CHAPITRE 2 S3

LE FONDS DE COMMERCE ET LE BAIL COMMERCIAL

I. Le fonds de commerce
Le fonds de commerce est composé d’un ensemble d’éléments concourant à constituer une unité
économique dont l’objet est de nature commerciale.

A. Les éléments du fonds de commerce

L’article L141-5 du code de commerce fournit une liste des éléments du fonds de commerce,
en distinguant les éléments incorporels (enseigne, nom commercial, le droit au bail, la
clientèle, brevet, autorisations administratives) et les éléments corporels (matériel et
marchandise). (Savoir classer les éléments incorporels et cor pour le partiel)

1. Les éléments incorporels

1.1 L’élément incorporel principal : est la clientèle

Elle est constituée de l’ensemble de ceux qui s’approvisionnent habituellement auprès d’un commerçant
déterminé.

Elle se distingue de l’achat achalandage qui est une clientèle passagère. Cette clientèle n’offre
aucun lien de fidélité au commerçant puisqu’elle consomme uniquement en raison de son
emplacement.

La clientèle est le principal élément du fonds, celui sans lequel il ne saurait exister. Mais le
commerçant n’a aucun droit sur sa clientèle, car elle est libre d’aller chez un autre
commerçant. La recherche et la conservation de la clientèle constituent le but du
commerçant et la raison d’être du fonds de commerce.

La clientèle doit, pour faire partie du fonds de commerce, réunir trois caractères :

 Elle doit présenter un caractère commercial : celui qui exerce une activité civile ne
peut prétendre avoir développé une clientèle commerciale, et donc ne peut prétendre à
la qualité de propriétaire d'un fonds de commerce.

 Elle doit présenter un caractère actuel et certain, et non pas futur et hypothétique. Le
fonds de commerce disparaît dès lors que la clientèle n’est plus exploitée.

1
CG – S3 – Chapitre 2 – les éléments du fonds de commerce et le bail commercial
  Elle doit présenter un caractère personnel : La clientèle doit être
réellement attirée par le fonds de commerce.

1.2 Les autres éléments incorporels

1.2.1 Le nom commercial

C’est le nom sous lequel le commerçant exerce le commerce

Le choix de ce nom est libre. Cela peut être le nom patronymique du commerçant, un pseudonyme ou un
nom composé. Un commerçant, s’il peut toujours utiliser son propre nom, doit, en cas d’homonymie,
prendre toutes les précautions en y ajoutant son propre prénom ou une marque distincte afin d’éviter une
confusion dans l’esprit de la clientèle.

Le nom peut être défendu en justice au moyen de l’action en concurrence déloyale, s’il crée un risque de
confusion avec le nom, l’enseigne ou la marque utilisés par un concurrent.
À la différence du nom civil, le nom commercial peut-être vendu. Il constitue donc un véritable objet de
propriété.

1.2.2 L’enseigne

C’est le signe visible qui permet d’identifier et de localiser géographiquement un établissement sa

correspond à l’emblème apposer sur l’établissement.

Le choix de l’enseigne est libre sous réserve de ne pas créer un risque de confusion avec le signe
distinctif d’un concurrent. L’enseigne peut être identique ou distincte par rapport au nom commercial.

1.2.3 Le
droit au
bail
Le droit au bail est la somme versée par le nouveau locataire a l’ancien locataire du locale commerciale
dans la reprise d’un bail commerciale. Le droit au bail représente, le droit d’occuper les locaux et de
bénéficier d’un droit du bénéficier d’un droit au renouvellement.

Il peut être vendu. Dans ce cas, l’acquéreur verse une somme au vendeur dont le montant varie en
fonction de l’emplacement, des caractéristiques du local et de la durée du bail restant à courir.

1.2.4 Les droits de la priorité industrielle

Ces droits sont les brevets d’invention, les marques de fabrique, les dessins et les modèles. Leur
usurpation ouvre droit à une action en concurrence déloyale et constitue un délit correctionnel.

- Le brevet d’invention
C’est un titre de propriété industrielle délivré par l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI.) Il
confère à l’inventeur un droit exclusif d’exploitation. La délivrance du brevet est soumise à un certain
nombre de conditions et notamment au caractère brevetable. Sont brevetables des inventions nouvelles
impliquant une activité intensive et susceptible
d’application industrielle.

- La marque

C’est un signe distinctif qui permet de différencier les produits et les services d’une personne morale de
ceux proposer par les concurrents. La marque est matérialisée par un nom propre, un mot ou un symbole.

L’acquisition de la marque résulte de l’enregistrement auprès de l’INPI d’un modèle de la marque

accompagné de l’énumération des produits ou des services auxquels elle s’applique.

- Les dessins et les modèles

Ils font l’objet, au profit du créateur, d’un monopole d’exploitation (25 ans.) Ce monopole s’applique à
tout dessin, forme ou objet industriel nouveau (exemple : création de mode, design des carrosseries de
voitures).

1.2.5 Les autorisations administratives

Les autorisations administratives fréquemment requises pour l’exercice de certaines activités font parties
du fonds de commerce.

Il faut cependant distinguer :

 Les autorisations dépourvues de caractère personnelles, c’est-à-dire celles qui sont délivrées
indépendamment des qualités propres de la personne qui exploite le fonds de commerce. Seules
ces autorisations font partie du fonds de commerce. Par exemples la licence de débit de boisson
(licence 4)

 Les autorisations à caractères personnelle. Exemple : l’autorisation d’exploiter une pharmacie.

Ces autorisations ne peuvent pas en principe bénéficier à un tiers.

2. Les éléments corporels

2.1 Le matériel

Le terme matériel désigne de façon générale tous les biens corporels qui ont une certaine
stabilité et qui servent à l’exploitation du fonds de commerce. Concrètement cela désigne
l’outillage, le matériel d’exploitation et le mobilier.

2.2 Les marchandises

Ces sont tous les objets mobiliers destinés à être vendus après avoir été transformés ou non.
En cas de vente du fonds de commerce, ce stock sera déterminé par un notaire lors de la
prise de possession.
 B. Les opérations relatives à la cession du fonds de commerce

L’effet essentiel de la vente du fonds de commerce est de transférer la propriété du fonds de

son commerce.

1. Le contenu du contrat de vente. (Obligatoirement écrit)

La vente doit nécessairement faire l’objet d’un contrat écrit, notarié ou sous seing privé
comportant des mentions obligatoires :

 Le prix de vente du fonds de commerce

 Le nom du précédent vendeur, la date, la nature et le prix de son acquisition ;
 L’état des privilèges et nantissements portant sur le fonds de commerce (en cas de gage) ;
 Le CA réalisé durant les 3 dernières années et les bénéfices effectués pendant la même
période ;
 S’il y en a, l’identité du bailleur, du locataire ainsi que la date et la durée du bail.

2. Déclaration au Centre de Formalités des Entreprises (CFE) et publicité

La vente du fonds de commerce doit faire l’objet d’une publicité dans le but d’informer les créanciers du
vendeur.

L'acheteur du fonds de commerce doit s'adresser au CFE dont il dépend, pour son immatriculation au
registre des commerces et des sociétés (RCS), aux services fiscaux, au régime social des indépendants
(RSI). Depuis janvier 2020 le RSI est intégrer au régime général de la sécurité sociale.

À la demande de l'acheteur, via le griffer du tribunal de commerce, la vente du fonds de commerce doit
faire l'objet d'une publication au BODACC dans les 15 jours suivant la signature de l'acte de vente.

Les éventuels créanciers du vendeur disposent de 10 jours après publication au Bodacc pour s'opposer à
la vente.

3. Les obligations des parties lors de la cession du FC (=> fonds de commerces)

Le transfert de propriété s’accompagne d’un certain nombre d’obligations à la charge des parties.

3.1 Les obligations du vendeur :

- Délivrer le FC, c’est-à-dire il doit le mettre à la disposition de l’acquéreur.

- Mettre à disposition de l’acquéreur ses livres de comptabilités à l’acheteur pendant 3 ans

à partir de l’achat du fonds de commerce
- Garantir l’acheteur contre les garanties contre les vices cachés du FC
Il s'agit des défauts cachés qui rendent le FC inexploitable ou qui restreignent tellement les
possibilités d'exploitation, que l'acheteur n'aurait acheté le FC, ou aurait payé un prix inférieur
s'il les avait connus.

- Garantir l’acheteur contre toute éviction

Le vendeur doit garantir à l'acquéreur qu'il ne le troublera pas dans la jouissance du fonds. Il
s'agit d'une disposition d'ordre public, toute clause contraire serait donc nulle. Cette garantie a
pour effet d’interdire au vendeur de se réinstaller à proximité du FC vendu. Cette clause doit
être limité dans l’espace et concerne une activité précise. Le but de cette clause est d’éviter
que le vendeur récupère sa cliente, au détriment de l’acheteur.

Exemple sur les garanties de vices cachés :

La cour d’appel d’Aix-en-Provence a estimé dans un arrêt du 10 octobre 1999 que le fait que
les aménagements de l’immeuble ne soient pas conformes aux règles de sécurité constitue un
vice caché, car si les locaux ne peuvent être mis en conformité, le commerce disparaîtra.

http://lentreprise.lexpress.fr/

Le plus souvent cette garantie d’éviction fait l’objet d’une clause de non-rétablissement ou de
non-concurrence intégrée dans l’acte de cession. Son but est de protéger l’acquéreur en
interdisant au vendeur de récupérer sa clientèle.

Ces clauses doivent être limitées dans l’espace : le quartier, la ville, le département, la région,
le pays…

Précisions également que le vendeur qui se réinstalle au-delà de la limite fixée par la clause de
non-concurrence a le droit de servir ses anciens clients… (Cour de cassation, 3 avril 1979).

Par ailleurs, il est conseillé aux parties de préciser l’activité que le vendeur s’interdit d’avoir
dans la zone géographique du fonds. Car si une difficulté surgit alors que la clause est vague,
c’est le juge qui l’interprétera.

Les tribunaux ont ainsi estimé que le vendeur d’un solarium ne peut réinstaller à proximité de
son ancien commerce un salon de soins de beauté (cour d’appel de Rouen, 11 février 1988).

De même, le vendeur d’un café ne peut se réinstaller à proximité dans un restaurant.

3.2 Les obligations de l’acquéreur/l’acheteur :

- Prendre possession des locaux

- Payer le prix de vente et les frais de vente

Le vendeur impayé peut demander en justice l’annulation du contrat dans les 15 jours de la
vente.
C. La location gérance du fonds de commerce

C’est l’opération par laquelle le propriétaire du fonds commerce, laisse la location de celui-ci à
un locataire gérant qui en échange du paiement d’une redevance les exploitent à ses risques et
profil.

Le locataire gérant devient alors commerçant, il exploite le fonds de commerce en son nom
personnel et de manière indépendante. Le loueur n’a pas à ce titre la qualité de commerçant.

1. Les avantages

 Pour le propriétaire du fonds : la location-gérance lui permet de conserver la

propriété de son fonds, d'en maintenir l'exploitation et de s'assurer un revenu grâce à la
perception des redevances.

 Pour le locataire-gérant : cette formule lui permet d'être "à son compte" sans avoir à
investir immédiatement dans l'achat des éléments parfois onéreux d'un fonds
(clientèle, droit au bail, brevet, matériels, licences, etc.). Elle lui permet également
d'apprécier la viabilité de l'entreprise qu'il envisage, le cas échéant, de reprendre.
2. Les inconvénients

 Pour le bailleur le risque principal est de voir son fonds de commerce déprécié par
une mauvaise gestion du locataire-gérant.

 Inversement, le locataire-gérant peut travailler contre son intérêt en renforçant par sa

compétence la valeur d'un fonds qu'il pourrait ensuite acquérir si le bailleur accepte de
le lui vendre, ce qu'il n'est pas obligé de faire.

Remarque : il faut distinguer la location gérance de la location salariée. La gérance salariée

repose sur un contrat de travail entre le propriétaire du fonds de commerce et le gérant.

D. Le nantissement du fonds de commerce

C’est l’opération par laquelle le FC est affecter à la garantie de paiement d’une dette pesant sur
le propriétaire. Cette garantie donne un droit au créancier sur le FC en cas de non-
remboursement de la dette.

Le nantissement peut porter soit sur l’ensemble du fonds de commerce, soit sur certains de
ses éléments incorporels, le nantissement concerne les biens incorporels. Pour le bien
corporels on parle de gage.

II. Le bail commercial

A. La spécialisation du local commercial

Le locataire doit user du local commercial selon la destination qui lui a été donnée dans le bail.

Cette clause contraint le locataire à exercer une activité conforme avec ce qui figure dans le
contrat (bijouterie, prêt-à-porter, boucherie…).

Pour éviter tout problème, il est possible de préciser dans le bail que l’exploitation est
valable pour tout commerce. Si le contrat contient une clause « tous commerces » le
locataire peut exercer n’importe qu’elle activité commerciale dans les lieux.

Par la suite, s'il souhaite étendre ou modifier son activité, il n'aura pas besoin de solliciter
l'autorisation du bailleur. De plus, s'il souhaite vendre son fonds de commerce, il trouvera
plus facilement un acquéreur car celui-ci pourra avoir une activité différente.

Si le bail ne contient pas de clause « tous commerces » toute modification de l'activité du

locataire suppose l'accord du bailleur.
Mais il peut passer outre son refus, en recourant à la procédure de déspécialisation :

Ex :

Il pourra ainsi :
- 1) déspécialisation partielle : permet d’ajouter une activité connexe ou complémentaire.
Il faut notifier au bailleur, par lettre recommander, la nouvelle activité envisager. Le
bailleur doit répondre dans les deux mois. En cas de désaccord, il faut saisir le tribunal
judicaire, si l’activité est connexe, le juge l’autorisera.

- 2) déspécialisation plénière (plein) : permet soit de changer d’activité, soit d’ajouter une
activité différente à celle prévu dans le bail. Il faut justifier que les conditions
économiques nécessite la modification et que le local est compatible avec la
transformation. Si ces conditions sont réunies le juge acceptera.

B. La durée du bail commercial

En principe le bail commercial ne peut pas être conclu pour une durée inférieure à 9 ans. (le bail
commercial est appelé 3,6,9)

Par exception :
- Le commerçant locataire peut donner congé à l’expiration de de chaque période de 3 ans,
ou lorsqu’il peut faire valoir son droit à la retraite, ou s’il vient à bénéficier d’une pension
d’invalidité.
- Le propriétaire du local commercial bénéficie d’un droit de reprise à l’expiration de chaque
période de 3 ans s’il veut construire, reconstruire, surélever ou restaurer l’immeuble.

La résiliation du bail peut intervenir à tout moment en cas d’accord amiable entre les deux
parties.

C. La rémunération du bailleur

1. Le loyer

Le montant initial du loyer n'est pas réglementé et est fixé librement par les parties au
contrat.

Il est en principe basé sur la valeur locative du bien.

Le prix du loyer est généralement exprimé en euros annuels hors taxes par mètre carré. Le
prix prend en compte différents éléments, comme par exemple :

 Caractéristiques du local (emplacement, surface, standing et agencements

des locaux...),
 Facteurs locaux de commercialité (enseignes de notoriété, transports par exemple),
 Prix pratiqués dans le voisinage...

Si le bail est prévu pour tous commerces, le loyer est en principe plus élevé que celui d'un
bail autorisant seulement une activité définie.
En cours de bail, le loyer peut être réviser selon 2 modalités précisées dans le contrat :

- La révision triennale (légale)

- Selon une autre périodicité de révision précisée dans le contrat (clause d'échelle
mobile) permettant l’indexation du loyer sur la variation de l’indice de référence
mentionné dans le contrat (en général une fois par an).

2 Le pas de porte

Une clause du bail commercial peut prévoir le versement d’un droit d’entrée, au bailleur

Cette somme, librement fixée par les parties, est définitivement acquise au bailleur et n'a pas à
être remboursée à la fin du bail.

Elle peut être versée en une seule fois ou par échéances en plus du loyer.

Le pas-de-porte peut être considéré :

 Soit comme un supplément de loyer (cas le plus fréquent), permettant au bailleur de

se prémunir contre le risque de décalage entre la hausse de loyer et celle de la valeur
locative réelle des locaux.
 Soit comme une indemnité en contrepartie de certains éléments, notamment
d'avantages commerciaux, fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer. (le
commerçant n’a pas la garantie à 100%)

D. Le droit au renouvellement du bail commercial

Le commerçant locataire d’un local bénéficie à l’expiration du bail à 9 ans d’un droit au
renouvellement du bail s’il est propriétaire du fonds de commerce et qu’il l’exploite depuis
au moins 3 ans.

Il doit faire la demande au renouvellement par

Le propriétaire qui décide de ne pas renouveler le bail doit

En principe le bailleur qui refuse

Son montant est fixé par le TGI. Dans la pratique il est égal à la valeur du fonds, augmenté
éventuellement des frais de réinstallation et de déménagement.

Tant que le locataire n’a pas perçu cette indemnité, il peut rester dans les lieux.
Le propriétaire dispose il peut consentir au locataire le droit
de rester dans les locaux, il peut exercer ce droit dans les 15 jours qui suivent la décision du
TGI fixant l’indemnité d’éviction s’il considère que la somme à verser est trop importante.
 Il existe une exception au droit de repentir

E. Le

Dans trois hypothèses le bailleur dispose d’un droit de reprise qui

- La

- La

Il peut s’agir de la reprise pour démolir l’immeuble, lorsque cet immeuble est dans un
état d’

- La

Cette reprise ne concerne que

Elle ne peut être exercée si le locataire prouve qu’elle portera un trouble grave à
l’exploitation de son fonds de commerce. Par exemple le fonds de commerce est exploité au
rez-de-chaussée et le local d’habitation se trouve au premier étage, si cette habitation ne
présente pas une entrée séparée, le fait que le nouvel habitant doive passer par le fonds de
commerce pour accéder au premier étage constitue un trouble grave.