l'article L 650-1 du Code de commerce. Selon le
professeur Crocq688, le lgislateur, lors de l'laboration de ce texte, ne souhaitait pas que le
juge se lance dans un calcul mathmatique, ce qui le pousserait invitablement considrer
685
686
687
688
R. DAMMANN, Soutien abusif : la responsabilit des banques, Les Echos, 19 septembre 2005, p 13.
Voir M. BEHAR-TOUCHAIS, Conclusion, Colloque du 20 mars 1998, Existe-t-il un principe de
proportionnalit en droit priv ? LPA n spcial, 30 septembre 1998, n117, p 68 et s.
P. CROCQ, La rforme des procdures collectives et le droit des srets, D 2006, p 1306, spc. n 15.
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. SIMLER, Dalloz Litec 2006, p 291 et s.
166
689
690
691
692
693
Pour une opinion contraire voir R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et
rgulations conomiques, sous la direction de M-A FRISON-ROCHE, Presses de Science Po et Dalloz,
2007, p 73 et s. spc. p 80. : La nouvelle finalit de la responsabilit du banquier du fait des concours
consentis [serait] la protection du dbiteur contre le gaspillage de crdit . Voir aussi R. DAMMANN, La
situation du banquier titulaire de srets aprs la loi de sauvegarde des entreprises, Banque et Droit, n 103,
septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.
Notamment R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations
conomiques, sous la direction de M-A FRISON-ROCHE, Presses de Science Po et Dalloz, 2007, p 73 et s.
spc. p 80.
P-M. Le CORRE, Concours bancaires-Responsabilit bancaire, Droit et Pratique des procdures
collectives, 2006-2007, Dalloz Action 2006, 3 d., n 434.33, p 580.
La Bundesgerichtshof
Cass. com. 10 mai 1994, pourvoi n 92-15.881, Voir R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables,
in Responsabilit et rgulations conomiques sous la direction de M-A FRISON-ROCHE, Presse de
Sciences Po et Dalloz, 2007, p 73 et s., spc. p 85, note de bas de page n 69. qui suggre de rester prudent
sur la porte de cet arrt, s'agissant d'un arrt de rejet qui a allou la victime des dommages et intrts
relativement modrs
167
696
697
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. SIMLER, Dalloz Litec 2006, p 291 et s.
Ph. MALAURIE, intervention in La Fiducie : une rvolution dans notre droit ?, colloque organis par
l'Institut de droit des affaires de Paris II, Paris, 8 juin 1990 : Banque et Droit n 15, janvier-fvrier 1991
p 11.
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007,
p 448, n 641.
P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s.
spc. p 305, n 27.
168
adquate en l'espce, aucun auteur, semble-t-il, n'ayant repris cette ide, il n'est pas exclu
que cet lment puisse participer du champ d'investigation du juge aux fins de l'apprciation
de la disproportion. L'apprciation de la disproportion ne sera que plus aise, si le juge
prend en considration bien d'autres lments. En outre, la divergence de point de vue sur la
finalit attache au texte, n'a pas de graves consquences, puisque le rsultat obtenu est le
mme : savoir la ncessit d'intgrer d'autres lments dans l'apprciation de la
disproportion. En effet, d'un ct la disproportion n'est rvle ni par un seuil, ni partir
d'un critre mathmatique , ce qui incite tenir compte d'lments tels que le choix de la
sret par le crancier, ou l'assiette de la sret. Or ces lments sont justement ceux retenus
pour dterminer le montant des garanties ! Tout est question de terminologie.
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196. Essai de dfinition par la doctrine. La classification traditionnelle des srets entre
srets personnelles et srets relles, permet de diffrencier ces divers mcanismes par leur
nature juridique. Ces diffrences ont conduit de nombreux auteurs a considrer la notion de
sret, comme une notion introuvable : la sret n'est pas une notion, c'est une
tiquette qui s'accommode du disparate. L'emploi frquent du pluriel est significatif de
l'impossibilit de runir dans un concept unique, parce qu'elles reposent sur des techniques
trop loignes, les srets personnelles et les srets relles698 , ce qui les amenaient
retenir une dfinition gnrale et imprcise : la sret est une prrogative superpose aux
prrogatives ordinaires du crancier par le contrat, la loi ou un jugement et qui a pour
finalit exclusive de le protger contre l'insolvabilit de son dbiteur 699 . Si l'laboration
d'une dfinition de la notion de sret parat ainsi ardue, n'est-il pas possible de le faire
partir de l'tymologie ? La rponse ne peut tre que ngative. En effet, sret vient du
terme latin securitas , qui dsigne l'tat de ce qui est sr. Cette dfinition convient
parfaitement l'emploi du terme sret en gnral dans le droit positif, et notamment
dans le droit public, telles la sret de l'tat, la sret de la personne selon la Dclaration
des droits de l'homme, ou la Convention europenne des droits de l'homme et des liberts
fondamentales700, mais ne peut suffire la dfinition du terme de sret tel qu'utilis en
droit priv. Quelle sera, ds lors, la source de la dfinition de la notion de sret ? Pour
la plupart des auteurs, la dfinition commune aux srets ne peut se rvler qu'au travers des
diffrents caractres qu'elles revtent. C'est partir des mcanismes dsigns comme srets
par le lgislateur que la notion de sret peut tre dfinie : il s'agit d'une dfinition a
posteriori701 . Mais ces caractres ne sont pas les mmes pour tous les auteurs, de sorte qu'il
existe plusieurs conceptions de la notion de sret 702. Ils lui attachent une finalit, une
technique et des effets parfois divergents.
197. Les diverses conceptions de la notion. Dans un conception troite, les srets revtent
des critres prcis, qui les diffrencient rigoureusement des garanties. La sret aurait ainsi
une finalit exclusive : garantir le paiement d'une crance, crance laquelle elle est
ncessairement et juridiquement accessoire et se superpose par l'effet d'un contrat distinct,
de la loi ou d'une dcision judiciaire703 . La conception large, au contraire, suppose de
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considrer comme srets, tous les procds ayant pour fonction de favoriser le paiement
d'une crance , ce qui exclut que ce soit sa finalit exclusive. Cette conception conduit
qualifier toutes les garanties de srets. Il s'agira donc de tous les procds issus du droit des
obligations, du droit des contrats spciaux ou du droit des biens, et mme des srets
ngatives . Cette conception correspond, selon certains une ralit conomique, en
tenant compte du rsultat final704 . Une troisime conception conduit considrer les
srets comme un sous-ensemble des garanties. Ces srets ont des caractres
spcifiques permettant de les identifier, ce qui conduit distinguer les deux notions de
sret et de garantie . Si toute sret est une garantie, toute garantie n'est pas une
sret705 . En premier lieu, les srets ont une finalit prcise et particulire. Elles
permettent au crancier d'chapper la loi du concours entre les cranciers 706 . En effet,
tous les cranciers disposent d'un droit de gage gnral sur le patrimoine de leur dbiteur.
Toutefois, ce droit de gage gnral n'est pas suffisant, car en cas de concours de cranciers
chirographaires, le prix est rparti entre eux par contribution, au prorata de leurs crances
respectives, au marc le franc . Les cranciers titulaires de srets seront pays par
prfrence aux simples cranciers chirographaires. Les srets sont donc des procds dont
le but est d'augmenter les chances de paiement des cranciers, de parvenir au recouvrement
de la crance et donc son extinction. Le critre tlologique prend le pas sur le critre
fonctionnel, ce qui permet de distinguer les srets, des garanties. Tous les procds ayant
pour effet une sret sans l'avoir spcialement recherch, sont des garanties. En second
lieu, les srets sont des mcanismes utilisant une technique bien prcise, que le professeur
Crocq dfinit avec brio : La technique de constitution d'une sret est l'affectation la
satisfaction du crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par
l'adjonction aux droits rsultant normalement pour lui du contrat de base d'un droit d'agir
accessoire son droit de crance707 . La sret repose donc sur l'affectation d'un bien ou
d'un ensemble de biens appartenant au dbiteur dans le cadre des srets relles, ou un
tiers dans le cadre des srets personnelles. La sret est par ailleurs, accessoire la crance
qu'elle garantit, de telle sorte qu'elle constitue un rapport d'obligation distinct de celui
faisant natre la crance. Elle se superpose au rapport d'obligation ; et cette superposition
peut intervenir tout moment, mme aprs la naissance de la crance. La sret confre
galement au crancier un droit de poursuivre une personne ou de faire vendre ou de se
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faire attribuer une chose708 . Ces caractres permettent de dgager une dfinition de la
sret. Le professeur Crocq estime ainsi qu' une sret est l'affectation la satisfaction du
crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction aux droits
rsultant normalement pour lui du contrat de base d'un droit d'agir accessoire son droit
de crance, qui amliore sa situation juridique en remdiant aux insuffisances de son droit
de gage gnral, sans tre pour autant une source de profit et dont la mise en uvre
satisfait le crancier en teignant la crance en tout ou partie, directement ou
indirectement 709. Cette dfinition prcise devrait permettre de distinguer au mieux les
mcanismes que l'on peut dfinir comme srets de ceux qui ne le sont pas. Toutefois, elle
ne fait pas l'unanimit ; comme l'crit le professeur Michel Cabrillac, chacun a son
opinion et l'inscrit dans le large ventail qui va de la conception crispe qui veut qu'il n'y
ait point de sret en dehors de la trilogie traditionnelle710 la conception laxiste qui,
dilatant l'infini le champ des srets, embrasse tout ce qui peut procurer un crancier
un avantage sur les autres711 . Par ailleurs, mme si le lgislateur a largi la catgorie des
srets, par l'ordonnance du 23 mars 2006, il a laiss une zone d'ombre en s'abstenant de
dfinir la notion.
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Toute la difficult de dfinir la garantie en ce domaine tient aux divergences de point de vue
sur les caractres communs aux srets. Pour certains, les garanties sont des mcanismes
fonds sur une technique issue de la thorie gnrale des obligations ou du droit des biens
ayant pour effet, non exclusif de faciliter le recouvrement de la crance par le
crancier721 . Mme si la doctrine n'est pas d'accord sur le point de savoir s'il s'agit d'une
finalit exclusive ou non, la garantie se dfinit par le fait que cette finalit n'est pas voulue,
elle n'en est que l'un des effets, elle n'est pas cre spcialement dans ce but. Quant la
technique, elle semble quelque peu diffrente. Les garanties n'ont pas vocation entretenir
un rapport d'accessoire principal avec la crance, la garantie est incluse dans le rapport
d'obligation, elle en est une des consquences722. Nanmoins, il ne s'agit pas ici d'une
vritable dfinition, puisque la garantie est ici dfinie par opposition aux srets. C'est
pourquoi le professeur Crocq dgage une dfinition gnrale : les garanties de paiement
sont des avantages spcifiques un ou plusieurs cranciers dont la finalit est de suppler
l'excution rgulire d'une obligation ou d'en prvenir l'inexcution 723 . Il s'agit l d'une
dfinition trs gnrale, mais comme il le signale dans son ouvrage, cela se justifie par le
fait qu'il s'agit d' une notion fonctionnelle et non conceptuelle comme la sret724 . Par
cette dfinition, le terme garantie vise tous les mcanismes qui augmentent les
chances d'un crancier dtermin, ou de plusieurs, d'tre pay en limitant les consquences
de la survenance future de la dfaillance du dbiteur, ou en tendant prvenir celle-ci725 .
Nombreux sont les procds pouvoir tre qualifis de garanties, sans pour autant tre des
srets. Mais en gnral, par l'emploi du terme garantie , sont viss tous les moyens
juridiques permettant de garantir le crancier contre le risque d'insolvabilit du
dbiteur726 .
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199. Usage des termes par le lgislateur. De tous ces lments de dfinition, il devrait tre
facile de dterminer en pratique les procds viss par chacun de ces termes. D'autant plus,
qu'en ce qui concerne les srets, le lgislateur les vise expressment, dans le Code civil.
Ds lors, lorsque le lgislateur emploie le terme de srets, il n'existe aucun doute possible,
au contraire du terme de garantie ; exception faite des cas o le lgislateur n'utilise pas les
bons termes pour viser ce dont il souhaite parler. Ainsi, en droit des procdures collectives,
le lgislateur, dans certaines dispositions, utilise le terme de sret de manire trop
gnrale727 , puisqu'il vise en ralit les srets relles, sous ensemble parmi les srets. La
jurisprudence ne s'est pas non plus fixe : la Cour de cassation adopte des solutions au
coup par coup, dduisant la qualification d'un mcanisme, de la solution qu'il apparat
opportun de lui appliquer728 . Comment savoir ds lors, quels sont les mcanismes viss par
le lgislateur ? Car s'il existe un certain flou juridique en raison de l'absence de dfinition
prcise, l'emploi de chacun des termes par le lgislateur de manire alatoire accentue
davantage ce constat, de sorte que le juge aura apprcier dans une large mesure de quoi il
s'agit. Telle est la situation de l'article L 650-1 du Code de commerce. Quelles sont ces
garanties vises par le texte ?
176
pour dfinir la garantie , est un critre fonctionnel. Sont ds lors concerns tous les
mcanismes qui revtent cette fonction, peu importe la nature juridique du procd. Il peut
donc s'agir des garanties personnelles et des garanties relles730, quelles que soient leur
forme, la qualit des parties, leur tendue... Cette conception large des garanties, est celle
que de nombreux auteurs estiment applicable dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de
commerce. Il conviendrait de considrer l'emploi du terme de garantie par le lgislateur
comme un choix dlibr d'un large champ d'application au texte.
201. Un champ d'application tendu ? Ainsi, le terme de garanties concernerait les
srets, tant personnelles que relles, autant que les mcanismes ayant fonction de garantie :
tels les procds moins classiques de crdit-bail731, de dlgation ou de lettre
d'intention732 . Peut-on envisager l'inclusion de l'assurance crdit dans le champ de l'article
L 650-1 du Code de commerce ? L'assurance crdit est dfinie comme un mcanisme ayant
pour objet de garantir l'assur contre les risques de dfaillance de son client par suite
d'insolvabilit733. Une entreprise va ainsi s'assurer pour certains crdits commerciaux qu'elle
accorde ses clients, ce qui lui permet d'apprcier davantage son risque client et d'obtenir
davantage de crdits bancaires. En effet, les banques sont plus enclines proposer des
crdits aux entreprises couvertes par des assureurs crdits734 . Les dirigeants d'entreprise,
eux-mme, le constatent : L'assurance crdit est une vritable garantie pour notre
partenaire bancaire735 . Ds lors, les juges devront-ils prendre en compte cette garantie
dans leur apprciation de la responsabilit du banquier ? La question se pose bien
videmment. Pour une autre partie de la doctrine, il convient de rserver l'application de
l'exception prvue l'article L 650-1, aux seules srets relles conventionnelles736, c'est-730
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dire celles confrant un droit de prfrence tels les gages, nantissements, hypothques,
antichrse, mais aussi celles qui se manifestent par un droit de rtention, ou certaines formes
de proprit-sret. Au demeurant, les avis sont partags en la matire. Toutefois, un
attachement chaque type de garantie devrait permettre une dlimitation prcise du champ
d'application du texte quant aux garanties dont il est question, afin de pallier les
imprcisions du lgislateur. Car si les garanties vises l'article L 650-1 du Code de
commerce peuvent tre aisment dtermines, grce la dfinition dgage plus haut, il est
important de concevoir ces garanties face au contrle de proportionnalit requis par le
lgislateur. En effet, en pratique toutes les garanties pourront-elles rvler une
disproportion ? Et dans quelle mesure ? Si le champ d'application de l'article L 650-1 du
Code de commerce, quant aux garanties, peut paratre assez large, de l'approfondissement de
la notion et des volonts du gouvernement dcoulera au contraire, un cadre bien dlimit de
cette troisime exception. Plusieurs lments participent de la dlimitation de son champ
d'application : la mesure de la disproportion, au regard de chaque type de garantie, d'une
part (A), le caractre inhabituel des garanties d'autre part (B), et enfin, la date des
garanties (C).
178
Dans le cadre du cautionnement, la caution dispose dj, par voie reconventionnelle, d'une
action en responsabilit contre le crancier pour disproportion de son engagement avec ses
facults financires739. Ds lors, il ne semble pas a priori qu'une action de la caution en
disproportion du cautionnement par rapport aux concours consentis au dbiteur lui soit
dfendue. Mais dans quelle mesure ? Le cautionnement seul, peut-il tre considr comme
disproportionn au crdit octroy ? Le professeur Piette740 notamment, estime que le
cautionnement, pris isolment doit tre exclu des garanties vises par le texte, en raison de
ses caractristiques fondamentales. Par son caractre accessoire, le cautionnement est
effectivement en rapport de dpendance avec la dette principale 741, si bien que le montant du
cautionnement ne peut excder la dette principale742. A dfaut, le cautionnement est rduit
la mesure de cette dernire743. Ceci mme dans le cadre d'un cautionnement illimit ou
indfini744, puisque si l'engagement de la caution peut tre important, celui ci ne peut
s'tendre qu'aux accessoires de la dette. Le caractre accessoire renforc du cautionnement
n'est pas omis dans cette situation, car l'engagement ne peut dpasser le montant de la dette
principale et de ses accessoires745. Le cautionnement ne saurait ds lors tre disproportionn
au concours consenti746. Les garanties prises en contrepartie du concours ne seront donc
disproportionnes que si, en plus d'un cautionnement, d'autres mcanismes viennent en
garantie du concours consenti. Selon le professeur Gal Piette, il ne faudrait ds lors retenir
que l'hypothse d'une pluralit de garanties747 . En ce qui concerne la lettre d'intention,
malgr la dfinition lgale748, elle reste un engagement variable, et d'une grande flexibilit,
car la porte de l'engagement reste toujours imprcis. Ds lors, peut-elle, elle seule
constituer une garantie disproportionne ? Il convient, en toute logique d'carter cette
hypothse. En effet, l'engagement tant variable, et pouvant s'apparenter un
cautionnement, il est peu probable que la constitution d'une lettre d'intention soit elle seule
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C. Com. L 611-10 (procdure de conciliation), C. Com. art. L 626-11 (plan de sauvegarde), C. Com. art.
L 631-20 (plan de redressement). En matire de suspension des poursuites contre le garant : L 62228(sauvegarde) et L 631-14 (redressement)
C. Civ. Art. 2321 : La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en
considration d'une obligation souscrite par un tiers, verser une somme soit premire demande, soit
suivant les modalits convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du
bnficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre, le garant ne peut opposer aucune
exception tenant l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sret ne suit pas l'obligation
garantie.
G. PIETTE, Article prcit.
Ph. SIMLER et P. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, Dalloz 4 d. 2004, n
212 et 214. lorsque l'engagement a pour objet la dette dbiteur principal. Rq : toutefois, le lien avec la
dette principale n'est pas totalement inexistant puisque le garant s'oblige en considration d'une obligation
souscrite par un tiers (C. Civ. Art. 2321) Pour de plus amples dveloppements sur le sujet, voir P. PUIG,
Les garanties autonomes, LPA 27 mars 2008, n 63, p 9 et s., spc. p 10, 11, 12.
180
entre le fait du crancier et le prjudice subi par l'entreprise, l'article L 650-1 ne devrait
pas tre applicable aux garanties autonomes753 . Ds lors, si certains cartent la garantie
autonome du champ d'application de L 650-1, il parat alors peu probable que l'apprciation
de la disproportion de la garantie, mme dans cette hypothse, soit ralise de manire
individuelle. Par ailleurs, nombreux sont les auteurs intgrer la dlgation 754 dans le
champ d'application de la disproportion755, ne procdant pas une distinction entre les
garanties accessoires, autonomes ou caractre indemnitaire. Le Professeur Moury relve
notamment que les garanties ngatives ou negatives pledges ont vocation entrer dans le
champ de l'article L 650-1 du Code de commerce. S'il n'est pas certain qu'il s'agisse de
srets proprement parl756, il s'agit nanmoins d'engagements de ne pas aliner un bien
(ou de na pas diminuer ses participations), de ne pas constituer de srets sur lui ou encore
de ne pas le donner bail 757 . Ds lors, ces engagements pouvant venir amoindrir le
patrimoine du dbiteur, pourraient tre l'origine d'une condamnation du banquier sur le
fondement de la disproportion des garanties de l'article L 650-1 du Code de commerce. Par
ailleurs, selon le professeur Moury, ces garanties ngatives pourraient se rvler
disproportionnes, de manire isole aussi bien qu'associes d'autres garanties.
Par consquent, pour les srets personnelles qui sont susceptibles d'entrer dans le champ
d'application de l'article L 650-1 du Code de commerce, la disproportion de celles-ci aux
crdits consentis ne serait possible que dans le cadre d'une pluralit de garanties. La
situation est-elle identique, et aussi parse, en matire de srets relles ?
204. Les garanties relles. Normalement, le champ d'application de l'article L 650-1 du
Code de commerce, relatif la disproportion, inclut toutes les srets relles ; c'est ce que
semble retenir la doctrine a priori. Il ne serait pas appropri de faire une distinction entre les
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757
G. PIETTE, Une nouvelle proportionnalit en droit des srets : brves observations sur l'article L 650-1
du Code de commerce, Revue Lamy droit civil, Ier juin 2006, n 28, p 27-29.
C. Civ. Art. 1275, mcanisme par lequel une personne, le dlgant, invite une autre personne qui est le plus
souvent son propre dbiteur, appele dlgu, payer en son nom une dette un tiers, gnralement
crancier du dlgant, appel dlgataire. Elle est dite imparfaite ou sans novation, parce qu'elle ne ralise
pas un changement de dbiteur, le dlgataire ne librant pas le dlgant. Le crancier dlgataire dispose
donc de deux dbiteurs, qui s'engagent chacun de manire indpendante. Ce mcanisme se rapproche en
cela de la garantie autonome.
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce, D 2006, n 25, p 1743 et s. spc. p 1748, n 19 ; P. HOANG, La responsabilit des cranciers
dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des entreprises : quelles procdures ? Quelles
responsabilits ? Colloque du 23 fvrier 2006, Colloques et dbats sous la direction de V. MARTINEAUBOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s. spc. p 86 n 30 ; D. LEGEAIS, Les concours consentis une
entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005, 1510, p 1747, spc. p 1748, n 16.
Voir Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les srets, La publicit foncire, Dalloz 4 d.
2004, n 33 d, p 20.
J. MOURY, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de l'article L 650-1 du Code de
commerce, D 2006, n 25, p 1743 et s. spc. p 1748, n 20.
181
garanties consenties par acte sous seing-priv ou par acte authentique. De mme, il ne
semble pas utile de faire une distinction selon le mode de garantie utilis, savoir les
techniques de proprit-sret, telles la fiducie ou la clause de rserve de proprit ou
encore les srets assorties d'un droit de rtention, ou les simples srets relles. De la sorte,
les privilges doivent tre pris en compte dans l'valuation de la disproportion. Ainsi le
privilge de New Money accord aux cranciers qui ont consenti des apports de trsorerie
au dbiteur dans le cadre de l'accord de conciliation, peut-il tre source d'une disproportion.
Nanmoins, ce privilge est consenti au banquier sous l'gide du conciliateur. Il serait ds
lors inappropri de reprocher au banquier cette prise de garantie, qui n'est autre qu'une
priorit de paiement, et qui est la contrepartie du crdit consenti au dbiteur. Toutefois, il
apparat en doctrine que certaines srets relles doivent tre cartes. Certains auteurs
rservent notamment le cas du crdit-bail. En effet, selon le professeur Moury, cette
opration est la fois un concours et une garantie, si bien que cette combinaison carterait
par nature une ventuelle disproportion, cette garantie ne pouvant tre regarde comme
prise en contrepartie du concours758 . Matre Dammann estime galement qu'en matire de
proprit-sret, la question d'une ventuelle disproportion est dlicate. Il prend notamment
l'exemple de la cession de crance par bordereau Dailly, ou du gage portant sur des choses
fongibles. Le professeur Crocq759 semble considrer que la question de la disproportion en
matire de fiducie-sret, par exemple, ne se pose mme pas. Lorsqu'un crancier dtient
une sret dont le montant dpasse largement la dette principale, le dbiteur dispose encore,
semble-t-il, du droit de recouvrer la proprit du bien donn en garantie en cas de paiement
de sa dette, et ce droit constitue un droit de crance. Il pourrait, ds lors, faire lui-mme
l'objet d'une sret (sauf en matire de cession de crance par bordereau Dailly) 760. Cet
argument permet de contrer celui selon lequel l'exigence de proportionnalit de l'article
L 650-1 du Code de commerce, vient lutter contre le gaspillage de crdit. Par ailleurs, la
fiducie sret, selon le rapporteur Philippe Marini dans son rapport sur la proposition de loi
sur la fiducie de fvrier 2007761, doit tre considre comme une garantie non accessoire,
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relevant qu'il serait permis d'ajouter une ou plusieurs crances postrieures762. Par ce
caractre, il est possible de rapprocher la fiducie-sret du sort de la garantie autonome,
relevant qu'il n'existe pas de ce fait de lien de causalit direct entre la constitution de cette
sret, et les difficults du dbiteur. De ces arguments, il faut en dduire que la fiduciesret ne saurait entrer dans le champ d'application de la disproportion de manire isole.
Celle-ci peut, en revanche, lorsqu'elle est accompagne d'autres srets ou garanties,
s'avrer disproportionne, et entrer ds lors dans le champ d'application de l'article L 650-1
du Code de commerce ! Par ailleurs, en matire de gage et de nantissement, il serait absurde
de considrer ces srets comme disproportionnes en raison de la dpossession qui en
rsulte, ce qui les viderait de toute leur substance ! L encore, il convient d'apprcier la
disproportion des garanties dans leur pluralit ! Une sret relle particulire semble
pouvoir galement chapper tout reproche de disproportion : le gage d'instrument
financier. Comme le souligne Monsieur Robine763, le crancier fournisseur de concours
dispose d'une issue par le biais du gage de comptes d'instruments financiers. Celui-ci permet
en effet de prendre au dpart, une garantie proportionne au concours, et donc de ne pas
entrer dans l'exception prvue l'article L 650-1 du Code de commerce, puis de l'adapter
sans subir le risque d'une nullit de la priode suspecte , puisque les instruments
financiers sont dsormais soumis aux mmes conditions que ceux qui y figuraient
initialement et sont considrs comme ayant t remis la date de dclaration de gage
initiale . Toutefois, si cette sret peut confrer l'avantage aux cranciers de ne pas subir la
menace d'une disproportion, la pratique des conventions de crdit ne peut se contenter de
cette seule sret764, elle parat donc inadapte ou du moins insuffisante, pour les cranciers
souhaitant garantir le paiement de leur crance. Ils auront donc recours d'autres srets en
complment, qui seront peut-tre, chacune ou les unes ajoutes aux autres,
disproportionnes.
205. Une pluralit de garanties. Par consquent, il semble que la disproportion doive tre
apprcie dans le cadre d'un cumul de garanties. En effet, qui dit cumul, dit peut-tre excs.
Toutefois, on l'a vu, excs et disproportion ne recouvrent pas les mmes situations, si bien
que ce qui peut tre excessif, peut ne pas tre disproportionn ! Et ce raisonnement sera
d'autant plus vrai, s'il n'existe qu'une seule garantie prise en contrepartie du concours. Par
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183
766
767
768
F. MACORIG-VENIER, Le soutien abusif, Rev Lamy Droit des affaires, fvrier 2008, n 24, p 119 et s.,
tude 1497 spc. p 123.
D. LASAYGUES, Avant-Propos, dans Les Nouvelles garanties de financement, Aspects pratiques des
srets relles conventionnelles mobilires et immobilires, M-E. MATHIEU, EFE 2007.
M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Le droit des srets, Sirey Universit
Dalloz, 2007, p 347, n 1334.
R. DAMMANN, Fiducie-Sret et droit des procdures collectives : volution ou rvolution ?, D 2007,
p 1359 et s.
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Dans ce cas, elles doivent tre dterminables ; C. Civ. Art. 2333 al. 2, pour le gage, Art. 2421 pour
l'hypothque et
Voir sur ce point, M. DE VARAX et O. PANHARD, Rforme des srets : ce qui va changer pour les
banques, Option Finance, n 887, 12 juin 2006, p 36 et s. spc. p 38.
Limites : La crance doit tre dterminable, c'est--dire selon la jurisprudence actuelle, qu'il soit possible
d'en dterminer sa nature, sa cause et son montant. voir M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN,
V. BREMONT, Le droit des srets, Dalloz coll. Sirey Universit, 2007, p 502, n 2030. Ainsi le banquier
ne saurait bnficier d'une garantie couvrant toutes les sommes qui seraient ou pourraient lui tre dues,
pendant une priode dtermine. Selon une partie de la doctrine, le banquier n'a pas, nanmoins, s'tre
engag au versement de fonds.
P. CROCQ, Srets et Proportionnalit, in tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s.
spc. p 299, n 16.
R. DAMMANN, Banques et banquiers responsables, in Responsabilit et rgulations conomiques, sous la
direction de M-A FRISON-ROCHE, Presses de Science Po et Dalloz, 2007, p 73 et s. spc. p 80.
185
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186
gnral, des situations extravagantes. En effet, ce n'est pas l'exception que vous stigmatisez
mais la rgle . Car, comme le soulignait Monsieur Houillon, l'habitude des banques
franaises est de ne prter un euro que si elles ont un euro voire deux ou trois de
garanties780 . Le professeur Hoang en vient retenir que si la pratique est juge lgitime,
l'exception la non responsabilit des cranciers sera prive de toute utilit , si la pratique
est juge abusive, elle entranera systmatiquement l'application de cette exception781 .
C'est pourquoi, pour viter une telle interprtation, l'ajout de paramtres est ncessaire, afin
d'apprcier la disproportion dans certaines limites, comme la nature des garanties, la rigueur
de l'excution, et les effets de leur ralisation. Le professeur Legeais y ajoute la bonne foi
des parties, le montant du crdit, l'importance du passif, la prsence d'autres cranciers, la
qualit de la caution, la nature des crdits782. Les juges auront donc ici un pouvoir
d'apprciation considrable, faute pour le lgislateur d'avoir apport des prcisions. Selon le
professeur Crocq, le lgislateur a clairement manifest sa volont de rserver ses faveurs
aux seuls cranciers qui le mritent vraiment783 .
210. L'importance de la prise en compte de la pratique dans l'apprciation des juges.
Le champ d'application de l'article L 650-1 du Code de commerce, quant aux garanties, doit
donc faire l'objet d'une important travail de recherche des pratiques et des faits, afin de
dlimiter au mieux cette troisime exception, qui cause tant de souci aux praticiens du droit.
Une prcision doit par ailleurs tre apporte, quant la date des garanties dont il est
question dans ce nouvel article.
782
783
Intervention de P. HOUILLON.
P. HOANG, La responsabilit des cranciers dispensateurs de crdit, in La loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procdures ? Quelles responsabilits ?, Colloques et Dbats (Colloque du 24 fvrier
2006) sous la direction de V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, Litec 2007, p 75 et s, spc. p 87, n 31.
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E, n 42, 20 octobre 2005, p 1747,
tude 1510, spc. p 1749, n 20.
P. CROCQ, La rforme des procdures collectives et le droit des srets, D 2006, n 19, p 1306 et s. spc.
n 18, p 1308.
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785
786
188
mesure de cette adquation n'est aucunement indique, si bien que les juges du fond seront
investis d'un important travail d'interprtation. Par ailleurs, si ces trois exceptions ne sont
que faiblement dfinies par le lgislateur, leur porte n'en sera que plus imprcise.
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796
Voir Lamy Droit du financement 2008, v responsabilit du banquier dispensateur de crdit , spc.
n 2929.
Cass. 2 civ., 4 janvier 1968, n 66-11.490, Bull. Civ. II, n 2.
S. PIEDELIEVRE, La responsabilit lie une opration de crdit , Dr. Et Patrim. N89, janvier 2001,
p 62.
Cass. Ass. Pln. 9 oct. 2006, D 2007 pan. 758, obs. D.R. MARTIN ; D 2006 AJ p 2525 obs.
X. DELPECH ; JCP 2006 II 10175, note T. BONNEAU ; RDBF 2006, n 188 obs. F-J. CREDOT et
SAMIN ; Banque et Droit janv-fvrier 2007, 25, obs. T. BONNEAU ; Dr. Et Patrim. 2007 103, obs.
MATTOUT et PRM ; RJDA 2007, n 50 ; RLDA novembre 2006, 42, obs. M-A. RAKOTOVAHINY.
X. DELPECH, Affaire Tapie : la Cour de cassation annule la condamnation du Crdit lyonnais, D 2006,
AJ, p 2525.
CA Reims ch. Civ. 5 mars 2007, Banque Populaire du Nord c/ Corniquet, Rp. Gn. N 05-01692,
Jurisdata n 2007-339992, Revue Proc. Coll. avril mai juin 2008, p 74, n 92, obs. A. MARTIN-SERF.
Cass. com., 22 mai 2007, n 06-11.045, F D, Lagreca c/ St AIM : Jurisdata n 2007-039113, JCP E n 46,
15 Novembre 2007, 2377, spc. n 17, obs. L. DUMOULIN
Cass. com., 19 juin 2007, n 06-11.065, F D, F. Rodrigues Soares c/ Caixa Geral de Depositos : Jurisdata
n 2007-039724, JCP E n 46, 15 Novembre 2007, 2377, spc. n 17, obs. L. DUMOULIN
J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?, JCP G
1965, I, 1882, spc. n 23.
R. HOUIN, RTDCom 1955, p 150, n 16
193
sur une stratgie commerciale, mais sur des exigences d'intrt gnral797. Cependant, la
solution a t rapidement carte798 : la banque ne saurait tre dclare responsable en tant
que donneur de crdit. Le doyen Stoufflet prsentait cette solution tel un principe
d'irresponsabilit de la banque 799. Si la responsabilit du banquier sur le chef d'accusation
du droit au crdit ne peut tre retenue, il est toutefois lgitime que sa responsabilit
puisse tre engage dans le cadre de l'activit de fourniture de crdit elle-mme. C'est ainsi
qu'est apparue la thorie du soutien abusif, fonde sur le droit commun de la responsabilit
civile800. Les craintes des banquiers d'tre condamns sur ce fondement les ont dissuads,
semble-t-il d'apporter leur concours aux entreprises qui en avaient le plus besoin. Le
lgislateur souhaitant relancer la fourniture de crdit aux entreprises en difficult, a donc
mis en place un allgement de leur responsabilit, en posant un principe d'irresponsabilit
du fait des concours consentis. Ce principe est toutefois assorti de trois exceptions qui,
malgr un domaine laiss une large apprciation des juges du fond, apportent toute sa
lgitimit au nouveau principe. L'action en responsabilit civile du banquier est donc
maintenue dans ces trois situations. De plus, comme le souligne le Professeur Legeais, ds
lors que les conditions de l'exclusion de responsabilit ne sont pas runies, le droit commun
de la responsabilit retrouve son empire. Le fournisseur de crdit peut donc engager sa
responsabilit civile et pnale801 . Par consquent, malgr l'affirmation d'un principe de non
responsabilit, la responsabilit du banquier est maintenue d'une part en raison des
exceptions, et d'autre part en raison du champ limit du principe. La responsabilit tant
civile (Titre I) que pnale (Titre II) du banquier a ds lors vocation s'appliquer de faon
pleine et entire.
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800
801
Cette ide aurait nanmoins vocation rapparaitre dans le contexte actuel de crise financire, le
gouvernement encourageant fortement les banques donner du crdit (forte pression des pouvoirs publics
en cette fin d'anne 2008).
Voir J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?, JCP G
1965, I, 1882, spc. n 22 24.
J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ?, JCP G
1965, I, 1882, spc. n 22.
C. Civ. Art. 1382 et s.
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E 20 octobre 2005, n 42, tude
1510, p 1749, n 25.
194
TITRE I. LE MAINTIEN DE LA
RESPONSABILIT CIVILE DU BANQUIER
215. Un large maintien ? S'il ne fait pas de doute que la responsabilit civile du banquier
soit maintenue malgr le principe de non responsabilit du nouvel article L 650-1 du Code
de commerce, il convient nanmoins de prciser les conditions dans lesquelles elle est
recevable. Par principe, les cranciers dispensateurs de concours ne sont plus responsables
des concours qu'ils ont octroys, mme si cet octroi se rvle abusif ! Le soutien abusif du
banquier n'est donc plus sujet engager sa responsabilit, sauf dans trois cas : la fraude,
l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, et la prise de garantie(s)
disproportionnes au(x) concours. Si l'un de ces trois comportements est relev, le soutien
abusif du banquier redevient ds lors une cause de responsabilit. Il est donc certain que la
responsabilit civile du banquier pour soutien abusif subsiste dans une certaine mesure,
aussi infime soit-elle. La responsabilit civile du banquier raison de l'octroi des concours
subsiste galement en dehors du champ d'application de l'article L 650-1 du Code de
commerce, c'est--dire dans le cadre d'entreprises in bonis, ou de crdits des particuliers ;
cette hypothse ne sera pas envisage, ds lors, dans le cadre de l'tude sur la responsabilit
bancaire l'gard des entreprises en difficult. L'article L 650-1 du Code de commerce n'a
pas davantage supprim la responsabilit du banquier en tant que dirigeant de fait, de sorte
que la jurisprudence antrieure la loi de sauvegarde a encore vocation s'appliquer, en
tenant compte toutefois des apports lgislatifs en la matire. La responsabilit civile du
banquier semble donc tre maintenue au titre du soutien abusif (Sous-titre I), et de sa qualit
de dirigeant de fait (Sous-titre II).
195
SOUS-TITRE I. LE MAINTIEN DE LA
RESPONSABILIT CIVILE POUR SOUTIEN ABUSIF
216. Le maintien des principes du droit commun de la responsabilit civile. La question
du soutien abusif a t jusqu' prsent, au cur des relations banques-entreprises en
difficult. La jurisprudence et la doctrine se sont longuement attaches dfinir les critres
de cette faute susceptible d'engager la responsabilit du banquier. Si certains pensent que
ces discussions ont pris fin avec la mise en place du principe de non responsabilit des
cranciers du fait des concours consentis, ce n'est qu'illusion. Les discussions ne peuvent
que prendre davantage d'ampleur tant les imprcisions quant la porte des trois exceptions
sont importantes. Quel rle a t confr ces trois comportements ? Le lgislateur ne
pouvait supprimer, d'une part la mise en jeu de la responsabilit du banquier raison de ses
concours et d'autre part, considrer trois comportements comme directement gnrateurs de
responsabilit. D'autant plus que la sanction prvue par le lgislateur est singulire et a
priori particulirement svre. La nullit des garanties vient ainsi sanctionner le crancier
dispensateur de concours au cas o sa responsabilit est reconnue802. Mais cette
responsabilit rpond ncessairement aux impratifs du droit commun, de sorte que
certaines conditions demeurent indispensables la reconnaissance de la responsabilit
(Chapitre I). Les consquences de l'action n'en seront que plus importantes (Chapitre II).
802
A partir du 15 fvrier 2009, date de l'entre en vigueur de l'ordonnance reformant le droit des entreprises en
difficult, et pour les procdures ouvertes aprs cette date, la nullit n'est plus une sanction automatique
pour le crancier dispensateur de concours. Cf infra.
196
803
Cons. Constit., dcision n 2005-522 DC du 22 juillet 2005, publie au JO du 27 juillet 2005, p 12225.
197
1. Le tribunal comptent
219. Tribunal comptent pour connatre des procdures de traitement des difficults
des entreprises. La responsabilit bancaire raison des concours, bien que fonde sur le
droit commun de la responsabilit civile, s'intgre la lgislation du droit des entreprises en
difficult. En effet, lors de l'exercice de l'action, le dbiteur se trouve soumis une
procdure de traitement des difficults804, qui se droule devant le tribunal comptent pour
connatre de celles-ci. Or le tribunal comptent est le tribunal de commerce si le dbiteur
est commerant (personne physique ou morale) ou immatricul au rpertoire des mtiers.
Le tribunal de grande instance est comptent dans les autres cas 805 , cest--dire lgard
des personnes morales de droit priv non commerantes, des agriculteurs, des professionnels
indpendants, des socits civiles, des associations de la loi de 1901, des syndicats et
comits dentreprise L'artisan non immatricul semble donc pouvoir saisir le tribunal de
grande instance, tout comme le commerant de fait. Par ailleurs, le tribunal
territorialement comptent pour connatre des procdures prvues par le livre VI du Code
de commerce est celui dans le ressort duquel le dbiteur personne morale a son sige ou, le
dbiteur, personne physique, a dclar ladresse de son entreprise ou de son activit. A
dfaut de sige en territoire franais, le tribunal comptent est celui dans le ressort duquel
le dbiteur a le centre principal de ses intrts en France 806 . De plus, un dcret en Conseil
d'tat dtermine, dans chaque dpartement, le tribunal ou les tribunaux appels connatre
des procdures prvues par le livre VI du code de commerce, ainsi que le ressort dans lequel
ces tribunaux exercent les attributions qui leurs sont dvolues807.
220. Tribunal comptent pour connatre de l'action en responsabilit de l'article L 6501 du Code de commerce. En matire de responsabilit des cranciers dispensateurs de
concours, le tribunal comptent est a priori le tribunal de la procdure808, quoique certains
auteurs, de par l'insuffisance du lien entre cette action en responsabilit et la procdure de
traitement des difficults, rejettent la comptence de ce tribunal, au profit de celui du
domicile du dfendeur809. Il parat toutefois ncessaire d'attribuer la comptence au tribunal
804
805
806
807
808
809
Si aucune procdure n'tait ouverte, la responsabilit du cranciers dispensateur de concours ne serait pas
recherche !
C. Com. Art. L 621-2 al. 1er.
Dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005, Art. 1er.
Ces rgles de comptence ont t fixes par le dcret n 2005-1756 du 30 dcembre 2005.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien 5 d. 2006, n 409 et 770 ;
D 1997, jur. p 517, note F. DERRIDA.
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit Commercial, Entreprises en difficult, Dalloz, 7d. 2007, n 643,
p 449.
198
de la procdure, afin qu'il puisse statuer non seulement sur la responsabilit qui est prsent
largement soumise au droit des procdures collectives mais aussi sur la nullit,
consquence inluctable de celle-ci810. La Cour de cassation a par exemple rejet au
profit du tribunal de commerce, la comptence du tribunal arbitral, en cartant l'application
d'une clause compromissoire, laquelle le mandataire judiciaire n'tait pas partie : le
liquidateur, qui n'tait pas partie au contrat stipulant la clause compromissoire, agit en
responsabilit dans l'intrt des cranciers contre le franchiseur pour soutien abusif
apport la socit franchise, ce dont il rsulte que ladite clause est trangre au
litige811 .
2. Le dlai de saisine
221. Deux rgimes diffrents. Les demandeurs doivent exercer leur action avant qu'elle ne
soit prescrite. Or l'action en responsabilit pour soutien abusif tant une action en
responsabilit civile, celle-ci suit les rgles du droit commun. Quel est le dlai de
prescription qui s'impose aux demandeurs ? Traditionnellement, le dlai de prescription de
l'action en responsabilit pour soutien abusif tait d'une dure de dix ans. Nanmoins, une
loi du 17 juin 2008812 d'application immdiate, est venue rformer les rgles de droit
commun de la prescription civile. Celle-ci est dsormais de cinq ans.
222. La prescription dcennale. Selon les dispositions transitoires813 de la loi du 17 juin
2008, modifiant notamment le dlai de la prescription extinctive, lorsqu'une instance a t
introduite avant l'entre en vigueur de la prsente loi, l'action est poursuivie et juge
conformment la loi ancienne. Cette loi s'applique galement en appel et en cassation .
Ce qui signifie que les actions en responsabilit pour soutien abusif intentes avant le 19
juin 2008 sont soumises la prescription dcennale de l'article L 110-4 du Code de
commerce, qui dispose que les obligations nes l'occasion de leur commerce entre
commerants ou entre commerants et non commerants se prescrivent par dix ans si elles
810
811
812
813
F. MACORIG-VENIER, Le Soutien abusif, RLDA fvrier 2008, n 24, p 119 et s., spc. p 125.
Cass. com. 14 janvier 2004, n 02-15541, D 2004, AJ p 278, note A. LIENHARD
Loi n 2008-561 du 17 juin 2008, JORF n0141 du 18 juin 2008 page 9856 texte n 1 ; entre en vigueur le
19 juin 2008.
Art. 26 de la loi du 17 juin 2008.
199
ne sont pas soumises des prescriptions plus courtes . Cette prescription s'applique selon
la jurisprudence, tous les types d'obligations nes l'occasion du commerce, qu'elles
soient contractuelles814, quasi contractuelles815 ou dlictuelles816.
223. Le rgime des actions en responsabilit de l'article L 650-1 intentes avant le 19
juin 2008. Une difficult survient s'agissant des actions en soutien abusif intentes avant
cette date mais nanmoins soumises l'application de la loi de sauvegarde, applicable
depuis le 1er janvier 2006. En effet, l'article L 650-1 du Code de commerce dispose dans
son second alina, que : Pour les cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue, les
garanties prises en contrepartie de ces concours sont nulles . Cette nouvelle sanction de la
responsabilit du banquier porte au doute la question de la prescription. L'alina prvoit la
nullit des garanties au cas o la responsabilit du crancier est reconnue. Cette sanction,
selon la formulation employe, est a priori une nullit absolue et automatique817, la nullit se
prescrirait ds lors par trente ans, comme le suppose le droit commun, antrieur la loi du
17 juin 2008. Et s'agissant en outre d'une nullit de plein droit, l'action en responsabilit
aurait vocation englober celle de la nullit. Ds lors, la prescription dcennale est-elle
absorbe par la prescription trentenaire de la nullit818 ? Au cas o le rgime de la nullit
relative serait appliqu, l'action serait-elle ds lors prescrite par cinq ans ? La question reste
pose en l'espce mais les hypothses auxquelles ces solutions s'appliqueraient sont
infimes819. La plupart des actions seront soumises l'ancienne prescription dcennale, alors
que les plus rcentes seront soumises au nouveau dlai de prescription de la loi du 17 juin
2008.
224. La nouvelle prescription quinquennale. La loi du 17 juin 2008 est venue modifier les
rgles de la prescription en matire civile afin de les simplifier. Le dlai de prescription des
actions en responsabilit personnelles intentes depuis le 19 juin 2008, est de cinq ans. Le
nouvel article 2224 du Code civil dispose que : Les actions personnelles ou mobilires se
prescrivent par cinq ans compter du jour o le titulaire d'un droit a connu ou aurait d
connatre les faits lui permettant de l'exercer .Cette prescription des actions permet d'viter
814
815
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817
818
819
200
les revendications tardives, elle est garante de l'ordre social. En effet, le lgislateur estime
qu'au del d'un certain laps de temps pendant lequel le titulaire du droit s'est abstenu d'agir,
ce droit ou cette action820 s'teignent.
225. Point de dpart de la prescription. Selon un arrt de la Cour d'appel de Paris du 26
novembre 2004821, le point de dpart de la prescription court compter du jour de la
connaissance par les cranciers du principe du dommage et de l'imputabilit de ce
dommage aux concours financiers consentis par les banques, c'est--dire lorsqu'ils ont eu
connaissance de la situation irrmdiablement compromise de leur dbiteur, provoque par
les tablissements bancaires qui ont contribu par leur agissements fautifs, la diminution
de l'actif ou l'aggravation du passif . La prescription court, ds lors, compter de la
manifestation du dommage, et non de la commission des faits. Faute de connaissance du
dommage, la prescription ne saurait courir contre les cranciers du dbiteur contre lequel
une procdure collective est ouverte822 . Plus rcemment encore la Cour de cassation a
consacr la solution par un arrt du 10 juin 2008823. Elle retient dans un attendu de principe
que la prescription d'une action en responsabilit extra-contractuelle court compter de
la manifestation du dommage ou de son aggravation . Dans cette affaire, la socit Look
qui avait t mise en rglement judiciaire le 26 juillet 1983 et avait bnfici d'un concordat
homologu le 12 novembre 1987, a t mise en redressement judiciaire le 22 avril 1998. Un
plan de cession a t adopt par jugement du 8 juillet 1998 dsignant M. Y... en qualit de
commissaire l'excution du plan. Le 16 septembre 1999, celui-ci a fait assigner la socit
CDR crances venant aux droits de la SDBO (la banque) en paiement de dommages-intrts
pour soutien abusif. La banque a ensuite appel en garantie la banca della svizzera italiana
(la BSI). La Selarl Aurlie X..., dsigne en qualit de commissaire l'excution du plan en
remplacement de M. Y..., a poursuivi l'instance. La cour d'appel de Bourges, le 16
novembre 2006, a dclar les faits antrieurs au 16 septembre 1989 reprochs par le
commissaire l'excution du plan de cession, prescrits, puisque l'assignation a eu lieu le 16
septembre 1999. La Cour de cassation a donc cass l'arrt, en retenant que la Cour d'appel
820
821
822
823
La nature de la prescription est encore dbattue : voir N. FRICERO, La nouvelle prescription : entre
scurit et modernit. RLDC Septembre 2008, n 52, p 6 et s. (n 3093) ; C. CHARBONNEAU, La
prescription d'hier et d'aujourd'hui : commentaire de la loi du 17 juin 2008, Dr. Et Patrim. Septembre 2008,
n 173, p 42 et s., spc. p 45-46.
CA Paris (15me Ch.), 26 novembre 2004, Me X. c/ Socit Y. et allii, Voir M-L. COQUELET, Point de
dpart de la prescription pour soutien abusif, Le point de vue du consultant, www.yveslevycabinet.avocat.fr, Lettre n 20, 9 mars 2005.
M-L. COQUELET, Point de dpart de la prescription pour soutien abusif, Le point de vue du consultant,
www.yveslevy-cabinet.avocat.fr, Lettre n 20, 9 mars 2005.
Cass. com. 10 juin 2008, n 07-10.940, F-D, SELARL Aurlie Lecaudey c/ SA CDR Crances, Jurisdata
n 2008-044372, Act. Proc. Coll. n13, 1er Aot 2008, 218.
201
n'a pas recherch quelle date s'tait manifest le dommage caus aux cranciers de la
socit Look du fait de l'aggravation du passif de cette socit caus par les crdits
accords par la banque postrieurement l'homologation du concordat . Concernant une
action en soutien abusif exerce par une caution la Cour de cassation a galement rappel
que la cour d'appel, saisie d'une action en responsabilit engage titre principal par des
cautions contre une banque pour soutien abusif de crdit, a exactement dcid que le point
de dpart du dlai de prescription de l'article 189 bis de l'ancien Code de commerce,
devenu l'article L 110-4 du Code de commerce, doit tre fix au jour o les cautions ont su
que les obligations rsultant de leurs engagements taient mises excution du fait de la
dfaillance du dbiteur principal, en l'espce le 10 avril 1986, date laquelle l'assignation
en paiement leur a t dlivre, en sorte que la prescription n'tait pas acquise lorsque les
cautions ont engag leur action en responsabilit824 .
226. L'institution d'un point de dpart lgal. Le lgislateur a ensuite confirm la solution
applique par la jurisprudence. Le nouvel article 2224 du Code civil prvoit ainsi que le
dlai de prescription court compter du jour o le titulaire d'un droit a connu ou aurait
d connatre les faits lui permettant de l'exercer . Le demandeur l'action en responsabilit
pour soutien abusif dispose donc de cinq ans compter de la date laquelle il a eu
connaissance ou aurait d connatre le prjudice subi. Une apprciation subjective par les
juges est donc requise. De plus , il semble que si le dfendeur en apporte la preuve, le dlai
peut tre dcompt du jour o le demandeur aurait d connatre l'existence de ce droit. Cette
prcision permet d'carter l'ventuelle mauvaise foi du demandeur. Nanmoins, des
difficults apparatront certainement propos de cette apprciation, quant la spcialit
notamment du demandeur825.
227. Les vnements venant modifier le cours du dlai. En outre, la prescription peut tre
suspendue, ce qui a pour effet d'arrter temporairement le cours sans effacer le dlai dj
couru826 , ou encore interrompue ; l'interruption ayant pour effet d'effacer le dlai de
prescription acquis, un dlai d'une dure de cinq ans court de nouveau. Diverses causes de
suspension ou d'interruption du dlai sont prvues par la loi respectivement aux articles
2233 et suivants, et 2240 et suivants du Code civil. L'article 2238 prcise notamment que la
prescription est suspendue compter du jour o, aprs la survenance d'un litige, les parties
824
825
826
202
Les modalits d'exercice de l'action en responsabilit sont dsormais dfinies. Une fois son
action rendue possible, le demandeur va devoir rapporter la preuve de conditions de fond
afin de voir le banquier condamn raison de l'octroi de crdit.
831
832
203
bien pratiqu une politique de crdit ruineux pour l'entreprise devant ncessairement
provoquer une croissance continue et insupportable de ses charges financires, ou bien
apport un soutien artificiel une entreprise dont elle connaissait ou aurait d connatre, si
elle tait informe, la situation irrmdiablement compromise833 . Comme le souligne le
professeur Franois-Xavier Lucas, les deux fautes susceptibles d'engager la responsabilit
du banquier ne peuvent tre que de deux types : la ruine et l'artifice . Ds lors, soit le
banquier a men la ruine l'entreprise en lui consentant des crdits dont elle ne pouvait
assumer le remboursement, soit il l'a artificiellement soutenue, alors qu'elle tait en situation
irrmdiablement compromise. Ce sont donc les deux seules fautes susceptibles d'engager la
responsabilit du banquier, pour les prjudices subis du fait de l'octroi des concours. De la
sorte la Cour de cassation a rejet, dans un arrt du mme jour834, la responsabilit du
banquier, en retenant que Ne constitue pas un comportement fautif le seul fait pour une
banque d'accorder un crdit de trsorerie une entreprise, avant toute activit, pour en
permettre le dmarrage afin de financer son activit d'achat et de revente de produits .
Qu'en est-il aujourd'hui, aprs l'entre en vigueur de la loi de Sauvegarde ? Quelles sont les
fautes qui peuvent tre reproches au banquier dispensateur de concours, malgr le
cantonnement de la responsabilit par l'article L 650-1 du Code de commerce ? Si la
dtermination de la faute du crancier dispensateur de crdit est ncessaire (Sous-section 1),
les principes de la responsabilit civile rendent tout autant indispensable la dmonstration
d'un prjudice et d'un lien de causalit (Sous-section 2).
834
835
Voir aussi, Cass. com. 9 Mai 2001, arrt n 908, FS-D, RJDA 2001, n 10, n 1016, p 876 et Cass. com.,
7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n 90, p. 55
Cass. com., 22 mars. 2005, n 02-20678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1 novembre 2005
n 11, p 1213, note F-X. LUCAS
C. RAD, Faute, in Dictionnaire de la Culture Juridique sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS,
PUF, 2003, p 706 et s.
204
La faute s'apprcie au regard de ces deux lments. Le fait de l'auteur ne peut tre constitutif
de faute que par rfrence une rgle juridique. Les rdacteurs du Code civil souhaitaient
que la faute ne soit envisage que sous ce concept unitaire. Toutefois, au fil des annes et du
contentieux, l'lment moral s'est ajout. Les liens troits entre le droit et la morale ont
pntr le droit civil, de sorte que la gravit constitue un nouvel lment d'apprciation de la
faute susceptible d'engager la responsabilit : l'article 1383 du Code civil prvoit ainsi la
responsabilit de chacun pour ses fautes d'imprudence ou de ngligence. Dans d'autres cas,
le lgislateur s'attache requrir un degr plus lev de gravit de la faute pour qu'elle soit
constitutive de responsabilit, c'est le cas de la responsabilit prvue l'article L 650-1 du
Code de commerce.
230. La diversit des fautes. Avec l'article L 650-1 du Code de commerce, les banquiers et
autres cranciers dispensateurs de concours bnficient d'un allgement de leur
responsabilit. Trois exceptions sont nanmoins prvues : la fraude, l'immixtion caractrise
dans la gestion du dbiteur et la prise de garanties disproportionnes aux concours. Ces trois
cas constituent-ils les seuls faits gnrateurs de responsabilit, de sorte que la responsabilit
du banquier ne saurait tre engage dans aucune autre hypothse, en particulier dans les
deux situations affirmes par les juges en mars 2005 ? La rponse ne peut tre que ngative.
C'est pourquoi une premire tude de la faute se limitera au cadre de l'article L 650-1 du
Code de commerce (1), une seconde permettra d'envisager au contraire les ventuelles
fautes non couvertes par le principe d'irresponsabilit de l'article L 650-1 (2).
Intervention du Garde des Sceaux , dbats AN, sance du 8 mars 2005 : Cet amendement prcise la
nature de la faute permettant la mise en jeu de la responsabilit. Il doit s'agir en quelque sorte d'une faute
lourde(...)
205
206
837
Voir D. ROBINE, L'article L 650-1 du Code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n1,
Cahier de droit des affaires, chron. p 69 et s. spc. p 76, n 37.
207
840
208
239. L'objectif poursuivi par le lgislateur :la ncessit d'une faute lourde. Dans
l'apprciation qu'il convient de faire, il ne faut pas occulter la volont du lgislateur : un
simple crdit imprudent ne devrait plus tre considr comme suffisamment fautif pour
pouvoir engendrer une responsabilit du crancier, laquelle devait ncessiter dsormais
que s'y ajoute un comportement fautif supplmentaire et bien caractris841 . Ce
comportement fautif supplmentaire consiste soit en une relle faute, soit en un
comportement aggravant en quelque sorte la faute pralablement commise. En effet, les
trois cas noncs par le lgislateur ne sauraient constituer de faon directe les faits
gnrateurs de la responsabilit. Une faute lourde est requise.
240. Les origines de la faute lourde. La faute lourde a une origine assez ancienne, sans
pour autant tre un hritage du droit romain. En effet, la faute lourde provient d'une
distinction fonde sur la gravit de la faute en matire contractuelle, sous l'empire de
841
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s. spc.
p 305, n 26.
209
l'Ancien Droit. A cette poque, il n'existait pas de dfinition unique et gnrale de la faute.
Le Trait des Obligations de Pothier842 expose cette distinction des fautes selon le type de
contrat en cause. Lorsqu'il s'agit d'un contrat conclu dans l'intrt exclusif du crancier, le
dbiteur ne serait responsable que pour une faute lourde, c'est--dire le fait de n'avoir pas
apport aux affaires d'autrui le soin que les personnes les moins soigneuses et les plus
stupides ne manquent pas d'apporter leurs propres affaires . Lorsqu'il s'agit d'un contrat
conclu dans l'intrt des deux parties, alors la responsabilit est ici plus svre et fonde sur
une faute lgre, celle qui consiste ne pas apporter aux affaires d'autrui le soin que le
commun des hommes apporte ordinairement ses affaires . Enfin, lorsque le contrat est
conclu dans l'intrt exclusif du dbiteur, celui-ci engage sa responsabilit pour faute trs
lgre, c'est--dire, fonde sur un manquement de diligence que les personnes les plus
habiles et les plus attentives apportent leurs affaires . Toutefois, cette thorie des trois
fautes s'avrant particulirement difficile appliquer , les rdacteurs du Code civil ont
choisi de l'carter au profit d'une dfinition unique de la faute, fonde sur un principe
simple du droit naturel qui veut que l'on fasse pour les autres ce que nous voudrions qu'ils
fassent pour nous-mmes843 . Ds lors, le principe en vigueur aujourd'hui est celui dict par
l'article 1382 du Code civil : toute faute engage la responsabilit de son auteur
indpendamment de sa gravit844 . Toutefois, la jurisprudence a dgag des cas
exceptionnels dans lesquels la gravit de la faute est prise en compte pour la mise en cause
de la responsabilit. Par exemple, l'article L 781-1 du Code de l'organisation judiciaire pose
le principe de la responsabilit de l'tat pour fonctionnement dfectueux de la justice, sur
l'existence d'une faute lourde845. De mme, en droit des procdures collectives, la
responsabilit du contrleur n'est engage que pour faute lourde846 . La faute lourde trouve
nanmoins davantage application en droit du travail dans le cadre de la responsabilit du
salari vis vis de son employeur pour le rsultat dfectueux de son travail847, ou de la
responsabilit de l'employeur pour les accidents du travail ou les maladies professionnelles
842
843
844
845
846
847
R.J. POTHIER, Trait des Obligations, T II, Obs. Gnrales, p 411 et s. et T I, n 142, 121.
FAVARD, lors de la lecture de son rapport au Tribunal, le 3 fvrier 1804, devant les rdacteurs du Code
civil.
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil T II, sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 620, n 599.
C. Org. Jud. Art. L 781-1 : Cette responsabilit n'est engage que par une faute lourde ou par un dni de
justice
C. Com. Art. L 621-10, alina 4.
faute lourde quipollente au dol : Cass. soc. 19 mai 1958, Bull. Civ. IV, n 612, p 454, D 1959, p 20,
note LINDON, JCP 1959 II, 11143, note J. BRETHE DE LA GRESSAYE.
210
subies par les employs848. Voici donc les exemples les plus courants dans notre droit
d'implication de la faute lourde. Mais comment peut-elle se dfinir ? Quelle est cette faute
lourde ?
241. Dfinition de la faute lourde. La faute lourde a t, une certaine poque, assimile
au dol, de sorte que les effets du dol seraient appliqus la faute lourde. La jurisprudence et
la doctrine invoquaient l'adage culpa lata dolo aequiparatur , afin de consacrer l'identit
de la faute lourde et du dol849. L'intention se rvle ds lors tre un lment ncessaire la
reconnaissance de la faute lourde. Cette conception de la faute lourde permettait ainsi de
retenir la responsabilit dans de plus nombreuses hypothses, notamment dans les
hypothses dans lesquelles la ngligence ou l'imprudence commise est tellement grossire
qu'il est peine croyable que son auteur n'ait pas dsir, en agissant, causer le dommage
qui s'est ralis850 . Il s'agissait d'empcher les gens malhonntes de jouer les
imbciles851 Toutefois cette assimilation a t rapidement carte et parfois mme
dnonce telle une monstruosit juridique852 . La faute lourde ne saurait tre une faute
intentionnelle853. Selon Monsieur Ghafourian854, l'auteur d'une faute lourde, si grave
soit- elle, n'a eu ni l'intention de nuire, ni mme la connaissance du dommage qui en
rsultera. (...) la distinction du dol et de la faute lourde est rationnelle : le dol suppose la
mauvaise foi, la faute lourde, si norme soit-elle, n'implique aucune mauvaise foi . Les
notions d'intention et de mauvaise foi sont donc bannir de la dfinition de la faute lourde,
seule entre en considration la notion de bonne foi. Toutefois, la dfinition de la faute lourde
pose toujours d'importantes difficults, lies notamment son apprciation. La faute lourde
est apprcie in abstracto, contrairement au dol, qui lui suppose une apprciation concrte
fonde sur une recherche dans le comportement et la mentalit de l'auteur. La gravit de la
faute lourde, en tant que faute non intentionnelle, est apprcie par un examen de la
conduite de l'auteur : c'est l'cart de conduite de l'auteur. Comme le soulignait Monsieur
848
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C. Sc. Soc. Art. L 451-1. Ici, la responsabilit personnelle de l'employeur est fonde sur la faute
intentionnelle ou faute inexcusable.
Voir A. VIGNON-BARRAULT, Intention et Responsabilit civile, Prface de D. MAZEAUD, Presses
universitaires d'Aix-Marseille, 2004, Tome I, p 81, n70.
Voir A. VIGNON-BARRAULT, Intention et Responsabilit, Prface de D. MAZEAUD, Presses
universitaires d'Aix-Marseille, 2004, Tome I, p 81, n71. Reprenant H, L. MAZEAUD et A. TUNC, Trait
thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, Prface H. CAPITANT, 6 d.
Montchrtien, 1965, Tome I, n 414, p 483.
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil T II, sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 629, n 606.
SAINCTELETTE, De la responsabilit et de la garantie, 1884, Ch.2, n 11.
R. J. POTHIER, Trait des Obligations, Tome I, n 142.
A. GHAFOURIAN, Faute lourde, faute inexcusable et dol en droit franais : tude jurisprudentielle, Thse
Paris II, 1977, p 72.
211
Francillon, la faute lourde s'analyse comme tout cart de conduite imputable au dbiteur
d'une obligation particulirement stricte855 . Et selon le doyen Roblot, fondant
l'apprciation de la faute sur le comportement du bon pre de famille, il y a faute lourde
lorsque l'auteur s'est cart davantage de la conduite qu'aurait eue, sa place, une
personne normale et raisonnable appartenant au mme milieu et la mme profession856 .
L'ampleur de l'cart de conduite caractrise par consquent la gravit de la faute lourde. Les
juges relvent bien souvent, aux fins d'apprciation de la faute lourde, l'extrme gravit du
comportement, la ngligence commise, l'incurie857, ou encore l'impritie858 , c'est--dire
le manque d'exprience, d'habilet, ou de comptence859 , et mme sa sottise ou sa
stupidit860. En dfinitive, la faute lourde peut donc tre dfinie comme caractrisant un
comportement qui s'carte largement du comportement qu'aurait eu dans les mmes
circonstances le bon pre de famille ; c'est un comportement qui dnote chez son auteur soit
l'extrme sottise, soit l'incurie, soit une grande insouciance l'gard des dangers que l'on
cre861 .
242. Application de la notion la faute requise par l'article L 650-1. Dans le cadre de la
responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce, la faute lourde requise par le
lgislateur consiste donc en la ralisation de deux comportements : ceux d'une part, prvus
par l'article L 650-1 du Code de commerce, savoir la fraude, l'immixtion caractrise dans
la gestion du dbiteur, et la prise de garanties disproportionnes aux concours, et celui
d'autre part, consistant en un important cart de conduite du banquier dans la ralisation
de ces trois situations par rapport au comportement normalement requis dans l'activit
d'octroi de concours une entreprise. Ds lors, outre la caractrisation de l'une des trois
exceptions, un lment supplmentaire doit tre prouv : ce qui nous pousse considrer ces
trois exceptions comme de simples causes de dchance de l'immunit confre au banquier,
constituant ds lors les trois seuls cas d'ouverture de la responsabilit raison des concours
une entreprise en difficult.
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861
J. FRANCILLON, La gradation des fautes en droit civil et en droit pnal, Thse Grenoble, 1971, p 186.
R. ROBLOT, De la faute lourde en droit priv franais, RTDCiv 1943,p 1 et s. spc. n 20.
Exemples : Cass. com. 17 dcembre 1951, Bull. Civ. III, n 396 incurie extrme ; Cass. civ. 1 1er mars
1983, n 82-10609, Bull. Civ. I n 82. (ngligence grossire)
Voir G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil T II, sous la
direction de J. GHESTIN, LGDJ, 3 d. 2006, p 637, n 611.
Cass. com. 13 novembre 1990, Bull. Transp. 1991, p 98
Cass. Ch. des Req. 24 avril 1928, S 1928, 1, p 286.
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8 d. 2007, v faute lourde
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867
Ph. MARINI, Commission des Finances pour le Snat, Avis n 355, du 26 mai 2005 : Le cantonnement
du champ rationae materiae trois cas limitatifs et d'apprciation objective a pour objet de lever l'ala
juridique n des volutions de la jurisprudence par une conscration lgislative des principaux fondements
de la responsabilit des cranciers retenus par les tribunaux
P. CROCQ, Srets et proportionnalit, tudes offertes Ph. Simler, Dalloz, Litec 2006, p 291 et s. spc.
p 305, n 26.
D. ROBINE, L'article L 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, cahier de
droit des affaires, p 69 et s., spc. p 77, n 37.
Tout comportement frauduleux est constitutif d'une faute engageant la responsabilit de son auteur,
condition de rapporter la preuve d'un prjudice et d'un lien de causalit.
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872
La faute d'imprudence, au contraire de la solution applicable sous l'empire de la loi de 1985, ne peut plus
tre reproche au crancier dispensateur de concours. Voir pour la condamnation sur une faute
d'imprudence : CA Poitiers, 8 mars 1989, Banque 1989, p 557, J-L. RIVES-LANGE. et surtout CA Paris,
15 ch., section A, 11 janvier 2000, Jurisdata n 2000-106741 Le banquier engage sa responsabilit
lorsqu'il manque ses devoirs de discernement et de suivi rgulier des relations avec son client, (...) de
lgret et d'imprudence en laissant crotre dmesurment des concours, pour la plupart non autoriss,
qui n'taient en rapport, ni avec les capitaux propres, ni avec le chiffre d'affaires, ni avec les bnfices de
la socit. De tels concours non justifis par les besoins de l'exploitation, ont en effet servi financer une
perte puis des moins-values latentes, voire renflouer une autre socit. Ainsi que l'a relev l'expert, le
banquier chef de file n'a surveill en temps utile ni les indicateurs lmentaires qualitatifs ( comptes
produits tardivement, absence de commissaire aux comptes) ni les indicateurs quantitatifs .
C. Civ. Art. 1383 : Chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement par son fait, mais
encore par sa ngligence ou son imprudence
R. BONHOMME, La place des tablissements de crdit dans les nouvelles procdures collectives, in Les
droits et le droit, Mlanges ddis B. BOULOC, Dalloz 2007, p 59 et s. spc. p 69, n 13.
216
la fourniture de crdit inappropri (b) ou encore la surveillance des fonds prts (c) ne
sont plus susceptibles dsormais d'emporter la mise en jeu de la responsabilit du banquier
l'gard des entreprises en difficult.
a. L'obligation de s'informer.
873
874
875
D. BOUCHERY, La responsabilit des banques dans les procdures : comment prvenir le risque de
rupture ou de soutien abusif ? In Procdures collectives, tat des lieux, Dr. Et patrim. Fvrier 1998, n57,
p 53 et s. spc. p 55-56.
Cass. com. 22 mai 1985, Midland Bank c/ Guiraud, D 1985, IR p 393.
Lamy Droit du financement 2007, v responsabilit du banquier dispensateur de crdit , n 2940.
217
au montant ou au cot du crdit qui est ruineux876, qui entrane une charge excessive877,
qui est hors de proportion avec les capacits financires du client878, qui est trop important
par rapport aux fonds propres879, o lorsque l'emploi auquel il est destin est irrationnel880,
sa dure inadapte881, son caractre inopportun882, ou inconsidr883, au caractre
manifestement dpourvu de viabilit du projet884 . Toutefois, les juges estiment que le
soutien accord n'est pas fautif s'il n'est pas anormal, mme s'il est important 885 , ou s'il n'est
pas incompatible avec toute rentabilit886. Si ces fautes pouvaient tre reproches au
banquier sous l'empire de la loi de 1985, elles ne peuvent plus l'tre dans le cadre de l'article
876
877
878
879
880
881
882
Cass. com. 7 fvrier 1983, pourvoi n 81-13.993 qu'en retenant ds lors que la BPROP a accord sans
interruption depuis le dbut de leur exploitation aux trois entreprises un crdit ruineux et que ds avril
1974, l'arrt du service de caisse n'a t vit que grce aux avances de la BPROP, ce qui dmontrait, ds
cette poque, une situation irrmdiablement compromise, la Cour d'appel a caractris et la faute de la
banque et le lien de causalit entre cette faute et le prjudice subi par les cranciers. ; Cass. com.,
26 mars 2002, n 99-19.839 : pour retenir la responsabilit de la BFCC, l'arrt retient qu'elle a manqu
de prudence et de vigilance en octroyant au groupe La Chenaie des crdits importants et onreux, qui
avaient encore aggrav les dsquilibres, une structure dont elle aurait d connatre la situation
dficitaire et le dfaut de toute perspective de rentabilit si elle avait effectu les tudes, contrles et
vrifications auxquels elle avait le devoir de procder
Cass. com. 2 mai 1983, pourvoi n 81-14.223 en constatant que la banque, mconnaissant les rsultats
de l'tude laquelle elle avait elle mme fait procder, a continu accorder des crdits considrables et,
au moins certains moments, les avait accrus, alors qu'aucune contrepartie dans la gestion
n'apparaissait, la Cour d'appel ne s'est donc pas contredite et, peu important que la situation de M Dufour
n'est pas t irrmdiablement compromise lors de l'octroi de ces nouveaux crdits, a pu retenir la faute
du Crdit du Nord (...) ; Cass. 1re civ., 8 juin 2004, n 02-12.185, Bull. Civ. I, n 166, p 138, RTDCom.
2004, p. 581, obs. D. LEGEAIS : la cour d'appel a retenu qu'avant de solliciter ainsi le Crdit agricole,
leur banquier habituel, auprs duquel ils taient paralllement tenus de plusieurs emprunts professionnels
souscrits par le mari en sa qualit d'artisan peintre, ils avaient vainement pressenti la Banque nationale de
Paris, laquelle leur avait oppos la prvisibilit d'un endettement excessif, de sorte qu'ils avaient
ultrieurement obtenu l'emprunt litigieux en pleine connaissance de cause(...)
Cass. com., 22 mai 2001, n 97-21.460, RJDA 2001, n 10, n 1017, p 877 ; Cass. 1re civ., 8 juin 1994,
n 92-16.142, Bull. civ. I, n 206, p 150, JCP E 1995, II, p 25, n 652, obs. D. LEGEAIS :
Cass. com., 26 janvier 1993, n 91-13.462 ; Cass. com., 8 octobre 1991, n 89-11.230 : Attendu (...), que
la cour d'appel a relev que la banque avait consenti des avances trop importantes eu gard aux fonds
propres de la SCI, alors mme qu'ayant les moyens de contrler la gestion de la socit, par sa qualit
d'associ et par l'intermdiaire d'une de ses filiales, gestionnaire de cette socit, elle ne pouvait ignorer
que son concours financier tait excessif , Cass. com., 7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n
90, p. 55 : l'arrt retient, qu'elle avait accord des concours financiers pour des montants dpassant ce
qui avait t contractuellement convenu, hors de proportions avec les fonds propres des socits, et
gnrant de lourdes charges financires, considre, en outre, que le Crdit agricole s'est efforc de
retarder le plus possible la dclaration de cessation de paiement des deux socits, afin de rduire leur
endettement son gard(...)
Cass. com 13 fvrier 2001, pourvoi n 97-21.460 Attendu qu'en statuant ainsi, alors que commet une
faute gnratrice de responsabilit la banque qui, portant au compte courant de sa cliente, dont elle rduit
ainsi le dficit, une somme dont elle connat le caractre conventionnellement indisponible, donne ainsi
aux fonds une autre affectation que celle prvue lors de son versement(...) ; Cass. com., 2 mai 1983, n
81-14.223, prcit.
CA Versailles 10 dcembre 1998, Jurisdata n 1998-056106 : un tablissement bancaire qui tolre
pendant trois ans un dcouvert de prs d'un million et dcompte pendant la mme priode des intrts au
taux des prts court terme sans proposer un prt long terme, en sachant que ce prt ne pourrait tre
rembours avant plusieurs annes, commet une faute
CA Grenoble 14 mai 1992 Jurisdata n 1992-043883, Le banquier dispensateur de crdit a commis une
faute l'engageant contribuer au passif de la socit en liquidation judiciaire hauteur de 50 %, ds lors
que la complaisance d'un prpos a permis l'octroi de concours importants une socit nouvelle sans
aucune prcaution (...)
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Il s'agit ici d'une opinion personnelle. Il est probable que le banquier doive encore craindre que sa
responsabilit soit engage au titre de crdit ruineux, sans qu'il puisse se retrancher derrire l'article L 6501 du Code de commerce. La responsabilit pour crdit ruineux serait ds lors une responsabilit
contractuelle, distincte de la responsabilit qui subsiste au travers de l'article L 650-1.
Cass. com., 22 mars 2005, n 02-20.678, X. c/ SA Crdit Lyonnais, Bull. Joly Socits, 1er novembre
2005, n 11, p 1213 ; Cass. com., 22 mars 2005, n 03-12.922, RTDCom. 2005, p. 578, obs. D. LEGEAIS,
D. 2005, p. 1020, obs. A. LIENHARD, Bull. Joly Socits 2005, 265, obs. F.-X. LUCAS ; Cass. com.,
30 mars 1993, n 88-19.520
Il existe toujours nanmoins, l'exigence de rapporter la preuve des trois exceptions comme pralable
l'ouverture de l'action en responsabilit ! Si cette preuve est rapporte, toutes les fautes nanmoins
commises n'engagent pas la responsabilit du banquier : uniquement les fautes lourdes .
Cass. com., 9 mai 2001, n 98-17.610, RJDA 2001, n 10, n 1020, p. 880 ; Cass. com., 27 mars 2001,
n 98-13.346 : en se dterminant par de tels motifs alors que la socit emprunteuse avait la libre
disposition des fonds emprunts hors de tout contrle de la banque, que la clause contractuelle faisant
rfrence l'emploi des fonds avait t stipule dans le seul intrt du prteur et sans rechercher si l'octroi
du crdit litigieux avait t dterminant de l'engagement des entrepreneurs d'entreprendre ou de
poursuivre les travaux dont ils n'ont pas t rgls, ni en quoi le comportement de la banque avait pu tre
abusif, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision
Pour les marchs travaux C. Civ. Art. 1799-1 et pour les investissements immobiliers raliss sous le
rgime de la loi Malraux de 1962, codifie aux articles L 313-1 et s. du Code de l'urbanisme.
220
reconnaissance de ce droit dans certaines hypothses, les juges en ont dduit parfois une
obligation, de sorte que le banquier a t condamn pour n'avoir pas procd la
surveillance des fonds prts896. Toutefois, cette surveillance est distinguer selon que les
fonds sont destins au financement de l'entreprise en gnral, ou au financement d'une
opration particulire897, auquel cas la surveillance pourrait tre requise. Mais, la
jurisprudence a rcemment admis qu'il n'existe pas d'obligation gnrale impose au prteur
de surveiller l'utilisation des fonds prts898. Avec la loi de sauvegarde, le banquier peut-il se
voir reprocher le dfaut de surveillance ? Il s'agit l encore d'un devoir du banquier, et le
manquement ce devoir ne saurait, sous l'empire de la loi de sauvegarde, engager la
responsabilit du banquier, puisqu'il ne peut constituer qu'une faute d'imprudence.
Toutefois, lorsque le banquier prend la dcision de modifier l'affectation des fonds, il peut
engager sa responsabilit ; la Cour de cassation l'a rcemment affirm dans un arrt du 27
mai 2008899, la dcision de la banque d'affecter les prts destins financer les travaux de
rnovation au remboursement du dbit en compte courant constitue une faute gnratrice
de responsabilit pour la banque . Dans cet arrt, la Cour s'est fond sur les articles 1134
et 1147 du Code civil, pour engager la responsabilit contractuelle du banquier l'gard
d'une entreprise en difficult. Cette hypothse de condamnation du banquier est-elle encore
possible aujourd'hui ? La question peut effectivement se poser puisque ici le banquier n'a
pas simplement manqu son devoir de surveillance de l'utilisation des fonds prts, auquel
cas sa responsabilit ne saurait dsormais tre mise en jeu, mais rvle au contraire un acte
positif du banquier. Cet acte positif du banquier peut-il nanmoins constituer une faute
lourde ? Il ne semble pas. Par consquent, il semblerait que ce comportement ne puisse plus
sous l'empire du nouvel article L 650-1 du Code de commerce, tre source de responsabilit
pour le banquier. Par ailleurs, dans le cadre de la surveillance des fonds prts, une question
fait aujourd'hui l'objet de discussions doctrinales900 : le cas du banquier qui aurait financ
une activit polluante. Si le banquier ne saurait tre directement responsable du dommage
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900
Cass. com., 18 mai 1993, n 91-16.700, Bull. civ. IV, n 190, p. 135, RTDCom. 1994, p. 84, obs. M.
CABRILLAC et B. TEYSSI ; Cass. com., 10 mars 1992, n 90-14.663, Rev. proc. coll. 1992, p. 315, obs.
Y. CHAPUT ; Cass. com., 2 mai 1983, n 81-14.223
J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz 6 d., 1995, n 650 et s.
Cass. com. 23 janvier 2007, Dr. Et Patrim. Nov. 2007, n 164, p 69, obs. J-P. MATTOUT et A. PRM.
Cass. com. 27 mai 2008, n 07-13.241, F-D, Mothe c/ Caisse d'pargne et de prvoyance Aquitaine Nord et
a. Jurisdata n 2008-044167, Actualit Proc. Coll. 2008, n 11, p 7, n184.
T. BONNEAU et F-G. TREBULLE, Banquiers et crdits polluants , Droit bancaire et Financier,
Mlanges AEDBF France, IV, sous la direction de H. De VAUPLANE et J-J. DAIGRE, Revue Banque
ditions, 2004, p 47 et s. ; A. DIRCKS-DILLY, P. KROMAREK, E. DELAHOUSSE, Les risques
bancaires lis l'environnement, Banque et Droit n 81, Janvier fvrier 2002, p 3 et s. ; J-P. BUYLE, La
responsabilit du banquier dispensateur de crdit et le respect de l'environnement, RDBF Novembre
Dcembre 2006, p 80 et s. ; R. ROUTIER, La responsabilit du banquier, LGDJ 1997, p 70 et s.
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C'est l'emprunteur qui pollue, non le banquier. Il est donc fait application du principe pollueur-payeur.
C. Environnement, Art. L 110-1 : les frais rsultant des mesures de prvention, de rduction de la
pollution et de lutte contre celle-ci doivent tre supportes par le pollueur .
Expression emprunte T. BONNEAU et F-G. TREBULLE, Banquiers et crdits polluants , Droit
bancaire et Financier, Mlanges AEDBF France, IV, sous la direction de H. De VAUPLANE et JJ. DAIGRE, Revue Banque ditions, 2004, p 47 et s.
United States of America v. Fleet Factors Corp. 901 F2nd 1550 (11th. Circ. 1990)
T. BONNEAU et F-G. TREBULLE, Banquiers et crdits polluants , Droit bancaire et Financier,
Mlanges AEDBF France, IV, sous la direction de H. De VAUPLANE et J-J. DAIGRE, Revue Banque
ditions, 2004, p 47 et s., notamm. p 55, n 13.
Constitutif de fraude
J-P. BUYLE, La responsabilit du banquier dispensateur de crdit et le respect de l'environnement, RDBF
Novembre Dcembre 2006, p 80 et s., notamm. p 85, n 22.
222
savoir un dfaut de vigilance. Nonobstant toute action, encore fallait-il que le demandeur
rapporte la preuve d'un lien de causalit entre la faute et le prjudice, ce qui tait loin d'tre
acquis907.
*
*
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tait
susceptible
d'tre
condamn
pour
soutien
abusif.
La
situation
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Cass. com., 13 janvier 1987, n 85-17.056, Bull. civ. IV, n 8, p. 5, RTDCom. 1987, p. 229, n 2, obs.
M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
P. BOUTEILLER, Responsabilit du banquier, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse, fasc. 520, n37.
P. BOUTEILLER, Responsabilit du banquier, Jurisclasseur Banque Crdit Bourse, fasc. 520, n13, Cass.
com. 6 juin 1990,n 87-19.115, Jurisdata n 1990-001634
Cass. com., 22 fvrier 1994, n 92-11.453, Bull. civ. IV, n 73, p. 56 ; Cass. com., 1er fvrier 1994, n 9119.430, Bull. civ. IV, n 39, p. 31, JCP E 1995, I, n 465, p. 228, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ;
Cass. com., 17 mars 2004, n 01-15.969 ; Cass. com., 19 janv. 1983, n 81-14.808, Bull. civ. IV, n 22,
p. 16
225
consentir un crdit d'une certaine importance917. La situation n'est pas non plus dsespre
lorsque les pouvoirs publics soutiennent un plan de redressement 918. L'hypothse de
situation irrmdiablement compromise se distingue galement de l'tat de cessation des
paiements, la jurisprudence rappelant sans cesse l'cueil de la confusion de ces deux
notions919. La cessation des paiements signifie qu'il est impossible de faire face au passif
exigible et exig920 avec l'actif disponible. Car si la jurisprudence admet la faute du
banquier pour l'octroi de crdits aprs la cessation des paiements, elle l'admet galement
pour des crdits qui auraient t octroys avant cet tat921. Par exemple, l'entreprise sera en
situation irrmdiablement compromise mais pas en tat de cessation des paiements si elle
dispose temporairement, d'un actif suffisant pouvant lui permettre de faire face au passif
exigible et surtout exig922 . Autrement dit, le concours est lgitime si l'entreprise a,
grce lui, des chances de se redresser et qu'il ne l'est pas si la liquidation est
invitable923 . Mais afin d'apprcier le comportement fautif, comme il se doit, il ne faudra
tenir compte que de la connaissance avre de cette situation.
255. La connaissance par le banquier de la situation irrmdiablement compromise. La
connaissance de la situation dsespre par le banquier tait bien souvent apprcie au
regard des rgles dontologiques qui s'imposent au banquier. Ainsi, le Code de bonne
conduite, dont certaines dispositions sont prvues l'article 60 de la loi du 24 janvier 1984,
figurant l'article L 313-12924 du Code montaire et financier, suppose que le financement
d'une entreprise en difficult n'est pas en soi reprochable, sauf si la socit est en situation
irrmdiablement compromise. Et cette situation serait atteinte pour le banquier lorsqu'il
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G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 135, n 133.
Cf supra.
CA Aix-en-Provence, 22 janvier 1988, Bull. Aix 1988/1, n 37, p 61
Cass. com., 22 juillet 1980, n 78-16.088, Bull. civ. IV, n 317, p 256
Cass. com., 18 janvier 1994, n 91-15.279, BRDA 1994, n 4, p. 10
Cass. com., 7 octobre 1997, n 95-17.065, RJDA 1998, n 1, n 90
Cass. com., 26 mars 1996, n 94-13.907, Bull. civ. IV, n 95, p. 79
CA Paris, 15 Ch. B, 12 janvier 2007, RG, n 05-09.476, Jurisdata n 327809, Gaz. Pal. Proc. Coll. 26-27
octobre 2007, p 54, obs. R. ROUTIER.
Il faut noter que la Cour a ici cart le fait qu'une faute d'imprudence, de lgret puisse fonder la
responsabilit du banquier.
227
sauvegarde des entreprises, le 1er janvier 2006, la solution ne serait certainement pas la
mme. En effet, si les juges peuvent prononcer la condamnation du banquier en relevant sa
dcision d'octroi de crdit en toute connaissance de la situation irrmdiablement
compromise de l'emprunteur, ils doivent au pralable relever soit une fraude, soit une
immixtion caractrise du banquier dans la gestion du dbiteur, soit la prise de garanties
disproportionnes au concours consentis. Ce pralable restreint donc les possibilits
d'engager la responsabilit du banquier tel que c'tait sous l'empire de la loi de 1985.
Toutefois, si la connaissance de la situation irrmdiablement compromise peut rvler une
faute lourde du banquier, dont la caractrisation est ncessaire pour engager la
responsabilit du banquier, celle-ci peut galement se confondre avec un comportement
frauduleux, constitutif de l'une des exceptions prvues l'article L 650-1 du Code de
commerce, lorsque celle-ci est nanmoins entendue le plus largement possible.
256. La connaissance de la situation irrmdiablement compromise, lment constitutif
de la fraude ? Sont considres comme frauduleuses certaines pratiques illicites, tels
l'escompte d'effets de complaisance, de traites de cavaleries... ou encore la pratique des taux
usuraires dans le cadre des dcouverts en compte934, forme de crdit couramment utilise
chez les entreprises prouvant quelques difficults financires. Ces fautes entrent donc dans
le domaine de la responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce. Le soutien d'une
activit illicite est galement constitutif de fraude. De mme que la fourniture de crdit dans
un but autre que le financement de l'entreprise. Il a t vu prcdemment que la fraude doit
tre entendue le plus strictement possible, c'est--dire que seuls les comportements rvlant
une intention de nuire sont susceptibles, dans cette hypothse, d'engager la responsabilit du
banquier. Il conviendrait d'exclure toute assimilation la fraude du cas du banquier qui
aurait conscience de nuire aux intrts d'autrui, lorsqu'il consent un crdit ruineux ou
d'un montant injustifi au regard des capacits prvisibles de remboursement de
l'entreprise935 , car la jurisprudence antrieure sur le soutien abusif serait ds lors
reconduite. Comme cela a t vu prcdemment, retenir comme comportement frauduleux
la seule conscience de causer autrui un dommage conduirait condamner le banquier
lorsqu'il a octroy un crdit, dans le cadre des trois exceptions de l'article L 650-1 du Code
de commerce, s'il avait connaissance de la situation dsespre de l'emprunteur. Cette
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La pratique des taux usuraires aux personnes morales, et personnes physiques agissant pour des besoins
professionnels n'est plus constitutive de fraude cf C. Conso Art. L313-1 et CMF Art. L 313-5-1.
R. BONHOMME, La place des tablissements de crdit dans les nouvelles procdures collectives, in Les
droits et le droit, Mlanges ddis B. BOULOC, Dalloz 2007, p 59 et s. spc. p 68, n 13.
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261. Les cas de dispense de pravis. Deux lments sont donc de nature dispenser le
banquier du respect du dlai de pravis. La situation irrmdiablement compromise, en
premier lieu, telle que dfinie prcdemment 943, permet au banquier de rompre le crdit sans
dlai. En second lieu, si l'emprunteur a eu un comportement gravement rprhensible, le
banquier est dispens du respect du dlai de pravis. Le comportement gravement
rprhensible vise bien videmment les comportements relevant du droit pnal, tels que la
remise d'effets de complaisance944, de bordereaux de cession de crances professionnelles
teintes945, l'mission de chques postrieurement une interdiction bancaire946, ou encore la
remise de faux bilans, de factures fictives947... Constituent galement des comportements
gravement rprhensibles, selon la jurisprudence, le fonctionnement du compte sans
versement au crdit, l'aggravation permanente de la situation et la carence de la socit
fournir les documents et la sret demands948, ou encore des dpassements importants et
rpts des autorisations de trsorerie consenties nonobstant les rappels et mises en garde
rpts du banquier949. Le fait de ne pas faire connatre son banquier la situation relle, en
particulier une perte trs importante et la ncessit de demander un moratoire aux
fournisseurs, a t considr comme un comportement gravement rprhensible950. Il doit
donc s'agir de comportements rvlant si ce n'est une intention de nuire, au moins une
mauvaise foi caractrise. Toutefois, ne constituent pas un comportement gravement
rprhensible, la mise en examen de l'emprunteur pour faux et escroquerie, une mise en
examen ne suffisant pas, en raison de la prsomption d'innocence, tablir sa culpabilit951,
de mme, la perte de confiance des banquiers qu'elle soit fonde ou non, n'est pas de nature
justifier une rupture brutale952. Lorsque ni une situation irrmdiablement compromise, ni
un comportement gravement rprhensible ne sont relevs, le banquier a l'obligation de
respecter un dlai de pravis pour rompre le crdit, dfaut il engage sa responsabilit, la
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d'un fort intuitu personae956. Lorsque la priode d'observation prend fin, certains auteurs957
estiment que l'ouverture de crdit prend fin de manire automatique. Pour d'autres958 en
revanche, la question de la non application de l'article L 622-13 du Code de commerce n'est
pas acquise. Durant l'excution du plan de sauvegarde, la jurisprudence considre que le
banquier peut rompre le crdit dans les conditions de l'article L 313-12 du Code montaire
et financier. Pendant la phase de liquidation, mme si les contrats sont en principe rompus,
la loi permet au liquidateur de poursuivre certains contrats, notamment le bail des
immeubles affects l'entreprise959, ou encore les contrats pour le maintien de l'activit dans
le cadre de l'article L 641-10, pour la prparation d'un plan de cession ou parce que l'intrt
public l'exige. Peut-tre cette solution tait-elle applicable aux autres contrats en cours ? La
Cour de cassation, par deux arrts du 15 fvrier 2005960 et du 5 juillet 2005961, a dcid que
la liquidation n'avait pas pour effet d'entraner la rsiliation des contrats en cours. Pour le
professeur Corinne Saint-Alary-Houin, cette solution serait transposable dans les textes de
la loi de sauvegarde. Ds lors, comme prcdemment, la rupture sans pravis par le banquier
du crdit lorsque celui-ci a t maintenu par le liquidateur, sera autorise dans le respect des
conditions de l'article L 313-12 du Code montaire et financier.
263. La rupture des crdits accords aprs l'ouverture d'une procdure. La solution est
ici distinguer selon le type de procdure concerne. Lorsque le crdit a t consenti dans le
cadre d'un accord de conciliation, c'est le droit commun des obligations qui s'applique : le
banquier est tenu de respecter les termes du contrat. S'il est mis fin cet accord de
conciliation, le banquier est libr. Il bnficie, en outre, si l'accord a t homologu, du
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Cass. com., 8 dcembre 1987, n 87-11.501 et 87-10.716, Bull. civ. IV, n266, JCP G 1988, II, n20927,
obs. M. JEANTIN, D. 1988, jur., p 52, note F. DERRIDA, Banque 1988, p 96, obs. J-L. RIVES-LANGE,
RDBB 1988, p 69, note F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Gaz. Pal. 1988, 1, doct., p 227, note B. SOINNE,
RTDCom. 1988, p 97, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI, RTDCiv. 1988, p 397, obs. J. MESTRE,
RDBB 1988 p 60, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD : L'administrateur d'un redressement judiciaire a
la facult d'exiger la continuation des contrats en cours lors du prononc de ce redressement judiciaire
sans qu'il puisse tre fait tat de distinction selon que les contrats ont t ou non conclus en considration
de la personne ; il en rsulte que l'administrateur doit, lorsqu'il le demande, obtenir la continuation,
pendant la priode d'observation, des conventions de compte courant, d'ouverture de crdits, de dcouvert
ou d'autorisation d'escomptes en cours au jour du jugement de redressement judiciaire, sauf pour
l'tablissement financier bnficier des dispositions de l'article 40 de la loi no 85-98 du 25 janvier 1985
et, s'il y a lieu, de celle du deuxime alina de l'article 60 de la loi no 84-46 du 24 janvier 1984 .
J-L. RIVES-LANGE., Le rglement amiable : bilan de trois annes d'application, Colloque Toulouse,
1989, Banque 1989, p 140.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien, Collection Domat Droit
Priv, 5 d. 2006, n 552, p 304 et s.
C. Com. Art. L 642-12.
Cass. com. 15 fvrier 2005, Bull. Civ. IV, n 28, D 2005 AJ p 641, obs. A. LIENHARD ; Actualit Proc.
Coll. 2005, n 56, obs. J. VALLANSAN ; JCP E 2005 n 36, p 1424, obs. Ph. PTEL
Cass. com. 5 juillet 2005, D 2005 AJ p 2147, obs. A. LIENHARD ; Gaz. Pal. 4/5 novembre 2005, p 24,
obs. M-P. DUMONT.
234
privilge de New Money, devant l'encourager soutenir le dbiteur qui prouve quelques
difficults. Lorsque les crdits ont t consentis pendant la priode d'observation de la
sauvegarde ou du redressement judiciaire, le banquier est libre de les rompre dans le respect
des conditions de l'article L 313-12 du CMF962, sauf si le banquier a clairement limit la
porte de son engagement la priode d'observation963. Enfin, dans le cadre de crdits
octroys aprs la priode d'observation, c'est--dire pendant un plan de sauvegarde ou de
redressement, tels qu'ils sont prvus l'article L 626-10 du Code de commerce, le banquier
est tenu, dans les termes du droit commun de respecter son engagement de financer l'activit
et ne peut ainsi rompre le crdit sans pravis qu'en cas de situation irrmdiablement
compromise, ou de comportement gravement rprhensible du dbiteur. L'inexcution d'une
disposition importante du plan par le dbiteur peut caractriser ce comportement964.
3. Sanction de la rupture brutale de crdit.
264. Diversit des sanctions. A dfaut de preuve de la situation irrmdiablement
compromise ou du comportement gravement rprhensible, le banquier qui a rompu le
crdit sans respecter le dlai de pravis, peut tre condamn pour rupture brutale. Afin de
faire cesser ce trouble manifestement illicite965, le juge des rfrs peut prescrire des
mesures conservatoires, ou la remise en l'tat. Le demandeur peut galement agir en nullit
de la rupture, si la dure du pravis n'a pas t respecte 966. Mais si le banquier peut tre
responsable sur le plan contractuel l'gard de l'emprunteur pour les prjudices qu'il a
subi967, il peut galement l'tre sur le plan dlictuel l'gard des tiers. C'est le plus souvent
la caution qui exerce l'action afin de voir sa dette compense avec celle du banquier
condamn pour rupture brutale de crdit. Ainsi, si le banquier pouvait voir sa responsabilit
engage au titre de la rupture de crdit, il semble que l'article L 650-1 du Code de commerce
n'y fasse pas davantage obstacle aujourd'hui. Toutefois, la difficult pour le demandeur
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Cass. com., 14 fvrier 1989, n 87-14.629, D 1991, somm., p 11, obs. F. DERRIDA, RTDCom. 1989,
p 507, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
Lamy Droit du Financement 2008, v Rupture du crdit , spc. n 3005. Cass. com., 3 mai 2006, n0417.075, BRDA 2006, n14, p 6
Lamy Droit du Financement 2008, v Rupture du crdit , spc. n 3006.
Cass. com., 28 novembre 2006, n 05-15.217, RLDA 2007, n 12, n 687, obs. S. NAHON ; Cass. com.,
14 fvrier 1989, n 87-14.564 et 87-14.629, RTDCom. 1989, p. 507, obs. M. CABRILLAC et
B. TEYSSI ; Cass. com., 3 dcembre 1991, n 90-13.714, RJDA 1992, n 1, n 63, Banque 1992, p 734,
note J-L. RIVES-LANGE.
Dure infrieure la dure lgale.
CMF, Art. L 313-12 in fine le non respect de ces dispositions peut entraner la responsabilit pcuniaire
de l'tablissement de crdit .
235
l'action sera de prouver le lien de causalit entre cette rupture et le prjudice qu'il a subi. La
jurisprudence analysant avec dtail l'existence de ce lien dans le cadre de la responsabilit
pour rupture de crdit autant que pour l'action en responsabilit au titre de l'octroi de crdits.
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Cass. civ. 1, 27 juin 1995, n 92-19-212, Bull. Civ. I, n 287, p 200 : un particulier n'avait pas t mis en
garde du risque de contracter un prt un taux insupportable
Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, n 02-13.155, 03-10.115, 03-10.770 et 03-10.921, Bull. Civ. I, n 324 327,
JCP G 2005, II, 10140, note A. GOURIO ; JCP E 2005, 1359, note D. LEGEAIS ; D 2005, p 3094, note
B. PARANCE ; Banque et Droit 2005, n 104, p 82, obs. T. BONNEAU ; Banque Magazine 2005, n 673,
p 94, obs. J-L. GUILLOT et M. BOCCARA.
Qui serait due des circonstances exceptionnelles : Cass. com. 11 mai 1999 n 96-16088, Bull. Civ. IV,
n 95 p 78, Jurisdata n 1999-001987, rapport C. Cass. 1999, p 358 : dcision rendue propos de crdits
aux entreprises, puis applique ensuite au cas des crdits aux particuliers : Cass. com. 10 octobre 2000
RJDA janvier 2001, n 71
Cass. com. 11 mai 1999, Bull. Civ. IV n 95, p 78, JCP E 1999, p 1730, 2 espce, note D. LEGEAIS,
RDBB n 75, septembre octobre 1999, 184 obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD ; RTDCom 1999, 733, obs.
M. CABRILLAC, LPA n 118, 15 juin 1999, 12 ; RJDA juin 1999, n 710, p 556, JCP E 1999, panorama
p 1218, note P. BOUTEILLER.
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237
dpend donc de la qualit de l'emprunteur. Quel est ds lors cet emprunteur averti ? La
notion doit-elle tre rapproche de celle de professionnel ? La rponse a t donne par
un arrt de la Cour de cassation du 29 juin 2007982 en chambre mixte : la qualit de
professionnel n'implique pas celle d'emprunteur averti, et un professionnel ne peut tre
prsum averti. Un professionnel qui contracte un prt en dehors de sa sphre d'activit
mrite une protection s'il n'a pas de comptence particulire en la matire 983. Dans cette
affaire, une banque avait consenti un prt un agriculteur pour les besoins de son
exploitation. La Cour d'appel a rejet l'action en responsabilit de celui-ci contre la banque.
La Cour de cassation a alors cass l'arrt d'appel pour dfaut de base lgale en lui reprochant
de ne pas avoir recherch si l'intress tait un emprunteur non averti. Ainsi, la qualit de
professionnel ne doit pas tre prise en compte pour qualifier la personne d'emprunteur
averti .
268. largissement des obligations du banquier envers l'emprunteur non averti. Par un
arrt du 14 mai 2008984, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse un
emprunteur averti d'agir en responsabilit contre le banquier pour crdit excessif. Dans
cette affaire, il tait reproch au banquier, charg de procder la restructuration d'un passif,
d'avoir agi son seul avantage en procdant une raffectation des sommes prtes aux fin
de mettre en place des garanties efficaces alors mme que les nouvelles conditions de
remboursement excdaient manifestement les conditions de remboursement de l'emprunteur
et le privaient de toute possibilit de redressement985. La Cour de cassation confirme la
dcision d'appel en disposant qu' aprs avoir constat que les socits emprunteuses
taient des oprateurs conomiques avertis dont les dirigeants sociaux, eux-mmes
professionnels aviss, avaient une parfaite connaissance de la situation financire de leurs
socits et des conditions des deux prts, et relev que ces oprateurs, qui bnficiaient en
outre de l'assistance de leurs professionnels du chiffre, avaient eux-mme dfini, tant leur
besoin de financement que l'affectation des fonds emprunts, l'arrt en dduit que les
socits emprunteuses ne pouvaient reprocher aux banques, dont il a nullement t
982
983
984
985
Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n 05-21.104, D 2007 act., p 1950, note V. AVENA-ROBARDET et
D 2007, jur, p 2082 et s., note S. PIEDELIEVRE ; RLDC Dcembre 2007, n 44, 2778, p 25 et s, note
Ph. DELEBECQUE ; JCP G 2007, II, 10146, note A. GOURIO.
N. BOURDALLE, J. LASSERRE-CAPDEVILLE, Le dveloppement jurisprudentiel de l'obligation de
mise en garde du banquier, Banque et droit n 107, Mai-juin 2006, p 17 et s., spc. p 24, n18.
Cass. com. 14 mai 2008, n 07-17.939, arrt n 583 F-D, St La Galinire relais de la poste et a. c/ St
Marseillaise de crdit et a., Jurisdata n 2008-044010, Actualit Proc. Coll. 2008, n 11, p 7 et 8., n 183 ;
Gaz. Pal. 27-29 juillet 2008, p 53, obs. R. ROUTIER.
R. ROUTIER, La responsabilit de l'tablissement de crdit, note sous Cass. com. 14 mai 2008, n 0717.939 Gaz. Pal. 27-29 juillet 2008, p 53.
238
dmontr qu'elles auraient eu, sur la situation financire, des renseignements ignors des
emprunteurs, un comportement fautif lors de l'octroi de ces prts . Si la prise en compte de
la qualit d'emprunteur averti tait applique jusqu' prsent au cas de l'obligation de
mise en garde ; par cette dcision, la Cour en a tendu l'application au cas de la fourniture de
crdit excessif986, sans mme citer le devoir de mise en garde. La jurisprudence rcente
dfinie donc le devoir de mise en garde par rapport deux obligations : celle de sinformer
sur les capacits financires de son client, et lorsque celles-ci sont insuffisantes ou trop
justes au regard du prt, celle de lalerter sur les risques encourus. Ainsi la Cour de
cassation nonait dj dans ses arrts du 29 juin 2007, que le banquier est tenu dun devoir
de mise en garde raison des capacits financires de lemprunteur et des risques de
lendettement n de loctroi des prts 987. Cette solution a ensuite t reprise par la premire
chambre civile, dans un arrt du 18 septembre 2008988. La responsabilit dune banque ne
pourra donc plus tre recherche pour avoir accord un crdit excessif, ds lors quelle aura
excut son obligation de mise en garde. Cest donc lemprunteur dfaillant dans ses
remboursements quil appartient de rapporter la preuve que sa dfaillance est en relation
causale avec le caractre disproportionn de son emprunt. Comme le soulignent Messieurs
Crdot et Samin, ds lors que le dfaut de remboursement ne sexplique pas par le
caractre inadapt du crdit au regard des capacits financires et dendettement de
lemprunteur, celui-ci ne peut se prtendre crancier dune obligation de mise en garde
laquelle le banquier ntait pas tenu et dont, par construction, il na pas eu se mnager la
preuve de son excution 989. Les obligations du banquier sont donc accentues envers les
emprunteurs non avertis . Le dbiteur d'une entreprise en difficult peut-il invoquer ds
lors, un manquement du banquier ses obligations ?
269. La compatibilit de cette action avec celle de l'article L 650-1 du Code de
commerce. Selon les professeurs Stoufflet et Matthey, le domaine limit de l'article L 650-1
du Code de commerce permet l'exercice des actions engages par des emprunteurs non
avertis qui font valoir qu'un crdit bancaire tait hors de proportion avec leur situation
financire et leurs ressources actuelles ou prvisibles, et qui aurait d susciter une mise en
garde de la part du prteur (...)990 . Mais peut-on qualifier le dbiteur, dans le cadre d'une
986
987
988
989
990
R. ROUTIER, La responsabilit de l'tablissement de crdit, note sous Cass. com. 14 mai 2008, n 0717.939 Gaz. Pal. 27-29 juillet 2008, p 53.
Cass. Ch. Mixte 29 juin 2007, n05-21104 et n06-11673
Cass 1civ. 18 septembre 2008, n07-17270 RDBF n6, nov 2008, comm. 161
Cf note J-C. CREDOT et T. SAMIN sous Cass 1civ. 18 septembre 2008, n07-17270 RDBF n6, nov
2008, comm. 161
J. STOUFFLET, N. MATTHEY, Loi sur la sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, Commentaire
des dispositions applicables aux concours financiers, RDBF janvier-fvrier 2006 p 54 et s. spc. p 59, n40.
239
270. L'extension des obligations du banquier envers les cautions non averties. Les
cautions non averties bnficient galement du devoir de mise en garde, dans le cadre de
financements professionnels. De rcents arrts dmontrent en effet, l'application de cette
nouvelle obligation aux cautions profanes991, dont l'engagement pouvait par ailleurs porter
sur des financements professionnels992.
271. Conclusion. Si le banquier pensait tre protg contre une action en responsabilit, du
fait de ses concours, ce n'est qu'illusion ! En effet, un octroi abusif de crdit dans le cadre
d'une fraude, d'une immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou de la prise de
garanties disproportionnes aux concours, comme celles relevant de la rupture de crdit ou
du manquement au devoir de mise en garde dans le cadre de la fourniture de crdit, sont
susceptibles d'engager sa responsabilit civile ! Mais pas seulement. Le banquier, comme
nous le verrons par la suite, peut encore tre dclar responsable en tant que dirigeant de
fait, ou sur le plan pnal, pour complicit de banqueroute. Toutefois, sa responsabilit ne
saurait tre mise en jeu sans que soit rapporte la preuve d'un prjudice, et d'un lien de
causalit.
991
992
Cass. com. 28 novembre 2006, n 05-13.559 (F-D), Jurisdata n 2006-036247 ; Cass. com. 13 fvrier 2007,
n 05-18.663 (F-D) Jurisdata n 2007-037433.
Cass. com. 3 mai 2006, n 04-19.315 Consorts Mainguy c/SA Natiocrdibail, Jurisdata n 2006-033320.
240
1. Le prjudice rparable.
273. Absence de prcision dans le texte. L'article L 650-1 du Code de commerce dispose :
Les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des
concours consentis (...) . Ainsi, nulle prcision n'est apporte quant aux personnes victimes
des prjudices subis du fait des concours consentis par le banquier. La formule employe est
extrmement large, il semble donc opportun de considrer tous les prjudices, qui ont pu
tre relevs sous l'empire du droit antrieur la loi de sauvegarde994. Quels sont ds lors les
titulaires de l'action en responsabilit civile contre le dispensateur de crdit ?
274. Les titulaires de l'action sous l'empire de la loi de 1985. Avant l'entre en vigueur de
la loi de sauvegarde des entreprises, les personnes susceptibles de mettre en cause la
responsabilit du banquier voyaient leurs actions diffremment traites par la Cour de
cassation. Ainsi, si la recevabilit des actions des emprunteurs et cautions n'est pas remise
en cause, leurs demandes sont toutefois frquemment et par principe, rejetes. La
jurisprudence fait preuve, en effet, d'une plus grande svrit envers les emprunteurs et les
cautions dirigeantes ; plus la personne dispose d'informations, moins elle est fonde
993
994
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 4-5, n 247.
Encore faut-il nanmoins qu'un lien de causalit entre ce prjudice et la faute du banquier soit prouv.
241
996
Certaines dcisions isoles ont nanmoins abond dans ce sens, en matire de responsabilit contractuelle :
Cass. com. 30 juin 1992, n 90-20991, Bull. Civ. IV n 258, D 1994, p 454, note A. BNABENT ou
encore Cass. civ. 3, 25 janvier 1995, n 92-19600, Bull. Civ. III, n 29 ; Cass. civ. 1, 10 mai 2005, n 0215910, Bull. Civ. I, n 201.
CA Bordeaux, 3 juin 1998, Banque et droit 1998, n 62, p. 43, obs. J-L. GUILLOT.
242
A. Le prjudice collectif.
277. La dfense de l'intrt collectif. Le prjudice collectif est le premier des prjudices
dont il est demand rparation au banquier. Il est la justification de la responsabilit civile
pour soutien abusif. Nanmoins cette responsabilit, s'inscrivant au sein de procdures de
traitement des difficults du dbiteur, est hautement influence par le droit des procdures
collectives. Les organes de la procdure sont, en effet, troitement lis l'exercice de
l'action. Ds lors, la reconnaissance de la qualit pour agir dans l'intrt collectif (b) ne s'est
pas faite sans obstacle, tout comme la dtermination du prjudice rparable (a).
1. Exercice de l'action collective.
278. La comptence de principe du mandataire judiciaire. L'action collective est exerce
en premier lieu par un intermdiaire, aujourd'hui nomm mandataire judiciaire, au nom et
dans l'intrt collectif des cranciers (a). Nanmoins, l'inaction du mandataire permet
l'exercice ut singuli de l'action en responsabilit par les cranciers (b).
a. L'action du mandataire au nom et dans l'intrt collectif des cranciers
279. Acquisition par tape de la qualit pour agir contre le banquier. Le droit, pour les
cranciers, d'agir collectivement par le biais d'un intermdiaire, contre le banquier ne leur a
pas toujours t reconnu. Ce droit a t acquis progressivement, sous le respect de chacune
des lois en vigueur. D'abord admise avec prcaution sous l'empire de la loi de 1967 (),
l'action du mandataire a t consacre par la loi de 1985 (), puis confirme par la nouvelle
loi de sauvegarde ().
. Sous l'empire de la loi de 1967
998
J. DI VITTORIO, L'volution de la responsabilit du banquier (II), Rev. Banque n368, Dcembre 1977,
p 1353 et s., spc. p 1354.
Article 13 de la loi du 13 juillet 1967.
243
CA Paris, 10 juin 1963 RTDCom 1964, p 628 obs. R. HOUIN ; CA Nmes 13 novembre 1963, RTDCom
1964, p 167, obs. R. HOUIN ; CA Amiens 4 fvrier 1964 JCP 1964, IV, p 72 ; CA Douai 7 mai 1966,
RTDCom 1967, p 872, obs. R. HOUIN ; Cass. 9 juin 1969, D 1970 p 106, note PIROVANO, RTDCom
1971, p 496, obs R.HOUIN.
1000
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit de la banque, PUF 1974, n 447, p 591
voir aussi : CA Aix en Provence, 2 juillet 1970, JCP 1971, II, 16686, note Ch. GAVALDA ; Cass. com. 2
mai 1972, D 1972, p 618, note A. PIROVANO.
1001
M. VASSEUR, La mise en jeu de la responsabilit du banquier, Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. ,
spc. p 369, VI.
1002
Cass. com. 6 novembre 1968, et Cass. com. 26 novembre 1968, JCP 1969, II, 15759 ; RTDCom 1969, 212,
obs. HOUIN
244
prjudice qu'ils avaient subi1003. Mais pour la doctrine, cette solution avance par la Cour de
cassation constituait, comme l'a crit le professeur Gavalda1004, une astuce de procdure ,
aboutissant une irresponsabilit de fait des banques1005 1006. Les poursuites contre le
banquier dispensateur de crdit taient ainsi rendues artificiellement rares.
283. Troisime phase : l'affirmation de la recevabilit de l'action du syndic. Le clbre
arrt Laroche de la Cour de cassation du 7 janvier 19761007, opra un important revirement
de jurisprudence. La chambre commerciale a en effet affirm que le syndic trouve dans les
pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, qualit pour introduire une action en
responsabilit contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse, coupable d'avoir
contribu par ses agissements l'aggravation du passif ou la diminution de l'actif . Le
pas a t franchi par la jurisprudence, mais ne mit pourtant pas fin aux critiques. En effet, de
nombreux auteurs se sont interrogs sur la formule dans les pouvoirs qui lui sont confrs
par la loi . Ainsi, le Professeur Bouloc1008, qui ne conteste pas le fait que le syndic a qualit
pour agir au nom de la masse, en application du principe de la personnalit morale de la
masse, reconnu par la Cour de Cassation dans un arrt du 17 janvier 19561009, met des
doutes sur l'affirmation selon laquelle le syndic a qualit pour agir au nom de la masse
l'encontre d'un crancier faisant partie de la masse. Il estime que la jurisprudence a, sans
texte, cr des sous masses, dont l'une d'elles serait reprsente par le syndic. Selon lui, cette
situation engendrerait des difficults quant la rpartition des dommages et intrts. Quoi
qu'il en soit, le principe de la recevabilit de l'action du syndic est acquis. La loi du 25
janvier 1985 portant rforme des procdures collectives ne l'branla d'aucune manire. Sont
ainsi recevables, les actions individuelles mais aussi les actions collectives ; le type d'action
engag dpendant bien sr des intrts en cause.
1003
Cass. com. 19 mars 1974, DS 1975, 7 cahier, p 124, note J-P SORTAIS ; RTDCom 1975, 154 ; Banque
1974, p 645 ; Cass. com. 9 octobre 1974, Bull. Civ. IV p 196 n 241, JCP 1975 IV 6502, p 109 obs. J-A.;
Rev. Socits 1975, 245 note A.HONORAT, RTDCom 1975, 341 ; Cass. com. 5 dcembre 1978, JCP
1979, d G, I, 2965, n 67, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET
1004
Ch. GAVALDA, JCP 1971, II, 16686
1005
A. HONORAT, Rev. Socits 1975, p 248 ; J-P. SORTAIS, D 1975, p 126, col. I
Ex : Cass. com. 2 mai 1972, D 1972 p 618
1006
Dj l'poque, une forme d'irresponsabilit des banques tait voque!
1007
Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et
J-P SORTAIS ; JCP 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976 I, 2786, note
J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s. M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412 (journal
n 168 du 16 juin 1976) obs. B. BOULOC ; Rev. Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
1008
Gaz. Pal. 1976, I, jur., p 412, obs. B. BOULOC
1009
Cass. com 17 janvier 1956, D 1956, p 265, note HOUIN ; JCP 1956, II, 9601, note GRANGER
245
284. Les titulaires de l'action. L'article 46 de la loi du 25 janvier 19851010 disposait que le
reprsentant des cranciers dsign par le tribunal a seul qualit pour agir au nom et dans
l'intrt des cranciers . La loi a ainsi procd la suppression de la masse et l'a remplace
par un mcanisme de reprsentation judiciaire. Le mandataire de justice (reprsentant des
cranciers ou liquidateur) devient le dfenseur de l'intrt collectif des cranciers, contre
toute personne, ft-elle parmi celles reprsentes, pour demander sa condamnation la
rparation du prjudice qu'elle a caus. Une difficult est survenue du fait de la suppression
de la masse, quant la nature et la dfinition de l'intrt collectif des cranciers. Ni la
jurisprudence ni la doctrine n'ont russi rsoudre la question.
285. L'intrt collectif li la personnalit morale de la masse. A la suite de l'arrt
Laroche, la doctrine tait partage : fallait-il dfinir l'intrt collectif des cranciers comme
la somme des intrts individuels de l'ensemble des cranciers dans la masse, ou comme
l'intrt indpendant, distinct de celui des cranciers membres de la masse ? C'est cette
seconde solution qui a t retenue par la Cour de cassation dans l'arrt Laroche. L'intrt
collectif est autonome, il est li la personnalit morale de la masse. La personnalit
juridique a t reconnue la masse, par un arrt du 17 janvier 1956 1011, largement critiqu.
La personnalit morale justifiait, disait-on, l'existence d'un intrt collectif des cranciers
qui n'tait pas la simple addition des intrts individuels des cranciers composant la masse ;
il s'agissait d'un intrt suprieur. Ds lors, la suppression de la masse, en 1985, et par l, la
disparition d'un groupement de cranciers ayant la personnalit morale, pouvait relancer le
dbat qui existait avant l'arrt Laroche.
286. Les consquences de la suppression de la masse. La difficult s'est pose de savoir
s'il fallait rejeter l'action collective du reprsentant des cranciers ou bien maintenir les
acquis de la jurisprudence Laroche. En effet, la formulation choisie par la loi de 1985 portait
au doute : l'intrt des cranciers . L'intrt qu'a en charge de dfendre le reprsentant
des cranciers, est-il l'intrt individuel de chaque crancier ou seulement l'intrt collectif
des cranciers ? Est-il le reprsentant de chaque crancier ou le reprsentant de l'intrt
collectif des cranciers ? Est-il encore fond exercer une action collective ? Reprsente-t-il
encore l'intrt de l'ensemble des cranciers et peut-il poursuivre l'un d'entre eux en
responsabilit ? La jurisprudence s'est clairement prononce, en faveur de l'action collective
1010
1011
246
du reprsentant des cranciers, par un arrt du 16 novembre 19931012, qui reprend quelque
peu la formulation de l'arrt Laroche. D'autres arrts1013, par la suite, ont confirm cette
solution. Celle-ci peut par ailleurs, trouver sa justification dans le principe mme de la
responsabilit du banquier dispensateur de crdit et dans l'objectif de la sanction : la
protection de l'intrt commun des cranciers. Ainsi, comme le soutenait le Doyen
Roblot1014, le crdit fautif consenti par le banquier a pour consquence d'appauvrir
l'entreprise dbitrice et donc de rduire le gage de tous les cranciers, il est logique
d'admettre que l'intrt commun la rparation de ce prjudice collectif, distinct de la
somme des prjudices individuels des cranciers justifie l'exercice d'une action collective,
fut-elle l'encontre de l'un des cranciers. En outre, le lgislateur de 1985, par l'article 46 de
sa loi, a donn au mandataire de justice le monopole de la dfense de l'intrt des
cranciers1015, ce qui implique qu'il existe une action collective.
287. La recevabilit de l'action collective. Les cranciers vont ainsi se rassembler dans un
groupement, certes de manire informelle, mais qui peut justifier d'un intrt collectif qui
supplante les intrts personnels de chacun d'eux. Y aurait-il une sorte de rsurrection de
la masse1016 ? Pour certains auteurs, la masse des cranciers n'a en fait disparu qu'en
apparence, car la discipline collective est indispensable, elle permet d'assurer le principe
d'galit des cranciers chirographaires. Par ailleurs, selon Monsieur Crdot1017, la
personnalisation du groupement n'tait pas utile : l'article 46 fondait lui seul la recevabilit
de l'action du reprsentant des cranciers, comme l'article 183 fondait son action en
comblement de passif, contre les dirigeants sociaux coupables de fautes de gestion, mme si
ceux-ci taient cranciers dans la masse1018. Cependant, il existerait, selon certains auteurs,
1012
247
des obstacles la reconnaissance d'une action collective par le reprsentant des cranciers :
il a ainsi t prcis, que l'action collective est subordonne l'existence d'un intrt
collectif et donc l'existence d'un prjudice collectif. Or en l'absence de masse ou de tout
autre groupement quivalent ayant une personnalit morale, un prjudice ne peut tre
collectif que s'il recouvre celui subi en commun par la totalit des cranciers1019.
288. Justification conomique de l'action collective. Les arguments dvelopps plus haut
en faveur de l'action collective, et justifis en droit, le sont galement sur le plan
conomique : on ne saurait priver le reprsentant des cranciers de toute action au nom des
cranciers, pour la reconstitution du patrimoine du dbiteur
1020
! Il en rsulterait une
irresponsabilit de fait des banquiers dispensateurs de crdit ! Ceci n'est pas envisageable et
mme inadmissible puisque ce serait un dni de justice.
289. Le mandataire judiciaire : reprsentant de l'ensemble des cranciers. Une
difficult, vite rsolue par la Cour de cassation, s'est pose : le reprsentant des cranciers
a seul qualit pour agir au nom des cranciers , mais de quels cranciers s'agit-il ? Le nom
des cranciers doit il tre indiqu ? L'un des moyens invoqus par le demandeur un
pourvoi en cassation, nonait que le nom des cranciers pour lesquels le reprsentant des
cranciers (le liquidateur en l'espce) exerce une action en inopposabilit, devait tre
indiqu, car les circonstances propres chaque crancier peuvent conduire l'irrecevabilit
de l'action engage. Il s'agissait, en l'espce de savoir qui le crdit-bail tait inopposable,
ou opposable. La Cour de cassation a dcid que : si, sous l'empire de la loi du 25 janvier
1985, les cranciers ne sont plus constitus en une masse dote de la personnalit morale, il
n'en demeure pas moins que seul le reprsentant des cranciers dont les attributions sont
ensuite dvolues au liquidateur, a qualit (...) et que, tenant de la loi le pouvoir de
reprsenter l'ensemble de ceux-ci pour la dfense de leur intrt collectif, il n'a pas
indiquer au nom de quels cranciers il se prsente ds lors qu'il ne peut lgalement agir que
dans l'intrt de tous et non dans l'intrt personnel d'un crancier ou d'un groupe de
cranciers 1021.
Les solutions ont ainsi t poses, mais qu'advient-il de celles-ci avec la nouvelle rforme
du droit des procdures collectives ?
1019
F. DERRIDA, note sous Cass. com. 16 mars 1993, LPA, 20 octobre 1993, n 126, p 14 et s.
G-A. LIKILLIMBA, le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Litec 2 d., 2001, n 467, p 378
1021
Cass. com. 16 mars 1993, Bull. civ IV n 106, JCP E 1993, I, 227, n 18, ou JCP G 1993, I, 3704, obs.
M. CABRILLAC ; D 1993, 583, note F. DERRIDA
1020
248
1022
Cass. com. 12 juillet 1994, Bull. Civ IV, n 265 ; D 1995, somm. 1, obs. F. DERRIDA ; Rev. Proc. Coll.
1995, 125, n 6, obs. B. SOINNE
Cass. com. 23 novembre 1999, Act. Proc. Coll. 2000/1, n 13
1023
CA Lyon 26 fvrier 1999 : BICC 1999, n 1443, RTDCom 2001, 215, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN
1024
Pour des exemples rcents d'action en responsabilit intente par le commissaire l'excution du plan : un
arrt de la Cour de cassation du 23 janvier 2007 : Une socit d'exploitation de studios
cinmatographiques avait sollicit deux prts d'un montant de 10 000 000 francs chacun, obtenus deux
semaines d'intervalle auprs de deux diffrents tablissements de crdit. Cette socit ayant t mise en
redressement judiciaire, le commissaire l'excution du plan, dans le mme temps reprsentant des
cranciers de la socit, a recherch la responsabilit de ces deux banques pour avoir consenti des crdits
fautifs et pour non-vrification de l'emploi des sommes prtes. Cass com 10 dcembre 2003 : Mutuelle
Sociale Agricole de l'Arige c/ Brenac s qual. arrt n1807 P+B+R+I, JCP E n 7, 12 fvrier 2004, tude
252, note D. LEGEAIS.
249
des arrts de la Cour d'appel de Montpellier du 19 mars 1996 1025 et de la Cour d'appel de
Paris du 14 janvier 20051026. Dans ces deux arrts , les juges du fond ont cart la possibilit
pour le mandataire ad-hoc d'engager lui-mme une action. Et cette solution ne semble pas
devoir tre abandonne aujourd'hui1027.
b. L'exercice ut singuli de l'action collective en cas d'inaction du mandataire de justice
250
l'action collective, le droit des cranciers d'agir ut singuli tombait, mme s'il y avait une
instance en cours1033. Lorsque la loi de 1985 est entre en vigueur, la question de la
recevabilit de l'action ut singuli s'est de nouveau pose : la nouvelle rdaction de la loi
te-t-elle cette possibilit aux cranciers ? L'esprit de la loi de 1985 tait de limiter les
initiatives individuelles, et de limiter l'extension de la notion d'intrt collectif. L'article 46
confre un vritable monopole d'exercice au reprsentant des cranciers pour la dfense de
l'intrt collectif. La jurisprudence a poursuivi cette orientation, par un clbre arrt du 9
juillet 19931034, l'arrt Astre. La Cour de cassation a ainsi admis que ds lors que le syndic,
reprsentant la masse des cranciers, exerce l'action en rparation au prjudice rsultant
de la diminution de l'actif ou de l'aggravation du passif du dbiteur caus par la faute d'un
tiers, auquel il est reproch d'avoir, par ses agissements, retard l'ouverture de la
procdure collective, aucun crancier ayant produit n'est recevable agir lui-mme contre
ce tiers en rparation au prjudice constitu par l'immobilisation de sa crance inhrente
la procdure collective laquelle il est soumis, et notamment par la perte des intrts . La
Cour reprend ici le principe selon lequel l'action collective du reprsentant des cranciers
tient en l'tat celle exerce ut singuli par un crancier. Cet arrt, mme s'il a t rendu sous
l'empire de la loi de 1967, semble revtir une porte actuelle. Ainsi, les cranciers, mme
s'ils ont intrt agir, ne disposent pas de cette qualit ; seul le reprsentant des cranciers
en dispose. Il y a dissociation entre l'intrt et la qualit pour agir. En effet, selon l'article 31
du Nouveau Code de procdure civile, l'action est ouverte tous ceux qui ont un intrt
lgitime au succs ou au rejet d'une prtention, sous rserve des cas dans lesquels la loi
attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour lever ou combattre une
prtention ou pour dfendre un intrt dtermin . Un crancier est donc priv de son droit
d'action, mme si le mandataire de justice n'agit pas. La Cour de cassation l'a admis dans
une importante dcision du 3 juin 1997, en vertu des articles 46, alina 1er (article L 62139) et 148, alina 3 (article L 622-1, al.2), de la loi du 25 janvier 1985, seul le reprsentant
des cranciers, dont les attributions sont ensuite dvolues au liquidateur, a qualit pour
agir au nom et dans l'intrt collectif des cranciers 1035. Cette solution se justifie aussi sur
le plan pratique : une action collective par le mandataire de justice permet
1033
Cass. com. 3 fvrier 1982, Rev. Socits 1982, p 872, note J-P. SORTAIS.
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET; Dr. socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1035
Cass. com. 3 juin 1997, Bull. Civ. IV, n 161, JCP E 1997, II, 988, obs. M. BEHAR-TOUCHAIS ; RDBF
1997, p 175, M-J. CAMPANA et J-M CALENDINI ; D 1997, jur. 517, obs. F. DERRIDA ; LPA 1998, n
13 p 22, note G A. LIKILLIMBA
Cass. com. 2 fvrier 1999, Rev. Proc. Coll. Civ. et Com. 2000, 223, n 41, obs. B. SOINNE.
1034
251
G-A LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Litec 2 d., 2001, n 458, p 372
F. DERRIDA, P. GODE, J-P. SORTAIS, avec la collab. de A. HONORAT, Redressement et Liquidation
judiciaire des entreprises, Dalloz 2 et 3 d. 1986 et 1991, n 510 et 515
1038
Cass. com. 3 fvrier 1982, Rev. Socits 1982, p 872.
1039
M-A FRISON-ROCHE, Le contrleur, LPA 14 juin 1995, n 71, n spcial Entreprises en difficults, Les
principales innovations du Dcret du 21 octobre 1994, p 8 et s, spc. p 9, n12.
1040
C. Com. Art. L 621-27, al. 1, anciennement article 36, alina 1de la loi du 25 janvier 1985
1041
C. Com. Art. L 621-28, al. 3, anciennement article 37, alina 3 de la loi du 25 janvier 1985
1042
C. Com. Art. L 621-10, al. 2, anciennement article 12, alina 2 de la loi du 25 janvier 1985
1037
252
deux prrogatives, il revtait le rle d'organe puisqu'il avait la possibilit d'mettre des
prtentions juridiques et d'exercer des voies de recours. Le rle du contrleur s'inscrivait
dans le rle traditionnel d'assistance du mandataire judiciaire dans ses fonctions et
d'assistance du juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de
l'entreprise 1043. Aujourd'hui, il est confr au contrleur un vritable rle d'organe. Cette
innovation a t souhaite par le lgislateur pour pallier deux situations : le cas de l'inaction
du mandataire judiciaire, et le cas o celui-ci accepterait des transactions spoliant les droits
des cranciers1044. Selon le rapport de Monsieur Xavier De Roux, cette innovation s'inscrit
dans le prolongement des mesures prises en 1994, selon lesquelles le mandataire judiciaire
avait l'obligation de communiquer au juge-commissaire et au ministre public, les
observations qui lui tait transmises par les contrleurs1045. Cependant, il ne peut lui tre
attribu le nom d' organe puisque le dcret du 28 dcembre 2005, lui-mme, distingue les
organes de la procdure, des contrleurs1046. Cette innovation constitue une extension
remarquable des prrogatives des contrleurs que la loi du 10 juin 1994 n'avait pas os leur
accorder. En effet, la loi de sauvegarde renforce le rle des contrleurs qui avait dj t
accru en 1994. Selon le rapport de la Commissions des lois, le lgislateur a dcid de
franchir un pas supplmentaire en faveur du contrleur, vis--vis du mandataire
judiciaire 1047. Les contrleurs revtent dsormais, en dernier recours, le rle de gardiens
de l'intrt collectif1048 . Il faut, en effet, prciser que l'action du contrleur n'est que
subsidiaire, il ne peut agir qu'en cas de carence du mandataire judiciaire1049. Ainsi, selon le
dcret du 28 dcembre 2005 portant application de la loi de sauvegarde des entreprises,
l'action en responsabilit ne pourra tre exerce qu'aprs une mise en demeure adresse au
mandataire judiciaire par lettre recommande avec demande d'avis de rception reste
infructueuse pendant deux mois compter de la rception de celle-ci1050. Par ailleurs, ce
droit d'action n'est accord au contrleur que pour la protection de l'intrt collectif des
cranciers. Toutes les mesures sont prises pour que le contrleur ne dtourne pas ce pouvoir
des fins autres.
1043
Ph. ROUSSEL-GALLE, Les contrleurs, gardiens de l'intrt collectif, Gaz. Pal. 9/10 septembre 2005,
n 9 p 4.
1044
Rapport X De ROUX AN n 2095, p 427.
1045
Rapport AN, n 2095, Commission des lois, X. De ROUX, p 223 et 224.
1046
Voir l'intitul de la section 2 du chapitre 1 du titre 2 du dcret : des organes de la procdure et des
contrleurs
1047
Rapport AN, n 2095, Commission des lois, X. De ROUX, p 223.
1048
Expression de Ph. ROUSSEL-GALLE, dans : Les contrleurs, gardiens de l'intrt collectif, Gaz. Pal. 9/10
septembre 2005, p 3.
1049
C. Com. Art. L 622-20 al. 2
1050
253
1051
254
pouvoir principal d'action du mandataire judiciaire1059. Par cette mesure, le lgislateur a vit
de mettre en concurrence deux organes ayant tous deux pour mission, la dfense de l'intrt
collectif des cranciers.
296. Le caractre collectif du produit de l'action. Ne peut-on voir dans cette nouvelle
prrogative du contrleur, une rupture d'galit entre les cranciers ? L'alina 3 de l'article
L 622-20 du Code de commerce peut nous clairer sur la question : les sommes
recouvres l'issue des actions introduites par le mandataire judiciaire, ou dfaut par le
ou les cranciers nomms contrleurs, entrent dans le patrimoine du dbiteur et sont
affectes en cas de continuation de l'entreprise selon les modalits prvues pour
l'apurement du passif . Le produit de l'action est donc incontestablement collectif. La loi de
sauvegarde des entreprises a maintenu la solution retenue sous l'empire du droit antrieur.
Un crancier, s'il n'est pas contrleur, ne peut agir contre le tiers pour obtenir rparation de
la fraction personnelle du prjudice collectif1060.
L'action en responsabilit contre le banquier dispensateur de crdit est ds lors trs encadre
lorsqu'il s'agit de rparer le prjudice collectif. Il convient dsormais de dterminer ce
prjudice collectif.
2. La dtermination du prjudice collectif.
297. Aggravation de l'insuffisance d'actif, et apparence trompeuse de solvabilit.
L'article L 650-1 du Code de commerce ne prcise pas quels sont les prjudices dont il peut
tre demand rparation. Ds lors tous les prjudices invoqus sous l'empire de la loi de
1985 sont a priori rparables, condition toutefois qu'ils soient la consquence de la faute
du banquier, telle qu'elle a t expose plus haut. Le prjudice rparable par le biais de
l'action en responsabilit pour soutien abusif a t dfini dans le clbre arrt Laroche du 7
janvier 19761061 : il s'agit de l'accroissement de l'insuffisance d'actif entre le moment o la
banque a commis sa faute et le moment o intervient le jugement dclaratif . Outre
l'aggravation de l'insuffisance d'actif1062, un autre prjudice peut dcouler du soutien abusif
1059
P-M Le CORRE, Les cranciers antrieurs dans le projet de Sauvegarde des Entreprises, LPA 10 juin
2004, n 116, p 25, spc. n 22, p 33.
1060
Cass. com. 28 mars 2000, n 97-16315
1061
Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur. p 277, F. DERRIDA et
J-P SORTAIS ; JCP 1976 II 18327 note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; JCP G 1976 I, 2786, note
J. GHESTIN ; Banque avril 1976, n 350, p 367 et s, M. VASSEUR ; Gaz. Pal. 1976, 1, jur., p 412 (journal
n 168 du 16 juin 1976)obs. B. BOULOC ; Revue Socits 1976, p 126, note A. HONORAT.
1062
R. DAMMANN, La situation du banquier titulaire de srets aprs la loi de sauvegarde des entreprises,
Banque et Droit, n 103, septembre octobre 2005, p 16 et s., spc. p 20.
255
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 167, n 177.
1064
Sauf carence de sa part, autorisant ds lors les cranciers nomms contrleurs agir au nom et dans
l'intrt des cranciers. C. Com. Art. L 622-20. Cf supra.
1065
F. DERRIDA, note sous Cass. com. 16 mars 1993, LPA, 20 octobre 1993, n 126, p 14 et s.
1066
G-A. LIKILLIMBA, Le Soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 169, n 180.
1067
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, JCP
1976 II 18327
1068
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, JCP
1976 II 18327
256
CA Paris, 10 juin 1987, RDBB 1988, p 92, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD.
J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre source de responsabilit envers les tiers ? JCP 1965, I,
1882, spc. n 12.
1071
Voir Cass. com. 19 novembre 2003, n 00-19.584, RTDCom. 2004, p. 145, obs. D. LEGEAIS ; Cass. com.,
23 janvier 2001, n 97-21.193, Actualit Proc. Coll. 2001, n 9, n 114 : pour dterminer le montant du
prjudice caus aux socits, la cour d'appel, qui a cart toute diminution d'actif du fait des banques, a
retenu que l'augmentation du passif qui leur est imputable tait constitue d'un ct par la diffrence entre
ce qui sera effectivement peru par les cranciers antrieurs au soutien litigieux et ce qui aurait t peru
par eux si la procdure collective avait t mise en oeuvre avant le soutien et, d'un autre ct par la
diffrence entre le montant des crances des cranciers postrieurs au soutien et ce qu'ils percevront dans
la procdure ; Cass. com. 11 octobre 1994, n 90-12.129, RDBB 1995, p 16, obs. F-J. CREDOT.
1072
Cass. com. 22 mars 2005, n 03-12.922, D. 2005, p 1020, obs. A. LIENHARD ; RTDCom. 2005, p 578,
obs. D. LEGEAIS.
1073
Cass. com., 24 mars 1992, n 90-13.508, Bull. civ. IV, n 125, p 90, RDBB 1992, p 163, obs. FJ. CRDOT et Y. GRARD. : Ne donne pas de base lgale sa dcision au regard des articles 1351 et
1382 du Code civil la cour d'appel qui condamne une banque payer une somme en principal quivalente
la totalit de l'insuffisance d'actif d'un dbiteur au motif que dans un prcdent arrt il n'avait aucun
moment t envisag une quelconque limitation de responsabilit et que la rparation du prjudice caus
la masse des cranciers doit ncessairement incomber en totalit la banque sans caractriser le lien de
causalit entre la faute et le dommage et alors que cet arrt avait seulement nonc que le prjudice devait
tre apprci par rapport au montant de l'insuffisance d'actif
1070
257
trompeuse de solvabilit que le crdit fautif leur a rvl. Sans ce crdit, la procdure
collective aurait t mise en uvre plus tt et ils n'auraient jamais contract avec le dbiteur.
Le prjudice des cranciers postrieurs est donc gal la diffrence entre le montant de leur
crance et ce qu'ils peroivent l'issue de la procdure1074. Toutefois, leur prjudice est li
pour partie cette fausse apparence de solvabilit mais aussi aux alas des oprations
commerciales. Pour certains juges, ces cranciers auraient commis une faute en contractant
avec lgret avec le dbiteur. Le crancier dispensateur de crdit bnficiera ds lors, d'une
exonration partielle de responsabilit. Mais peut-on encore parler de prjudice collectif ?
300. Maintien des actions individuelles. Par consquent, l'action en responsabilit pour
soutien abusif a vocation condamner le crancier dispensateur de crdit pour la rparation
du prjudice collectif. Le droit des entreprises en difficult prend ici toute son ampleur,
malgr l'application du droit commun de la responsabilit civile. Celui-ci permet nanmoins
la rparation de prjudices individuels. Dans quelle mesure ?
F-D. POITRINAL, La responsabilit du banquier pour soutien abusif, Dr. Et Patrim. Avril 1994, p 37 et s.
spc. p 38 et J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz 6 d. 1995,
p 606, n 656.
1075
Cass. com. 1er Aot 1876, DS 1876, I, 457
258
259
laquelle il est soumis, et notamment par la perte des intrts . La question de l'action
individuelle d'un crancier est une question dlicate puisqu'elle concerne la fois le droit
spcial des procdures collectives et le droit commun de la responsabilit civile. Il est
vident qu'on ne peut priver un crancier de son droit d'agir pour obtenir rparation de son
prjudice personnel, mais cela doit se concilier avec le droit complexe des procdures
collectives. Bien que l'arrt de 1993 ait t rendu sous l'empire de la loi de 1967, la solution
semblait s'appliquer sous l'empire de la loi de 1985. La Chambre commerciale a notamment
admis l'action individuelle d'un crancier dans un arrt du 2 juin 2004 1080, en reconnaissant
l'existence d'un prjudice distinct de celui des autres cranciers caus par une faute
particulire de la banque.
304. Solution applicable depuis le 1er janvier 2006. La loi de sauvegarde, autorise-t-elle
l'action individuelle des cranciers pour l'obtention d'un ddommagement d'un prjudice
personnel ? Il ne semble pas y avoir d'obstacle la recevabilit de l'action individuelle d'un
crancier, s'il justifie d'un prjudice personnel, distinct de celui des autres cranciers, et non
inhrent la procdure collective. La solution valable sous l'empire de la loi de 1985
s'applique encore aujourd'hui.
305. L'incomptence du mandataire judiciaire. Par ailleurs, quant la mise en uvre de
l'intrt individuel d'un crancier, le mandataire judiciaire n'a pas qualit pour agir. Ainsi la
Cour de cassation, dans un arrt du 16 mars 1993, a-t-elle retenu que : Si, sous l'empire de
la loi du 25 janvier 1985, les cranciers ne sont plus constitus en une masse dote de la
personnalit morale, il n'en demeure pas moins que seul le reprsentant des cranciers,
dont les attributions sont ensuite dvolues au liquidateur, a qualit pour agir au nom et
dans l'intrt des cranciers et que, tenant de la loi le pouvoir de reprsenter l'ensemble de
ceux-ci pour la dfense de leur intrt collectif, il n'a pas indiquer au nom de quels
cranciers il se prsente ds lors qu'il ne peut lgalement agir que dans l'intrt de tous et
non dans l'intrt personnel d'un crancier ou d'un groupe de cranciers1081 . Le
mandataire judiciaire ne peut donc pas dfendre un crancier contre les autres, ni mme
dfendre un groupe de cranciers. La chambre commerciale l'a encore rappel, dans un arrt
du 9 novembre 2004 : Le reprsentant des cranciers, dont les attributions sont ensuite
1080
Cass. com. 2 juin 2004, n 01-17.945, F-D, BNP Paribas c/ St Bianchi, Jurisdata n 2004-024061, RDBF
novembre dcembre 2004, n 6, p 414, n 253, obs. F-X. LUCAS.
1081
Cass. com. 16 mars 1993, n 90-20188, Bull. Civ. IV, n 106, p 73 ; D 1993, 583, obs. F. DERRIDA ; Rev.
Proc. Coll. 1993, 424, n 8, obs. B. DUREUIL ; Rev. Proc. Coll. 1993, 547, n 1, obs. B. SOINNE ; JCP E
1993, I, 277, obs. M. CABRILLAC
Cass. com. 7 janvier 2003, D 2003, AJ, 274, obs. A. LIENHARD
260
dvolues au liquidateur ne pouvant lgalement agir que dans l'intrt de tous les cranciers
et non dans l'intrt personnel d'un crancier ou d'un groupe de cranciers, une cour
d'appel en dduit exactement qu'il n'est pas recevable exercer l'encontre du bailleur une
action sur le fondement de l'article 8 de la loi du 20 mars 1956 devenu l'article L 144-7 du
Code de commerce, institue dans le seul intrt des cranciers disposant d'une crance
ncessaire l'exploitation du fonds de commerce1082 . En effet, seul un prjudice personnel
permet une action individuelle par un crancier. Or, le prjudice est personnel s'il n'est pas
inhrent la procdure collective1083 : il faut qu'il ait pu natre indpendamment de toute
procdure collective, ce qui explique la non comptence du mandataire judiciaire.
b. La dtermination du prjudice individuel.
Cass. com. 9 novembre 2004, n 02-13.685, Bull. Civ. IV n 193 p. 220, D 2004 AJ 3069, obs.
A. LIENHARD ; D 2005, panorama 296, obs. P M. Le CORRE ; RTDCom 2005, 247, obs.
B. SAINTOURENS ; Act. Proc. Coll. 2004/20, n 245, note C. REGNAUT-MOUTIER ; Dr. Et Patr.
2005/4, p 115, n 3677, obs. M-H. MONSERI-BON
1083
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET; Dr. socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1084
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs. Ch.
GAVALDA et J. STOUFFLET; Dr. socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
1085
Cass. com. 14 dcembre 1999, n 97-14.500, Bull. civ. IV, n 230, p 193, RTDCom. 2000, p 157, obs.
M. CABRILLAC, RDBB 2000, p 14, obs. F-J. CREDOT et Y. GERARD : pour dclarer recevables les
actions individuelles en indemnisation engages par les consorts A..., l'arrt retient que les rparations
pouvant leur tre attribues au titre des prjudices collectifs de l'ensemble des cranciers reprsents par
le liquidateur judiciaire seront insuffisantes et, que, distinctement de ceux de ces cranciers, les consorts
A... ont individuellement subi des prjudices spciaux, tenant des pertes de rmunrations, de valeur de
leurs parts sociales et actions, ainsi que des fonds de commerce et autres biens, mis la disposition des
socits ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les prjudices noncs sont subis indistinctement et
collectivement par tous les cranciers ayant dclar leur crance, la cour d'appel a viol les textes
susviss ; ; Cass. com., 11 janvier 1984, n 82-13.051, Bull. civ. IV, n 14, p 11 ; Cass. com., 23 octobre
1985, n 84-16.150, Bull. civ. IV, n 249, p 209 : le prjudice invoqu par les quarante deux cranciers
(plutt que de) tenir l'amoindrissement du patrimoine de leurs dbitrices, repose sur la perte des
acomptes, que, par des manuvres frauduleuses, Mme X s'tait fait remettre, que leur intrt dcoule du
droit lgitime d'obtenir, bien au del de la reconstitution de leur gage, restitution de partie de la fortune
dont ils ont t individuellement escroqus ; qu'en l'tat de ces constatations et nonciations qui font
apparatre le prjudice spcial et l'intrt distinct de celui des autres cranciers dans la masse dont
justifiait chacun des quarante deux demandeurs(...)
261
M. BEHAR-TOUCHAIS, Les actions en responsabilit civile des cranciers, in La situation des cranciers
d'une entreprise en difficult, Acte du Colloque Aprs 10 ans d'application de la loi du 25 janvier 1985,
CDA Universit Toulouse 1 Sc. Soc., Montchrtien 1998, p 11 et s., spc. p 18, n 33.
1087
Cass. com. 25 novembre 1986, n 85-12.529, Bull. civ. IV, n 220, p 191 : ds lors que le syndic d'un
rglement judiciaire ou d'une liquidation des biens, reprsentant la masse des cranciers, exerce, en vertu
des pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, l'action en rparation du prjudice rsultant de la diminution
de l'actif ou de l'aggravation du passif du dbiteur caus par la faute d'un tiers, aucun crancier ayant
produit n'est recevable agir lui-mme contre ce tiers raison du prjudice constitu par l'insuffisance
des rpartitions ou des dividendes et la perte des intrts conscutive l'ouverture de la procdure
collective , D. 1987, jur., p 88, note F. DERRIDA ; D 1987, IR, p 297, obs. M. VASSEUR ; RTDCom.
1987, p 230, n 2, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
1088
CA Toulouse, 26 juin 1989, D 1989, jur., p 530, note F. DERRIDA, JCP E 1990, II, n 15568, obs.
M. CABRILLAC, RTDCom. 1990, p 71, n 1, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
1089
Voir Lamy Droit du financement 2008, v Responsabilit du banquier dispensateur de crdit , spc. n
2949.
1090
Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, n 89-19.211, D 1993, p 469, note F. DERRIDA ; JCP E 1993, II, 509, note
F. POLLAUD-DULIAN ; JCP E 1993, I, 298, obs. M. CABRILLAC ; JCP E 1993, I, 302, obs.
Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Dr. Socits 1994, n 26, obs. Y. CHAPUT
262
n'est recevable agir lui-mme contre ce tiers en rparation du prjudice constitu par
l'immobilisation de sa crance inhrente la procdure collective laquelle il est soumis,
et notamment par la perte des intrts . Le prjudice collectif englobe donc tous les
prjudices rsultant de l'ouverture d'une procdure collective1091. Pour tre individuel, le
prjudice est cens pouvoir tre ralis en dehors de toute procdure collective. De quelles
situations, ds lors, les cranciers pourront-ils se prvaloir individuellement ? Quel est ce
prjudice personnel, s'il ne peut tre caractris ni par l'immobilisation ou la dprciation de
la crance, ni par la perte des intrts ?
307. Exemples de prjudices personnels. Constitue un prjudice personnel, selon un arrt
de la Cour de cassation du 19 dcembre 1995, le cas du non-paiement injustifi et
discriminatoire d'effets de commerce arrivs chance avant la procdure1092 : constitue
un prjudice personnel celui que subit, de la part d'une banque domiciliataire d'effets tirs
sur une personne morale mise ultrieurement en liquidation des biens, le crancier porteur
des effets que la banque a refus de payer l'chance au prtexte que l'tat du compte du
tir ne le permettait pas, bien que la dbitrice dispost ce moment des fonds ou du crdit
ncessaires et que, se faisant complice de son dirigeant, elle avait rgl dans le mme temps
d'autres socits crancires, dans lesquelles ce dernier tait intress . De mme, le non
paiement injustifi de chques par une banque constitue un prjudice personnel, distinct de
celui caus aux autres cranciers. La Cour de cassation l'a admis dans un arrt du 4 juillet
20001093 : la banque, dans cette affaire, avait refus des chques malgr le solde positif du
compte du dbiteur, tandis que, dans le mme temps, elle payait des chques au bnfice
d'autres personnes. Des cranciers peuvent galement demander rparation d'un prjudice
qu'ils ont subi, contrairement d'autres, du fait d'une escroquerie de la part du dbiteur 1094.
Dans un arrt du 2 juin 20041095, la chambre commerciale admet l'action individuelle d'un
crancier qui justifiait d'un prjudice personnel distinct de celui des autres cranciers du
dbiteur, en relevant que la banque, qui s'tait immisce dans la gestion de l'entreprise
dbitrice, s'tait engage rgler directement au crancier demandeur les factures de
fournitures de marchandises faites au dbiteur, ce qui l'avait amen poursuivre ses
livraisons, et avait ensuite cess brutalement ses rglements sans l'en informer.
1091
S. PIDELIVRE, La responsabilit lie une opration de crdit, in Dossier Les professionnels face au
droit de la responsabilit, Droit et Patrim. N 89 Janvier 2001, p 62 et s., spc. p 67.
1092
Cass. com. 19 dcembre 1995, n 93-19.854, Bull. civ. IV, n 309, p 283, D. 1996, IR, p 48
1093
Cass. com. 4 juillet 2000, n 97-21.216, BRDA 2000, n 18, p 8
1094
Cass. com. 23 octobre 1985, Bull. Civ. IV, n 249.
1095
Cass. com. 2 juin 2004, n 01-17.945, F-D, BNP Paribas c/ St Bianchi, Jurisdata n 2004-024061, RDBF
novembre dcembre 2004, n 6, p 414, n 253, obs. F-X. LUCAS.
263
309. Premire tape : l'exercice de l'action par le syndic. Dans un arrt du 19 mars
19741096, la chambre commerciale accordait au syndic la possibilit d'agir pour le compte de
la socit dbitrice : le syndic pouvait agir au nom et pour le compte de la socit
dbitrice en vue de reconstituer le patrimoine de celle-ci contre toute personne ft-elle
crancire dans la masse . Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis la recevabilit de l'action
du syndic pour la dfense de l'intrt de la socit, bien avant de reconnatre celle de l'action
du syndic dans l'intrt des cranciers de la masse. Elle se fondait sur les articles 14 et 15 de
la loi du 13 juillet 1967, qui autorisaient le syndic exercer seul les droits et actions du
dbiteur1097, en cas de carence de celui-ci et sur autorisation du juge-commissaire1098.
1096
264
Toutefois, bien que le syndic agisse en tant qu'intermdiaire, c'est la rparation d'un
prjudice subi par le dbiteur dont il tait question. La lgitimit de la recevabilit de cette
action a ds lors t remise en cause.
310. Deuxime tape : la lgitimit de la recevabilit de l'action du dbiteur ? N'est-il
pas inappropri d'autoriser le dbiteur mettre en cause la responsabilit du banquier pour
les prjudices qu'il a subis, alors qu'il reste en dfinitive, le seul juge de l'opportunit du
crdit ? En effet, le dbiteur dcide seul de l'opportunit de solliciter un prt et de l'usage
des fonds prts, puisque le banquier n'a pas s'immiscer dans les affaires de son client. Le
dbiteur, en tant que dirigeant, est matre de la gestion de sa socit ; il connat la situation
dans laquelle elle se trouve et value seul l'opportunit d'une demande de prt au banquier.
La demande de financement est un acte volontaire de l'emprunteur et non impos par le
banquier1099 . Il ne saurait ds lors, rejeter sur celui-ci les consquences de ses dcisions de
gestion. Or, reconnatre la responsabilit du banquier dans cette hypothse reviendrait en
faire le directeur de conscience conomique de son client1100. La jurisprudence a, malgr
les critiques, confirm sa solution, dans un arrt du 4 novembre 19771101, en admettant de
nouveau la recevabilit de l'action par le syndic pour le compte du dbiteur. L'arrt Laroche
du 7 janvier 1976, par lequel le syndic a t autoris agir pour le compte de la masse des
cranciers contre le banquier dispensateur de crdit aurait pu conduire la disparition de
l'action du syndic pour le compte du dbiteur. Nanmoins la doctrine conclut trs vite la
gnralisation de la solution 1102. Les professeurs Derrida et Sortais1103 retenaient ainsi
qu' en admettant le syndic agir [pour le compte de la masse], la jurisprudence nouvelle
ajoute aux solutions anciennes sans rien en retrancher . La Cour de cassation ritra
1099
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 181, n 197.
1100
Expression de J. HEMARD, Des effets de complaisance, Thse Paris, 1900, p 136 Opinion de la doctrine
dominante de l'poque : J. VEZIAN, La responsabilit du banquier, Litec 3 d., 1983, p 174, n 247 ;
L-M. MARTIN, note sous CA Rouen 8 avril 1975, Banque 1975, p 872 ; Ch. GAVALDA et
J. STOUFFLET, JCP 1976, I, 2801, n 46. Voir aussi, J. STOUFFLET, L'ouverture de crdit peut-elle tre
source de responsabilit envers les tiers, JCP G, 1965, I, 1882, spc. n22
1101
Cass. com. 4 novembre 1977, JCP 1979, I, 2965, n 71, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, statuant
sur un pourvoi form contre un arrt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 31 juillet 1975.
1102
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de Droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 407, n 521.
1103
F. DERRIDA et J-P. SORTAIS, note sous Cass. com. 7 janvier 1976, DS 1976, jur. p 277.
265
1104
Cass. com. 27 avril 1982, D 1982, IR, p 413, obs. M. VASSEUR ; Rev. Banque 1982, p 1516, obs.
L-M. MARTIN ; J. VEZIAN, La responsabilit du banquier, Litec 3d., 1983, n 248, p 177.
1105
Cass. com. 11 mai 1999, Bull. Civ. IV n 95, p 78 ; JCP E 1999, p 1730, 2 espce, note D. LEGEAIS ;
RDBB n 75 septembre octobre 1999, 184, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD ; RTDCOM 1999, 733,
obs. M. CABRILLAC ; LPA n 118 15 juin 1999, 12 ; RJDA 6/99 n 710, p 556 ; JCP E 1999 panorama
p 1218, note P. BOUTEILLER et voir aussi, M-C. PINIOT Responsabilit du banquier envers
l'emprunteur, RJDA 6/99, p 495; et Cass. com. 24 septembre 2003, n 00-17517 indit, et n 00-20999
indit, n 02-11362, Bull. civ. IV n 137, RTDCom 2004, p 142, obs. D. LEGEAIS, Banque et Droit
janvier-fvrier 2004, p 56, obs. T. BONNEAU ; Cass. com. 22 mars 2005 n 03-13703 et 03-14824, indits
1106
Le principe est celui de l'unit du patrimoine, rappel par un arrt de la Cour de cassation (Cass. com. 27
novembre 1991, D 1992, p 81, obs. F. DERRIDA).
266
dbiteur est mis en redressement judiciaire, l'administrateur est investi d'une mission de
reprsentation, le dbiteur est donc dessaisi. C'est donc par l'intermdiaire de
l'administrateur que l'action pourra tre exerce.
Par ailleurs, en vertu du droit commun de la responsabilit civile, le dbiteur ou son
reprsentant, doit dans tous les cas, apporter la preuve de son intrt agir et dmontrer ds
lors l'existence d'un prjudice.
b. La dtermination du prjudice subi.
1107
F-J. CRDOT, Risque juridique et crdit bancaire aux entreprises, in Dossier Les risques entreprises,
Banque (juillet) 1993 n 539 p 30 et s. spc. p 33.
1108
Cass. com. 13 mars 2007, n 06-13.325(n486 FS-P+B) D 2007, AJ, p 1020, obs. A. LIENHARD.
1109
Cass. com. 5 janvier 1999, Bull. Civ. IV n 3, D. Aff. 1999, 219, obs. A. LIENHARD ; RJCom 1999, 414,
note COURTIER.
267
qu'il ait t soumis une procdure de traitement des difficults puisque celle-ci dcoule
directement de l'aggravation du passif, que les cranciers reprochent dj au crancier
dispensateur de crdit.
314. Le cas de l'immixtion du banquier. Il semble que dans le cadre de la responsabilit
de l'article L 650-1 du Code de commerce, le prjudice du dbiteur puisse tre d
l'immixtion caractrise du banquier dans sa gestion ; ce qui signifie concrtement que pour
que son action en responsabilit aboutisse, sur ce fondement, le dbiteur doit rapporter la
preuve que le banquier s'est immisc dans la gestion de sa socit, de sorte qu'il a pu prendre
la dcision la place du dbiteur, de l'octroi du crdit, ou de son maintien, et donc caus,
par son immixtion, l'insuffisance d'actif de la socit, engendrant l'ouverture d'une
procdure de prvention ou une procdure collective ! Mais le dbiteur ne peut invoquer
l'aggravation de l'insuffisance d'actif. Il convient donc, pour le dbiteur de rapporter la
preuve d'une faute de gestion du banquier dans le cadre de son immixtion. N'y aurait-il pas
ds lors similarit avec la responsabilit pour insuffisance d'actif du dirigeant de fait de
l'article L 651-2 du Code de commerce ? Afin que ces deux actions ne se recoupent, il
convient de trouver dans l'immixtion du banquier, une certaine mauvaise foi qui l'a conduit
consentir ce crdit injustifi la socit, ou seulement rapporter la preuve de sa
connaissance de la situation irrmdiablement compromise de la socit, comme cela a t
vu prcdemment. Il semble donc que le dbiteur ne peut, mme s'il rapporte la preuve de la
faute du banquier, agir en responsabilit dlictuelle contre le banquier, puisqu'il ne peut
justifier d'un prjudice personnel, distinct de celui des cranciers. La solution peut
nanmoins s'avrer diffrente, dans le cadre de garanties disproportionnes.
315. Le cas de la prise de garanties disproportionnes. Dans le cadre du troisime cas
d'ouverture de la responsabilit du banquier, l'action semble pouvoir tre exerce avec plus
de facilit, encore que le lien de causalit n'est pas si vident. En effet, le dbiteur peut
invoquer comme prjudice, le fait que la constitution de garanties disproportionnes aux
concours octroys l'a priv de la possibilit de constituer d'autres srets pouvant garantir
d'autres concours. Le dbiteur a t priv abusivement de ses actifs. Comme le souligne
Matre Dammann1110, cette hypothse entre dans le cadre de la lutte contre le gaspillage de
crdit, que poursuit, lui semble-t-il, l'article L 650-1 du Code de commerce. L'objectif de
l'article L 650-1 est conomique, et viserait protger le dbiteur. L'action intente par le
1110
R. DAMMANN, La situation des banques titulaires de srets, aprs la loi de sauvegarde des entreprises,
Banque et Droit, septembre-octobre 2005, p 20.
268
dbiteur serait donc dans cette hypothse, une action en responsabilit contractuelle. La
faute du crancier (prendre des garanties disproportionnes) rsidant dans le manquement
l'obligation de loyaut au stade de la formation du contrat de prt. En cas de prise de
garanties disproportionnes, le dbiteur ne serait plus en mesure de trouver des crdits, et
serait contraint de solliciter l'ouverture d'une procdure prventive ou collective. La
privation abusive de ses actifs constitue ds lors son prjudice personnel.
316. Le prjudice dans le cadre d'une action en responsabilit contractuelle. L'action en
responsabilit pour soutien abusif intente par le dbiteur ne serait possible que dans le
cadre de la troisime exception prvue par l'article L 650-1 du Code de commerce, seule
hypothse dans laquelle le dbiteur peut justifier d'un prjudice personnel, li au contrat de
prt. Il ne s'agirait plus ds lors d'une action en responsabilit dlictuelle mais d'une action
en responsabilit contractuelle. Le dbiteur peut galement intenter une action en
responsabilit contractuelle en dehors du champ d'application de l'article L 650-1 du Code
de commerce, en invoquant la disproportion du crdit par rapport ses capacits financires,
et donc le non respect de l'obligation de mise en garde. Mais cette facult ne lui appartient
que s'il a la qualit d'emprunteur non averti. S'il a la qualit d'averti, l'emprunteur peut agir
en responsabilit contre le banquier uniquement s'il prouve que celui-ci avait sur ses
capacits financires des informations que lui-mme ignorait1111.
Par consquent, seul le prjudice li au contrat de prt lui-mme, et non l'ouverture d'une
procdure de traitement des difficults, peut tre invoqu par le dbiteur aux fins d'une
action en responsabilit contre le banquier. Qu'en est-il de la caution ?
3. Les prjudices invoqus par la caution.
317. Les conditions de recevabilit de l'action de la caution. Il est de plus en plus
frquent que la caution invoque une faute du banquier pour se soustraire son engagement
de garantie, notamment la distribution d'un crdit abusif la socit dbitrice. Or, la
jurisprudence et le lgislateur s'attachent ne pas aggraver la situation des banquiers,
notamment leurs obligations. Le but est d'encourager la fourniture de crdit aux entreprises.
La jurisprudence met nanmoins une rserve lorsque la caution est cense connatre la
situation de l'emprunteur, c'est notamment le cas des cautions ayant la qualit de dirigeant.
Dans cette hypothse, seules des circonstances exceptionnelles permettront de mettre en jeu
la responsabilit du banquier. La Chambre commerciale a ainsi retenu dans un arrt du 12
1111
Cf supra. Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, prcits, Bull. Civ. I n324 et 325.
269
1112
Cass. com. 12 novembre 1997, Bull. Civ. IV n 284, p 247 ; JCP E 1998, p 182, note D. LEGEAIS
D'autant plus si la caution a rclam avec insistance l'opration de financement : CA Paris 15 ch. B, 15
janvier 1999, Jurisdata n 1999-020096.
1114
Toutefois, la seule inexprience est insuffisante :Cass. com. 18 fvrier 2004, Jurisdata n 2004-022540,
JCP E 2005, 782, obs. A. SALGUEIRO.
1115
Cass. com. 9 juillet 2002, Bull. Joly St, novembre 2002, p 1168, note A. CONSTANTIN : cas d'un
agriculteur administrateur d'une cooprative, considr comme nophyte et qui n'tait donc pas en mesure
d'apprcier les informations auxquelles pouvait avoir accs l'tablissement de crdit.
1116
Cass. com. 19 novembre 2003, RJDA Mai 2004, n 606 et 623. Voir aussi M-N. JOBARD-BACHELLIER,
M. BOURASSIN, V. BRMONT, Droit des Srets, Dalloz Sirey Universit, 2007, p 268, n 1006.
1117
D'autant plus si la caution a rclam avec insistance l'opration de financement : CA Paris 15 ch. B, 15
janvier 1999, Jurisdata n 1999-020096.
1118
Cass. com. 6 fvrier 2001, JCP 2001, IV, 1573 ; D 2001, AJ p 1024
1119
P. BOUTEILLER, La faute du banquier et les moyens de dfense de la caution poursuivie, JCP E n 16, 17
avril 2008, tude 1495, p 13 et s. spc. p 19, n35.
1120
Cass. com. 3 mai 2006, pourvois n 04-17.283
1121
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 185, n 201.
1113
270
jurisprudence a dcid que les deux fautes ne pouvaient tre invoques par la caution 1122.
Mais la question de la qualification reste pose : s'agit-il d'une action en responsabilit
dlictuelle ou contractuelle ?
319. Dtermination du prjudice dans le cadre la responsabilit dlictuelle du
banquier. La faute consistant en un crdit abusif, lie la banque et le dbiteur, non la
caution; mais celle-ci subit, du fait de sa qualit de caution, un prjudice. Son action doit
donc pouvoir tre accueillie. Un jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 4
novembre 19921123, dcidait de la recevabilit de l'action de la caution contre le banquier en
raison de ses concours financiers la socit dbitrice, lui causant ainsi un prjudice
personnel1124. Pour la jurisprudence, la responsabilit de l'tablissement de crdit a ici un
caractre dlictuel1125. Comme le souligne le Professeur Legeais1126, la caution qui agit ainsi
n'a pas mettre en cause les organes de la procdure collective. Le prjudice dont il est
demand rparation est la perte d'une chance de ne pas tre poursuivie . Il s'agit d'une
atteinte porte son droit de gage gnral1127. Elle peut aussi invoquer le fait que la faute de
la banque a aggrav son risque par rapport ce qu'il tait1128. Et les dommages-intrts reus
se compenseront ds lors avec les sommes dues au titre du contrat de cautionnement. La
caution doit agir par la voie d'une demande reconventionnelle et non par la voie de
l'exception1129.
320. Exercice par voie d'action. La caution peut-elle invoquer la faute du banquier
dispensateur de crdit, pour se soustraire son engagement de garantie ? La rponse ne peut
tre que ngative. En effet, ce cas n'est pas prvu par l'article 23141130 du Code civil. Seul
recours pour la caution, payer sa dette puis mettre en jeu la responsabilit du banquier pour
obtenir rparation de son prjudice. C'est ce que la Chambre Commerciale de la Cour de
cassation a retenu dans un arrt du 22 avril 19971131, solution reprise par la Premire
1122
Cass. com. 14 fvrier 1989, Bastien c/ Cie gnrale, n 87-12.491, Jurisdata n 1989-705748 ; Cass. civ.
1re, 28 juin 1978, JCP G 1979, I, 2965, n 93, obs. Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET.
1123
TGI Paris 4 novembre 1992, St Gnrale c/ Moatti ; Cass. com. 7 janvier 1992, JCP E 1992, pan. 299 ;
Cass. com. 22 novembre 1988.
1124
Voir aussi Cass. com. 25 juin 1996 JCP E 1997, II, 900, note D. LEGEAIS
1125
Cass. com. 25 juin 1996, JCP E 1997, II, 900 note D. LEGEAIS
1126
D. LEGEAIS, La faute du crancier, moyen de dfense de la caution poursuivie, LPA 5 mars 1997, n 28,
p 14.
1127
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, p 185, n 202.
1128
Cass. com. 4 octobre 1994, n 92-12.628, RDBB 1995, p 15, obs. F-J. CRDOT et Y. GRARD.
1129
Cass. com. 16 mars 1993, D. 1993, somm. p 314, obs. L. AYNES ; Dr. socits 1993, no 109, obs.
T. BONNEAU
1130
C. civ. Art. 2037 ancien.
1131
Cass. com 22 avril 1997 Saint-Cyr c/ St gnrale de banque aux Antilles franaises, LPA 4 mars 1998,
p 25, note D. BOCCARA
271
Chambre Civile dans un arrt du 24 juin 19971132 : si une caution est recevable mettre en
uvre la responsabilit du crancier lorsqu'elle intente une action en rparation d'un
dommage dont elle se prvaut en raison des conditions dans lesquelles celle-ci a accord
puis retir des moyens de financement au dbiteur principal, elle ne peut, en dehors du
champ d'application de l'article 20371133 du code civil, invoquer une faute du crancier dans
ses rapports avec le dbiteur titre d'exception pour se soustraire l'excution de
l'obligation qu'elle a contracte . Ainsi, seule la voie de l'action est ouverte la caution, la
voie de l'exception ne peut tre retenue ds lors que l'on se trouve en dehors des cas
d'extinction du cautionnement limitativement numrs par les articles 2036, 2037 et 2038
anciens1134 du Code civil. La caution doit intenter une action reconventionnelle1135 en
responsabilit contre le banquier. Comme le prcise Madame Martin-Serf, Les ncessits
de la scurit du crdit imposent de laisser le contentieux de la responsabilit civile en
dehors des relations de cautionnement . Il est galement admis que la caution puisse, par
voie de dfense au fond tre dcharge de son obligation en raison de la faute commise
envers le dbiteur principal, autant par la chambre commerciale1136, que par la premire
chambre civile1137. La chambre mixte a ensuite confirm la recevabilit des deux types
d'actions, demande reconventionnelle et dfense au fond, par un arrt du 21 fvrier 20031138.
321. Dtermination du prjudice dans le cadre de la responsabilit contractuelle du
banquier. La caution peut se prvaloir de la disproportion du cautionnement avec ses
capacits financires, sur le fondement de l'article L 341-4 du Code de la consommation, qui
dispose qu' un crancier professionnel ne peut se prvaloir d'un contrat de cautionnement
conclu par une personne physique, dont l'engagement tait lors de sa conclusion,
manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette
caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation .
Ainsi, pour les cautionnements souscrits aprs l'entre en vigueur de la loi du 1er Aot
2003, crant cet article, c'est--dire au 1er fvrier 2004, les cautions personnes physiques,
1132
Cass. civ. 1re, 24 juin 1997, Remini et a. c/ BNP, D. Affaires 1997, 958 ; JCP 1997, IV, 1822 ; RTD Com
1999, p 193, obs. A. MARTIN-SERF
1133
C. Civ. Art. 2314. (nouveau)
1134
C. Civ. Art. 2313, 2314, 2315 (nouveaux)
1135
Cass. com. 16 mars 1993, D. 1993, somm. p 314, obs. L. AYNES ; Dr. socits 1993, no 109, obs.
T. BONNEAU
1136
Cass. com. 26 octobre 1999, n 96-16837, Bull. Civ. IV, n 182 ; D 2000 somm. p 340, obs. MN. JOBARD-BACHELLIER, JCP 2000 II 10262, note D. LEGEAIS, RTDCom 2000, p 157, obs.
M. CABRILLAC ; confirm par Cass. com. 26 avril 2000, n 96-21941, Bull. Civ. IV n 80 ; D 2000 jur.
p 665, note P. GRIMALDI
1137
Cass. 1 civ. 1er octobre 2000, n 98-10.075
1138
Cass. ch. Mixte, 21 fvrier 2003, n 99-18.759
272
273
1145
Cass. com. 22 mai 2007, n 06-12.196, arrt n 774, FS-P+B, D 2007 n28, p 1999, note O. DESHAYES.
En fait, la faute du banquier dont peut se prvaloir la caution est davantage un manquement l'obligation
de mise en garde, que la fourniture d'un crdit excessif, puisque agir sur ce dernier fondement viderait de
toute sa substance le devoir de mise en garde .
1147
Cf Supra.
1148
Cass. civ. 1, 30 octobre 2007, n 06-17003, Epx Debure c/ st Cofidis, D 2008, jur, p 256, note E. BAZIN,
RTDCom Janvier-Mars 2008, p 163, note D. LEGEAIS.
1149
P. BOUTEILLER, La faute du banquier et les moyens de dfense de la caution poursuivie, JCP E n 16, 17
avril 2008, tude 1495, p 13 et s. spc. p 19, n35.
1146
274
Cass. civ. 2, 27 octobre 1975, Gaz. Pal. 1976, 1, 169, note A. PLANCQUEEL
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 194-195, n 348.
1152
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 196, n 350.
1153
CA Aix-en-Provence, 7 fvrier 1984.
1154
Cass. 1 Civ., 4 janvier 2005, indit,n 02-10.661, Gaz. Pal. 29-30 avril 2005, p 40, obs. R. ROUTIER. :
la dconfiture puis la procdure collective ouverte l'encontre [du coemprunteur], lequel avait
rgulirement effectu ses remboursements pendant les quatre annes ayant prcd sa mise en
redressement judiciaire, taient en relation causale directe avec les difficults conomiques du secteur
automobile, et sans rapport dmontr avec la lgret blmable par laquelle la banque lui avait consenti
le crdit litigieux .
1155
J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Dalloz 6 d. 1995, p 607, n 657.
1151
275
n'est pas certain que la faute du banquier soit ici l'origine du prjudice subi. Le juge
procde l'valuation du lien de causalit en fonction de nombreux paramtres. La relation
causale dpend en effet, la fois d'lments de fait, tels que l'ampleur de la faute du
banquier ou les circonstances dans lesquelles le prjudice est survenu, ou d'lments de
droit, tels que la qualit du demandeur, et la nature juridique du prjudice1156. Le seul critre
commun pos par la Cour de cassation est celui d'un rapport de ncessit entre le fait
gnrateur, c'est--dire la faute, et le prjudice1157.
325. La cause ncessaire. Le fait reproch au crancier doit avoir t ncessaire la
ralisation du dommage, il doit en tre la condition sine qua non. Ds lors, si, sans le fait
reproch au dfendeur, le mme dommage avait pu se produire, l'action en responsabilit
doit tre rejete par les juges. Si la ncessit est le critre majeur servant l'valuation du
lien de causalit, de sorte que le fait du dfendeur doit avoir produit le dommage, il peut
galement l'avoir aggrav1158.
326. La cause adquate. Les juges requirent parfois bien plus que la ncessit, savoir
l'adquation, de sorte que lorsque les causes du dommage sont multiples, seule la cause
adquate peut tre retenue. Cela signifie que certains faits gnrateurs peuvent tre
carts comme ne constituant pas la cause adquate du dommage. La faute causale est alors
empreinte d'une certaine relativit. Selon les professeurs Viney et Jourdain, il semble dans
certains cas, que, lorsque le fait du dfendeur ne semble pas en adquation suffisante avec
le dommage au sens o il ne peut fournir aucune explication rationnelle de l'enchanement
causal qui y a conduit1159 , la causalit n'est pas tablie. Les juges appliquent le principe de
l'adquation en retenant que : La responsabilit civile s'encourt ds que le dommage
allgu se trouve li la faute tablie par un rapport de causalit adquate ; un tel rapport
existe lorsque la faute a constitu le facteur qui, parmi ceux en cause, a jou un rle
vritablement perturbateur, ne laissant aux autres, mme lorsqu'ils ont faiblement concouru
au dommage, qu'un caractre secondaire1160 . Ce principe d'adquation, applicable en
1156
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec 2d. 2001, p 188, n 208.
1157
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 197, n 352.
1158
Cass. civ. 1, 29 janvier 1985, n 83-16108 83-16262, Gaz. Pal. 1985, 1, p 264 : le manquement
l'obligation contractuelle (...) est causal non seulement lorsqu'il a provoqu le dommage mais aussi quand
il en a aggrav les consquences .
1159
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, in Trait de Droit civil sous la direction
de J. GHESTIN, LGDJ 3 d. 2006, p 206, n 358-2
1160
CA Versailles 30 mars 1989, JCP 1990 II, 21505, note DORSNER-DOLIVET ; RTDCiv 1992, 117, obs.
JOURDAIN (solution dgage dans le cadre de la responsabilit d'un mdecin)
276
277
collective . Or dans cette affaire, il tait uniquement reproch au banquier d'avoir, par son
concours, retard le dpt de bilan. Le lien de causalit est donc un lment majeur de la
mise en cause de la responsabilit du banquier qui ne doit pas tre nglig.
327. Apprciation du lien de causalit dans le cadre des trois exceptions de l'article
L 650-1 du Code de commerce. Cette valuation du lien de causalit par les juges a encore
et toujours vocation s'appliquer dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce.
En effet, bien qu'il s'agisse d'une disposition spciale, le droit commun de la responsabilit
civile s'applique : la preuve du lien de causalit entre la faute du banquier et le prjudice
subi doit tre rapporte par le demandeur l'action en responsabilit. Comme cela a t
rappel prcdemment, ce lien ne peut tre prsum ni mme dduit de la faute du crancier
dispensateur de concours. Ds lors, si un lien de causalit est indispensable, deux solutions
sont nanmoins possibles en fonction du rle confr aux exceptions. Si elles sont
considres comme des faits gnrateurs de responsabilit, ces trois exceptions doivent
entretenir un rapport causal avec le prjudice. Ainsi, les juges ne peuvent tablir le lien de
causalit avec le prjudice subi sur la seule constatation d'une fraude, de l'immixtion
caractrise du crancier dans la gestion du dbiteur, ou de la prise de garanties
disproportionnes au(x) concours. Ces fautes doivent avoir t la cause ncessaire et
adquate1166 du prjudice. Il est vrai qu'en cas de fraude, les juges sont tents de prsumer le
lien de causalit avec le prjudice. Dans le cadre de l'immixtion caractrise entendue
comme fait gnrateur de responsabilit, il ne pourrait s'agir que de la situation dans laquelle
le fournisseur de crdit s'immiscerait dans la gestion de son client pour lui faire
demander un concours prjudiciable qu'il octroierait lui-mme1167 . Enfin, dans le cadre de
la prise de garanties disproportionnes, le lien de causalit semble distendu . En effet,
afin de mettre en jeu la responsabilit du banquier, le reprsentant des cranciers doit
rapporter la preuve que la faute commise par le banquier est l'origine de l'insuffisance
d'actif, qui l'a conduit une procdure de traitement des difficults. Et l'excs de garanties
n'est pas li directement ce prjudice ! Cet argument dmontre, en outre, la ncessit d'un
comportement fautif supplmentaire du banquier, dans l'octroi du crdit, savoir la
connaissance de la situation irrmdiablement compromise du dbiteur. Il est ds lors
probable, comme cela a t vu prcdemment, que la causalit sera carte dans la majorit
des cas. En revanche, si les trois exceptions sont considres comme des causes de
1166
278
279
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 8. Reprenant
Y. THOMAS, De la sanction et de la saintet des lois Rome, Remarques sur l'institution juridique de
l'inviolabilit, Droits n 18, 1993, p 145.
1169
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 10.
1170
Dictionnaire de lAcadmie franaise de 1694, chez Jean-Baptiste Coignard, 1 d. ; Ce dictionnaire fait un
renvoi surprenant sanction : voir Saint , voir Jean Pruvost , Harclement et sanction, tymologie
http://www.canalacademie.com/Harcelement-et-Sanction.html
1171
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 11.
1172
Le nouveau Petit Robert de la langue franaise 2008, v sanction.
1173
Le nouveau Petit Robert de la langue franaise 2008, v sanction.
280
des chambres, donne son assentiment la loi vote par le Parlement et qui dans certains
rgimes (...) imprime mme seule sa force obligatoire la loi, le Parlement ne fixant que le
contenu intellectuel de cette dernire1174 . Mais le sens donn la sanction a encore
volu, de sorte que ce sens historique de conscration et d'approbation est pratiquement
rvolu aujourd'hui. La sanction est dsormais dfinie comme : En un sens restreint,
punition, peine inflige par une autorit l'auteur d'une infraction, mesure rpressive
destine le punir.(...) En un sens plus large, toute mesure mme rparatrice, justifie par
la violation d'une obligation (...). Plus gnralement encore, tout moyen destin assurer le
respect et l'excution effective d'un droit ou d'une obligation (...)1175 . Par cette dfinition,
la sanction s'associe un critre fonctionnel unique : assurer la ralisation de la rgle
juridique. Le sens donn aujourd'hui la sanction se rapproche donc de celui qui prvalait
l'poque romaine. Mais quelle importance la sanction revt-elle en droit positif ?
330. L'interprtation du sens de sanction au XX sicle et ses diverses fonctions. Le
sens donn la sanction a volu en fonction du sens donn au droit en gnral 1176. Le droit
a longtemps t peru comme devant tre assorti d'une contrainte, de sorte que le droit pnal
y trouvait une place de choix1177. La sanction est un instrument de contrainte prvu par la
loi pour assurer l'effectivit de la rgle de droit 1178 . Ensuite, les auteurs ont cart ce sens,
considrant dsormais que la sanction est une obligation, une rgle juridique1179. Monsieur
Jestaz1180, de son ct, relevait trois significations du terme sanction. Le premier sens rejoint
le sens historique de conscration par l'autorit. Il excluait ensuite le troisime sens qui tait
li la notion de contrainte, de sorte que le seul sens possible de la sanction serait celui du
tarif , c'est--dire les consquences prcises attaches la rgle . Le professeur Barrire
considre en dfinitive, que la sanction ne peut tre considre comme le critre de la
1174
Vocabulaire juridique rdig par des professeurs de droit, des magistrats et des jurisconsultes, sous la
direction de Henri Capitant, Paris, PUF, 1936, v Sanction .
1175
G. CORNU, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, 7 d. 2005, v Sanction , p 830831.
1176
Voir sur ce point, L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003
l'Universit Jean Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc.
p 20.
1177
Premire moiti du XX sicle.
1178
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 15.
1179
Voir M. VIRALLY, La pense juridique, d. Panthon-Assas, LGDJ, EJA Paris, 1998, p 69. et
A. LAQUIEZE, v sanction dans Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND
et S. RIALS, Paris, PUF, Lamy 2003
1180
P. JESTAZ, La sanction ou l'inconnue du droit, D 1986, chron. p 197. cit par M. DEGOFFE, Droit de la
sanction non pnale, Economica 2000, p 1.
281
rgle de droit mais le droit au sens de systme de rgle ne peut exister sans sanction au
sens de raction du corps social un comportement dviant qui met en pril la cohrence
ou la survie d'un groupe1181 .
331. Le rle donn aux sanctions. La sanction parat ds lors ncessaire l'effectivit du
droit. C'est une de ses fonctions premires1182. La sanction dispose aussi de fonctions
secondes , telles la prvention, qui serait commune toutes les sanctions, dissuadant ainsi
l'individu de violer la rgle. Le professeur Barrire relve aussi
la fonction de
rtablissement d'une harmonie qui a t rompue , celui ci pouvant intervenir par une
remise en l'tat ou une compensation. Il s'agit l de la sanction-rparation. La sanction a
aussi un rle punitif, elle aurait pour fonction d'asseoir un pouvoir, un ordre politique et
social et de prvenir toute atteinte celui-ci par l'intimidation . Une dernire fonction peut
tre releve : contraindre une personne excuter ce qu'elle doit. Toutefois, ce type de
sanction, telle l'excution force, est ncessairement encadr dans la socit d'aujourd'hui,
empreinte de libralisme1183. Quelles fonctions revtent ds lors les sanctions prvues
l'article L 650-1 du Code de commerce ?
332. L'innovation du texte en matire de sanction de responsabilit civile dlictuelle.
L'article L 650-1 du Code de commerce prvoit de sanctionner le banquier ou le crancier
dispensateur de concours, s'il a caus un prjudice du fait de l'octroi des concours financiers,
et ce dans trois cas, par la mise en cause de sa responsabilit civile. L'engagement de cette
responsabilit tient lieu de premire sanction , une sanction civile rpressive, [puisque
la responsabilit] intervient aprs qu'une atteinte ait t porte l'ordre juridique1184 .
Ensuite, la responsabilit civile emporte ncessairement le prononc de sanctions
rparatrices. Or l'article L 650-1 du Code de commerce a expressment prvu la sanction
applicable en cas de responsabilit : la nullit des garanties : Pour les cas o la
responsabilit d'un crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses
concours sont nulles. . Une interrogation vidente survient : s'agit-il d'une sanction
supplmentaire aux dommages-intrts, ou bien est-elle la seule sanction envisageable, de
sorte que les garants, et le dbiteur seraient les seuls intresss, en dfinitive, par la mise en
1181
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 22.
1182
L-A. BARRIERE, Propos introductifs, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit Jean
Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 7 et s., spc. p 26.
1183
Sur ce point voir F. TERRE, Introduction au droit, Dalloz, 6 d. 2003, n 580 et J. CARBONNIER,
Sociologie Juridique, PUF, 1994 p 325 et p 410.
1184
C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullit, restitutions et responsabilit, Prface de J. GHESTIN,
Bibliothque de droit priv, LGDJ, 1992, p 238, n 402.
282
jeu de la responsabilit du crancier ? La rponse ne peut tre que ngative. C'est pourquoi il
faut envisager ces deux types de sanction : la condamnation au versement de
dommages-intrts (section 1) et la nullit nouvellement applicable en cas de
reconnaissance de la responsabilit du banquier raison de l'octroi des concours (section 2).
Cass. civ. 2, 28 octobre 1954 Bull. Civ. II, n 328, p 222, JCP G 1955, II, 8765, note R. SAVATIER ;
RTDCiv 1955, p 324, n 34, obs. H. et L. MAZEAUD ; Gaz. Pal 1955, 1, p 10 ; Cass. civ. 2, 25 mai 1960,
Gaz. Pal. 1960, 2, p 161 ; Cass. civ. 2, 1er avril 1963, D 1963, p 453, note H. MOLINIER ; JCP G 1963, II,
13408, note P. ESMEIN ; Cass. civ. 2, 8 avril 1970, Bull. Civ. II, n 111, p 87 ; Cass. civ. 2, 19 novembre
1975, D 1976, p 137, note P. LETOURNEAU ; Cass. civ. 2, 4 fvrier 1982, JCP G 1982 II, 19894, note JF. BARBIERI ; Cass. Civ. 1, 30 mai 1995, JCP G 1995, IV, n 1810 ; CA Grenoble 7 octobre 1997, JCP G
1998, IV, n 1501.
1186
C. COUTANT-LAPALUS, La sanction civile, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003 l'Universit
Jean Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 211 et s., spc. p 213.
1187
C. COUTANT-LAPALUS, La sanction civile, in La sanction, colloque du 27 novembre 2003
l'Universit Jean Moulin Lyon 3, Prface de B. MALLET-BRICOUT, L'Harmattan, 2007, p 211 et s.,
spc. p 218
283
tant particulirement dlicate. Trs peu de situations permettent d'appliquer une rparation
en nature, c'est notamment le cas de la responsabilit du banquier pour soutien abusif. Le
prjudice subi par la victime, consistant le plus souvent en un prjudice pcuniaire, l'octroi
de dommages et intrts en est, ds lors, la seule solution possible. Deux points sont alors
envisager, le premier est bien sr celui du principe de la rparation par l'octroi de
dommages-intrts(1), le second s'attachant au quantum de celle-ci(2).
1188
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 412 et s., n 529 et s.
1189
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 412, n 529.
1190
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 413, n 529.
1191
Principe rappel par Cass. com. 5 mars 1996, pourvoi n 94-13.583, Souchon c/ Crdit du Nord, Jurisdata
1996-000767 Bull. Civ. 1996 IV n 70 p 57 ; JCP G 1996 n 20 IV n 972 p 127 ; JCP E 1996 n 22
Panorama n 576 p 191 ; JCP G 1997 n 15 IV n 816 p 126
284
336. Le sort des sommes alloues au titre des dommages et intrts. La question du sort
des produits des actions intentes contre le crancier dispensateur de crdit fautif, a fait
l'objet d'une volution en concordance avec l'volution de l'action en responsabilit elle
mme, au travers des diffrentes rformes du droit des procdures collectives. Sous l'empire
de la loi de 1967, les dommages et intrts verss par le crancier dispensateur de crdit en
rparation du prjudice collectif subi par les cranciers, ou rsultant de leur action ut
singuli, intgrait le patrimoine de la masse des cranciers, et taient ensuite rpartis entre
eux1192. Ces sommes devaient donc ddommager les cranciers qui ont t tromps par
l'apparence de solvabilit cre par l'octroi de crdit au dbiteur, aggravant ainsi sa situation
financire. La loi de 1985 a voulu prendre un tout autre visage et donner la priorit la
reconstruction du patrimoine de l'entreprise dbitrice1193 , de sorte que les sommes que le
banquier tait condamn verser, devaient entrer dans le patrimoine du dbiteur 1194, de
mme que les sommes issues des actions en nullit de la priode suspecte, qui seront ensuite
affectes pour l'apurement du passif. Le nouvel objectif poursuivi par le lgislateur tait de
reconstruire l'entreprise dfaillante et dsintresser les cranciers. Toutefois, cet affectation
des dommages-intrts, censs rparer le dommage caus aux cranciers, au patrimoine de
l'entreprise dbitrice est apparu paradoxal pour bon nombre d'auteurs1195 et devait poser
certaines difficults pratiques, notamment la rpartition des sommes aux cranciers. En
effet, le principe de l'galit des cranciers suppose que les sommes, en cas de cession de
l'entreprise ou de liquidation, soient rparties au marc le franc entre tous les cranciers 1196.
La Cour de cassation1197 a ainsi rappel que les cranciers doivent participer de manire
galitaire la rpartition des dommages et intrts sans qu'aucun d'eux ne puisse invoquer
la sret dont il pourrait tre titulaire . Mais le lgislateur a assez rapidement pos des
exceptions1198 ce principe d'galit des cranciers, augmentant le nombre de privilges
1192
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 414, n 531. Seules les sommes demandes en vertu d'un
prjudice personnel et distinct appartenaient ceux qui en ont fait la demande.
1193
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 414, n532.
1194
C. Com. Art. L 621-39 ancien.
1195
Voir G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE,
Bibliothque de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 417, n 539 et s.
1196
Cass. com. 28 mars 1995, Bull. civ. IV n 105, D 1995, 410, note F. DERRIDA ; Rev. Droit bancaire 1995,
118, obs. CAMPANA et CALENDINI ; RTDCom 1996, 127, obs. A. MARTIN-SERF.
1197
Cass. com. 27 octobre 1964, D 1965, p 129, note M. CABRILLAC
1198
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 425, n 560.
285
C'est--dire, les cranciers dont les crances sont nes rgulirement aprs le jugement d'ouverture, sauf au
stade de la liquidation judiciaire, o les crances antrieures assorties de srets priment sur les crances
postrieures. Voir Loi de 1994, article 29.
1200
Cass. com. 28 mars 1995, pourvoi n 93-13.937 aff. Naudin et a. c/ Soc. Case Poclain, Bull. civ. 1995 IV
n 105 p 93 ; JCP E 1995 n 24 Panorama n 710 p 218 ; JCP G 1995 n 23 IV n 1341 p 171 ; D 1995
n 29 jur. p 410 F. DERRIDA ; D 1995 n 17 IR p 107 ; Gaz. Pal. 28 avril 1996 119-121 panorama 75 ;
LPA 19 juillet 1995 n 86 p 15, note F DERRIDA
1201
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 434 et s. n 581 et s.
1202
Voir G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE,
Bibliothque de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 443 et s. n 597 et s.
1203
G-A. LIKILLIMBA, Le soutien abusif d'une entreprise en difficult, Prface de J. MESTRE, Bibliothque
de droit de l'entreprise, Litec, 2 d. 2001, spc. p 444, n 599.
1204
Le banquier peut en effet invoquer la pression exerce par ceux-ci pour l'octroi ou le renouvellement d'un
concours rompant ainsi l'autonomie de sa volont. Voir sur ce point, M. VASSEUR, D 1981, IR p 337. et
Cass. com. 9 novembre 1993, n 91-18.337, Jurisdata 1993-002376, Bull. civ. 1993 IV n 384 p 279 ; JCP
E 1994 n 2 Panorama d'actualit n 39 p 14 ; JCP G 1994 n 2 IV n 54 p 7 ; Gaz. Pal. 3 juillet 1994 n
184-186 Panorama p 138 ; Gaz. Pal. 23 septembre 1994 n 266-267 Jur. p 15
1205
J-L. RIVES-LANGE et M. CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, Prcis Dalloz, 6 d. 1995, n 665
et s, notam. p 615.
286
condamnons un tablissement de crdit, c'est au profit d'un client qui le mrite, mais aussi,
d'une faon ou d'une autre, au dtriment d'autres clients, car les banques ne sont pas des
cavernes d'Ali Baba. (...) La chambre commerciale de la Cour de cassation a pris
rcemment certaines dcisions trs importantes qui allaient dans le sens souhait par les
banques1206 .
339. Transposition de la solution au cas du nouveau rgime de responsabilit du
crancier dispensateur de concours. Il est vident que le lgislateur, en 2005, n'a fait que
poursuivre ce que ralisaient les juges auparavant, savoir protger les cranciers
dispensateurs de concours, en instaurant un principe de non responsabilit pour les
prjudices subis du fait des concours consentis. Toutefois, ce principe est ncessairement
limit par des exceptions, de sorte que la mise en jeu de la responsabilit de ceux-ci est
encore possible, donc une ventuelle condamnation rparer le prjudice subi. En effet, il
ne semble pas que l'article L 650-1 du Code de commerce, carte cette sanction. Le
gouvernement envisage d'ailleurs cette hypothse : la loi a prvu, outre la rparation du
prjudice caus par la faute, une sanction particulire de nullit des garanties prises en
contrepartie des concours lorsque la responsabilit a t reconnue . Selon ces
observations, la condamnation au versement de dommages-intrts par le crancier
dispensateur de concours ne doit pas tre carte du fait de la prcision apporte l'alina 2
de l'article L 650-1 du Code de commerce. Ces deux sanctions ne font que s'ajouter sans
s'exclure l'une l'autre. Les solutions antrieures sont-elles ds lors applicables ? L'article
L 622-20 nouveau prcise que les sommes recouvres l'issue des actions introduites par
le mandataire judiciaire ou, dfaut, par le ou les cranciers nomms contrleurs entrent
dans le patrimoine du dbiteur et sont affectes en cas de continuation de l'entreprise selon
les modalits prvues pour l'apurement du passif . Les sommes alloues au titre des
dommages-intrts en rparation du prjudice collectif, intgrent donc le patrimoine de
l'entreprise dbitrice, ce qui vient grossir le gage commun des cranciers. Le lgislateur n'a
fait que reprendre ici la solution de la loi de 1985, privilgiant la reconstruction de
l'entreprise dfaillante. Ds lors, se poseront certainement les difficults tenant la
rpartition des sommes entre les cranciers en cas de liquidation de l'entreprise.
1206
A. DINER et N. MOURLOT (Propos recueillis par) P. BEZARD, (Entretien avec) La Cour de cassation et
le droit des cranciers, Revue Banque n 547, avril 1994, p 18 et s. spc. p 19.
287
2. Le quantum de la rparation.
340. Rparation de l'aggravation de l'insuffisance d'actif. Sous l'empire de la loi de
1985, lorsque le banquier tait condamn rparer le prjudice subi du fait de son soutien
abusif une entreprise, le montant de sa condamnation, pouvait recouvrir les pertes dues
la diminution de l'actif et l'aggravation du passif. C'est ce que retenait la jurisprudence de
l'poque1207. Toutefois, la Cour de cassation a considr dans un arrt du 22 mars 20051208,
que l'tablissement de crdit qui a fautivement retard l'ouverture de la procdure
collective de son client n'est tenu de rparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il
a ainsi contribu crer , de sorte que le montant des dommages-intrts ne peut tre
calcul sur le montant de l'insuffisance d'actif constat. Il appartient au juge de le
proportionner, de le limiter aux effets du crdit abusif. (...) L'tablissement de crdit ne peut
se voir imputer le passif n avant la date laquelle il a maintenu artificiellement l'activit
de l'entreprise en en poursuivant le financement 1209. La chambre commerciale l'a encore
admis dans un arrt du 16 octobre 20071210, en censurant les juges du fond : il n'y a pas
lieu de distinguer entre les cranciers qui ont contract avec le dbiteur antrieurement la
date de l'octroi des concours et ceux ayant contract postrieurement cette date. Mme si
l'apparence de solvabilit cre par le soutien abusif a amen ces derniers prendre des
engagements qu'ils n'auraient pas pris le risque d'accepter s'ils avaient connu la ralit de
la situation, les tablissements de crdits qui, par leur faute, ont retard l'ouverture de la
procdure collective, ne sont tenus de rparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif
qu'ils ont ainsi contribu crer . Cette solution s'accorde avec le principe selon lequel le
fautif ne peut rparer plus que le dommage qu'il a caus. En effet, bien souvent le soutien
abusif du banquier n'est pas l'unique cause des difficults de l'entreprise, de sorte qu'on ne
saurait le condamner rparer toute l'insuffisance d'actif du dbiteur. Par ailleurs, la
rparation par le crancier dispensateur de concours, doit recouvrir le prjudice subi dans
son intgralit1211, de sorte que le montant de la condamnation ne peut tre limit la moiti
1207
Cass. com. 11 octobre 1994, n 90-12.129, Banque de Bretagne c/ Chataignre, Bull. Civ. IV, n 279, D
1994, IR p 240 ; LPA 16 juin 1995, n 72, p 22, note J.L. COURTIER.
1208
Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/ Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67,
Gaz. Pal. Proc. Coll. 2005/2, 6-7 juillet, p 32, obs. R. ROUTIER ; D 2005, AJ p 1020, obs.
A. LIENHARD ; Bull. Joly Socits 2005, p 1213, note F-X. LUCAS ; Banque et droit juillet-aot 2005,
p 71, obs. T. BONNEAU ; JCP G 2005, IV 2091 et JCP E 2005, 1676, p 1975, n 32, obs.
L. DUMOULIN ; RTDCom 2005, p 578, obs. D. LEGEAIS ; Dr. Et Patrim. Dcembre 2005, p 97, obs. JP. MATTOUT et A. PRM.
1209
A. LIENHARD, Sauvegarde des entreprises en difficult, 2 d. Delmas 2007, p 470, n 2305.
1210
Cass. com. 16 octobre 2007, n 06-15.386 (arrt n 990, F-D), Gaz. Pal. 23-24 janvier 2008, p 59, obs.
R. ROUTIER
1211
Principe de la rparation intgrale.
288
1. La notion de nullit.
342. Dfinition du terme de nullit. La nullit, du latin mdival nullitas de nullus
(nul), est dfinie comme la sanction encourue par un acte juridique (contrat, acte de
procdure, jugement), entach d'un vice de forme (inobservation d'une formalit requise)
ou d'une irrgularit de fond, qui consiste dans l'anantissement de l'acte (...)1215 .
Plusieurs critres dcoulent ainsi de cette dfinition. Une irrgularit dans un acte pourra
1212
289
1216
290
344. Le rle de la nullit dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce. Cette
nullit de l'alina 2 de l'article L 650-1 du Code de commerce, est-elle rellement une
nouveaut ? Les Professeurs Viney et Jourdain1221, observent qu'il arrive parfois que les
tribunaux prononcent la nullit d'un acte juridique titre de rparation en nature pour
sanctionner une responsabilit . C'est le cas, en droit des socits, de la nullit des
dlibrations entaches d'un abus dans le droit de vote, ou de la nullit en droit civil, pour
mconnaissance par un tiers des droits contractuels d'autrui1222. La nullit de l'article L 650-1
du Code de commerce, entre bien dans cette configuration : la rparation en nature en tant
que sanction de la responsabilit du crancier dispensateur de concours. Ce choix du
lgislateur pour la nullit des garanties plutt que l'inopposabilit dnote la svrit de
l'objectif poursuivi par cette sanction.
A. Rgime de la nullit.
346. Les questions souleves par cette nouvelle sanction. L'alina 2 de l'article L 650-1 du
Code de commerce dispose : Pour les cas o la responsabilit d'un crancier est
reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles : de la
formulation du texte dpend le rgime de la nullit. En tant que sanction fonde sur la
responsabilit du crancier dispensateur de concours, de nombreuses interrogations
surgissent, du fait de ce particularisme. S'agit-il d'une nullit absolue ou bien relative ?
Peut-elle tre invoque par tout intress, de sorte que le domaine de la nullit(1) tenant aux
garanties, serait particulirement large, et les consquences pour le crancier dispensateur de
1221
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les effets de la responsabilit, in Trait de Droit civil (sous la direction de
J. GHESTIN), LGDJ, 2 d. 2001, p 66, n 29-3.
1222
G. VINEY et P. JOURDAIN, Les effets de la responsabilit, in Trait de Droit civil (sous la direction de
J. GHESTIN), LGDJ, 2 d. 2001, p 66, n 29-3. l'inopposabilit est toutefois bien souvent prfre la
nullit, sanction peut tre davantage en adquation avec le but poursuivi par la sanction : la rparation.
291
concours, extrmement svres ? Ou bien cette nullit ne concerne-t-elle que les garanties
disproportionnes, le champ de l'action devenant bien plus restreint et donc l'action rserve
aux seuls cranciers lss par la disproportion des garanties ? Une seule question reste
exclue de toute discussion : le caractre impratif de la nullit, le juge n'ayant ds lors
aucune marge d'apprciation dans son prononc(2).
1. Le domaine de l'action en nullit.
347. Deux interprtations. Pour les cas o la responsabilit d'un crancier est reconnue,
les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles. : la comprhension de ce
second alina n'est pas aise. A partir de la formulation du texte, deux interprtations par le
juge sont possibles : il est ainsi possible de raisonner de lege lata ou de lege ferenda.
348. Le large domaine de la nullit de lege lata. La sanction dicte dans ce second alina
de l'article L 650-1 du Code de commerce revt un champ d'application tendu. En effet, la
formulation les garanties laisse penser que toutes les garanties prises en contrepartie des
concours consentis seraient nulles, peu importe qu'elles n'aient pas t disproportionnes.
Comme le dit si bien l'adage, il n'y a pas lieu de distinguer l o la loi ne distingue pas .
Ainsi, dfaut de plus amples prcisions du lgislateur, on ne saurait distinguer les
garanties disproportionnes, des autres. Le choix de la formulation par le lgislateur ne doit
pas tre omis. De mme, l'article dispose Pour le cas o la responsabilit du crancier est
reconnue (...) , ce qui signifie que la nullit des garanties est la sanction applicable peu
importe la faute du crancier dispensateur de concours. Que la responsabilit du crancier
ait t retenue sur le fondement d'une fraude, d'une immixtion caractrise dans la gestion
du dbiteur, ou de la prise de garanties disproportionnes, l'ensemble de ses garanties sont
nulles. Cette sanction aurait ainsi pour objectif d'empcher que le fournisseur de concours
soit pay prioritairement aux autres cranciers que son intervention a lss1223 , peu
importe la faute qu'il a commise. Cette interprtation du texte donne cette disposition une
large porte. La nullit revt un caractre absolu, pouvant permettre tout intress de s'en
prvaloir. Cette nullit est d'autant plus absolue que l'intress n'a pas prouver
ncessairement une disproportion des garanties par rapport aux concours consentis, car cette
sanction s'applique galement aux cas de preuve d'une fraude ou d'une immixtion
caractrise dans la gestion du dbiteur. La formulation est ici primordiale, en effet, le texte
1223
292
ne prcise pas pour le cas o la responsabilit est reconnue sur le fondement d'une
disproportion entre les garanties et les concours financiers , comme le suggre Monsieur
Xavier De Roux, dans son rapport du 31 janvier 20071224, la suite de l'application pendant
un an de la loi de sauvegarde. Ce qui signifierait que la nullit s'appliquerait toutes les
garanties, mais uniquement dans le cas o le crancier est reconnu avoir pris des garanties
disproportionnes. Le champ d'application serait ainsi restreint seulement quelques
hypothses de condamnation, ce qui ne convient pas l'esprit du texte. En revanche, certains
proposent que la nullit, sanction applicable tous les cas de responsabilit de l'alina
premier de l'article L 650-1 du Code de commerce, ne concerne nanmoins, que les
garanties disproportionnes, de lege ferenda.
349. Le domaine limit de la nullit de lege ferenda. Au vu de l'article L 650-1 du Code
de commerce, et de l'esprit gnral animant la rforme de 2005, la nullit pourrait tre
apprcie de manire restrictive, de sorte que le champ d'application serait limit la
troisime exception, c'est--dire, la prise de garanties disproportionnes aux concours. Ds
lors, seules les garanties disproportionnes seraient nulles. Si la sanction de la nullit ne
vaut que pour la troisime exception, elle ne peut revtir le caractre de nullit absolue.
Seuls les cranciers lss par l'octroi des concours, cranciers protgs par cette disposition,
auraient vocation demander la nullit des garanties : la nullit ne serait ds lors que
relative1225. Comme le prcise Monsieur Jean-Jacques Hyest, dans son rapport tabli lors de
l'laboration de la loi de sauvegarde des entreprises, les cranciers qui prendraient de
telles garanties nuiraient aux autres cranciers, puisqu'ils rduiraient d'autant leurs
propres garanties1226 . Cette sanction a donc t cre en leur faveur, c'est pourquoi ils
seraient les seuls pouvoir l'invoquer. Toutefois, la place de la disposition au sein de
l'article, peut porter confusion : si cette sanction n'a vocation qu' s'appliquer au cas de la
prise de garanties disproportionnes, pourquoi l'insrer dans un second alina ? En droit
civil, les actions en nullit des actes sont fondes sur une irrgularit dans la formation de
cet acte. L'action en nullit d'un contrat pour vice du consentement par exemple, tend
l'annulation de cet acte. Dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce, le
lgislateur souhaite que soient annules les garanties prises en contrepartie de l'octroi de
1224
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises.
1225
D. ROBINE, L'article L 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn ?, D 2006, n 1, cahier de
droit des affaires, p 69 et s., spc. p 77, n 40.
1226
J-J. HYEST, rapport n 335 du 11 mai 2005, p 442.
293
concours. Il s'agit de deux actes distincts, d'un ct le contrat de prt, de l'autre une ou
plusieurs garanties, mme si ces deux actes sont entre-mls. L'application d'une nullit de
droit commun, venant sanctionner l'excution non conforme de l'acte, aurait eu pour effet
l'annulation du crdit, qui a caus le prjudice, et non pas l'annulation des garanties.
Nanmoins, cette nullit des garanties peut se justifier si elle ne concerne que les garanties
disproportionnes, de sorte que la nullit viendrait ici sanctionner non pas la fourniture de
crdit prjudiciable, mais uniquement le non respect du principe de proportionnalit dans la
constitution de sret. Cette nouvelle sanction pourrait ds lors tre interprte de la sorte.
Toutefois, le texte a vocation protger l'intrt gnral plus que l'intrt priv 1227. Ds lors,
tout intress doit pouvoir s'en prvaloir, et ce pendant cinq ans. il s'agira de tout garant,
crancier tiers et organe de la procdure de traitement des difficults.
350. Interprtation retenir. Cette nullit des garanties, en tant que sanction de la
responsabilit pour soutien abusif doit donc tre interprte dans un large domaine. Aucune
distinction ne doit tre faite entre les garanties, qu'elles soient disproportionnes ou non. La
formulation du texte est claire. L'emplacement de cette sanction au sein d'un second alina
lui confre un caractre gnral. La sanction de la nullit concerne donc toutes les garanties
que le crancier dispensateur de concours s'est vu consentir, peu importe le comportement
qui a conduit la recevabilit de l'action ou la faute qui a conduit l'tablissement de sa
responsabilit. Nanmoins, le juge pourrait tre tent de restreindre l'ampleur de cette
sanction qui s'applique par ailleurs de plein droit, afin de ne pas dissuader les cranciers
dans la fourniture de crdit, comme le souhaitait le lgislateur ! Des propositions ont t
faites1228 pour que le projet d'ordonnance portant diverses dispositions en faveur des
entreprises en difficult, pallie ces incertitudes.
2. Le caractre automatique de la sanction : critre exclu de toute divergence
doctrinale
351. Nullit de plein droit. Le lgislateur a employ l'expression sont nulles .
L'utilisation de l'indicatif, dnote l'imprativit de cette sanction : il s'agit d'une nullit de
plein droit. Le juge n'aurait ds lors, aucun pouvoir d'apprciation, quant au prononc de la
1227
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005,
p 1747, tude 1510, spc. p 1749, n 24.
1228
X. De ROUX Rapport n 3651, du 31 janvier 2007. Rapport d'information dpos en application de l'article
86, alina 8, du Rglement par la commission des lois constitutionnelles, de la lgislation et de
l'administration gnrale de la Rpublique sur la mise en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises, p 62.
294
sanction : elle s'impose lui. Ds que la responsabilit du crancier est reconnue, peu
importe la faute commise, la nullit s'applique. Le juge ne peut donc pas moduler cette
sanction en fonction de la faute du crancier 1229. Il s'agit d'une sanction automatique. La
doctrine s'accorde sur ce point. Nanmoins, ceux1230 qui retiennent une conception troite de
la nullit prvue par l'article L 650-1, suggrent, plutt que la nullit, la rduction des
garanties disproportionnes, s'inspirant de la rduction existant en matire d'hypothques
lgales et judiciaires , selon le nouvel article 2444 du Code civil, ou selon le nouvel
article 2445, pour les hypothques venant garantir des crances conditionnelles ventuelles
ou indtermines. Mais la rduction des garanties n'est pas une hypothse souleve par le
lgislateur de 2005, qui ne prvoit que la nullit. Cette possibilit a nanmoins t retenue
dans l'ordonnance adopte le 18 dcembre 2008. Ds lors, pour les procdures ouvertes
compter du 15 fvrier 2009, date de l'entre en vigueur de l'ordonnance, le juge aura le
choix entre deux sanctions : la nullit ou la rduction des garanties1231.
1229
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005,
p 1747, tude 1510, spc. p 1749, n 22.
1230
M-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN, V. BREMONT, Le droit des srets, Sirey Universit
Dalloz, 2007, p 607, n 2457
1231
L'ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficult a
modifi le second alina de l'article L 650-1 : Pour le cas o la responsabilit d'un crancier est
reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent tre annules ou rduites par le
juge . Quant l'application dans le temps de cette rforme : voir l'article 173 de l'ordonnance.
1232
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF 8 d. 2007, v Annulation .
1233
R. ROUTIER, De l'irresponsabilit du prteur dans le projet de loi de sauvegarde de entreprises, D 2005,
chron. p 1478, n 16.
295
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005,
p 1747, tude 1510, spc. p 1749, n 26.
1235
Le terme de jouissance doit tre compris au sens gnral et non juridique du terme : en effet, le dbiteur ne
perd pas toujours la jouissance de ses biens : c'est ainsi le cas dans le cadre des garanties sans dpossession.
1236
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E n 42, 20 octobre 2005, tude
1510, p 1747 et s., spc. p 1749, n 26.
296
En effet, la caution n'est cense n'avoir jamais t en relation avec le banquier, ni mme avec le dbiteur !
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005,
p 1747, tude 1510, spc. p 1749, n 23.
297
pnalisante pour le fournisseur de crdit : elle l'est d'autant plus qu'elle s'ajoute au devoir
de rparation du prjudice subi . Nanmoins lorsque le banquier est reconnu responsable
dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce, cela signifie qu'il a eu un
comportement au contraire trs grave. D'une part, il a soutenu abusivement l'entreprise
dbitrice, et d'autre part, s'est rendu coupable d'un comportement largement contraire au bon
droulement de la vie des affaires : une fraude, une immixtion dans la gestion, ou une prise
de garanties disproportionnes aux concours (bien que ce dernier comportement appelle une
rserve sur son caractre non conomique ).
*
*
La responsabilit du banquier au titre du soutien abusif est donc maintenue. Les rgles de la
thorie du soutien abusif telles qu'elles ont t dveloppes par la jurisprudence sous
l'empire du droit antrieur au 1er janvier 2006, ont vocation s'appliquer aujourd'hui en
grande partie. Mais ce maintien de responsabilit ne concerne pas uniquement le soutien
abusif, il concerne galement le cas de fautes ralises en qualit de dirigeant de fait.
298
Voir M. GERMAIN, L'action en comblement de passif social, entre droit commun et droit spcial, in Livre
du Bicentenaire du Code de commerce, Dalloz 2007, (Universit Panthon Assas Paris II),p 243 et s.
299
solidarit, par tous les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, apparents ou occultes,
rmunrs ou non, ou par certains d'entre eux . En 1985, le lgislateur souhaita conserver
cette mesure en lui tant son caractre de prsomption. Dsormais, l'action en comblement
de passif est rgie par le droit commun de la responsabilit civile : la preuve de
l'insuffisance d'actif lie une faute de gestion du dirigeant doit tre rapporte. Celui-ci
pourra ds lors tre condamn rparer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La loi de
sauvegarde du 26 juillet 2005, si elle modifia en profondeur la responsabilit des cranciers
dispensateurs de concours, ne procda qu' un changement de terminologie, remplaant
l'ancienne action en comblement de passif par l'action en responsabilit pour
insuffisance d'actif . Nanmoins, l'extension de procdure, premire sanction qui fut
inflige au dirigeant fautif puis dveloppe par la loi de 19851240, a t supprime par la loi
nouvelle, afin de crer l'obligation aux dettes sociales, sanction condamnant le dirigeant,
ayant commis une faute grave en abusant de son pouvoir, payer tout ou partie des dettes de
la socit.
357. Responsabilit du dirigeant de fait. Il faut observer, que ce n'est qu'au fil du temps,
que les dirigeants de fait ont t considrs par le lgislateur. En effet, dans un premier
temps, le Code de commerce, n'envisageait de sanctionner que le prsident de la socit,
les administrateurs membres du comit , ou les autres administrateurs . N'taient ainsi
concerns par l'action en comblement de passif social, uniquement certains dirigeants de
droit de la socit en faillite. Ce n'est qu'en 1967, que le lgislateur mit sur un pied d'galit
les dirigeants de droit et de fait : les dettes sociales [pourront tre] supportes par tous les
dirigeants sociaux, de droit ou de fait, apparents ou occultes, rmunrs ou non (...) . Et
cette mesure ne sera en aucun cas modifie par la suite. La justification de cette extension de
la sanction aux dirigeants de fait, provient de ce que certaines personnes sans tre dsignes
officiellement dirigeantes de la socit, en exercent pourtant les fonctions, et peuvent ainsi
commettre des fautes de gestion, prjudiciables la socit. Il ne conviendrait pas que ces
fautes restent impunies car n'entrant pas dans le champ d'application de l'article. Ds lors,
tous les dirigeants de fait de la socit peuvent tre condamns tant au titre de la
responsabilit pour insuffisance d'actif de l'article L 651-2 qu'au titre de l'obligation aux
dettes sociales prvue l'article L 652-1 du Code de commerce1241. Or, dirigeant de fait qui
1240
1241
300
peut avoir fourni par ailleurs certains concours la socit, peut galement voir sa
responsabilit engage au titre de l'octroi des crdits, non en cette qualit prcise mais en
raison de son immixtion dans la gestion du dbiteur. La question de la compatibilit des
diffrentes actions possibles l'encontre du dirigeant de fait (Chapitre 1) permettra
d'envisager ds lors celle d'un ventuel cumul (Chapitre 2).
301
302
1242
Voir CA Paris, 11 juin 1987, Bull. Joly 1987, p 719 : l'immixtion dans les fonctions dterminantes pour
la direction gnrale de l'entreprise impliquant une participation continue cette direction et un contrle
effectif et constant de la marche de la socit en cause est constitutif d'une direction de fait.
1243
Cass. com. 30 octobre 2007, n 06-12.677, arrt n 1169 F-P+B, D 2007, 2870, obs. X. DELPECH
1244
L'immixtion se rvlerait, tout comme la direction de fait, par une activit de direction ; Cf Supra :
critre de la direction de fait :activit positive de direction, en toute indpendance.
1245
Ce qui est tout de mme difficilement envisageable.
303
361. Responsabilit du banquier pour insuffisance d'actif. Le banquier, s'il peut certes
s'tre immisc dans la gestion de son dbiteur, encore faut-il qu'elle soit fautive pour
engager sa responsabilit au titre du soutien abusif, ou rvler une direction de fait, au titre
d'une faute de gestion. Or il est assez dlicat de qualifier le banquier de dirigeant de fait, en
raison de son devoir d'information et de surveillance l'gard du dbiteur. Ainsi le banquier
ne sera pas dclar dirigeant de fait, lorsque apprciant les lments de preuve qui lui
taient soumis l'arrt retient que la banque, en payant la taxe foncire, la prime
d'assurances multirisque-habitation, deux acomptes sur la facture d'un artisan, la prime
d'assurances dommage-ouvrage, aprs avoir mis sa dbitrice en demeure de payer les
intrts des ouvertures de crdit de 8 000 000 francs et du solde dbiteur du compte, s'est
borne prendre une mesure conservatoire comme un crancier soucieux de sauvegarder
sa crance, sans accomplir des actes positifs de gestion1246 . Ainsi, lorsque le banquier s'en
tient l'excution de ses devoirs sans accomplir de rels actes de direction, il ne saurait tre
condamn au titre de la responsabilit pour faute de gestion. Cependant, le banquier a t
dclar responsable sur ce fondement, par un arrt de la Cour d'appel de Versailles du 29
avril 20041247 confirm par la Cour de cassation dans une dcision du 27 juin 20061248. Dans
cette affaire, une socit, la SPAD 24 SA, socit mre d'un groupe, avait t mise en
redressement judiciaire. La procdure a ensuite t tendue diverses filiales sur le
fondement de la confusion des patrimoines. Deux cadres, respectivement directeur gnral
et directeur du dpartement des participations de la banque Worms ont t dsigns
administrateurs titre personnel de la SPAD 24. L'administrateur judiciaire des socits en
redressement, a donc assign la banque et les deux cadres aux fins de les voir condamns
supporter l'insuffisance d'actif de la socit, en totalit ou partiellement. La Cour d'appel a
fait droit cette demande et a condamn la banque verser 44 millions d'euros, en qualifiant
le banquier d' administrateur de fait par personne interpose . En effet, la banque n'tant
pas dirigeante de droit, elle ne pouvait tre condamne au comblement de l'insuffisance
d'actif, qu'en qualit de dirigeante de fait. Il appartenait donc aux juges du fond de constater
cette qualit. Si, conformment la jurisprudence antrieure, la direction de fait se rvle
par des critres prcis1249, les juges n'ont pas suivi cette dmarche, et ont prfr constater la
1246
304
qualit d'administrateur de fait par personne interpose. Ils ont donc retenu une conception
particulirement large de la direction de fait, afin de condamner le banquier au titre d'une
faute de gestion1250. La qualit d'administrateur de fait par personne interpose de la
banque a t dduite, par les juges du fond, de l'existence de liens financiers et juridiques
qui unissait la banque et la socit mise en procdure collective. Plusieurs lments peuvent
attester de la qualit de partenaire privilgi de la banque Worms l'gard de la socit
mre. Une sous-filiale de la banque avait pris une participation de 20% dans le capital de
celle-ci ; un pacte d'actionnaire avait t galement pass entre la banque et le dirigeant de
la socit, aux termes duquel il tait attribu la banque le droit de dsigner deux
administrateurs, et deux reprsentants du comit de stratgie. Sur le plan financier, la
banque avait consenti plusieurs crdits au groupe. Les relations taient donc
particulirement troites mais ne suffisaient pas pour autant qualifier la banque de
dirigeant de fait. Les juges du fond se sont donc particulirement attachs au cas des
administrateurs de la socit. La banque avait conformment au pacte, nomm deux de ses
cadres au poste d'administrateurs de la socit. Ces administrateurs, en leur qualit de
dirigeant de droit, ont donc t jugs responsables au titre de l'insuffisance d'actif, pour leurs
fautes de gestion : Considrant que [ils] connaissaient parfaitement la situation du groupe
SPAD, alors pleine de promesses, lorsque la Banque Worms est entre dans son capital
(...) ; qu'ils ont pu en suivre l'volution, ou en tout cas auraient d en suivre l'volution
jusqu' ce qu'ils dmissionnent de leurs fonctions d'administrateurs de la socit(...) ; qu'ils
auraient d demander des claircissements, supposer qu'ils ne les aient pas effectivement
reus, sur la porte des rserves figurant dans les rapports gnraux des commissaire aux
comptes ; qu'ils auraient d s'opposer la prise de participation de la socit SPAD 24 SA
dans [une de ses filiales] (...), alors que cette opration tait, avec une vidence qui ne
pouvait leur chapper, contraire l'intrt de la socit SPAD 24 SA ; que leurs
responsabilits dans les fautes de gestion est indniable(...) . Et Considrant que M. C.,
administrateur de la socit SPAD 24 SA, mme s'il n'avait pas accs aux renseignements
de la Banque Worms, disposait des informations suffisantes pour se rendre compte des
transferts de fonds au profit des socits holding et des socits immobilires(...) ; qu'il n'a
pu lui chapper que la prise de participation de la socit SPAD 24 SA dans la socit
Athenais SNC tait contraire l'intrt du nouvel associ dsormais tenu au paiement de la
totalit du passif dj existant, et qui ne pouvait qu'augmenter ; que cette opration devait
1250
En effet,dans cette affaire, les juges n'avaient pas pu condamner la banque au titre de soutien abusif, car les
lments n'taient pas runis.
305
attirer son attention sur les pratiques de M. P. A. tendant utiliser le crdit de ses socits
pour maintenir sa propre solvabilit ; que nonobstant les protestations d'ignorance et de
bonne foi de M. C., sa responsabilit dans les fautes de gestion est indniable . Mais les
juges souhaitaient condamner la banque en elle-mme, et ont donc relev le lien de
subordination qui existait entre les administrateurs et la banque , en leur qualit de salaris
de celle-ci. La Cour d'appel dclare donc considrant que [les deux cadres] taient lis
par un contrat de travail avec la Banque Worms et exeraient leurs fonctions
d'administrateurs de la socit dans le cadre de ce contrat de travail, selon le lien de
dpendance qui en dcoulait et pour le compte de leur employeur, que cela implique que
leur action tait place sous le contrle de directives de la Banque Worms dont ils n'avaient
pas la possibilit de s'carter(...) . Les juges constatent donc une interposition de
personnes dans la prise de dcision. Considrant que cette interposition de personnes tait
apparente aux yeux des tiers qui savaient que [les cadres](...) ne figuraient dans le conseil
d'administration que pour servir les intrts de la Banque Worms, selon les directives, et
avec l'aval de cette dernire ; (...) que la Banque Worms savait qu'elle apparaissait aux
yeux de tous comme le vritable administrateur de la socit SPAD 24 SA, exerant les
droits et obligations de cette fonction par l'intermdiaire des [cadres](...), nomms par elle
cet effet ; (...) que la Banque Worms tait en consquence administrateur de fait de la
socit SPAD 24 SA, par l'entremise [des deux cadres](...), et en cette qualit, la Banque
Worms peut se voir condamne, sur le fondement de l'article L 624-3, au paiement des
dettes sociales, pour les fautes commises dans l'administration, le contrle et la
surveillance de la socit(...) . Par la notion d'interposition de personne, la Cour d'appel
condamne la banque. Il convient de noter que cette notion d'interposition de personne avait
dj t retenue pour qualifier de dirigeant de fait un tablissement financier, qui s'tait
immisc dans la gestion d'une socit cliente au capital de laquelle il participait, auprs
de qui il avait dlgu, en qualit de gestionnaire, une personne qui participait de faon
active la gestion des affaires sociales1251 . Cet argument a galement t dvelopp par la
jurisprudence, aux fins de dclarer un tablissement de crdit pour soutien abusif1252, la
banque ayant accord un prt une socit mre en grande partie pour combler le dcouvert
de sa filiale. Or, l'interposition de personne1253 renvoie l'ide de simulation, qui suppose
qu'il existe un acte apparent et un acte secret, la contre-lettre . Applique l'espce, la
banque serait dissimule derrire le nom des administrateurs, qui ne seraient que des
1251
1252
CA Paris, 3 mars 1978, Unigrains c/ Me Garnier s qual. D 1978, IR, p 420, obs. M. VASSEUR.
Cass. com., 25 mars 2003, St CDR crances c/ Rambour, s qual., pourvoi n G 01-01.690,(arrt n 574
FS-P) Juris-Data n 2003-018502, JCP E n 25, 17 Mai 2004, 927, note H. CROZE.
306
hommes de paille. Les juges du fond, par leur argumentation supposent que l'acte apparent
serait la nomination, en vertu du pacte d'actionnaire, des cadres en tant qu'administrateurs,
leur laissant une totale libert d'action ; l'acte secret, celui du contrat de travail induisant les
directives de la banque1254. Or les juges relvent ensuite que cette interposition de
personnes tait apparente aux yeux des tiers et la Banque savait qu'elle apparaissait
aux yeux de tous comme le vritable administrateur de la socit . Nombreux sont les
auteurs avoir critiqu ds lors cet emploi de la notion de simulation, alors qu'aucun acte
n'tait dissimul aux tiers1255. Pour d'autres nanmoins, cette argumentation tait
convaincante1256. Par ailleurs, les juges ont utilis la notion de simulation, et condamn la
banque ainsi que les deux administrateurs, alors que la dnonciation de la simulation
suppose que la vrit soit rtablie, l'acte apparent est annul et l'acte secret est appliqu, de
sorte que, selon Monsieur Delebecque, il ne saurait y avoir deux sries de condamnation1257,
seule la banque aurait du tre dclare responsable. Quoi qu'il en soit, il faut nanmoins
observer que la dmarche des juges aux fins de condamner la banque au comblement de
l'insuffisance d'actif tait particulire : ils n'ont en aucune faon recherch une activit
positive de gestion exerce en toute indpendance, pour qualifier la banque de dirigeant de
fait, elle a dduit cette qualit de ce que deux de ses cadres exeraient leurs fonctions
d'administrateurs de la socit dbitrice sous son autorit et ses directives. La banque a alors
form un pourvoi en cassation. La chambre commerciale prit une dcision de rejet,
confirmant la condamnation de la banque. Elle ne reprit pas cependant la motivation des
juges du fond. Elle dclare que la Cour d'appel, (...) a pu retenir, (...) que la banque,
personne morale, avait, en fait et par l'intermdiaire [d'un de ces cadres], ralis en toute
1253
307
Y. REINHARD, Condamnation en comblement de passif d'une banque en qualit de dirigeant de fait par
l'intermdiaire d'administrateurs salaris de cette banque, JCP E n 39, 28 Septembre 2006, 2408, spc.
voir dernire page.
1259
V. BOUTHINON-DUMAS, Le banquier face l'entreprise en difficult, Prface de A. GHOZI, Rev.
Banque ditions, 2008, p 69, n 74.
308
sociales, le banquier ne saurait tre condamn, si le dbiteur est une personne physique. En
effet, un entrepreneur individuel est directement responsable de ses fautes. La responsabilit
pour insuffisance d'actif et l'obligation aux dettes concernent uniquement les dirigeants de
personnes morales, afin que ceux-ci ne se dissimulent derrire la personnalit morale de la
socit.
A. La saisine du tribunal.
365. Les personnes recevables agir. Dans le cadre de la responsabilit prvue l'article
L 650-1 du Code de commerce, sont autoriss agir pour la dfense de l'intrt collectif, le
mandataire judiciaire et le liquidateur en cas de liquidation judiciaire, ou les contrleurs en
cas de carence du mandataire1261. Dans le cadre de la responsabilit pour insuffisance d'actif,
ou de l'obligation aux dettes sociales, le lgislateur a prcis de manire explicite cette fois,
que seuls le mandataire judiciaire, le liquidateur ou les cranciers nomms contrleurs, en
1260
1261
309
1262
Deux conditions sont imposes : l'action des contrleurs n'est autorise qu'en cas de carence du mandataire
judiciaire qui n'engage pas les actions aprs une mise en demeure reste sans suite pendant un dlai de
deux mois ; les contrleurs doivent tre au moins deux pour pouvoir agir. Art. 317 du Dcret n 2005-1677
du 28 dcembre 2005 pris en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises.
1263
C. Com. L 651-3 al. 1
1264
Au contraire de ce que prvoyait la loi de 1985 : C. Com. Art. L 624-6 Ancien.
1265
Les mesures conservatoires ne sont pas exclusives des actions en paiements des dettes sociales des articles
L 651-2 et L 652-1 du Code de commerce, puisque le droit commun prvoit cette possibilit : art. 69 loi du
9 juillet 1991.
1266
Sous l'empire de la loi de 1985, il tait prcis que cette convocation avait lieu en chambre du conseil.
1267
Art. 317-1 du Dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005, cr par l'art. 68 du Dcret n 2006-1709 du 23
dcembre 2006.
310
1268
C. Com. Art. R 631-4 : Lorsque le ministre public demande l'ouverture de la procdure, il prsente au
tribunal une requte indiquant les faits de nature motiver cette demande. Le prsident du tribunal, par
les soins du greffier, fait convoquer le dbiteur par acte d'huissier de justice comparatre dans le dlai
qu'il fixe. A cette convocation est jointe la requte du ministre public .
1269
Cass. com. 8 janvier 2008, n 06-16308, St Rioux c/ SCI Le Sville et autres, Bull. Joly Socits. 1er avril
2008, n 4, p 325, note O. STAES ; Gaz. Pal., 29 avril 2008 n 120, p 32, note R. ROUTIER.
1270
Dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005 pris en application de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de
sauvegarde des entreprises.
311
1271
312
313
A. Les fautes.
371. Diversification des fautes. Les fautes susceptibles de mettre en jeu la responsabilit du
banquier, en tant que dirigeant de fait, sont diverses. Dans un premier temps, le banquier,
sans tre qualifi de dirigeant de fait, peut tre responsable des fautes commises dans la
fourniture de crdit, dans les trois hypothses de l'article L 650-1 du Code de commerce,
condition qu'il s'agisse de fautes lourdes . Le lgislateur a voulu sanctionner le crancier
qui a soutenu l'entreprise en difficult de manire inconsidre. Ensuite il peut lui tre
reproch les fautes des articles L 651-2 de la responsabilit pour insuffisance d'actif (1) et
L 652-1 du Code de commerce, emportant l'obligation aux dettes sociales1278 (2).
1. Fautes dans l'action en responsabilit pour insuffisance d'actif.
372. La faute de gestion. S'il est qualifi de dirigeant de fait, le banquier peut voir sa
responsabilit engage pour faute de gestion1279. Le banquier sera donc condamn rparer
le prjudice subi au cas o il a commis une faute de gestion, dans le cadre de sa direction de
fait. Si sous l'empire de la loi de 1967, la responsabilit reposait sur une prsomption de
faute, de sorte que le dirigeant devait rapporter la preuve qu'il n'avait pas commis de faute
de gestion ; le rgime a t renvers par la loi de 1985 : l'action suit dsormais le rgime de
droit commun, solution confirme par la loi de 2005. C'est au demandeur qu'incombe la
charge de la preuve. La faute de gestion, seule faute pouvant conduire la responsabilit
pour insuffisance d'actif, n'a pas t davantage dfinie dans la loi de sauvegarde qu'elle ne
l'tait dans la loi de 1985. La faute de gestion peut toutefois se dfinir, comme toute faute
commise dans l'administration de l'entreprise1280. Elle peut consister en une faute d'action ou
d'omission ; et peut tre simplement lgre. En effet, aucune gravit particulire dans la
faute du banquier dirigeant de fait, n'est requise ; l'inverse de l'action en responsabilit de
l'article L 650-1 du Code de commerce1281. La faute de gestion peut revtir plusieurs formes.
Il peut ainsi tre reproch au dirigeant (de fait) de lourdes erreurs d'apprciation 1282, une
sous-estimation des risques financiers, un dfaut de surveillance1283, la passivit1284,
1278
Pour l'obligation aux dettes sociales, l'action n'est recevable que pour les procdures ouvertes entre le 1er
janvier 2006 et le 15 fvrier 2009. (consquence de l'ordonnance du 18 dcembre 2008 portant rforme du
droit des entreprises en difficult)
1279
C. Com. Art. L 651-2.
1280
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007,
n 1293, p 789.
1281
Cf Supra.
1282
Cass. com. 18 fvrier 1992, RJDA 5/1992, n521.
314
l'existence d'une comptabilit mal tenue1285, des dfauts de paiement de dettes envers le
Trsor public et les organismes de scurit sociale, le dfaut de dclaration de cessation des
paiements1286 dans le dlai lgal ayant priv l'entreprise d'une solution concordataire1287, le
remboursement de frais de dplacement1288, une rmunration dans des proportions
dmesures tandis que la situation financire de la socit tait irrmdiablement
compromise, et ce dans un dessein personnel son seul profit1289 . La Cour a encore pu
retenir que la dclaration de la cessation des paiements n'a t effectue que le 7 mars
2002 tandis que le jugement d'ouverture fixait la date de cessation des paiements au 31
dcembre 2001, qu'aucune comptabilit rgulire n'tait tenue, que l'absence de
dclarations rgulires des charges sociales et fiscales avait entran de nombreuses
taxations d'office, que de trs importants retraits bancaires en espces et par chques remis
personnellement M. X... avaient eu lieu sans justification et que l'ensemble de ces faits
constituent des fautes de gestion ayant manifestement contribu aggraver le passif de la
socit en permettant la poursuite d'une activit dficitaire 1290 . Il est vident, sous l'empire
de la nouvelle loi, que le fait de ne pas demander l'ouverture d'une conciliation ou d'une
procdure de sauvegarde, dans les temps opportuns, sera de nature constituer une faute de
gestion, puisque la socit aura perdu une chance de bnficier d'une procdure plus adapte
sa situation. Nanmoins une limite a t implicitement pose par l'article L 652-1 du Code
de commerce. Les fautes prvues dans l'obligation aux dettes, bien que constituant des
fautes de gestion, ne peuvent pas faire l'objet de poursuites pour insuffisance d'actif1291.
L'apprciation de la faute de gestion appartient au pouvoir souverain des juges du fond, la
Cour de cassation effectue uniquement un contrle de qualification1292.
1283
CA Paris, 18 juin 1991, aff. Nasa Electronique, JCP E 1991, I, 87, n 4, obs. A. VIANDIER et JJ. CAUSSAIN ; Cass. com. 31 janvier 1995, Bull. Joly Socits 1995, 341, note A. COURET ; RTDCom
1995, 543, obs. A. MARTIN-SERF
1284
Cass. com. 23 juin 1998, Bull. Joly Socits. 1998, p 1287, 385, obs Ph. PTEL; Cass. com. 25 juin
2002, RJDA 2002, n 1306, p 1103, CA Orlans, ch. com., 5 oct. 2006, n RG 05/03086, Deniel c/
Jousset : Jurisdata n 2006-321712, Dr. Socits n 7, Juillet 2007, comm. 132, note J-P. LEGROS.
1285
CA Versailles 28 mai 1998, RJDA 8-9/1998, p 748.
1286
Pour le retard de dclaration de la cessation des paiements caractrisant une faute de gestion : Cass. com.
19 dcembre 2006, n 05-11.848. Rq : Mme si le dlai de dclaration de la cessation des paiements est
pass de 15 45 jours, le retard peut constituer encore et toujours une faute de gestion : Voir M. JEANTIN
et P. Le CANNU, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007, n1294, p 791.
1287
Cass. com. 28 mai 1991, RJDA 8-9/1991, n750.
1288
Cass. com. 19 fvrier 2008, n 06-21.542
1289
Cass. com. 24 avril 2007, n 04-10.050
1290
Cass. com. 13 novembre 2007, n 06-13.212
1291
C. Com. Art. L 652-1 in fine.
1292
Voir C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien, 5 d. 2006, p 747,
n 1265.
315
B. Le prjudice subi.
374. Prjudice et sommes alloues. Dans le cadre des actions en responsabilit en
paiement des dettes sociales, la dmonstration d'un prjudice est indispensable. Le prjudice
subi sera diffrent selon l'action engage : l'insuffisance d'actif dans le cadre de la
responsabilit pour insuffisance d'actif, la cessation des paiements dans celui de l'obligation
aux dettes sociales (1). La dtermination du quantum de la rparation (2), qui dpendra
largement de l'apprciation de ce prjudice, permettra la rpartition des sommes entre les
cranciers, la suite seulement de leur l'affectation au patrimoine du dbiteur (3).
316
1293
Cf Supra, Ex : Cass. com. 16 octobre 2007, n 06-15.386 (arrt n 990, F-D), Gaz. Pal. 23-24 janvier 2008,
p 59, obs. R. ROUTIER
1294
Dcret n 2005-1677, du 28 dcembre 2005, art. 303.
1295
T. MONTRAN, Les sanctions pcuniaires et personnelles dans la loi du 26 juillet 2005, Gaz. Pal. 9-10
sept. 2005, n spc. Proc. Coll., p 37 et s., spc. p 43.
317
Le juge dispose ainsi d'un large pouvoir d'apprciation tant sur le principe que sur le
montant de la condamnation. Cette libert d'apprciation donne aux juges, qui existait dj
sous l'empire de la loi de 1985, n'a d'ailleurs pas fait l'unanimit auprs des auteurs1296.
2. Quantum de la rparation
376. Article L 651-2 : Une condamnation facultative et plafonne l'insuffisance
d'actif. Dans le cadre de la responsabilit pour faute de gestion, le montant de la
condamnation, s'il peut correspondre la totalit de l'insuffisance d'actif, ne peut en
revanche dpasser ce plafond. Cette responsabilit est donc largement drogatoire au droit
commun de la responsabilit civile puisqu'elle ne vise pas la rparation intgrale du
dommage caus la socit et aux cranciers. Leur prjudice rel peut tre bien suprieur au
montant dcid par le juge. Il s'agit par ailleurs de l'insuffisance d'actif existant au jour du
jugement d'ouverture1297, donc le passif antrieur.
377. Article L 652-1 : Une condamnation s'levant au passif antrieur et postrieur.
Dans le cadre de l'action en paiement des dettes sociales, l'article L 652-1 du Code de
commerce dispose qu'il est possible de mettre la charge du dirigeant fautif tout ou partie
des dettes sociales1298. La diffrence est importante. En effet, sont englobs par cette formule
tant le passif antrieur que le passif postrieur au jugement d'ouverture1299, en prenant
compte, semble-t-il, tous les actifs raliss au moment o le juge statue1300. Cette
interprtation aura des consquences particulirement importantes pour le dirigeant fautif
puisque le passif postrieur peut s'avrer trs important, notamment en raison du cot des
licenciements. Les dettes de l'entreprise comprennent donc le cot des licenciements mais
aussi le cot de la dpollution et l'ensemble des dpenses entranes par la liquidation
judiciaire1301. Ds lors, alors que la responsabilit pour insuffisance d'actif est une
1296
F. DERRIDA, Procs de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, D 2001, n17, chron., p 1377, n 3.
Cass. com. 30 janvier 1990, n 88-15.873, Bull. Civ. IV n 30 : l'existence et le montant de l'insuffisance
d'actif doivent tre apprcis au moment o statue la juridiction saisie
1298
Dans le projet de loi, il tait question d'une condamnation au paiement de l'ensemble des dettes sociales
sans marge de choix pour le tribunal : rapport X. DE ROUX, n 2095, p 418.
Pour les procdures ouvertes aprs le 15 fvrier 2009, la question ne se pose plus : l'obligation aux dettes
sociales a t supprime par l'ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des
entreprises en difficult.
1299
T. MONTRAN, Les sanctions pcuniaires et personnelles dans la loi du 26 juillet 2005, Gaz. Pal. 9-10
sept. 2005, p 37 et s.
1300
M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis Dalloz 7 d. 2007, n
1300, p 795.
1301
Qui correspondent aux dettes de l'article 40 , voir T. MONTRAN, Les sanctions pcuniaires et
personnelles dans la loi du 26 juillet 2005, Gaz. Pal. 9-10 sept. 2005, n spc. Proc. Coll., p 37 et s. spc.
p 43.
1297
318
responsabilit civile, caractre indemnitaire, l'obligation aux dettes sociales est davantage
une sanction, une responsabilit caractre rpressif. Par ailleurs, il peut tre galement
prononc l'encontre du dirigeant fautif une mesure de faillite personnelle qui n'a pas
acquitt les dettes de la personne morale mises sa charge1302, et cette sanction peut mme
s'appliquer en complment de la condamnation au paiement de ces dettes, par renvoi de
l'article L 653-4 du Code de commerce1303.
3. Affectation des sommes.
378. Une rpartition selon des rgles diffrentes. L'article L 651-2 du Code de commerce,
in fine, prvoit que Les sommes verses par les dirigeants en application de l'alina 1er
entrent dans le patrimoine du dbiteur. Ces sommes sont rparties entre tous les cranciers
au marc le franc . Et l'article L 652-3 : Les sommes recouvres sont affectes au
dsintressement des cranciers selon l'ordre de leurs srets . Ainsi, l'affectation des
sommes recouvres par le biais de ces actions, est expressment prvue par le lgislateur.
Au contraire, dans le cadre de la responsabilit de l'article L 650-1 du Code de commerce,
aucune prcision n'tant apporte, c'est l'article L 622-20 qu'il faut se rfrer : les
sommes recouvres l'issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou,
dfaut, par le ou les cranciers nomms contrleurs entrent dans le patrimoine du dbiteur
et sont affectes en cas de continuation de l'entreprise selon les modalits prvues pour
l'apurement du passif . Ainsi, dans le cadre de la responsabilit du banquier pour soutien
abusif ou pour faute de gestion, les sommes auxquelles le banquier aura t condamnes
entrent dans le patrimoine du dbiteur. La rpartition aux cranciers se fait cependant de
manire diffrente : si dans la premire hypothse, la rpartition se fait selon les modalits
prvues pour l'apurement du passif, c'est--dire en suivant l'ordre des paiements, en
revanche, dans la seconde hypothse, les sommes seront rparties au marc le franc, c'est-dire proportion de leurs crances, sans tenir compte des causes de prfrence. Dans le
cadre de l'obligation aux dettes sociales, en revanche, les sommes sont directement affectes
au dsintressement des cranciers (ce qui s'explique par le fait que l'action n'est possible
que dans le cadre de la liquidation judiciaire), selon leur rang. Les privilges sont donc pris
en compte.
1302
1303
319
C. Le lien de causalit.
379. L'exigence d'un lien suffisant . Sous l'empire de la loi de 1967, s'il existait une
prsomption de faute, il existait aussi une prsomption de causalit : la Cour de cassation
l'admis notamment dans un arrt du 16 juillet 1981 : la prsomption de responsabilit,
dont l'arrt retient que MM ne s'est pas dgag, comporte la fois une prsomption de
faute et une prsomption de rapport de causalit entre la faute et le dommage1304 , la faute
prsume tait donc rpute tre l'origine de l'insuffisance d'actif. Puis la loi du 25 janvier
1985 a modifi le rgime. Un snateur avait d'ailleurs soulign, lors des travaux
prparatoires de la loi de 1985 : c'est une innovation heureuse du projet de loi que de
supprimer cette prsomption et de s'en tenir au seul rgime classique de la
responsabilit1305 . Le lgislateur a ainsi prfr la formule : en cas de faute de gestion
ayant contribu cette insuffisance d'actif1306, formule reprise par le lgislateur de 2005.
Ce qui signifie que le demandeur doit rapporter dsormais la preuve que la faute de gestion
du dirigeant a contribu l'insuffisance d'actif, qu'elle en est la cause ncessaire. Il
semblerait que le lgislateur ait choisi l'application du droit commun de la responsabilit
civile comme dans le cadre de l'article L 650-1 du Code de commerce. Toutefois, la force du
lien est diffrente. La responsabilit du banquier dispensateur de crdit suppose que la faute
reproche soit non seulement la cause ncessaire mais aussi la cause adquate, de sorte que
cette faute soit la seule cause envisageable de l'aggravation de l'insuffisance d'actif. Dans le
cadre de l'article L 651-2, il s'agit de fautes ayant contribu : il suffit que la faute de
gestion ait t un des lments l'origine de l'insuffisance d'actif ; peu importe qu'il existe
des causes plus adquates ce prjudice. Le rgime de l'action en responsabilit pour
insuffisance d'actif se distingue en cela de celui de la responsabilit de droit commun. Le
lgislateur a fait le choix de requrir une faute ayant contribu l'insuffisance d'actif et
non l'origine de celle-ci. Le lien de causalit est donc ici bien plus distendu, la
causalit partielle tant en outre admise. La Haute juridiction a ainsi admis que le
dirigeant d'une personne morale peut tre dclar responsable sur le fondement de l'article
180 de la loi du 25 janvier 1985, mme si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une
des causes de l'insuffisance d'actif et il peut tre condamn supporter en totalit ou partie
des dettes sociales, mme si sa faute n'est l'origine que d'une partie d'entre elles1307 . Il
1304
320
est ds lors possible de crer certaines discriminations, et mettre la charge d'un seul des
dirigeants la totalit de l'insuffisance d'actif, mme si ses fautes ne sont pas les seules
avoir contribu au dommage. La solution applicable dans le cadre de l'obligation aux dettes
sociales est par ailleurs la mme puisque le lgislateur a utilis l encore, la formule de
l'une des fautes ci-aprs a contribu la cessation des paiements . Les fautes doivent
donc avoir conduit la liquidation judiciaire. Mais de quelles fautes s'agit-il ? Si la
procdure collective du dbiteur a t ouverte par un jugement de liquidation judiciaire, la
cessation des paiements est fixe ce jour. En revanche, les difficults surviennent, si la
procdure collective a t ouverte par un jugement de redressement judiciaire. Doit-on
prendre en compte les fautes commises avant le jugement d'ouverture du redressement
judiciaire ? Si la liquidation a t ouverte la suite de la rsolution du plan de redressement,
le dbiteur ayant t un moment en dehors de toute cessation des paiements, on ne saurait
remonter aux fautes antrieures au jugement d'ouverture du redressement judiciaire. La
situation sera identique en matire de sauvegarde, car si la liquidation est ouverte la suite
de la rsolution du plan de sauvegarde, l'article L 652-1 du Code de commerce ne peut
s'appliquer que si la cessation des paiements est intervenue pendant l'excution du plan,
puisque par principe, la sauvegarde suppose que le dbiteur ne se trouve pas en tat de
cessation des paiements1308.
380. La rpartition des responsabilits entre les dirigeants fautifs. Le lgislateur a prvu
la possibilit d'une solidarit entre les diffrents dirigeants. L'article L 651-2 dispose : En
cas de pluralit de dirigeants, le tribunal peut, par dcision motive, les dclarer
solidairement responsables . Et L 652-2 : En cas de pluralit de dirigeants responsables,
le tribunal tient compte de la faute de chacun pour dterminer la part des dettes sociales
mises sa charge. Par dcision motive, il peut les dclarer solidairement responsables .
Ces articles donnent donc au juge, une entire libert : il apprcie la contribution de chacun
des dirigeants la faute ayant contribu l'insuffisance d'actif1309, et il peut les condamner
solidairement ou non, tout en ayant la possibilit de crer une ingalit entre eux : certains
peuvent tre solidaires, d'autres non. Mais la condamnation ne pourra tre solidaire, que si
elle est spcialement motive1310. En revanche, dans le cadre de la responsabilit de l'article
1308
Sur cette rflexion, voir M. JEANTIN et P. Le CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficult, Prcis
Dalloz 7 d. 2007, n 1300, p 795.
1309
Alors que l'ancien article L 624-3 imposait une responsabilit collective, le nouveau texte amliore donc le
sort des dirigeants.
1310
T. MONTRAN, Les sanctions pcuniaires et personnelles dans la loi du 26 juillet 2005, Gaz. Pal. 9-10
sept. 2005, n spc. Proc. Coll., p 37 et s., spc. p 39.
321
1311
Cass. com. 27 fvrier 2007, n 06-13.649 Jurisdata n 2007-037790, Bull. Civ. IV. N 72, Revue Proc.
Coll. Avril-mai-juin 2008, p 75, n 95, obs. A. MARTIN-SERF ; LPA 16 nov. 2007, n 230, n 230, p 8,
note C. COUTANT-LAPALUS.
322
323
1314
Et encore moins avec l'action en paiement des dettes sociales de l'article L 652-1 et s. du Code de
commerce.
1315
F. DERRIDA, P. GOD et J-P. SORTAIS, avec la collaboration d'A. HONORAT, Redressement et
liquidation judiciaires des entreprises, Dalloz, 3 dition, 1991, n 142, n 578 ; J.-J. DAIGRE, De
l'inapplicabilit de la responsabilit civile de droit commun aux dirigeants d'une socit en redressement ou
liquidation judiciaire : Rev. socits 1988, p 199 et s.
1316
Auteurs prconisant le cumul : A. BRUNET et M. GERMAIN, L'article 180 de la loi du 25 janvier 1985
relatif l'action en contribution au paiement du passif social : LPA 23 juillet 1986, p 51
324
Cass. com., 8 novembre 1960, Bull. Civ. IV n 356 : L'action fonde aux paragraphes deux et trois de
l'article 25 de la loi du 7 mars 1925 n'existe que dans des cas dtermins, suivant une procdure spciale
(...), drogatoire au droit commun en ce que le liquidateur peut agir seul contre les grants (...) et que les
deux actions en responsabilit de l'article 25 demeurent distinctes aussi bien dans leur conditions de fond
et de procdure que dans leurs effets et qu'en consquence, l'exercice de l'action fonde sur le paragraphe
1er appartenait non pas au liquidateur mais la socit elle-mme assiste de son liquidateur ou mise en
cause par celui-ci .
1318
Cass. com. 4 fvrier 1980, n 78-13.760, Bull. Civ. IV n 55
1319
Cass. com. 3 novembre 1975, n 74-12.441, Bull. Civ. IV, n252, p 210.
325
pouvoirs qu'elle tient de l'article 145 du nouveau Code de procdure civile en accueillant la
demande ; que les moyens ne sont pas fonds1320 . La Haute juridiction semblait ds lors
conserver la solution sinon du cumul, au moins de l'option pour l'une des actions, avec
l'entre en vigueur de la loi du 25 janvier 1985. Mais cette dcision a vite t remise en
cause. Par un arrt du 28 fvrier 1995, la chambre commerciale exclut dans un premier
temps, un ventuel cumul de l'action en comblement de passif avec les actions fondes sur
l'article L 223-22 ou L 225-251 du Code de commerce : lorsque le redressement ou la
liquidation judiciaires d'une socit responsabilit limite fait apparatre une insuffisance
d'actif, les dispositions du premier et du deuxime de ces textes qui ouvrent, aux conditions
qu'ils prvoient, une action en paiement des dettes sociales ayant contribu l'insuffisance
d'actif, ne se cumulent pas avec celles du troisime ; qu'il s'ensuit qu'un crancier est
irrecevable exercer contre le grant, qui il impute des fautes de gestion, l'action en
rparation du prjudice rsultant du non-paiement de sa crance1321 . Puis dans un second
temps, par un arrt du 20 juin 1995, la Cour exclut le cumul de l'action en comblement de
passif avec les actions fondes sur les articles 1382 et 1383 du Code civil : lorsque le
redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparatre une
insuffisance d'actif, les dispositions des articles 180 et 183 de ladite loi, qui ouvrent aux
conditions qu'ils prvoient, une action en paiement des dettes sociales l'encontre des
dirigeants de droit ou de fait en cas de faute de gestion ayant contribu l'insuffisance
d'actif, ne se cumulent pas avec celles des articles 1382 et 1383 du Code civil ; qu'il s'ensuit
que le liquidateur est irrecevable exercer contre le dirigeant qui il impute des fautes de
gestion l'action fonde sur les deux derniers textes prcits en rparation du prjudice des
cranciers rsultant de l'insuffisance d'actif1322 . Le principe du non cumul de l'action en
comblement de passif avec les actions en responsabilit de droit commun fondes sur les
dispositions spcifiques du droit des socits ou sur celles de la responsabilit dlictuelle,
est dsormais consacr et fait l'objet d'une jurisprudence constante1323.
1320
Cass. com. 16 avril 1991, n 89-14.237, Bull. Civ. IV, n 144 p 103
Cass. com. 28 fvrier 1995, n 92-17329, Bull. Civ. IV, n 60 p 57.
1322
Cass. com. 20 juin 1995, n 93-12810, Bull. Civ. IV, n 187, p 173 ; J-J. DAIGRE, Une volution
jurisprudentielle bienvenue, le non-cumul de l'action en comblement de passif et des actions de droit
commun, Bull. Joly 1995, p 953, 346 ; M-C. PINIOT, Responsabilit civile des dirigeants sociaux, noncumul des actions du droit des socits et du droit des procdures collectives, RJDA juillet 1995, p 639 ;
B. SOINNE, La responsabilit des dirigeants d'une personne morale en cas de redressement ou de
liquidation judiciaire : une volution jurisprudentielle proccupante, LPA 2 aot 1995, n 92, p 10 et s.
1323
Cass. com., 14 mars 2000, St Union tank eckstein Gmbh et Co Kg - UTA c/ Koch, s qual. et a. (arrt n
684 P) Jurisdata n 000990, JCP E n 39, 28 Septembre 2000, p. 1527, obs. D. PORACCHIA.
1321
326
Cass. com. 28 mars 2000, n 97-11.533, Bull. Civ. IV n 70 p 58 ; de mme, un associ est recevable agir
par le biais de l'action sociale, ds lors que la procdure collective n'a pas fait apparatre d'insuffisance
d'actif : Cass. com. 27 juin 2006, n 05-14.271, (FS-P+B+R+I) SARL Etav c/ Lefvre, Bull. Civ. IV, n
152 p 164, Jurisdata n 2006-034268 ; RJDA Dcembre 2006, n1253, Dr. Socits n 1, Janvier 2007,
comm. 6, note J-P. LEGROS ; JCP E 2006, pan. 2241 ; BRDA 2006, n 10, p 6 ; D 2006, AJ, p 1891, obs.
A. LIENHARD ; Act. proc. coll. 2006, comm. 172, obs. C. REGNAUT-MOUTIER.
1325
Cass. com. 14 mars 2000, n 97-17.753, Bull. Civ. IV, n 59 p 51
1326
CA Lyon 3 ch. 30 avril 1999.
1327
CA Nancy, 2 ch. Civ., 21 novembre 2002, Jurisdata n 2002-198356
1328
CA Lyon, 3 ch. Civ., 22 fvrier 2007, Jurisdata n 2007-330793
327
Cass. com., 9 dc. 1997, Regazzoni c/ Percepteur de Luxeuil-les-Bains et autres : Bull. civ. IV, n 331 ;
BRDA 1/1998, p 6 ; RJDA 1/1998, n 87concl. PINIOT ; Rev. socits 1998, p. 316, note J-J. DAIGRE ;
JCP E 1998, p 659, obs. Ph. PTEL.
1330
Cass. com. 29 fvrier 2000, RJDA Mai 2000, n580 ; Cass. com. 27 novembre 2001, Jurisdata n 2001012020 ; Dr. socits 2002, comm. n 88, obs. J-P. LEGROS ; RJDA avril 2002, n 417 1 espce.
1331
Cass. com. 10 juillet 2007, n 06-16.165 Indit.
1332
Voir T. MONTRAN, Les sanctions pcuniaires et personnelles dans la loi du 26 juillet 2005, Gaz. Pal. 910 sept. 2005, n spc. Proc. Coll., p 37.
328
CA Pau, 23 mars 2004, RDBF 2004, n 214, obs. F-X. LUCAS ; Rev. Proc. Coll. 2005, 233, obs.
DUMONT.
1334
Cass. com., 19 fvr. 2008, n 06-20.444, F-D, Masson / Kugel: Jurisdata n 2008-042881 ; Dr socits
2008 comm. 98 note J-P. LEGROS : la demande subsidiaire de M. X... fonde sur la responsabilit de
droit commun de M. Z... tait recevable, ds lors qu'taient rejetes les prtentions du mandataire
judiciaire concernant l'application des dispositions particulires aux dirigeants des personnes morales en
procdure collective, prvues par les articles L. 624-3 et L. 624-5 du code de commerce dans leur
rdaction antrieure la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises . La recevabilit de l'action
subsidiaire est galement admise implicitement dans Cass. com. 8 janvier 2008, n 06-16308, St Rioux c/
SCI Le Sville et autres, Bull. Joly Socits 1er avril 2008, n 4, p 325, note O. STAES.
329
1335
Cf supra.
330
331
la loi de sauvegarde des entreprises1339. Le lgislateur est ainsi all dans le sens, non d'une
dpnalisation comme le souhaitaient les praticiens du droit, mais dans celui d'une
pnalisation. Selon l'article L 654-1, la banqueroute est applicable tout commerant,
agriculteur, toute personne immatricule au rpertoire des mtiers et toute autre
personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, y compris une
profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est
protg ; ainsi qu' toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en
fait, dirig ou liquid une personne morale de droit priv1340 . Le banquier pourrait donc
tre poursuivi pour banqueroute en sa qualit de dirigeant de fait.
393. La poursuite du banquier, dirigeant de fait. Le banquier est parfois reconnu
dirigeant de fait de la socit en procdure collective ; il pourrait ainsi tre poursuivi
directement en tant qu'auteur de l'infraction. Toutefois, il est trs rare, on l'a vu, que le
banquier soit qualifi de dirigeant de fait, en particulier dans le cadre d'une action en
responsabilit pour insuffisance d'actif. Et cela l'est encore davantage en matire de
responsabilit pnale.
394. La poursuite du banquier, fournisseur de concours. Si les hypothses de
condamnation de banqueroute fondes sur la qualit de dirigeant de fait du banquier sont
exceptionnelles, en revanche, la responsabilit pnale du banquier est bien plus souvent
engage pour complicit du dlit de banqueroute, pour avoir, dans l'intention d'viter ou
de retarder l'ouverture de la procdure de redressement judiciaire (...) employ des moyens
ruineux pour se procurer des fonds . Les juges ont cependant eu connatre de certaines
affaires dans lesquelles un banquier tait complice du dlit de banqueroute, par
dtournement d'actif, en permettant le virement de fonds du compte de la socit au compte
personnel du dirigeant1341. Mais c'est en sa qualit de fournisseur de concours que sa
responsabilit est en majorit recherche. Le banquier, en sa qualit de dispensateur de
crdit est davantage mme de fournir des moyens ruineux au dbiteur. Le mandataire
1339
Sous l'empire de la loi de 1985, les artisans de fait non immatriculs au rpertoire des mtiers, ou les
professionnels indpendants tels que les professionnels libraux n'taient pas concerns par la banqueroute,
Cf C. Com. Art. L 626-1 ancien.
1340
C. Com. Art. L 654-1 al. 2 : il faut noter que le lgislateur a supprim, dans la loi nouvelle, la rfrence
l'activit conomique de la personne morale dbitrice (Cass. com, 18 novembre 1991, Bull. Crim.
n 415, RTDCom 1992, p 878.) ce qui vient encore largir le domaine de l'infraction, en faisant concider
le champ d'application des procdures de redressement et de liquidation judiciaires qui concernait,
contrairement celui des sanctions, toute personne morale avec ou sans but lucratif, celui de la
banqueroute et autres infractions assimiles.
1341
Cass. crim., 9 octobre 1989, n 89-80.160, Bull. crim., n 343, p 831, D 1990, somm., p 364, obs.
G. ROUJOU DE BOUBE, Rev. socits 1990, p 279, obs. B. BOULOC ; Cass. crim., 6 mars 1989,
n 88-83.968.
332
333
Encourent les mmes peines les complices de banqueroute, mme s'ils n'ont pas la qualit de
commerant, d'agriculteur ou d'artisan ou ne dirigent pas, directement ou indirectement, en droit ou en
fait, une personne morale de droit priv . Cet alina a nanmoins t abrog par l'ordonnance n 20081345 du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficult. La prcision des peines
encourues par le complice n'existe plus. Pour le lgislateur, la prcision semblait dsormais inutile, puisque
le renvoi au droit commun suffit.
1343
Le remboursement de sa crance.
1344
Cass. crim. 2 juillet 1958, Bull. Crim. n 513.
1345
Cass. crim. 1er mars 1945, Bull. Crim. n 17, D 1945, 265 ; Cass. crim. 13 novembre 1973, Bull. Crim.
n 414, Gaz. Pal. 1974, 1, 73 ; Cass. crim. 14 avril 1999, n 81, Rev. Sc. Crim. 1999, 809, obs.
B. BOULOC.
1346
T. GAR et C. GINESTET, Droit pnal, Procdure pnale, Dalloz Hypercours, 2 d. 2002, p 119, n 229.
1347
Cass. crim. 20 juin 1994, n 93-85665, Bull. Crim. n 246 p 590.
334
Y... pour les deux infractions dont X... avait t dclar complice, au motif que l'intention
frauduleuse n'tait pas caractrise ; Attendu que la complicit reproche X... supposant
l'existence d'un fait principal punissable, la dcision de la cour d'appel, qui a acquis
l'autorit de la chose juge, constitue un fait nouveau de nature exclure la culpabilit du
condamn . Nanmoins, si la constatation de ce fait principal punissable est ncessaire,
une condition pralable cette constatation est indispensable : l'ouverture d'une procdure
collective l'gard du dbiteur. Cette condition est pose par l'article L 654-2 alina
premier.
397. Une condition pralable aux poursuites pour banqueroute : l'ouverture d'une
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire l'gard de l'auteur principal.
Avant toute poursuite, le Code de commerce impose qu'une procdure de redressement ou
de liquidation judiciaire soit ouverte l'gard du dbiteur 1348. Alors que la loi de 1985
envisageait uniquement l'hypothse du redressement judiciaire, la loi du 10 juin 1994 a
ensuite vis la liquidation judiciaire. En 2005, la loi de sauvegarde n'a pas tendu le
domaine de l'incrimination la procdure de sauvegarde. Ds lors, la condition de la
cessation des paiements qui prvalait sous l'empire de la loi de 1985, dans le premier cas de
banqueroute1349, reste d'application aujourd'hui, puisque seul l'tat de cessation des
paiements permet l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire par le juge
civil ou commercial1350. Les poursuites ne peuvent par ailleurs tre engages que pour des
faits postrieurs la cessation des paiements1351. Cette comprhension du texte permet en
l'occurrence de distinguer l'infraction de banqueroute de celle d'abus de biens sociaux 1352,
puisque certains des faits constitutifs de banqueroute sont galement constitutifs du dlit
d'abus de biens sociaux. Lorsque les faits sont dmontrs raliss avant la cessation des
paiements, c'est--dire dans le cadre d'une socit in bonis, l'auteur sera poursuivi pour abus
de biens sociaux ; en revanche, s'ils sont raliss aprs la cessation des paiements, seule
l'incrimination de banqueroute est possible1353. Toutefois, la question fait encore l'objet de
1348
C. Com. Art. L 654-2 al. 1er : En cas d'ouverture d'une procdure de redressement ou de liquidation
judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnes l' article L. 654-1 contre lesquelles
a t relev l'un des faits ci-aprs(...) .
1349
En effet, la loi du 13 juillet 1967 envisageait auparavant l'emploi de moyens ruineux dans l'intention de
retarder la constatation de l'tat de cessation des paiements, alors que la loi de 1985, visait le cas du retard
dans l'ouverture de la procdure.
1350
Alors que la procdure de sauvegarde ne peut pas tre ouverte, selon les souhaits du lgislateur, si le
dbiteur est en cessation des paiements. C. Com. Art. L 620-1.
1351
Cass. crim. 5 juin 1989, Bull. Crim. n 233, Voir notamment C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des
entreprises en difficult, Montchrestien, 5 d. 2006, p 774, n 1314.
1352
Sur ce point, voir C. MASCALA, RTDCom 1998, n4, p 947.
1353
Voir F. PROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement,
LGDJ, 7d. 2006, n449.
335
1354
Cass. crim. 14 fvrier 2007, Dr. Pnal 2007, comm. n73, note J-H. ROBERT.
Notamm. Cass. crim. 28 mars 2007, n 06-82.666, dans lequel la Cour retient que l'tat de cessation des
paiements est une condition pralable l'exercice des poursuites.
1356
Cass. crim. 18 novembre 1991, Bull. Crim. n 415, 2 arrts, Gaz. Pal. 1992, 2, 515, 1er arrt, note
J-P. MARCHI ; Cass. crim. 27 novembre 1997, Rev. Socits 1998, p 596, note B. BOULOC.
1357
L'ancien article L 626-1, auquel renvoyait l'ancien article L 626-2, a t supprim par la loi de sauvegarde :
il posait deux conditions : l'ouverture de la procdure devait tre demande aprs cessation des paiements,
et cette cessation tait dfinie comme l'impossibilit de faire face au passif exigible avec son actif
disponible .
1358
Ex : Cass. crim. 13 novembre 1997, n 96-83479, Indit., mais aussi en des termes quelque peu diffrents :
Cass crim 22 octobre 1998, n 97-84601.
1355
336
Y. LETARTRE, Le banquier complice, RDBB 1988, n 10, p 192 et s., spc. p 192.
Selon une formule du professeur R. KOERING-JOULIN, in L'lment moral de la complicit par
fourniture de moyens ruineux, D 1980, chron. p 231 et s.
337
1361
Cass. crim. 14 mai 1886, Bull. Crim. n 77 ; Cass. crim. 28 mai 1970, n 68-92054, Bull. Crim. n 174
p 407 ; Cass. crim. 23 juillet 1970, n 69-90335, Bull. Crim. n 245, p 582, Rev. Socits 1971, 158, obs.
B. BOULOC ; D 1970, somm. 177 ; Cass. crim. 3 janvier 1985, RDBB 1988, p 192, note Y. LETARTRE ;
Cass. crim. 3 avril 1991, JCP E 1992, I, 154, note Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET ; Cass. crim. 19
septembre 1994, Bull. Joly Socits 1994, p 1309, note J-J. BARBIERI ; Cass. crim. 5 janvier 1995, n 9385102.
1362
Cass. crim. 6 dcembre 1993, n 93-81.475, Bull. Crim. n 370, p 923, D 1994, IR p 50 ;
1363
Cass. crim. 24 mai 2000, n 99-83.815, indit.
1364
Cass. crim. 29 fvrier 1972, n 70-92.705, Bull. Crim. n80, p 191.
1365
Cass. crim. 14 mai 1984, Bull. Crim. n 172, et Cass. crim. 24 mai 2000, n 99-83.815, indit.
1366
Cass. crim. 19 octobre 1972, n 72-90.555, Bull. Crim. n 295, p 767.
1367
Depuis les lois du 1er Aot 2003, Loi n 2003-721 sur l'initiative conomique ; et du 2 aot 2005, Loi n
2005-882 en faveur des petites et moyennes entreprises.
338
339
Cass. crim. 18 mai 1976, Bull. Crim. n 166, p 414, D 1976, 578, note Ch. GAVALDA, Banque 1976,
p 1278, obs. L-M. MARTIN.
1376
L-M. MARTIN, note sous Cass. crim. 18 mai 1976, Bull. Crim. n 166, p 414, Banque 1976, p 1278, spc.
p 1280.
1377
Cass. crim. 12 mars 1974, n 73-91020, Bull. Crim. n 102, p 263, D 1974, IR, 102 ; voir aussi, Cass. crim.
20 novembre 1978, n 77-93.417 Bull. Crim. n 319, p 823, D 1979, 525, note M. CULIOLI et
F. DERRIDA.
340
Cass. crim. 13 mai 1991, n 90-84.154 JCP E 1992, I, 106, p 13, obs. J. DEVZE.
Cass. crim. 12 mars 1998, n 96-85739, Bull. Crim. n 100, p 266.
1380
Cass. crim. 12 mars 1998, n 96-85739, Bull. Crim. n 100, p 266.
1381
Cass. crim. 2 juin 1999, n 98-81454, Bull. Crim. n 118 p 315, RTDCom 2000, p 200, obs. B. BOULOC
1382
Voir Y. LETARTRE, La banquier complice, RDBB 1988, n10, p 192.
1383
Cass. crim. 30 octobre 1989, n 88-84556, indit.
1384
Cass. crim. 3 octobre 2007, n 06-89.194, Jurisdata n 2007-041310.
1379
341
342
que pose par l'article L 650-1 du Code de commerce, suppose une faute d'une particulire
gravit, une faute que l'on peut qualifier de lourde, c'est--dire rvlatrice d'un
comportement anormalement dficient, par lequel le banquier aurait eu conscience de causer
le dommage1389. L'on se rapproche ici dangereusement de l'lment intentionnel requis dans
le cadre d'une infraction pnale. Si l'lment intentionnel tait ainsi susceptible de distinguer
les deux actions sous l'empire de la loi de 1985, la situation est aujourd'hui moins
transparente. Mais les rgles lgales viennent ici lever le voile : l'infraction de banqueroute
telle que dcrite l'article L 654-2 du Code de commerce suppose la dmonstration d'un dol
gnral mais aussi d'un dol spcial1390. Et ces exigences valent aussi pour le complice1391. Il
appartient au demandeur l'action publique de rapporter la preuve que le banquier, avait
l'intention de s'associer la ralisation du fait principal1392, en connaissant la situation
dsespre de l'entreprise et en ayant conscience du caractre ruineux du crdit octroy,
autrement dit un dol gnral (1), dans un but prcis : viter ou retarder l'ouverture de la
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, ce qui constitue le dol spcial (2).
1. Le dol gnral.
406. Le principe de la criminalit d'emprunt. Conformment au principe de la criminalit
d'emprunt, le banquier complice de banqueroute doit avoir t associ tous les lments
constitutifs du dlit commis par son client et punissables ce titre1393. Selon l'article 121-7
du Code pnal, le banquier est cens avoir fourni son aide ou son assistance l'auteur
principal du dlit de banqueroute. Il a donc fourni des moyens ruineux, constitutifs de
l'lment matriel de l'infraction, que son client a employ pour se procurer des fonds, afin
d'viter ou de retarder l'ouverture d'une procdure de redressement ou de liquidation
judiciaire. Conformment au droit pnal, le dol gnral se compose de deux lments : la
conscience de commettre une infraction et la volont de l'accomplir quand mme1394. C'est
en l'occurrence la conscience infractionnelle qui pose le plus de difficults, puisque la
volont se manifeste par la dcision de participer l'infraction. Applique l'hypothse de
1389
Cf Supra.
Voir sur ce point, C. MASCALA, Le rle dterminant de l'lment intentionnel dans la complicit de
banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, RTDCom janvier-mars 2001,
p 238-239.
1391
Principe de la criminalit d'emprunt.
1392
C. Pn. Art. 121-7.
1393
Y. LETARTRE, La banquier complice, RDBB 1988, n 10, p 192.
1394
T. GAR et C. GINESTET, Droit pnal, Procdure pnale, Dalloz Hypercours, 2 d. 2002, p 131, n 248.
1390
343
344
banquier sur le fait que celui-ci ne pouvait ignorer l'tat de cessation des paiements. En
effet, sur le plan civil, cette formule ne saurait dsormais fonder la responsabilit du
banquier pour soutien abusif1397.
408. La connaissance de l'intention dlictuelle de l'emprunteur. Second lment
intentionnel : la condamnation du banquier ne sera possible que si celui-ci savait que son
client souhaitait utiliser les moyens ruineux afin d'viter ou de retarder l'ouverture de la
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Sous l'empire de la loi de 1985, la
jurisprudence s'attachait tout particulirement la constatation de cette conscience du
banquier de fournir au client les moyens de contrer l'ouverture d'une procdure collective.
La chambre criminelle, dans ses conclusions, rappelle bien souvent ces conditions. Ainsi
dans un arrt du 4 dcembre 19891398, elle nonce qu'en l'tat de ces motifs, l'arrt attaqu
a, sans encourir les griefs du moyen, justifi et l'tat de cessation des paiements de la
socit "Ateliers des Flandres" et la connaissance qu'en avait Z... , sous directeur de
l'tablissement bancaire. Le demandeur doit donc rapporter la preuve de la collusion
frauduleuse entre le banquier et son client, dans la volont de commettre une infraction.
409. Insuffisance du dol gnral. Toutefois la constatation de ces deux lments ne suffit
pas condamner le banquier pour complicit de banqueroute. L'article L 654-2 du Code de
commerce exige que l'auteur de l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, l'ait
fait dans un but prcis : viter ou retarder l'ouverture d'une procdure de redressement ou de
liquidation judiciaire. Or conformment au principe de la criminalit d'emprunt, il faut
galement que le banquier ait eu la volont d'apporter son aide ou son assistance son client
dans ce but. La dmonstration d'un dol spcial est donc requise pour cette infraction
particulire du droit des procdures collectives.
2. Le dol spcial.
410. L'exigence d'un mobile. La loi exige bien plus que la conscience de commettre une
infraction, et la volont de passer outre. Le banquier doit avoir apport son aide et son
assistance son client par la fourniture de moyens ruineux en connaissance de sa situation
particulirement difficile et ceci dans le but d'viter ou de retarder l'ouverture de la
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. La Cour de cassation rappelle sans
1397
1398
Cf Supra.
Cass. crim. 4 dcembre 1989, n 89-80.752, Indit.
345
cesse cette ultime condition, intgre ce premier cas de banqueroute. Un arrt de la Cour
d'appel de Paris du 14 fvrier 20001399, atteste de ce souci de dceler le mobile dans le
comportement du banquier. Dans cette affaire, les juges d'appel, qui statuaient sur des
poursuites l'encontre de deux banquiers du chef de complicit de banqueroute par emploi
de moyens ruineux pour se procurer des fonds1400, n'ont pas admis la complicit de
banqueroute au motif que l'lment intentionnel de la complicit faisait dfaut. La Cour
dclare en effet qu'il n'est pas tabli que les prvenus ait eu connaissance de la situation
dfinitivement compromise de l'entreprise, ce qui se conoit d'autant mieux que les
dirigeants tenaient une comptabilit fictive, et qu'ils ont eu la volont de retarder la
constatation de la cessation des paiements. Ce mobile se caractrise donc par l'aide et
l'assistance que le banquier a apportes son client. Bien videmment, ce mobile sera plus
ais dterminer lorsque la banquier a procd des effets de complaisance 1401, ou lorsque
les crdits taient excessifs par rapport aux capacits financires de l'emprunteur1402. Ainsi,
la jurisprudence dduisait parfois le dol spcial de la constatation de la fourniture de moyens
ruineux, et ainsi de la simple mauvaise foi du banquier, en dnaturant par consquent, le dol
spcial1403. Un arrt du 19 janvier 1981, nonce notamment que la mauvaise foi du
prvenu rsulte du caractre fallacieux et ruineux des moyens auxquels il a eu recours pour
se procurer du crdit1404 . Mais quelles raisons peuvent pousser le banquier vouloir viter
ou retarder l'ouverture de la procdure ? Il est certain que le banquier, par la fourniture de
moyens ruineux au client pour se procurer des fonds afin d'viter l'ouverture de la
procdure, cherche voir sa crance rembourse, et surtout chapper au principe de
l'galit des cranciers ! Les juges s'attachaient parfois justifier leur dcision en dcrivant
les faits qui les ont pouss cette solution. Ainsi dans un arrt du 13 mars 19781405, les juges
ont relev que le banquier souhaitait par la fourniture de ces moyens, apurer un dcouvert
qui tait trop important au dtriment des autres cranciers, et dans une affaire, propos de
laquelle la Cour de cassation a statu dans un arrt du 3 janvier 1985 1406, le banquier
souhaitait viter la mise en jeu d'une garantie de bonne fin de travaux1407.
1399
CA Paris, 9 ch., appels corr., Sect. A, 14 fvrier 2000, Dragoni c/ Decker et Eschbach, RTDCom janvier
mars 2001, p 238, note C. MASCALA.
1400
Le grant et le chef comptable de la socit ayant t dclars coupables de divers dlits de banqueroute :
dtournement d'actif, comptabilit fictive et emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds.
1401
Cass. crim. 3 janvier 1985, Bull. Crim. n 2, p 2, JCP 1986, IV, p 100.
1402
Cass. crim. 3 novembre 1982, Indit.
1403
Pour une critique de cette jurisprudence, voir R. KOERING-JOULIN, L'lment moral de la complicit par
fourniture moyens ruineux, D 1980, chron. p 231, spc. p 235.
1404
Cass. crim. 19 janvier 1981, JCP 1981, II, 19640, note G. N.
1405
Cass. crim. 13 mars 1978, Bull. Crim. n 91, p 229.
1406
Cass. crim. 3 janvier 1985, Bull. Crim. n 2, p 2, JCP 1986, IV, p 100.
1407
Y. LETARTRE, Le banquier complice, RDBB 1988, n 10, p 192 et s., spc. p 193.
346
*
*
1408
Sur cette question , voir en particulier l'tude du Professeur R. KOERING-JOULIN, L'lment moral de la
complicit par fourniture moyens ruineux, D 1980, chron. p 231, spc. p 233.
1409
R. KOERING-JOULIN, L'lment moral de la complicit par fourniture moyens ruineux, D 1980, chron.
p 231, spc. p 233.
347
348
349
peines correctionnelles. Les modifications suivantes ont t apportes par une ordonnance
du 23 dcembre 1958, qui amnagea les sanctions de la banqueroute. Dsormais, la
banqueroute frauduleuse suit le rgime de la banqueroute simple et devient un dlit puni de
peines correctionnelles. Par ailleurs, la banqueroute, sanction pnale, est galement
sanctionne civilement. La loi du 13 juillet 1967 y intgre des sanctions civiles, telle la
faillite personnelle, appartenant tant la comptence du juge commercial que du juge pnal.
La loi de 1985 modifia compltement le rgime de cette infraction ne distinguant plus entre
la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse, banqueroute obligatoire et banqueroute
facultative1411 : tous les cas de banqueroute sont obligatoires. Le lgislateur a souhait une
dpnalisation de nombreux agissements, mais reprit nanmoins certains comportements
anciennement constitutifs de banqueroute frauduleuse ou de banqueroute simple. Les peines
correctionnelles ne sont toutefois pas les seules sanctions, l'auteur et le complice de
banqueroute pouvant galement tre condamns rparer le dommage qu'ils ont caus par la
commission de cette infraction. Les poursuites devant la juridiction rpressive vont donc
concerner dans un premier temps la rpression de l'infraction (section 1) et dans un second
temps, la rparation du prjudice subi (section 2).
F. DERRIDA, La dpnalisation dans la loi du 25 janvier 1985, Rev. Sc. Crim. 1989, 658.
Cf Supra.
350
Procureur de la rpublique agissant pour l'intrt gnral, mais aussi par les organes de la
procdure collective, indpendamment de toute demande en rparation du prjudice subi. La
loi de sauvegarde a tendu le domaine de la constitution de partie civile, en incluant la
comptence des cranciers contrleurs. Ceux-ci doivent nanmoins remplir certaines
conditions. Leur action n'est accueillie qu'en cas d'inertie du mandataire judiciaire, dont la
mise en demeure dlivre par au moins deux cranciers contrleurs est reste infructueuse
pendant deux mois compter de sa rception par lettre recommande avec avis1413. Par
ailleurs, l'action publique se prescrit par trois ans compter du jour du jugement d'ouverture
de la procdure collective, lorsque les faits incrimins sont apparus avant cette date 1414. Ce
qui signifie que lorsque les faits incrimins sont postrieurs cette date, ils se prescrivent
selon le droit commun, c'est--dire trois ans compter du jour de leur commission 1415. Les
complices du banqueroutier taient l'origine uniquement poursuivis en leur qualit de
personne physique. Avec une srie de lois intgrant le principe de l'imputabilit des
personnes morales, l'tablissement de crdit peut craindre dsormais d'tre poursuivi
pnalement. Nanmoins, ces poursuites l'encontre de la personne morale (1) ne sauraient
exclure celles l'encontre de la personne physique1416(2).
351
par la loi du 9 mars 20041419. En effet, il arrivait que les personnes physiques condamnes
invoquent un lien de subordination leur employeur, pour justifier les faits commis. Les
juges prvoyaient donc la condamnation civile de la banque, personne morale, pour les faits
commis par son prpos. En revanche, les faits ne pouvaient lui tre imputs pnalement de
faon directe. La loi a ainsi remdi cette situation : la banque, personne morale peut donc
tre condamne pour complicit de banqueroute au mme titre que son prpos. Nanmoins,
les poursuites pour complicit de banqueroute l'encontre d'une personne morale, sont
soumises certaines conditions (A), ncessaires la condamnation de celle ci. Certaines
peines spcifiques lui seront ds lors applicables (B).
Loi n 2004-204 du 9 mars 2004, entre en vigueur le 31 dcembre 2005 ; voir notamment :
H. MATSOPOULOU, La gnralisation de la responsabilit pnale des personnes morales, Rev. Socits
2004, p 283 et s, et Les consquences de la gnralisation de la responsabilit pnale des personnes
morales, Dr. Et Patrim. juin 2006 n 149, p 48 et s. ; B. BOULOC, Les personnes morales toujours
responsables ? RLDA fvrier 2006, 49, p 10 et s.
1420
H. MATSOPOULOU, Les consquences de la gnralisation de la responsabilit pnale des personnes
morales, Dr. Et patrim. Juin 2006, n 149, p 48 et s. spc. p 49.
352
personne morale. Qui sont ces organes et reprsentants ? Les organes de la personne
morale sont, dans le cadre de socits commerciales, les organes excutifs et les organes
dlibrants : le grant, le directeur gnral, le conseil d'administration, le directoire, le
conseil de surveillance, ou encore l'assemble gnrale au sein d'une socit. Quant aux
reprsentants , ils peuvent tre un de ces organes, ou un mandataire de la personne
morale. La doctrine s'est pose la question de savoir s'il fallait inclure dans ces reprsentants
les personnes qui sont investies d'une mission contractuelle, tels les salaris ou des tiers. Les
opinions sur ce point divergent, notamment sur le cas de la personne dlgue 1421. La
jurisprudence a pourtant confr cette personne la qualit de reprsentant dans divers
arrts1422 ; un arrt du 26 juin 2001 confirmant la solution : Ont la qualit de reprsentant,
au sens de l'article 121-2, les personnes pourvues de la comptence, de l'autorit et des
moyens ncessaires en raison d'une dlgation de pouvoirs de la part des organes de la
personne morale ou d'une subdlgation des pouvoirs d'une personne dlgue par ces
mmes organes1423 . Les personnes pouvant engager la responsabilit pnale de la personne
morale sont donc particulirement nombreuses, la jurisprudence ayant dfini trs largement
la notion de reprsentant .
419. La non-exigence d'une faute distincte. Par ailleurs, pour que la responsabilit pnale
de la personne morale soit engage, les juges doivent caractriser la volont
infractionnelle en la personne des organes ou reprsentants de la personne morale1424.
Nanmoins, il n'est pas ncessaire que soit caractrise l'encontre de la personne morale
une faute distincte de celle de ses organes ou reprsentants, celle-ci serait, en effet, bien
trop difficile tablir1425.
1421
353
1426
TGI Bastia, 3 juin 1997, Rev. Sc. Crim. 1998, 99, obs. Y. MAYAUD. Responsabilit du directeur d'agence
de la BNP pour entrave l'exercice du droit syndical et discrimination syndicale ( du directeur et de la
personne morale)
1427
Cass. crim. 3 octobre 2007, n 06-89.194 Jurisdata n 2007-041310
354
375 000 . Par exemple, dans l'arrt du 3 octobre 20071428, l'tablissement de crdit
condamn pour complicit de banqueroute a d verser 50 000 d'amende, au titre de sa
condamnation pnale.
423. Peines complmentaires facultatives. Selon l'article 131-39 du Code pnal, la
banque, personne morale, peut galement, encourir des peines complmentaires
facultatives : la dissolution, sanction redoutable, similaire la peine capitale supprime
depuis de nombreuses annes l'encontre de la personne physique, puisque provoquant la
mort de la personne morale ; l'interdiction, titre dfinitif ou pour cinq ans, d'exercer
directement ou indirectement une ou plusieurs activits professionnelles ou sociales, le
placement sous surveillance judiciaire pour cinq ans au plus, la fermeture dfinitive ou pour
cinq ans des tablissements ou de l'un ou de plusieurs des tablissements de l'entreprise
ayant servi commettre les faits incrimins, l'exclusion des marchs publics, et l'interdiction
de faire appel public l'pargne dfinitivement ou pour cinq ans, l'affichage ou la publicit
de la dcision... Cette dernire sanction a des consquences particulirement nfastes pour la
banque personne morale : elle peut tre vcue comme un vritable affront public1429
puisqu'elle affecte sa rputation, et peut ainsi conduire une perte de clientle.
1428
1429
355
356
personne morale bnficie d'une impunit pour la seule raison qu'il aurait agi pour le compte
de celle-ci. Cette hypothse permet ainsi d'viter une situation tonnante , dans laquelle
la personne morale ait rpondre d'un agissement accompli par un organe ou un
reprsentant, considr comme non fautif1431 ! La personne physique est ici poursuivie en sa
qualit de prpos, mais ses fonctions au sein de la banque ne peuvent l'exonrer de sa
responsabilit puisque les lments constitutifs de l'infraction sont runis en sa personne.
357
soit temporaires mais avec un maximum de cinq ans. L'article L 653-11 du Code de
commerce, issu de la loi de sauvegarde de 2005, suppose que ces mesures ne peuvent tre
prononces pour une dure suprieure quinze ans, alors que l'ancien article L 625-10
prvoyaient qu'elles ne pouvaient tre infrieures cinq ans. Par consquent, sous l'empire
de la loi de 1985, les solutions n'taient pas claires, et les juges faisaient une application
distributive des deux textes1433. Aujourd'hui, les juges rpressifs et commerciaux font
application d'une interdiction seulement temporaire de grer, pour un maximum de quinze
ans1434. Il n'y a plus de raison de distinguer les sanctions civiles et commerciales.
Nanmoins, toutes ces peines complmentaires prvues aux articles L 654-5 et L 654-6 sont
des sanctions facultatives, de sorte qu'elles ne peuvent tre appliques que sur dcision
explicite de la juridiction rpressive1435.
1433
358
Cf Supra.
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, Montchrestien, 5 d. 2006, p 780,
n 1323 ; M. VRON, Droit pnal des affaires, Dalloz 7d. 2007, p 274, n 312 ; M. JEANTIN et
P. Le CANNU, Droit des entreprises en difficult, Dalloz, 7d. 2007, p 817, n 1343 ; P-M. Le CORRE et
E. Le CORRE-BROLY, Droit des entreprises en difficult, 2ed. 2006, n481, p 499.
1438
Cass. crim. 11 octobre 1993, n 92-81260, Bull. Crim. n 283, p 713.
1439
C. Proc. Pn. Art. 2.
1437
359
360
saurait solliciter la rparation de ses dommages puisque son propre prpos Jean-Claude
E... a accept, en toute connaissance, d'escompter des traites de complaisance au profit de
X... et de la socit B..., qui il a permis sciemment de se maintenir en activit pendant
plusieurs annes, alors que ces entreprises n'assuraient plus que par ce moyen leurs
chances, et qu'il ne pouvait ignorer qu'elles taient depuis longtemps en tat de cessation
des paiements, (...), la cour d'appel a justifi sa dcision sans encourir les griefs allgus .
Toutes les actions ne sont pourtant pas refuses la banque, personne morale. Ainsi peutelle agir contre son prpos par le biais de l'action rcursoire, selon les rgles du droit
commun de la responsabilit du fait des prposs. En outre, il lui est possible d'agir contre le
banqueroutier, mais cette action aboutirait certainement un partage de responsabilit
compte tenu de la culpabilit de son prpos1442.
2. Le prjudice rparable.
434. La prsomption de prjudice et de causalit, en matire pnale. Les juges
dduisent bien souvent le prjudice de la constatation de la commission de l'infraction. Par
exemple, dans un arrt d'espce du 5 janvier 1995, la chambre criminelle de la Cour de
cassation confirme la solution des juges du fond, qui ont admis le prjudice d'une banque :
pour condamner Raymond F... des rparations civiles envers la Banque Industrielle de
Monaco (BIM), aprs l'avoir dclar coupable notamment d'escroquerie et de complicit
des dlits d'escroquerie et de banqueroute commis par Marcel X..., l'arrt attaqu retient
qu'il a sciemment particip avec d'autres prvenus, dont Marcel X... et Pierre B..., prsident
du conseil d'administration de la socit B..., un circuit de traites de cavalerie ; que les
agissements des uns et des autres, ayant contribu, de mauvaise foi, crer un tat
apparent de solvabilit qui a permis la socit B... d'obtenir des crdits, ont caus la
BIM un prjudice pour lequel elle est fonde obtenir rparation1443 . En effet, la demande
de rparation devant la juridiction rpressive n'est pas rgie par les rgles du droit civil, de
sorte qu'il n'est pas ncessaire de dmontrer l'existence d'un prjudice li la faute du
banquier. La Cour le rappelle dans un arrt du 24 septembre 19981444. Aprs avoir constat
qu' aprs avoir condamn Jean Z..., Grard Z..., Eliane X... et Robert A... pour
banqueroute et complicit de ce dlit, l'arrt attaqu, pour dbouter le liquidateur de la
1442
Sur cette question, Y. LETARTRE, Le banquier complice, RDBB 1988, n 10, p 192 et s. notamm. p 193.
Cass. crim. 5 janvier 1995, n 93-85.102.
1444
Cass. crim. 24 septembre 1998, n 97-82.572, indit.
1443
361
socit Z... de sa demande de dommages- intrts, nonce qu'il ne dmontre pas l'existence
du prjudice dcoulant des infractions retenues ; la chambre criminelle casse l'arrt
d'appel en dclarant qu'en se prononant ainsi, alors que l'affirmation de l'existence du
prjudice se trouvait incluse dans la constatation du dlit de banqueroute par emploi de
moyens ruineux et alors qu'elle avait relev, notamment, que les crdits auxquels il avait t
fait appel avaient entran des frais financiers trs importants, la cour d'appel n'a pas
donn de base lgale sa dcision . Le prjudice doit nanmoins rsulter directement de
l'infraction.
435. Dtermination du prjudice rparable. Le prjudice invoqu est bien souvent
l'aggravation de l'insuffisance d'actif due la poursuite de l'activit, rendue possible par
l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds1445. Toutefois, les demandeurs
peuvent-ils rclamer la rparation de l'intgralit de l'insuffisance d'actif, consquence du
dlit de complicit de banqueroute et d'une faute de gestion, dans le cadre de la
responsabilit pour insuffisance d'actif ? La rponse ne peut tre que ngative. Le principe
est pos depuis de nombreuses annes. Il est impossible pour les demandeurs d'obtenir la
rparation de l'intgralit de l'insuffisance d'actif, qui est de la seule comptence des juges
civils et commerciaux. La rparation octroye par la juridiction rpressive ne peut
correspondre qu'au prjudice dcoulant directement de l'infraction. La Cour de cassation le
rappelle dans un arrt du 22 octobre 1998, dans lequel elle confirme la dcision des juges
d'appel d'avoir retenu qu'il n'est pas possible d'imputer [au prvenu] la totalit du passif
qui n'est pas la cause directe de l'infraction pour laquelle il est condamn1446 . Toutefois, le
sort des sommes alloues au titre de cette rparation n'est en aucun cas prcis par le
lgislateur. Il semble qu'elles intgrent le patrimoine du dbiteur, et doivent tre distribues
immdiatement aux cranciers1447.
*
*
1445
362
363
364
438. Mais le soutien abusif n'est pas le seul comportement qui puisse tre reproch au
banquier. En effet, l'abus reste un comportement que le lgislateur dnonce. La rupture
abusive de crdit reste un comportement rprhensible, comme la fourniture de crdit
excessif des emprunteurs non avertis. Le droit de la responsabilit civile est par
consquent encore trs prsent au sein des relations entre banquier et entreprises en
difficult. Le domaine des entreprises en difficult a galement ses propres rgles
auxquelles le banquier doit se conformer. Sa responsabilit peut donc tre engage en sa
qualit de dirigeant de fait, tendant au paiement de tout ou partie des dettes sociales, dans le
cadre de l'action en insuffisance d'actif ou de l'obligation aux dettes sociales. Le banquier
peut encore tre condamn pnalement cette fois, pour complicit de banqueroute. La
responsabilit du banquier dispensateur de concours l'gard d'une entreprise en difficult
reste nanmoins, malgr le cantonnement opr en matire civile par l'article L 650-1 du
Code de commerce, le principe.
365
CONCLUSION GNRALE
439. La libert n'est pas dans une indpendance rve l'gard des lois de la nature,
mais dans la connaissance de ces lois et dans la possibilit donne par l mme de les
mettre en uvre mthodiquement pour des fins dtermines1448 . Il appartient au banquier,
qui il incombe la mission de financer les entreprises afin qu'elles dveloppent leur activit,
de procder des choix judicieux dans son activit de fourniture de concours. S'il est libre
de refuser, de rompre ou de consentir du crdit, lorsqu'il est confront une entreprise
prouvant certaines difficults, il doit nanmoins respecter les rgles mises en place. De
mauvais choix peuvent engager sa responsabilit. Or ses choix dpendent de la connaissance
qu'il a de ces rgles dictes par le droit des entreprises en difficult. Si les rgles sont
imprcises, il est plus difficile pour le banquier de faire les choix les plus judicieux, pour lui
mais aussi pour l'emprunteur. Les imprcisions des textes apportent le doute. Or le doute est
inhibiteur. Il convenait ds lors de procder un claircissement des rgles. La loi du 26
juillet 2005 de sauvegarde des entreprises est venue rglementer la responsabilit du
banquier raison de l'octroi des concours l'gard d'une entreprise en difficult, afin que les
doutes lis la thorie du soutien abusif telle que dfinie par la jurisprudence ne constitue
plus un frein la fourniture de crdit. Le lgislateur a ds lors mis en place un
cantonnement de sa responsabilit, l'article L 650-1 du Code de commerce. Malgr ce
cantonnement trois cas prcis, le banquier dispensateur de concours reste soumis, l'gard
d'une entreprise en difficult, de nombreuses hypothses de mise en cause de sa
responsabilit. En effet, en matire civile, il peut tre condamn d'une part, pour soutien
abusif, si son comportement rvle une faute d'une particulire gravit, c'est--dire si le
concours a t octroy en connaissance de la situation irrmdiablement compromise de
l'emprunteur, mais uniquement si l'un des trois cas d'ouverture de l'action est relev, savoir
la fraude, l'immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, ou la prise de garanties
disproportionnes. Cette responsabilit n'est en outre recherche que dans l'hypothse o
une procdure de traitement des difficults t ouverte l'gard de l'emprunteur. En effet,
le mandataire judiciaire ou les contrleurs en cas de carence, en charge de la protection de
l'intrt collectif, engagent ce type d'action afin que soit rpare l'atteinte porte au
patrimoine du dbiteur et donc au gage des cranciers. D'autre part, le banquier peut tre
condamn au titre d'une rupture abusive de concours, ou du maintien ou de l'octroi d'un
1448
Friedrich ENGELS, Anti-Dhring (trad. Emile Bottigelli) d. Editions sociales, 1971, Chap XI, La Morale
et le Droit, Libert et Ncessit, p 143.
366
crdit excessif l'gard d'un emprunteur non averti. Ces hypothses, si elles ne sont pas
exclusives des rapports du banquier avec une entreprise en difficult, sont nanmoins
recevables puisqu'elles n'entrent pas dans le champ d'application du principe
d'irresponsabilit prvu par l'article L 650-1 du Code de commerce. Le banquier peut encore
tre condamn au titre de ses fautes de gestion, en tant que dirigeant de fait, dans le cadre de
l'action en responsabilit pour insuffisance d'actif ou de l'obligation aux dettes sociales,
mme si le domaine de la mise en cause de la responsabilit sur ce fondement a t limit,
lui aussi par les dispositions de la loi de sauvegarde. Enfin, le banquier peut tre poursuivi
pour complicit de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds
afin d'viter ou de retarder l'ouverture d'une procdure de redressement ou de liquidation
judiciaire. Ds lors la solution est mitige. Le nouvel article L 650-1 du Code de commerce
constitue certes un incroyable cadeau fait aux cranciers dispensateurs de crdit. Ceux-ci
voient en effet, leur responsabilit pour soutien abusif largement rduite. De plus, le soutien
abusif n'est pas le seul comportement concern par un allgement. Les dispositions de la loi
de sauvegarde tendant limiter la responsabilit pour insuffisance d'actif aux seuls cas de
rsolution du plan de redressement ou de liquidation judiciaire, rduit les hypothses dj
rarissimes de condamnation des banques, au titre de la direction de fait. Nanmoins, les
consquences d'une condamnation pour les banquiers sont particulirement importantes :
condamnation au versement de dommages et intrts, nullit de toutes les garanties prises en
contrepartie des concours, paiement de tout ou partie des dettes sociales, condamnations
pnales. Et les dispositions de la loi de sauvegarde ne sauraient concerner toutes les
hypothses de responsabilit du banquier, le droit commun de la responsabilit civile
contractuelle ayant encore vocation s'appliquer.
440. Ainsi, si l'on veut confrer la mesure mise en place en 2005 les consquences
souhaites par le lgislateur, savoir favoriser le financement des entreprises par une plus
grande scurit juridique, les juges devront faire preuve, tout comme les banquiers, de
prudence et mme, peut-tre d'indulgence dans l'apprciation de chacune des trois
exceptions, et de leur sanction. Comme le souligne le professeur Vidal, 1976 tait pour
l'Europe occidentale, la fin des Trente Glorieuses, 1976 2005 furent pour ce qui nous
concerne les trente contentieuses ; qu'il soit permis d'esprer que nous entrons dans une re
conomique et sociale plus favorable que certaines prvisions ; il y faut le concours actif et
dsormais raisonnablement libre de toute crainte judiciaire, de tous les acteurs de
367
l'entreprise1449 . Nanmoins, quels pourront tre les effets de cette nouvelle rglementation
de la responsabilit bancaire, sur la fourniture de crdit ? Si les objectifs tenant la clart
juridique ne sont que partiellement remplis, les objectifs conomiques peuvent-ils tre
atteints ?
441. A priori, dans la ferveur des dbats sur le nouveau principe d'irresponsabilit dont
bnficient les cranciers dispensateurs de crdit, ceux-ci, forts de ce cadeau, pourraient tre
encourags fournir davantage de crdit. En effet, sans crainte d'ventuelles poursuites en
responsabilit, leur activit aurait vocation se dvelopper davantage. Nanmoins, l'octroi
de manire abondante des crdits implique une rvision de l'valuation de la dignit de
crdit de l'emprunteur, et peut-tre davantage d'indulgence sur les critres de l'octroi. Cette
situation n'est pourtant pas envisageable. En effet, elle conduirait ce que soient soutenues
des entreprises sans vritable espoir de redressement1450 . L'encouragement la
fourniture de crdit ne doit pas aller trop loin. Comme le souligne le professeur Legeais,
cette attitude des banques serait en contradiction avec les objectifs poursuivis par le
gouvernement, et amnerait des abus, tels qu'il en existait il y a quelques annes et que la
jurisprudence sur le soutien abusif sanctionnait et prvenait . Il faut donc veiller ce que
les banques ne profitent pas de la nouvelle rglementation en place, pour octroyer du crdit
avec moins de vigilance quant la fiabilit de l'emprunteur, car si la responsabilit du fait
des concours est bien amoindrie, le risque de non remboursement de la crance n'en est que
plus prsent. Ce qui ne peut avoir que des effets nfastes sur l'conomie. Toutefois, cet
inflchissement des conditions d'octroi du crdit ne semble pas tre la tendance actuelle, et
mme en des temps meilleurs, les banquiers n'oseraient pas fournir de tels crdits, leur
responsabilit pouvant encore tre engage dans certaines hypothses, et sanctionne de
manire redoutable.
442. En revanche, si les professionnels, quelque peu suspicieux, procdent une incursion
dans le texte, la fourniture de crdit pourrait se rvler encore plus parse qu'elle ne l'tait
sous l'empire de l'application de la thorie du soutien abusif. En effet, l'impact du principe
d'irresponsabilit est dissimul derrire les imprcisions des limites qui y sont poses. Ces
trois cas de responsabilit sont par ailleurs assortis de sanctions, qui pourront s'avrer
particulirement redoutables. La menace, accrue par l'imprcision des dispositions et
1449
D. VIDAL, La responsabilit du banquier dans la faillite de son client, RDBF Nov-Dc. 2006, p 87 et s.,
spc. p 90, n 40.
1450
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005,
p 1747, tude 1510, spc. p 1750, n 29.
368
l'inscurit juridique qu'elles engendrent, est telle, que les cranciers n'oseront peut-tre plus
consentir de crdit, de peur de voir la mise en jeu des garanties largement compromise,
s'ajoutant au possible non remboursement de leur crance. Ds lors, le texte pourrait bien
avoir les effets directement contraires ceux recherchs. Il existe un risque d'excs de
crdit et un risque de pnurie de crdit1451 .
1451
D. LEGEAIS, Les concours consentis une entreprise en difficult, JCP E A n 42, 20 octobre 2005,
p 1747, tude 1510, spc. p 1750, n 28.
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n 44, 2778, p 25.
note sous Cass. com 12 novembre 1997, Bull. Civ. IV n 284, p 247, Bull. Joly
Socits 1998, 40 p 105.
DELPECH X.,
obs sous Cass. com. 30 octobre 2007, n 06-12.677, arrt n 1169 F-P+B, D 2007,
2870.
obs sous Cass. com. 3 mai 2006, n 02-11.211, 04-15.517et 04-19.315 (P+B+I+R),
D 2006, p 1445.
obs sous Cass. com. 10 dcembre 2003 n 01-03746, n 1807 FPPBRI, MSA Arige
c/ M X. s-qual., D 2004, p 136.
DEMOGUE R.,
note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, DS 1976, jur.
p 277.
DERRIDA F.,
obs sous Cass. com. 3 juin 1997, Bull. Civ. IV, n 161, D 1997, jur. p 517.
obs sous Cass. com. 12 juillet 1994, Bull. Civ IV, n 265 ; D 1995, somm. 1.
obs sous Cass. com. 28 mars 1995, pourvoi n 93-13.937 aff. Naudin et a. c/ Soc.
Case Poclain, Bull. civ. 1995 IV n 105 p 93, D 1995 n 29 jur. p 410.
note sous Cass. com. 28 mars 1995, pourvoi n 93-13.937 aff. Naudin et a. c/ Soc.
Case Poclain, Bull. civ. 1995 IV n 105 p 93, LPA 19 juillet 1995 n 86 p 15.
note sous Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, n 89-19.211, D 1993, p 469.
note sous Cass. com. 16 mars 1993, Bull. civ IV n 106, D 1993, 583.
obs sous Cass. com. 16 mars 1993, LPA, 20 octobre 1993, n 126, p 14.
obs sous Cass. com. 1er octobre 1991, n 89-13.127, Bull. civ. IV, n 273, D 1992,
somm., p 261.
obs sous Cass. com. 14 fvrier 1989, n 87-14.629, D 1991, somm., p 11.
note sous CA Toulouse 26 juin 1989, sur renvoi de Cass. com 25 novembre 1986,
D 1989, jur., p 530.
note sous Cass. com. 8 dcembre 1987, n 87-11.501 et 87-10.716, Bull. civ. IV,
n 266, D 1988, jur., p 52.
note sous Cass. com. 25 novembre 1986, n 85-12.529, Bull. civ. IV, n 220, p 191 ;
D. 1987, jur., p 88.
DESHAYES O.,
note sous Cass. com. 22 mai 2007, n 06-12.196, arrt n 774, FS-P+B, D 2007
n 28, p 1999.
DEVZE J.,
obs sous Cass. crim. 13 mai 1991, n 90-84154, JCP E 1992, I, 106, p 13.
DORSNER-DOLIVET,
DUBOIS P.,
obs sous Cass. 1 civ. 22 octobre 1996, Bull. Civ. I, n 362, Defrnois 1997, art.
36526, p 397.
414
DUMONT M-P.,
obs sous CA Pau 23 mars 2004, Rev. Proc. Coll. 2005, 233
obs sous Cass. com. 5 juillet 2005, Gaz. Pal. 4/5 novembre 2005, p 24.
DUMOULIN L.,
obs sous Cass. com. 19 juin 2007, n 06-11.065, F D, F. Rodrigues Soares c/ Caixa
Geral de Depositos, Jurisdata n 2007-039724, JCP E n 46, 15 Novembre 2007,
2377.
obs sous Cass. com. 22 mai 2007, n 06-11.045, F D, Lagreca c/ St AIM, Jurisdata
n 2007-039113, JCP E n 46, 15 Novembre 2007, 2377.
obs sous Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/
Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67, JCP G 2005, IV 2091 et JCP E 2005, 1676,
p 1975, n 32.
DUREUIL B,
obs sous Cass. com. 16 mars 1993, Bull. Civ. IV, n 106, Rev. Proc. Coll. 1993, 424,
n 8.
ESMEIN P.,
note sous Cass. 2 civ., 1er avril 1963, D 1963, p 453, JCP G 1963, II, 13408.
FADDOUL J.,
obs sous Cass. com. 11 mai 1999, BNP c/ Mneteau, Bull. Civ. IV, n 95 p 78,
Dalloz Affaires 1999, 990.
FERRIER D.,
obs sous Cass. com. 18 mars 2008, n 06-20.510, P+B, RLDA 2008, n 27, n 1621,
p 27.
FRANCOIS J.,
note sous Cass. com. 3 mai 2006, n 02-11.211, 04-15.517et 04-19.315 (P+B+I+R),
D 2006, p 1618.
GAA P.,
obs sous Cons. Const., 9 avril 1996, dcision n 96-373 DC, JO 13 avril 1996
p 5731, D 1998 Somm. p 150.
GARAUD E.,
note sous CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, Epx Lecarpentier c/ France, LPA
2006, n 88, p 3.
obs sous Cass. com. 1er fvrier 1994, n 91-19.430, Bull. civ. IV, n 39, p. 31, JCP
E 1995, I, n 465, p. 228.
obs sous Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, n 89-19.211, JCP E 1993, I, 302.
415
obs sous CA Paris 5 mars 1979 (1re ch), JCP G 1979 I, 2965, n 22
obs sous Cass. civ. 1, 28 juin 1978, JCP G 1979, I, 2965, n 93.
obs sous Cass. com. 4 novembre 1977, JCP G 1979, I, 2965, n 71.
note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, JCP 1976 II 18327.
obs sous CA Paris 24 avril 1975 (3e ch), JCP G 1976 I, 2801, n 8.
GAVALDA Ch.,
note sous CA Aix en Provence, 2 juillet 1970, JCP 1971, II, 16686.
note sous Cass. com. 25 avril 1967, 2 arrts, JCP 1967, II, 15306.
note sous Cass. crim. 18 mai 1976, Bull. Crim. n 166, p 414, D 1976, 578.
obs sous Cass. com. 2 mars 1993, n 91-10.181, Bull. civ. IV, n 88, RDBB 1993,
p 228.
GHESTIN J.,
note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, JCP G 1976 I,
2786.
GIUDICELLI-DELAGE G.,
obs sous Cass. crim. 14 dcembre 1999, n 99-80104, Bull. Crim. n 306, Rev. Sc.
Crim. 2000 p 851.
obs sous Cass. crim. 9 novembre 1999, n 98-81746, Bull. Crim. n 252, Rev. Sc.
Crim. 2000 p 851.
obs sous Cass. crim. 1er dcembre 1998, n 97-80560, Bull. Crim. n 325, Rev. Sc.
Crim. 1999, p 336.
GOURIO A.,
note sous Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n 05-21.104, JCP G 2007, II, 10146.
note sous Cass. 1 civ., 12 juillet 2005, n 02-13.155, 03-10.115, 03-10.770 et 0310.921, Bull. Civ. I, n 324 327, JCP G 2005, II, 10140
note sous Cass. com. 26 mars 2002, poux Thiry, JCP E 2002, 852, p 903.
note sous Cass. 1 civ. 20 juin 2000, 2 arrts Crdit Lyonnais c/ Epx Saint-Adam et
Epx Lecarpentier c/ St Royal St-Georges banque, Bull. Civ I, n 191, JCP G 2001,
II, 10454.
GRANGER,
note sous Cass. com 17 janvier 1956, JCP 1956, II, 9601.
GRIMALDI P.,
note sous Cass. com. 26 avril 2000, n 96-21941, Bull. Civ. IV n 80, D 2000 jur.
p 665.
416
note sous Cass. 1 civ., 12 juillet 2005, n 02-13.155, 03-10.115, 03-10.770 et 0310.921, Bull. Civ. I, n 324 327, Banque Magazine 2005, n 673, p 94.
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obs sous CA Rouen, 22 avril 1999, Regamat c/ BNP, Banque et droit 1999, n 68,
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obs sous CA Bordeaux, 3 juin 1998, Banque et droit 1998, n 62, p. 43.
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note sous Cass. com. 21 novembre 2006, n 02-20.443, FS P+B, H. c/ SCP Bihr et
Le Carrer, s qual., Jurisdata n 2006-036048, JCP E n 8, 22 Fvrier 2007, 1235.
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note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, Rev. Socits
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note sous Cass. com. 9 octobre 1974 Bull. Civ. IV, p 196, n 241, Rev. Socits
1975, p 245.
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obs sous Cass. com. 2 juin 1992, Bull. Civ. IV, n 213, Defrnois 1992, 1577.
HOUIN R.,
obs sous Cass. com. 6 novembre 1968, et Cass. com. 26 novembre 1968, RTDCom
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M. J.,
JEANTIN M.,
obs sous Cass. com. 1er octobre 1991, n 89-13.127, Bull. civ. IV, n 273, JCP E
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obs sous Cass. com. 8 dcembre 1987, n 87-11.501 et 87-10.716, Bull. civ. IV,
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note sous CE 19 fvrier 1909, abb Olivier , Rec. P 181, RDP 1910, p 69.
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obs sous Cass. com. 26 octobre 1999, n 96-16837, Bull. Civ. IV, n 182, D 2000
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avis sous Cass. com. 10 dcembre 2003 n 01-03746, n 1807 FPPBRI, MSA Arige
c/ M X. s-qual., Gaz. Pal., 20 janvier 2004 n 20, p 11.
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obs sous Cass. com. 9 novembre 2004, n 02-13.685, D 2005, panorama 296.
Le TOURNEAU P.,
LEGEAIS D,
note sous Cass. 1 civ., 30 octobre 2007, n 06-17003, Epx Debure c/ st Cofidis,
RTDCom Janvier-Mars 2008, p 163.
note sous Cass. com. 20 juin 2006, n 04-14.114 (FS+P+B) Jurisdata n 2006034266, JCP E 2006, 2271.
note sous Cass. com. 3 mai 2006, n 02-11.211, 04-15.517et 04-19.315 (P+B+I+R),
JCP E 2006, 1890.
note sous Cass. 1 civ., 12 juillet 2005, n 02-13.155, 03-10.115, 03-10.770 et 0310.921, Bull. Civ. I, n 324 327, JCP E 2005, 1359
obs sous Cass. com. 12 juillet 2005, BNP Paribas c/ Souchon, n 03-11.089, arrt
n 164 D, RTDCom 2005, p 821.
obs sous Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/
Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67, RTDCom 2005, p 578.
obs sous CA Versailles, 29 avril 2004 (13 ch. Civ), Chouraqui et a c/ M. Segard,
RTDCom 2005, p 403
obs sous Cass. 1 civ., 8 juin 2004, n 02-12.185, Bull. Civ. I, n 166, p 138,
RTDCom. 2004, p. 581.
note sous Cass. com 10 dcembre 2003, arrt n 1807, FP PBRI, Mutuelle sociale
agricole c/ Brnac s qual., JCP E n 7, 12 fvrier 2004, tude 252, p 282.
obs sous Cass. com. 3 dcembre 2003, n 99-12653, Bull. Civ. IV n 188, p 211,
RDBF 2004 n 61.
obs sous Cass. com. 19 novembre 2003, n 00-19.584, RTDCom. 2004, p. 145.
obs sous Cass. com. 24 septembre 2003, n 00-17517 indit, et n 00-20999 indit,
n 02-11362, Bull. civ. IV n 137, RTDCom 2004, p 142.
418
obs sous Cass. 1 civ. 29 avril 2003, n 00-20062, Bull. Civ. I n 100, p 77,
RTDCom 2003, p 554.
obs sous Cass. com. 25 mars 2003, Bull. Civ. IV, n 50, RTDCom 2003 p 557.
obs sous Cass. com. 19 novembre 2002, Bull. Civ. IV, n 167, p 191, RTDCom
2003, 150.
note sous Cass. com. 26 octobre 1999, n 96-16837, Bull. Civ. IV, n 182, JCP 2000
II 10262.
note sous Cass. com 12 novembre 1997, Bull. Civ. IV n 284, p 247, JCP E 1998,
p 182.
note sous Cass. com. 11 mai 1999, BNP c/ Mneteau, Bull. Civ. IV, n 95 p 78, JCP
E 1999, p 1730.
note sous Cass. com. 12 novembre 1997, Bull. Civ. IV n 284, p 247 ; JCP E 1998,
p 182.
note sous Cass. com. 17 juin 1997, Macron, n 95-14.105 Bull. Civ. IV n 188,
p 165, JCP E 1997 II 1007, p 235.
note sous Cass. com. 25 juin 1996 JCP E 1997, II, 900.
obs sous Cass. 1 civ., 8 juin 1994, n 92-16.142, Bull. civ. I, n 206, p 150, JCP E
1995, II, p 25, n 652.
LEGROS J-P.,
note sous Cass. com. 19 fvrier 2008, n 06-20.444, F-D, Masson / Kugel: Jurisdata
n 2008-042881 ; Dr. Socits 2008 comm. 98.
note sous Cass. com. 13 fvrier 2007, n 05-17.987, F-D, Jurisdata n 2007-037545,
Dr. Socits 2007, comm. 194
note sous CA Orlans, ch. com., 5 oct. 2006, n RG 05/03086, Deniel c/ Jousset :
Jurisdata n 2006-321712, Dr. Socits n 7, Juillet 2007, comm. 132.
note sous Cass. com. 27 juin 2006, n 05-14.271, (FS-P+B+R+I) SARL Etav c/
Lefvre, Bull. Civ. IV, n 152 p 164, Jurisdata n 2006-034268, Dr. Socits n 1,
Janvier 2007, comm. 6.
note sous Cass. com. 27 juin 2006, Banque Worms, n 04-15.831, Dr. Socits 2006,
comm. 160.
note sous CA Versailles, 29 avril 2004 (13 ch. Civ), Chouraqui et a c/ M. Segard,
Dr. Socits Novembre 2004, p 20.
obs sous Cass. com. 27 novembre 2001, Jurisdata n 2001-012020 ; Dr. Socits
2002, comm. n 88.
LETARTRE Y.,
LIENHARD A.,
obs sous Cass. com. 13 mars 2007, n 06-13.325 (n486 FS-P+B) D 2007, AJ,
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note sous Cass. com. 8 novembre 2006, 3 arrts, D 2006, AJ, p 10.
419
obs sous Cass. com. 27 juin 2006, n 05-14.271, (FS-P+B+R+I) SARL Etav c/
Lefvre, Bull. Civ. IV, n 152 p 164, Jurisdata n 2006-034268, D 2006, AJ,
p 1891.
obs sous Cass. com. 22 mars 2005, Boyer c/Crdit Lyonnais, n 02-20.678, arrt
n 493 F-P+B Jurisdata n 2005-027720, D 2005 AJ p 1021.
obs sous Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/
Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67, D 2005, AJ p 1020.
obs sous Cass. com. 15 fvrier 2005, Bull. Civ. IV, n 28, D 2005 AJ p 641.
obs sous Cass. com. 26 mars 2002, poux Thiry, D 2002 AJ p 1341.
obs sous Cass. com. 5 janvier 1999, Bull. Civ. IV n 3, D Affaires 1999, 219.
LIKILLIMBA G-A .,
note sous Cass. com 10 dcembre 2003, arrt n 1807, FP PBRI, Mutuelle sociale
agricole c/ Brnac s qual., Banque et Droit n 98, novembre-dcembre 2004, p 19.
note sous Cass. com 3 juin 1997, Bull. Civ IV, n 163, LPA, n 13, 30 janvier 1998,
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LUCAS F-X.,
note sous Cass. com. 22 mars 2005, Boyer c/Crdit Lyonnais, n 02-20.678, arrt
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note sous Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/
Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67, Bull. Joly Socits 2005, p 1213, 265.
note sous Cass. com. 27 juin 2006, Banque Worms, n 04-15.831, Bull Joly Socits
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obs sous Cass. com. 10 dcembre 2003 n 01-03746, n 1807 FPPBRI, MSA Arige
c/ M X. s-qual., Bull. Joly Socits, 1er avril 2004 n 4, p 491.
obs sous Cass. com. 2 juin 2004, n 01-17.945, F-D, BNP Paribas c/ St Bianchi,
Jurisdata n 2004-024061, RDBF novembre dcembre 2004, n 6, p 414, n 253.
M. J-P.,
obs sous Cass. com. 9 novembre 1993, n 91-18.337, Jurisdata 1993-002376, Bull.
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MARCHI J-P,
note sous Cass. crim. 18 novembre 1991, Bull. Crim. n 415, Gaz. Pal. 1992, 2, 515,
1er arrt.
420
MARGUENAUD J-P.,
obs sous CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, Epx Lecarpentier c/ France, RTDCiv
2006, p 261.
MARTIN D. R.,
obs. sous Cass. Ass. Pln. 9 octobre 2006, D 2007 pan. 758.
MARTIN L-M.,
obs sous Cass. com. 27 avril 1982, Rev. Banque 1982, p 1516.
obs sous Cass. crim. 18 mai 1976, Bull. Crim. n 166, p 414, Rev. Banque 1976,
p 1278.
MARTIN-SERF A,
obs sous CA Reims 5 mars 2007 (ch. Civ.), Banque Populaire du Nord c/ Corniquet,
Rp. Gn. n 05-01692, Jurisdata n 2007-339992, Rev. Proc. Coll. avril mai juin
2008, p 74, n 92
obs sous Cass. com. 27 fvrier 2007, n 06-13.649 Jurisdata n 2007-037790, Bull.
Civ. IV n 72, Revue Proc. Coll. Avril-mai-juin 2008, p 75, n 95.
obs sous Cass. com. 20 fvrier 2001, Rev. Proc. Coll. 2002, 118, n 3.
obs sous Cass. com 12 juillet 2005, BNP Paribas c/ Souchon, n 03-11.089, arrt
n 164, Revue Proc. Coll. n 3 septembre 2005, p 293 n 2.
obs sous Cass. 1 civ., 24 juin 1997, Remini et a. c/ BNP, RTD Com 1999, p 193.
obs sous Cass. com. 28 mars 1995, pourvoi n 93-13.937 aff. Naudin et a. c/ Soc.
Case Poclain, Bull. civ. 1995 IV n 105 p 93, RTDCom 1996, 127.
MASCALA C.,
obs sous CA Paris 14 fvrier 2000 (9 ch.appels corr., Sect. A), Dragoni c/ Decker et
Eschbach, RTDCom janvier mars 2001, p 238.
MATHIOT,
obs sous Cass. com. 23 janvier 2007, Dr. Et Patrim. Nov. 2007, n 164, p 69.
obs. sous Cass. Ass. Pln. 9 octobre 2006, Dr. Et Patrim. 2007 103.
obs sous Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/
Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67, Dr. Et Patrim. Dcembre 2005, p 97.
421
MAYAUD Y.,
obs sous Cass. crim. 9 novembre 1999, n 98-81746, Bull. Crim. n 252, Rev. Sc.
Crim. 2000, p 389.
obs sous TGI Bastia, 3 juin 1997, Rev. Sc. Crim. 1998, 99.
MAZEAUD H. et L.,
obs sous Cass. 2 civ., 28 octobre 1954 Bull. Civ. II, n 328, p 222, RTDCiv 1955,
p 324, n 34.
MESTRE J.,
obs sous Cass. com. 8 dcembre 1987, n 87-11.501 et 87-10.716, Bull. civ. IV,
n 266, RTDCiv. 1988, p 397.
MOLINIER H.
MONSERI-BON M-H.,
obs sous Cass. com. 9 novembre 2004, n 02-13.685, Dr. Et Patr. 2005/4, p 115,
n 3677.
MONTGUDET G.,
obs sous Cass. com. 12 novembre 1997, n 94-15.829, RLDA 1998, n 1, n 29.
MOULIN A.,
N. G.,
note sous Cass. crim. 19 janvier 1981, JCP 1981, II, 19640.
NAHON S.
obs sous Cass. com. 28 novembre 2006, n 05-15.217, RLDA 2007, n 12, p 39,
n 687.
NIBOYET M-L.,
note sous Cass. 1 civ. 20 juin 2000, 2 arrts Crdit Lyonnais c/ Epx Saint-Adam et
Epx Lecarpentier c/ St Royal St-Georges banque, Bull. Civ I, n 191, D 2000 Jur.
p 699.
OHL D.,
obs sous Cass. crim. 4 fvrier 1985, n 84-91581, Bull. crim. 1985 n 54, D 1985,
jur. p 478.
PARANCE B.,
note sous Cass. 1 civ., 12 juillet 2005, n 02-13.155, 03-10.115, 03-10.770 et 0310.921, Bull. Civ. I, n 324 327, D 2005, p 3094.
PARICARD-PIOUX S.,
note sous Cass. Ass. Plen. 24 janvier 2003, D 2003, jur. p 1648.
422
PTEL Ph.,
obs sous Cass. com. 3 juillet 2007, n 06-10.803, SCI du Beffroi, Bull. Joly
Socits, 1 dcembre 2007 n 12, p 1357.
obs sous Cass. com. 15 fvrier 2005, Bull. Civ. IV, n 28, JCP E 2005 n 36, p 1424.
note sous Cass. com. 23 juin 1998, Bull. Joly Socits 1998, p 1287, 385.
PIEDELIEVRE S.,
note sous Cass. 1 civ. 20 juin 2000, 2 arrts Crdit Lyonnais c/ Epx Saint-Adam et
Epx Lecarpentier c/ St Royal St-Georges banque, Bull. Civ I, n 191, JCP E 2000,
p 1663.
note sous Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n 05-21.104, D 2007, jur, p 2082.
note sous Cass. com. 13 janvier 1982, n 80-13.144, Bull. civ. IV, n 13, p 9, Gaz.
Pal. 1982, 2, pan., p. 178.
obs sous Cass. 1 civ. 22 octobre 1996, Bull. Civ. I, n 362, JCP 1997 II 22826.
PINIOT M-C.,
note sous Cass. com. 11 mai 1999, BNP c/ Mneteau, Bull. Civ. IV, n 95 p 78,
RJDA 6/1999, p 495.
conclusions sous Cass. com. 9 dcembre 1997, Regazzoni c/ Percepteur de Luxeuilles-Bains et autres, Bull. civ. IV, n 331, RJDA 1/1998, n 87.
PIROVANO A,
PLANCQUEEL A,
note sous Cass. 2 civ., 27 octobre 1975, Gaz. Pal. 1976, 1, 169.
POLLAUD-DULIAN F.,
note sous Cass. Ass. pln. 9 juillet 1993, n 89-19.211, JCP E 1993, II, 509.
PORACCHIA D.,
note sous Cass. com. 27 juin 2006, Banque Worms, n 04-15.831, Rev. socits
2006, p 900.
note sous Cass. com. 14 mars 2000, St Union tank eckstein Gmbh et Co Kg - UTA
c/ Koch, s qual. et a. (arrt n 684 P) Jurisdata n 000990, JCP E n 39, 28
Septembre 2000, p. 1527.
RAKOTOVAHINY M-A.,
obs. sous Cass. Ass. Pln. 9 octobre 2006, RLDA novembre 2006, 42.
RAYNAUD J.,
note sous CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, Epx Lecarpentier c/ France, JCP E
2006, p 1208.
423
REGNAUT-MOUTIER C.,
note sous Cass. com. 9 novembre 2004, n 02-13.685, Act. Proc. Coll. 2004/20,
n 245.
obs sous Cass. com. 27 juin 2006, n 05-14.271, (FS-P+B+R+I) SARL Etav c/
Lefvre, Bull. Civ. IV, n 152 p 164, Jurisdata n 2006-034268 ; Act. proc. coll.
2006, comm. 172.
REINHARD Y.,
note sous Cass. com. 27 juin 2006, Banque Worms, n 04-15.831, JCP E 2006,
2408.
RIVES-LANGE J-L.,
note sous Cass. com. 3 dcembre 1991, n 90-13.714, Rev. Banque 1992, p 734.
obs sous Cass. com. 1er octobre 1991, n 89-13.127, Bull. civ. IV, n 273, Rev.
Banque 1992, p 101.
obs sous Cass. com. 30 janvier 1990, Rev. Banque n 505, mai 1990, 535.
obs sous Cass. com. 8 dcembre 1987, n 87-11.501 et 87-10.716, Bull. civ. IV,
n 266, Rev. Banque 1988, p 96.
ROBERT J-H.,
note sous Cass. crim. 14 fvrier 2007, Dr. Pnal 2007, comm. n73.
RONDEY C.,
obs sous CEDH 14 fvrier 2006, n 67847/01, Epx Lecarpentier c/ France, D 2006,
AJ p 717.
obs sous Cass. 1 civ. 20 juin 2000, 2 arrts Crdit Lyonnais c/ Epx Saint-Adam et
Epx Lecarpentier c/ St Royal St-Georges banque, Bull. Civ I, n 191, D 2000, AJ
p 341.
obs sous Cass. crim. 9 octobre 1989, n 89-80.160, Bull. crim., n 343, p 831,
D 1990, somm., p 364.
ROUTIER R,
note sous Cass. com. 14 mai 2008, n 07-17.939 arrt n 583 F-D, St La Galinire
relais de la poste et a. c/ St Marseillaise de crdit et a., Jurisdata n 2008-044010,
Gaz. Pal. 27-29 juillet 2008, p 53.
note sous Cass. com. 8 janvier 2008, n 06-16308, St Rioux c/ SCI Le Sville et
autres Gaz. Pal., 29 avril 2008 n 120, p 32.
obs sous Cass. com. 16 octobre 2007, n 06-15.386 (arrt n 990, F-D), Gaz. Pal. 2324 janvier 2008, p 59.
obs sous Cass. com. 30 octobre 2007, n 06-16.129 et 06-16.178, arrt n 1201 FSP+B, Gaz. Pal. Proc. Coll. 23-24 janvier 2008, p 58.
424
obs sous CA Paris 12 janvier 2007 (15ch. B), RG n 05/09476, Jurisdata n 327809,
Gaz. Pal. 26-27 oct. 2007, p 54
obs sous Cass. com. 22 mars 2005, n03-12.922, Crdit industriel de l'Ouest c/
Chataignre, Bull. Civ. IV, n 67, Gaz. Pal. Proc. Coll. 2005/2, 6-7 juillet, p 32.
obs sous Cass. 1 civ., 4 janvier 2005, indit, n 02-10.661, Gaz. Pal. 29-30 avril
2005, p 40.
ROUX A.,
obs sous Cons. Const. 13 Janvier 1994, D 1995 somm. com. p 296.
SAINT-ALARY-HOUIN C.,
obs sous Cass. com. 9 juin 1998, Bull Civ IV n184, RTDCom 1998 p 931.
SAINT-PAU J-C.,
note sous Cass. crim. 29 avril 2003, n 02-85353, Bull. Crim. n 91, D 2004, p 167.
SAINTOURENS B.,
obs sous Cass. com. 9 novembre 2004, n 02-13.685, RTDCom 2005, 247.
SALGUEIRO A.,
obs sous Cass. com. 18 fvrier 2004, Jurisdata n 2004-022540, JCP E 2005, 782,
n 37.
SAVATIER R.,
note sous Cass. 2 civ., 28 octobre 1954 Bull. Civ. II, n 328, p 222, JCP G 1955, II,
8765.
SAVAUX E.,
note sous Cass. 1 civ. 29 avril 2003, n 00-20062, Bull. Civ. I n 100, p 77,
Defrnois 2003, art. 37810, p 1183.
SCHRAMECK O.,
obs sous Cons. Const., 9 avril 1996, dcision n 96-373 DC, JO 13 avril 1996
p 5731, AJDA 1996 p 369.
SIMLER Ph.,
obs sous Cass. com. 17 juin 1997, Macron, n 95-14.105 Bull. Civ. IV n 188, p 165,
JCP 1998 I 103.
obs sous Cass. com. 18 mai 2005, JCP 2005 I 185, n5.
SOINNE B,
obs sous Cass. com. 2 fvrier 1999, Rev. Proc. Civ. et Com. 2000, 223, n 41.
obs sous Cass. com. 12 juillet 1994, Bull. Civ IV, n 265, Rev. Proc. Coll. 1995,
125, n 6.
obs sous Cass. com. 16 mars 1993, Bull. Civ. IV, n 106, Rev. Proc. Coll. 1993, 547,
n 1.
425
note sous Cass. com. 8 dcembre 1987, n 87-11.501 et 87-10.716, Bull. civ. IV,
n 266, Gaz. Pal. 1988, 1, Doctrine, p 227.
SORTAIS J-P.,
obs sous Cass. com. 3 fvrier 1982, Rev. Socits 1982, p 872.
STAES O.,
note sous Cass. com. 8 janvier 2008, n 06-16308, St Rioux c/ SCI Le Sville et
autres, Bull. Joly Socits 1er avril 2008, n 4, p 325.
STOUFFLET J.,
obs sous Cass. com. 7 janvier 2004, Banque du Btiment et des travaux publics c/
Rey s qual. Jurisdata n 2004-021752, JCP E 2004, 736, n 20.
note sous Cass. com. 5 dcembre 1978, pourvoi n 76-10129 JCP G 1979 II,
n 19132.
VASSEUR M.,
obs sous Cass. com. 25 novembre 1986, n 85-12.529, Bull. civ. IV, n 220, p 191,
D 1987, IR, p 297.
note sous Cass. 1 civ., 24 juin 1981, Bull. Civ. I, n 233, JCP 1982, II, 19713.
obs sous CA Paris 3 mars 1978, Unigrains c/ Me Garnier s qual. D 1978, IR, p 420.
note sous Cass. com. 7 janvier 1976, n 72-14.029 arrt Laroche, Banque avril 1976,
n 350, p 367.
VRON M.,
note sous Cass. crim. 9 novembre 1999, n 98-81746, Bull. Crim. n 252, Dr. Pn.
2000, comm. 56, 1er arrt.
note sous Cass. crim. 14 dcembre 1999, n 99-80104, Bull. Crim. n 306, Dr. Pn.
2000, comm. 56, 2 arrt.
note sous CA Paris 18 juin 1991, aff. Nasa Electronique, JCP E 1991, I, 87, n 4
VOINOT D.,
obs sous CA Paris, 14 janvier 2005 (14 ch B), RG n 04/14754, Gaz. Pal. Proc.
Coll. 2005/1, p 28
426
427
INDEX ALPHABTIQUE
(les chiffres renvoient aux numros de paragraphe)
A
Action en soutien abusif
261
C
Cautionnement... 169s, 183, 188, 195, 203, 321
(excessif)
Conciliation
Apparence trompeuse de solvabilit...7, 88,
95, 101, 297, 299
Crdit
- accs... 17s
- court terme... 111
- moyen terme... 116
- long terme... 117
- cot... 10s
428
E
Effets de complaisance... 141, 256, 261, 400
galit des cranciers... 37, 43, 102, 143, 145,
287, 296, 336, 341, 410, 431, 436
D
Dbiteur (dessaisissement)... 3, 311, 309
Entreprises en difficult
- notion... 3
Environnement... 15, 251, 377
Escompte...113
Dlais de paiement... 66, 85s, 95s, 100s, 122s, tablissements de crdit... 2, 77s
231, 322
Devoirs du banquier
- de diligence... 7, 8, 119, 239, 253
- de s'informer... 119, 249
- de mise en garde... 266s, 274, 316, 322, 354
- de non-immixtion... 15, 153, 155, 251, 322
F
Faillite (sens antrieur 1967)... 3, 356, 413s
Faillite personnelle... 141, 373, 377, 392, 414,
427
Faute
- dfinition...229s
- d'imprudence... 7, 248
- de gestion... 372
- lourde... 38s, 98, 101, 231, 237, 239s, 246s,
253, 405
Dirigeant
- caution... 317, 323
- administrateur de fait... 361
Dommages-intrts
- affectation et rpartition...336s, 376s
Droit au crdit... 214
Franchiseur... 87
Fraude... 139s
- dfinition... 140
- pnale... (voir Activits illicites, Effets de
complaisance et Traites de cavalerie)...401, 436
- civile... 34, 39, 134s, 144s, 213, 230, 233s, 243,
256, 313, 327, 392
429
Garanties
- notion... 198s
- autonome...203, 204
- inhabituelles ... 209
- ngatives... 203
Nullit
- notion... 342s
- priode suspecte... 130, 294, 341
- des garanties...212, 220, 223, 332, 346s, 436
- sanction rupture abusive... 264
- cautionnement... 321
O
H
Obligation aux dettes sociales... 358s
- fautes...373
- prjudice...375
- prescription...369
I
P
Immixtion... 59 (Royaume-Uni), 88, 136, 138,
147s, 152, 154s, 244, 266, 314, 327, 348, 358s,
382
Prjudice
- collectif...297s
- individuel
- crancier... 306s
- dbiteur... 312s
- caution... 319s
L
Lettre d'intention... 201, 203
Prescription
- soutien abusif... 221s
Prts
- participatifs... 85, 97, 117, 118
- taux bonifis... 12, 95, 117
Proportionnalit
- dfinition... 162s
- applications... 170s, 177s
R
Masse des cranciers...285s, 298
Redressement judiciaire... 129, 130, 262,
368, 415
430
356s
- historique... 356
- faute de gestion... 372
- prjudice... 375
- prescription...369
- non cumul des responsabilits... 381s
Responsabilit pnale des personnes
morales
- principe... 416s
- peines... 421s
T
Taux d'intrt
- TEG...12
- usure... 12, 142, 256, 401
Traites de cavalerie...141, 256, 400
Tribunal comptent... 219s, 367
431
A. Le contrle de constitutionnalit............................................................................66
1. La mconnaissance du principe de responsabilit.....................................................67
2. La violation du droit au recours juridictionnel..........................................................69
433
Section 1. La fraude......................................................................................130
1. La notion de fraude.....................................................................................130
A. Comportements relevant du droit pnal...............................................................131
B. La fraude au travers de fautes exclusivement civiles...........................................134
434
435
1. Le prjudice rparable................................................................................241
A. Le prjudice collectif...........................................................................................243
1. Exercice de l'action collective..................................................................................243
a. L'action du mandataire au nom et dans l'intrt collectif des cranciers............243
b. L'exercice ut singuli de l'action collective en cas d'inaction du mandataire de
justice.........................................................................................................................250
2. La dtermination du prjudice collectif...................................................................255
436
437
B. Le prjudice subi..................................................................................................316
1. Insuffisance d'actif et cessation des paiements. ......................................................317
2. Quantum de la rparation.........................................................................................318
3. Affectation des sommes...........................................................................................319
C. Le lien de causalit..............................................................................................320
CHAPITRE 2. LE NON CUMUL DES ACTIONS EN RESPONSABILIT CIVILE ET SPCIALES
DES DIRIGEANTS DE FAIT..........................................................................................................323
438
2. Le prjudice rparable................................................................................361
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE....................................................................................364
CONCLUSION GNRALE...........................................................................................366
BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................370
INDEX ALPHABTIQUE................................................................................................428
439