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F. OST, A QUOI SERT LE DROIT ? USAGES, FONCTIONS,
FINALITÉS, COLL. PENSER LE DROIT, BRUXELLES, BRUYLANT,
2016, 570 P.
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Jérémie van Meerbeeck

Université Saint-Louis - Bruxelles | « Revue interdisciplinaire d'études juridiques »

2016/2 Volume 77 | pages 393 à 400


ISSN 0770-2310
Article disponible en ligne à l'adresse :
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http://www.cairn.info/revue-interdisciplinaire-d-etudes-
juridiques-2016-2-page-393.htm
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Pour citer cet article :


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Jérémie van Meerbeeck, « F. Ost, A quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités,
coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2016, 570 p. », Revue interdisciplinaire
d'études juridiques 2016/2 (Volume 77), p. 393-400.
DOI 10.3917/riej.077.0393
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R.I.E.J., 2016.77

RECENSIONS

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F. OST, A quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités,
coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2016, 570 p.
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Jérémie VAN MEERBEECK


Professeur invité à l’Université Saint-Louis – Bruxelles (USL-B)

A quoi nous sert le droit ? Il y a quelques mois, nous proposions dans


1
cette revue la recension de ce dernier ouvrage de Jacques Commaille . La
réponse de ce dernier (le droit a avant tout une fonction de révélateur des
mutations des sociétés) ne nous semblait pas épuiser le sujet. A quoi sert le
droit ? s’interroge à son tour François Ost, qui relève que, « pour la première
fois, nous envisageons le scénario d’une société postjuridique », dans
laquelle « le droit se serait dissous dans un océan de normativité
indistincte » (p. 1).
A quoi sert le droit ? Le titre est pratiquement le même mais la
disparition du pronom n’est pas anodine, comme si l’approche se voulait
d’emblée plus large, moins instrumentale. Et pour cause : si l’auteur adopte
également un regard de sciences sociales, il lui adjoint celui du théoricien du
droit et du philosophe, dans la droite ligne d’une méthode qu’il a toujours
voulue résolument interdisciplinaire. Ces trois regards donnent au livre sa
structure, qui envisage tour à tour les usages, les fonctions et les finalités du
droit. Prenant l’exemple de la voiture, F. Ost relève qu’à côté de sa fonction
(aptitude à la mobilité automotrice), on peut en faire divers usages, selon les
intérêts et stratégies de ses utilisateurs (logement, arme ou oeuvre d’art) et
lui attribuer différentes finalités (loisir, transport de personnes ou de
marchandises).
La première partie s’ouvre, après une clarification conceptuelle
bienvenue, sur la question que l’auteur avoue n’avoir cessé de se poser : «
qu’est-ce qui change lorsqu’on passe au droit ? » (p. 41). Le passage au
droit a un triple effet : il établit une « forme minimale de reconnaissance
réciproque », il inscrit le rapport social « sur une autre scène, celle du “tenu
pour juste” » et il rend chacun « virtuellement justiciable », redevable de
cette scène tierce (pp. 41-42). Une première idée forte se dégage à ce
stade, celle de la secondarité du droit : « le lien social n’est jamais
naturellement ou originairement juridique ; il le devient, éventuellement,
dans un second temps lorsque se développe un besoin de sécurité, de

1
Cette revue, vol. 2016.76, p. 241.

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R.I.E.J., 2016.77 À quoi sert le droit ?

publicité, ou de durabilité » (p. 47). F. Ost examine ensuite les divers usages

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dont le droit fait l’objet, tant de la part des autorités que des particuliers, et
on s’en doute, l’intérêt réside davantage dans les usages qui contournent
voire détournent les finalités attendues du droit que dans ceux qui s’y
conforment. Examinant notamment les thèmes de la désobéissance civile,
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de l’abus de droit, du law shopping mais également des deals de justice


offerts par les pouvoirs publics, le philosophe du droit démontre avec brio
comment « gouvernants comme gouvernés peuvent, au gré de leurs
stratégies et de leurs intérêts, mobiliser le droit – qui est à la fois menace et
ressource, arme et bouclier –, dans des sens les plus divers, y compris pour
légitimer des actes qui y contreviennent » (p. 8).
La deuxième partie passe en revue les fonctions du droit, en partant
de l’idée que, dans son rôle de pilotage social, le droit à la fois redouble
(comme institution seconde) et dépasse (en les supplémentant) les
institutions sociales qui lui préexistent. Alors que le droit est souvent critiqué
pour son écart par rapport au réel, F. Ost souligne la nécessité de cette
distanciation : « comme l’art et ses constructions imaginaires, il revient
précisément aux fictions juridiques de se distancier des contraintes du réel,
pour libérer des mondes possibles – ceux-là mêmes qui, parce qu’ils
“sortent du cadre”, peuvent résoudre le contentieux qui s’enlisait » (p. 131).
Cette distanciation sert, du reste, la cause du droit : « Dès lors que l’appareil
symbolique du droit se met en marche, son autonomisation ne cesse de
s’accroître, et, en retour, sa capacité paradoxale d’action sur le réel »,
comme si « au gré de l’intensification de ses interventions, le droit diffusait
toujours plus largement sa manière propre d’instituer le social » (p. 132).
Après avoir repris à frais nouveaux l’importante théorie de la « double
institutionnalisation » de P. Bohannan (à laquelle il propose pas moins de
huit correctifs) et la célèbre distinction de Hart entre normes primaires et
secondaires (qu’il revisite par le biais de cinq élargissements), F. Ost
propose, en s’inspirant du modèle du jeu, une distinction nouvelle entre les
fonctions primaires, qui ont une prise directe sur le social, et les fonctions
secondaires, qui offrent une prise du droit sur lui-même. Il distingue deux
fonctions primaires : la fonction de pilotage des normes et des valeurs par
encodage (donner forme juridique à différents types de normes sociales) ou
par ancrage (consacrer un certain nombre de valeurs fondatrices de la
société). A la différence des jeux, le droit intègre simultanément un très
grand nombre de normes sociales entre lesquelles il doit opérer différents
types d’arbitrages nécessaires à leur coexistence fonctionnelle : « Ce n’est
pas tout, en effet, d’adopter tel quota maximum d’émission d’un gaz
industriel polluant, encore faut-il calibrer cette norme de façon telle qu’elle
ne provoque pas la faillite de telle ou telle entreprise concernée » (p. 228).
Lorsque le droit joue un rôle d’ancrage, « le social nourrit le droit qui, à son

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Jérémie van Meerbeeck R.I.E.J., 2016.77

tour, rend visible et renforce le social » (p. 230). En se focalisant sur

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l’exigence d’effectivité de la règle de droit, regrette l’auteur, on perd trop
souvent de vue son rôle pédagogique et symbolique, voire de précurseur qui
est « l’expression d’une certaine capacité d’utopie » (p. 231).
Les fonctions secondaires sont au nombre de quatre : une fonction de
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cadrage (travail de définition, de qualification et d’institution conceptuelle),


de repérage (qui correspond aux règles hartiennes de reconnaissance et de
changement : identifier les sources du droit valides et habiliter les acteurs à
créer, abroger ou modifier ces sources), d’archivage (travail de mise en
mémoire et d’attestation des faits et des actes juridiques), et d’arbitrage
(travail de jugement et de mise en œuvre des sanctions).
Dans la mise en œuvre de ces six fonctions, poursuit F. Ost, le droit
remplit deux macrofonctions : il tisse des liens (métafonction de tissage) et
fixe des limites (métafonction de bornage). Ce faisant, il est « la mesure du
social », mesurage qui prend, d’abord, la forme de l’arpentage lorsque le
droit sélectionne les comportements souhaités ou interdits et, ensuite, la
forme de l’étalonnage à l’occasion du cas particulier, la rigidité de l’un étant
compensée par la souplesse de l’autre.
Avant d’entamer la troisième partie, F. Ost nous offre l’un de ces
interludes dont il a le secret, en proposant un « détour anthropologique »
qu’il estime nécessaire pour penser les finalités du droit. Sans pouvoir
résumer ici la richesse de ce « détour » de 75 pages, qui mobilise aussi bien
Platon que Kant, Rousseau, Locke et, plus récemment, Foucault, Ricoeur et
Legendre, on retiendra une image de la nature humaine empreinte du sceau
de l’indétermination et du conflit. L’homme, écrit l’auteur, est « cet être
toujours en suspens de lui-même, virtuellement capable du meilleur et du
pire » et sa thèse est que « le droit accordé à cette anthropologie assume le
risque de cette virtualité et même garantit fermement la liberté qui est à son
principe » (p. 258). Les humains sont marqués par « six polarités
paradoxales » : « vivants et pourtant mortels, corps et pourtant esprits, libres
et pourtant déterminés, rationnels et pourtant faillibles (…), égaux et
pourtant singuliers, individus et pourtant êtres sociaux » (p. 273). Ces
paradoxes sont à ce point constitutifs que le droit ne peut ni absolutiser, ni
nier un de ces pôles, sous peine de s’écarter de ses finalités extrinsèques et
de mettre à mal la notion « absolument centrale » de dignité humaine (p.
294).
L’importance de la troisième et dernière partie (près de la moitié du
livre) est sans doute révélatrice de la place qu’elle représente pour son
auteur : elle est consacrée aux (trois) finalités intrinsèques du droit, qui
doivent être distinguées de ses finalités extrinsèques. Celles-ci ne lui sont
pas spécifiques (le droit n’en a pas le monopole) et les plus éminentes sont,

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par ordre croissant d’importance, la démocratie, la justice et la constitution

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de l’humain. Les finalités intrinsèques sont « celles que l’on attribue au droit,
si et seulement si, on en subordonne les fonctionnalités » à la poursuite de
ces trois finalités extrinsèques (p. 8). On l’aura compris, cette dernière partie
se veut résolument normative et, forcément, est la plus susceptible de
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susciter le débat.
Voici comment l’auteur énonce les trois finalités intrinsèques d’un droit
voué à la promotion de la démocratie, de la justice et de la constitution de
l’humain : « (1) définir un équilibre social général à vocation opératoire, (2)
susceptible d’être imposé par une contrainte contrôlée génératrice de la
confiance, et (3) de nature à être remis en cause, au moins dans une
certaine mesure, dans le cadre de procédures déterminées » (p. 338). A la
lecture de cette formulation, deux objections peuvent venir à l’esprit.
D’une part, si une finalité doit « trouver sa justification en elle-même et
ne dériver que de sa désirabilité intrinsèque » (p. 329), peut-on qualifier ainsi
ce qui est subordonné à des finalités extrinsèques ? Même à s’en tenir au
domaine du droit, l’imposition d’une contrainte peut-elle être élevée au rang
de finalité et n’est-elle pas, souvent, un aveu d’échec pour le droit ?
L’objection s’estompe toutefois lorsque, passé l’écueil terminologique, on
s’attarde sur la définition et la portée de ces finalités intrinsèques. Selon
l’auteur, elles représentent « le chaînon intermédiaire entre les fonctions
instrumentales du droit et les finalités extrinsèques – la manière spécifique
au droit de les décliner » (p. 59) et leur examen vise à « savoir précisément
comment » le droit poursuit les finalités extrinsèques et à « mettre en
lumière la manière absolument spécifique dont le droit met ses fonctions au
2
service des finalités retenues » (p. 330) . Il s’agirait, en quelque sorte, du
modus operandi du droit qui se met au service de la démocratie, de la
justice et de l’institution de l’humain.
D’autre part, les finalités proposées sont-elles bien spécifiques au
droit ? La politique ne pourrait-elle également se réclamer de la finalité
3
consistant à définir un équilibre social général à vocation opératoire ? Le
droit n’a par ailleurs pas le monopole de la contrainte, même réglée. Une
telle objection omet cependant l’importante précision de l’auteur, qui
reconnaît qu’on pourrait dire « qu’aucune de ces trois finalités, envisagée
isolément, n’est spécifique au droit » (p. 339) mais insiste sur le fait que « la
véritable spécificité du droit tient dans le lien dialectique qui les réunit » (p.

2
Nous soulignons.
3
Selon A. BAILLEUX, la finalité spécifique du droit consiste moins à assurer un
arbitrage social général qu’à l’organiser et à le civiliser (« La part du droit dans
l’arbitrage social général », à paraître).

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Jérémie van Meerbeeck R.I.E.J., 2016.77

8). L’équilibre visé par la première finalité n’existe « qu’en vue de sa mise en

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œuvre visée par les deux autres dimensions d’application et de révision », la
contrainte de la deuxième finalité ne concerne pas n’importe quelle force
mais un « pouvoir de coercition s’inscrivant dans un compromis social
général et susceptible de contrôle, voire de remise en cause » tandis que la
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remise en cause qui constitue la troisième finalité ne s’entend que « dans un


cadre institutionnel donné et suppose la conformation à des procédures
4
déterminées » (p. 337) .
En réalité, seule une lecture approfondie de chacune des finalités
intrinsèques permet d’en saisir toutes les nuances et, au bout du compte, de
percevoir leur dimension de finalité et leur caractère spécifiquement
juridique. On ne peut qu’en donner un bref aperçu.
L’équilibre, ou arbitrage, général à vocation opératoire est autant
réalisé par les lois que par les conventions et les décisions de justice et il
concerne autant le droit national que le droit global. Or, « qui dit “arbitrage”,
dit tension potentielle, conflit possible ou avéré, et qui dit “équilibre” dit
forces antagonistes en action, pressions en sens contraire ». Le droit
intervient toujours « sur fond agonistique » et l’auteur de suggérer « que
c’est seulement dans la mesure où il aura réussi à donner forme et
consistance au conflit, à mettre des mots sur des injustices et des
déséquilibres, que le droit aura des chances de leur proposer une issue
durable » (p. 393). Approfondissant le raisonnement, F. Ost estime que son
5
modèle se rapporte à une « dialectique fondamentale » , celle qui « assigne
au droit la finalité d’assurer la médiation entre la force et le bien », c’est-à-
dire entre, d’une part, les rapports de force et les logiques d’intérêt et,
d’autre part, les valeurs et les diverses conceptions de la vie bonne :
« Moins sublime que l’éthique, moins cynique que la politique, le droit opère
à leur jointure, s’efforçant, du même geste, de “civiliser” la force, et de
“réaliser” (rendre réel) les idéaux normatifs que poursuit une société » (p.
339). Le droit tend à imposer des limites au pouvoir et à l’éthique mais sans
les neutraliser. Au contraire, en « institutionnalisant leur expression et leur
affrontement », il leur assure visibilité et, même fécondation mutuelle, tout
en veillant au passage à ce que l’un n’empiète pas sur l’autre et à ce que lui-
même ne soit pas asservi à l’un ou l’autre, tout en « ne prétendant jamais ni
se passer du pouvoir, ni épuiser l’exigence éthique » (p. 399). Assurer la

4
Allant plus loin, il suggère que c’est précisément leur conjonction qui confère à ces
finalités ce qu’elles ont « de spécifiquement normatif et d’éthique » : « par exemple,
ce n’est que si elle s’inscrit dans le cadre d’un compromis social d’ensemble et reste
toujours susceptible de discussion, que la mise en œuvre de la contrainte est
acceptable (acceptable du point de vue éthique s’attachant aux finalités) » (p. 338).
5
Il précise qu’il « n’en voit pas de plus fondamentale ».

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médiation entre la force et le bien : l’idée, qui renvoie aux métafonctions de

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tissage et de bornage, est forte et nous semble rencontrer la définition
6
précitée de « finalité » . Ainsi précisée, elle nous paraît également être
spécifique au droit.
La deuxième finalité intrinsèque que F. Ost attribue au droit « fait
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justice au moment coercitif de l’ordre qu’il institue – pour le dire sans voile :
l’imposition par la force, et au besoin par la sanction » (p. 417). Il serait en
effet naïf de croire que le droit moderne aurait définitivement conjuré la
violence primitive à l’origine de toute société. Nous ajoutons : compris en ce
sens que le droit à vocation à civiliser cette violence primaire, on peut en
effet parler d’une finalité, et même d’une finalité qui lui est propre.
Lorsqu’il évoque la « force du droit », le philosophe du droit ne vise
pas seulement « la violence qui conserve, protège, garantit, assure
l’imposition d’une loi, l’application d’une mesure administrative ou l’exécution
d’une décision de justice » mais également « la force qu’on met en œuvre
pour recouvrer un droit, revendiquer un territoire, arracher une liberté,
accéder à l’indépendance, voire faire la révolution ». En d’autres termes, la
violence qu’autorise le droit n’opère pas seulement en faveur du statu quo
mais également dans le sens du changement. Fin dialecticien, l’auteur
précise aussitôt que, derrière le « monopole de la violence légitime » que
détient l’Etat, « il serait trompeur d’imaginer un corps social homogène et
pacifié dont seraient absents des “pouvoirs privés” en mesure de maximiser
leurs intérêts au détriment des plus faibles » (p. 419).
Complexifiant la problématique de la force du droit, F. Ost propose
ensuite de « prendre en compte d’autres ressorts que la peur du gendarme
au titre de facteurs d’effectivité et de vecteurs de légitimité du droit – un droit
d’autant plus solide et stable qu’il bénéficiera de l’adhésion de ses
destinataires ». Cette adhésion pourra être suscitée par un ordre « équitable
et virtuellement renégociable », « de même que des autorités publiques ou
des partenaires privés qui respectent ces règles du jeu engendrent la
confiance ». La confiance apparaît comme étant « la propriété émergente
d’une force indexée sur le compromis et le débat réglé », voire « la force
portée à son degré le plus élevé, le carburant le plus riche de la
performativité du droit ». Une fois installée, elle s’accommode en outre des
changements et, intégrant la remise en cause visée par la troisième finalité,
« elle renforce encore la stabilité et la force du droit, tout en l’assouplissant »
(p. 422). Le droit tire alors sa force de la confiance qu’il inspire, elle-même

6
Sans oublier que le droit n’est pas toujours « le simple reflet des mœurs et des
rapports de force » et qu’il « lui revient, dans certaines circonstances, d’être plutôt en
avance sur ces contraintes et l’expression d’une certaine capacité d’utopie » (p. 231).

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génératrice de sécurité juridique. On ne pourrait adhérer davantage à cette

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analyse .
La troisième finalité intrinsèque est consacrée à la « remise en
cause » du droit et elle est « associée aux idées de contestation, recours,
révision, correction, abrogation », qui « renvoient à la nature agonistique de
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la production du droit, et au caractère controversé de sa logique » (p. 445).


On conviendra qu’une telle finalité n’est pas celle qu’on imagine,
instinctivement, enseignée dans les cours d’introduction au droit. F. Ost
relève du reste que cette dimension conflictuelle du droit fait l’objet, « depuis
toujours, d’un refoulement assez systématique, comme s’il s’agissait d’un
échec ou d’une chose plus ou moins honteuse qu’il importait de cacher » (p.
467). Et pourtant, écrit-il à juste titre, cette « troisième finalité est sans doute
la plus spécifique au droit et aussi, certainement, celle des trois qui bénéficie
du plus de faveur à notre époque, en raison de la prévalence générale de
l’individualisme dans nos sociétés postmodernes » (p. 446). Le conflit
« n’apparaît pas comme une pathologie ou une anomalie » du droit mais lui
est inhérent : il « est contentieux par nature ; le conflit est son principe actif,
le moteur de son développement » (p. 455). Au cœur de sa « théorie
8
générale » de la « remise en cause », F. Ost place la justiciabilité et le
doute, cette « pratique systématique de l’hésitation » qui est « le gage d’une
justice mesurée et bien pesée » (p. 466). La troisième finalité ne vise pas
toute contestabilité quelle qu’elle soit mais une « contestation réglée par une
procédure et fondée sur une justification en raison » (p. 470), ce qui ne
signifie pas qu’elle ne puisse être sujette à des dérives, « lorsque l’esprit de
chicane l’emporte sur l’esprit de justice, ou que la loi n’est adoptée qu’à
9
l’essai » (p. 484) .
Difficile de partager, en terminant ce livre, le sentiment de son auteur
« qu’en dépit de sa longueur, l’ouvrage reste largement inachevé » (p. 557).

7
La formulation initiale de la deuxième finalité (« une contrainte contrôlée
génératrice de la confiance ») pouvait, en effet, appeler les questions suivantes :
comment une contrainte, même contrôlée, peut-elle être génératrice de confiance ?
N’est-ce pas, le plus souvent, lorsque la confiance est absente que l’on doit prévoir
une sanction et lorsqu’elle est rompue (car la loi n’est pas obéie, le contrat non
respecté) qu’on doit recourir à la contrainte ?
8
S’inspirant de Popper, il suggère que « tout comme en science, un énoncé est tenu
pour vrai parce qu’il est falsifiable et résiste jusqu’ici aux tentatives d’infirmation,
pareillement, en droit, une norme est “tenue pour valide” parce qu’elle est
contestable et n’a pas été censurée ou modifiée jusqu’ici » (p. 462).
9
C’est la place (et non l’envie) qui manque pour exposer les belles pages (pp. 485-
555) consacrées à la place du désaccord en démocratie, à l’importance de l’équité et
de la pensée par cas dans le raisonnement du juge et aux enjeux et dérives qui
animent et menacent les débats parlementaires et judiciaires.

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R.I.E.J., 2016.77 À quoi sert le droit ?

C’est plutôt un sentiment de vertige qui anime le lecteur, devant l’abondance

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des questions posées, la profondeur de leur traitement et la richesse des
exemples, qui empruntent à tous les domaines du droit (et au-delà). Si
l’approche est toujours dialectique, le positionnement est, bien que l’auteur
affirme s’être « tenu à une stricte ascèse intellectuelle », souvent engagé.
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A quoi sert le droit, donc ? A opérer, en renvoyant à une scène tierce,


un « léger écart », un « imperceptible décentrement », mais « un monde
symbolique » (p. 41), susceptible de « modifier profondément la nature du
lien social » (p. 349) et qui « rend possible la référence à une “commune
mesure” – celle qui convient à des êtres humains “dignes” de respect » (p.
359). « Peu de choses, en somme ; et pourtant… », conclut François Ost, tel
est le chemin qui mène d’une disposition du règlement de la prison de
Mandela, qui lui permet d’obtenir une ceinture pour tenir son pantalon (et se
tenir droit), à la nouvelle Constitution d’Afrique du Sud qui met en place un
régime de droit. Il fallait bien un tel ouvrage, déjà incontournable, pour le
comprendre.

400