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La différence entre la notion d’utilité publique et la notion d’utilité privée est au cœur de L’Antiquité,
avant que la société romaine étende ce concept avec des services collectifs (hygiène, subsistance,
urbanisation). La féodalité a ensuite apporté un devoir du seigneur envers ses sujets avec des structures
et services continues et indispensables (installations banales). Puis fin du XIème siècle, il y a une
reconstitution de services d’intérêt collectif et un mouvement d’urbanisation avant l’apparition de
traités de polices au XVIème siècle.
2. La Transformation Publique
Il s’agit d’une politique de réforme de l’Etat s’appuyant sur une direction interministérielle qui a défini
un programme « Action Publique 2022 », qui est un regroupement de projets interministériels qui sont
tous tournés vers l’innovation (un laboratoire d’idées). Il y a ainsi des programmes particuliers
d’innovation (carte blanche, futurs publics..) et 6 principes organisés et établis dans un Décret du 20
novembre 2017. Il y a eu ainsi la création d’un label « France Service » et un réseau (la MSAP) pour
dématérialiser les services publics.
Louis Rolland avait formulé des principes de fonctionnement au nombre de trois : la continuité,
l’égalité et l’adaptabilité. Toutefois, la continuité et l’égalité ont valeur constitutionnels. Les autres
principes forment un autre ensemble avec un autre ancrage constitutionnel. Néanmoins une
actualisation est nécessaire car depuis la mise en place de l’Union Européenne, il y a eu une apparition
d’autres textes et principes (qualité, sécurité..) pour les services publics, bien que l’égalité et la
continuité soit en France, fondamentales.
4. La continuité du service public
Il s’agit d’un aspect fondamental de l’esprit de Rolland et dont le juriste Léon Duguit disait lui-même
que la continuité est un caractère essentiel du service public, qui fut érigé en principe fondamentale
(Conseil d’Etat 13 juin 1980, Mme Bonjean). La continuité permet d’assurer des services permanent,
durable, même s’ils sont périodiques. On recherche ainsi la bonne marche du service. Quand ce
principe n’est pas respecté, les autorités administratives peuvent dans certains cas engager la
responsabilité de la personne publique.
C’est une notion ancienne consistant à s’assurer que le service public répond exactement à la
satisfaction du besoin d’intérêt général identifié (ni au rabais, ni avec un surcroît de luxe). Pour arriver
à cette qualité, il y a des normes à respecter (et dont le respect peut être certifié). Ainsi il faut répondre
aux besoins des usagers dont on peut recueillir l’avis pour attester de la qualité. La qualité est très
présente dans les critères de l’Union Européenne (pas de texte à proprement parlé, la qualité dépend de
chaque service intrinsèquement).
L’efficacité est née d’une logique économique même si on parle d’efficacité économique et sociale
(pour être efficace, il faut atteindre des objectifs). Toutefois, pour savoir si un service public est
efficace, il faut disposer d’une part d’informations internes et sur la qualité (du point de vue de
l’usager). La qualité est un prérequis de l’efficacité qui est un prérequis de l’efficience. Il y a des
difficultés pour l’efficacité sociale qui est diffuse et plus générale. Il faut accepter de privilégier des
valeurs et non pas une quantification.
La notion de sécurité est présente dans des textes : au sens général comme la sécurité intérieure, ou
dans d’autres secteurs tel que la sécurité juridique. Toutefois, un arrêt du Conseil d’Etat du 11 mars
1910 reconnait le droit d’une autorité administrative de prescrire ce qu’il faut pour assurer la marche
normale du service dans l’intérêt public. A ce titre, toute règle de sécurité est légitime et on peut
aujourd’hui parler de sécurité civile sur le territoire français, ou même du principe de précaution qui
agit sur des domaines particuliers.
La mise en œuvre des politiques du droit de l’Union ont abouti à faire apparaître des sociétés
commerciales sous contrôle public. En effet, la forme de l’établissement public assure une garantie
financière illimitée contraire à l’article 107 du TFUE. Ainsi, il n’y a pas de contrainte majeure en
termes de modes de gestion mais il peut y en avoir en termes d’actes de gestion, surtout concernant
l’attribution d’une mission de service public à un opérateur par une autorité publique, qui doit être
explicite : C’est le mandat d’intérêt général.
On peut identifier un service public en ayant tout d’abord une approche organique. En effet, un service
public n’est pas toujours une structure publique, mais on peut chercher un rapport entre l’activité et
l’autorité administrative. Il faut donc un rattachement direct (activité par la personne publique), ou
indirect (activité par une personne privée). Ensuite, une approche fonctionnelle est possible et
correspond au caractère de l’activité qui doit relever des finalités de l’action publique, notamment
lorsqu’un intérêt général est constaté.
11. Le service universel
Le Service universel est né dans un contexte de libéralisation de secteurs économiques afin que
certains services soient à la disposition de tous les consommateurs sur la totalité du territoire d’un état
membre, à prix abordables (appréciation souveraine des Etats membres dessus). La notion est apparu
en Droit de l’Union européenne suite à la libéralisation du secteur des télécommunications. Il y a trois
principes à la notion (universalité, égalité, continuité). Toutefois le service est restée une notion très
sectorielle.
l’argument selon lequel un service public serait constitutionnel au sens de défini, exigé et garanti par
la Constitution est tardif. Il n’apparaît qu’à une décision des 25 et 26 juin 1986, 86-207 DC ou le
Conseil constitutionnel fait une référence à un service public exigé et garanti par la constitution. Le
conseil a ensuite réutilisé cette expression pour écarter des activités (notamment financières,
postales..). En effet, la constitution exige des services régaliens (défense, justice etc) ou des objectifs à
valeurs constitutionnelles.
Les SIEG sont explicitement définis par le Traité d’Amsterdam de 1996 et leurs qualification
concernait surtout des activités à caractère économique classiques. Toutefois les SIEG sont désormais
vecteurs de cohésion sociale et territoriale (reconnu par l’article 36 du TUE). De plus, L’article 14 du
TFUE établit la garantie que tous les SIEG seront assurés dans le cadre du marché intérieur européen.
Néanmoins, La commission a une doctrine qui concerne l’application d’un SIEG qu’en cas de
défaillance de marché.
Les SSIG sont apparus dans le livre blanc sur les SIG de 2004 et sont des piliers de la société et de
l’économie européenne. Il y a des principes les conditionnant notamment : le principe de solidarité ; le
caractère polyvalent ; l’absence de but lucratif ; Le volontariat ; et enfin la tradition de proximité de
ces services. Toutefois l’incertitude sur le régime de certains SSIG existe (question d’aides d’Etat…).
Enfin, il y a une prise en compte à la marge des SSIG car la prise en compte dans des textes est
toujours sélective, pas globale.
Duguit est un constitutionnaliste, il regarde en quoi le service public est nécessaire à une certaine
théorie de l’Etat. Il part d’une observation quasi-sociologique, et observe le rôle des personnes
publiques dans la société. Il a tenté de construire une notion qui permette la subordination juridique de
l’Etat. Suite à un dialogue entre juriste français et Allemands, Duguit chercha à imposer une limitation
à l’Etat, pour légitimer la force des gouvernants en la fondant sur du droit objectif pour mener à une
solidarité politique.
Dans le modèle de la régie, la personne publique assume la direction stratégique mais aussi la gestion
opérationnelle. Les deux formes de régies sont la régie directe et indirecte. Tandis que le service
public ne se distingue pas de la personne publique dans la régie directe, quelque chose s’interpose
entre la personne publique et l’usager pour la régie indirecte (organes désignés..). Certains éléments
sont communs aux deux formes de régies : Le personnel des régies, les biens du service et le
financement.
La grève était interdite pour les agents publics et fonctionnaires. Pourtant le principe du droit de grève
est inscrit dans la Constitution, dans les limites des lois qui le règlementent. Ces limitations permettent
d’assurer le fonctionnement les éléments du service public dont l’interruption pourrait porter atteinte
aux besoins essentiels du pays. Toutefois une gradation du droit de grève s’est produite malgré une
série de limitation encore présente : pour une série de personnel, la formes de grèves, et un régimes de
réquisitions spécifiques.
La création d’un service public doit respecter les principes tenant aux droits et libertés. Ainsi, le
principe de laïcité empêche ainsi la création d’un service public cultuel, mais cela n’empêche pas un
régime d’encadrement et de dialogue avec les cultes. En plus de cela, un lien entre neutralité et laïcité
est souvent constaté (DC, 2004, traité établissant une Constitution pour l’Europe) au cœur du service
public. La confrontation est dans la prestation de service public. Le respect de la laïcité provient
surtout des usagers.
le principe de neutralité est un principe fondamental régissant les services publics (DC, 1996). En
réalité, c’est presque un principe d’indifférence. Le service public ne doit pas voir pour ne pas tenir
compte des différences des usagers. Ça évite la partialité et c’est un moyen d’assurer le respect du
principe d’égalité. Il y a différentes formes de neutralité (tarifaire, du net, neutralité publicitaire..).
Enfin, le principe est aussi une obligation des agents publics et des fonctionnaires qui est inscrite dans
le statut de la fonction publique.
1870-1890 marqua l’extension de la compétence du juge judiciaire. Les juges administratifs et les
théoriciens du droit public ont cherché une clef pour conserver des compétences pour le juge
administratif : ça a été le service public. Blanco va permettre une conception extensive du service
public permettant de donner un ensemble (Service public, compétences, droit matériel). Un ouvrage de
Duguit fait référence à l’arrêt en bas de page pour faire un lien avec les problématiques de service
public après des arrêts comme Teyssier 1903.
L’intérêt public local est d’intérêt général pour la commune. Il s’agit de l’intérêt public pour les
habitants, travailleurs, personnes séjournant etc… Toutefois, l’arrêt Casanova (1901) et Chambre de
Nevers (1930) avaient limité le pouvoir de création de service public locaux (soumis à des
circonstances particulières de temps et de lieu qui le justifient). Mais aujourd’hui la condition
principale est la prise en compte d’un intérêt public local que seul le juge administratif peut apprécier
notamment lors d’une carence de l’initiative privée.
le service public national a un fondement constitutionnel et une conception qui s’est traduite par une
jurisprudence du Conseil d’Etat. En effet, le service public national était un temps associé à la notion
d’entreprise publique, avant que le Conseil d’Etat précise qu’un service public national est une activité
assurée par une entreprise sur l’ensemble du territoire (CE Sect, 2006, sur des concessions
autoroutières). Aujourd’hui, les services publics nationaux ont tendance à s’autonomiser (régies etc..).
27. Les trois niveaux de gestion du service public et les compétences y attachées
La direction stratégique est la plus élevée et a cinq compétences : Fonder ou supprimer le service,
choisir le gestionnaire et les exécutants, fixer les principes d’organisation et de fonctionnement,
contrôler le respect de ces principes, sanctionner. Ensuite il y a la gestion opérationnelle pour la
régulation et l’optimisation, avec trois compétences : Réglementer les liens avec les usagers, les agents
et maîtriser les ouvrages d’installation. Enfin, L’exécution est la fonction de réalisation qui n’est pas
caractérisée par des compétences.
Cette égalité n’a pas de rapport avec le principe juridique, mais il concerne plutôt une politique
publique ou une référence à une certaine théorie de John Rawls dans son ouvrages Principles of
Justice. Il s’agit d’essayer de rétablir une égalité de fait en créant des facteurs positifs d’inégalité. On
cherche à compenser une inégalité de fait par une inégalité de droit. Le droit du service public l’a
consacré puisque le législateur l’a effectivement organisé, mais il y a des inconvénients de fond (ne
rétablit l’égalité qu’au départ) et en pratique (très critiqué).
Les réquisitions sont des actes qui associent, éventuellement contre sa volonté, une personne privée à
l’exécution d’une activité de service public. En temps de guerre, ou de paix, les autorités
administratives peuvent prendre des actes de réquisitions, il s’agit d’une prérogative de puissance
publique. Et ces pouvoirs de réquisition sont nombreux : Il y a les réquisitions militaires, de police
dans des situations d’urgence, des réquisitions civiles, des réquisitions de logement, ou des
réquisitions de grévistes.
Le règlement de service s’applique pour tous les usagers d’un service public et permet d’imposer les
tarifications et règles du service public. En effet, dans le cas de l’usager irrégulier, même s’il n’a pas
payé le billet, à partir du moment où on est dans le transport, on est usager. Peu importe qu’il n’y ait
pas de contrat, l’usager frauduleux est un usager, et donc on lui applique le règlement et les
tarifications: TC, 1983, Niddan. Le règlement s’applique aux usagers vu que le CE considère le
candidat à l’usage comme un usager.
A partir de l’année 2000, la Commission met dans son programme de travail la réflexion et la
production de lignes doctrinales sur des SIG. La Commission se pose cette question, parce que dans la
décennie qui suit la jurisprudence Corbeau et d’Almelo, on se rend compte que certaines activités
économiques a priori, et parfois non, nécessitent des règles dérogatoires au marché lorsque leur
mission l’exige. On est dans un temps de conciliation entre la nécessité libérale et la nécessité
d’admettre pour certaines activités des dérogations.
Les services à compétence nationale proviennent d’une réforme de la gestion publique depuis 1980s.
On s’est retourné vers le dessein organisationnel de l’Etat en faisant une cure d’amaigrissement de
l’administration centrale et ensuite en créant des périmètres individualisés en fonction des missions de
l’Etat. On définit donc un périmètre, et on crée par regroupement un service orienté par le but à
atteindre. Il n’y a aucune homogénéité pour les désigner mais ils ont un point commun : l’activité au
caractère national
La direction stratégique est le cœur du dispositif qui est liée à deux choses : La désignation de la
personne publique comme responsable du service, et l’acte d’habilitation. Cet acte fixe qui est le
délégataire, mais également ses droits et ses obligations. Pour la gestion il existe plusieurs formes :
une façon directe, une façon déléguée ou encore une délégation interne. Enfin, aujourd'hui, déléguer à
une personne privée ne change pas de main le pouvoir de direction stratégique qui est à la personne
publique responsable du service.
39. La quasi-régie
Il y a 2 façons de voir le phénomène de quasi-régie : Dire que c’est un mode de gestion avec un
montage organique et des contrats (qualifiés de prestations intégrées). Ou considérer la quasi-régie
comme un contrat. La notion a une définition prétorienne qui provient de la CJUE avec la notion de
in house. La jurisprudence européenne a fixé plusieurs précisions pour accepter cette exception. Les
acteurs institutionnels sont des Société publique locale qui ont un régime de SA avec un capital
intégralement public. Il y a aussi la SEMOP.
Le principe de mutabilité est un principe ou le service doit pouvoir être adapté aux circonstances (CE,
1961, Valier). Les usagers invoquent souvent le principe pour justifier un changement de situation
juridique alors que le principe est plus un droit au fonctionnement dans le cadre d’une évolution des
besoins qui est contrôlé par le juge dans un contrôle restreint, mais dont aucun contentieux explicite
n’existe. Il y a aussi la mutabilité des contrats qui peut justifier la modification des contrats conclus
pour la prestation du service.
L’arrêt donne d’abord la pédagogie de l’habilitation : Si une personne publique veut déléguer, elle doit
en premier lieu se tourner vers une solution contractuelle puis en cas de contraintes elle peut utiliser la
voie unilatérale. De plus, l’arrêt est venu confirmer la reconnaissance d’un service public à travers une
habilitation recognitive. Enfin, l’activité d’une personne privée peut se voir reconnaître le caractère de
service public alors qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation, parce qu’il y a eu un acte
recognitif.
La jurisprudence admettait que l’activité assurée par une personne privée était qualifiée par le juge de
service public (service public virtuel). Le juge administratif a redonné vigueur à cette théorie et pose
des conditions à la reconnaissance d’un service public : La personne publique doit reconnaitre
l’activité comme étant de service public en raison de l’intérêt général de cette activité et de son
importance ; La personne publique exerce un droit de regard sur l’organisation de l’activité et le cas
échant, lui accorde des financements.