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Il ne faut pas oublier que les Minutes de réunions ne constituent pas des
communications formelles relatives au contrat. Les Minutes de réunions
ne peuvent donc servir à donner des instructions formelles, des accords,
des approbations, des déterminations, des décisions, des notices et des
requêtes, mesures qui doivent faire l’objet de communications séparées et
écrites.
Assurance
Tous les échantillons remis par l’Entrepreneur doivent porter les labels
d’origine, leurs descriptions et leur utilisation dans les Travaux.
pose de béton), une phase du travail (la pose du béton) ne doit pas être
autorisée à démarrer avant que les phases précédentes (coffrage et
ferraillage) n’aient été inspectées, acceptées et consignées par l’Ingénieur
sur les formulaires d’inspection. De même, paver une voie dont l’asphalte
est usé ne saurait être autorisé qu’après inspection, essai et acceptation
de la couche sous-jacente et une couche d’accrochage convenablement
répandue.
Notification de Vices
Certains contrats stipulent que des travaux présentant des vices mineurs
peuvent être réceptionnés sous réserve de réduction des prix ou
déduction de paiements. Il arrive que des clauses soient parfois incluses
dans les contrats pour permettre de telles réductions ou déductions. Dans
les contrats ne prévoyant pas de telles mesures, il est toujours possible de
négocier des déductions de paiements, mais seulement si le Maître de
l’Ouvrage et l’Entrepreneur acceptent, leur accord devant être consigné
par écrit et signé par eux. Dans le cadre du Marché, l’Ingénieur ne dispose
pas de pouvoirs unilatéraux et discrétionnaires en ce domaine mais peut
recommander une telle solution aux Parties. Par exemple, dans le cas de
construction d’une route, l’Ingénieur peut recommander l’acceptation, avec
déductions de paiements, d’une couche de roulement dont l’épaisseur
présente en des endroits de légères insuffisances (mais qui n’affecte pas
l’intégrité et la durée de vie du de la structure de la route), plutôt que de
demander le remplacement du revêtement dans les endroits défectueux,
car on obtiendra un revêtement rafistolé comme un patchwork, ce qui se
répercutera sur la qualité de la circulation. En tout état de causes et en
l’absence de dispositions y relatives dans les contrats, il est recommandé
de ne pas réceptionner des travaux défectueux avec déductions de prix,
surtout durant les premières phases d’exécution du Marché quand l’accent
doit être mis sur l’établissement par l‘Entrepreneur d’un contrôle efficace
de qualité et de garantie, pour éviter un travail défectueux.
Recours
Les anciennes versions de contrat FIDIC stipulent que si, pour toute
raison ne donnant pas droit à l’Entrepreneur d’une extension du Délai
d’Exécution, le rythme d‘Exécution est, pour l’Ingénieur, trop lent pour que
puissent être achevés les Travaux dans le Délai d’Exécution convenu :
L’Ingénieur notifiera l’Entrepreneur qui prendra autant de mesures
que nécessaires, sous réserve de l’accord de l’Ingénieur, pour
accélérer les travaux de façon à respecter le Délai d’Exécution.
L’Entrepreneur n’aura droit à aucun paiement additionnel pour ces
mesures (qui pourraient comprendre, avec l’accord de l’Ingénieur, la
prolongation des horaires de travail, des équipes supplémentaires et/ou un
travail de nuit et durant les jours localement chômés). Si les mesures de
l’Entrepreneur génèrent au Maître de l’Ouvrage des coûts
supplémentaires à titre de supervision, ces coûts seront déterminés par
l’Ingénieur (après mûre consultation avec les Parties) et sont exigibles de
l’Entrepeneur par le Maître de l’Ouvrage qui pourrait les déduire de tout
versement qui sera dû à l’Entrepreneur. Ce dernier doit en être dûment
notifié par l’Ingénieur.
Les versions récentes de contrat FIDIC stipulent que si, pour toute
raison ne donnant pas droit à l’Entrepreneur à une extension du Délai
d’Exécution, le rythme d’exécution des Travaux apparaît à n’importe quel
moment à l’Ingénieur comme:
- Trop lent pour que les Travaux soient achevés dans le Délai
d’Exécution, ou
- Est en retard (ou va l’être) par rapport au Programme présent,
l’Ingénieur donnera des instructions à l’Entrepreneur l’enjoignant de
soumettre un Programme révisé accompagné d’un rapport exposant les
mesures qu’il compte prendre, à ses risques et frais, pour accélérer le
rythme des travaux de façon à respecter le Délai d’Exécution. A moins de
notification contraire de l’Ingénieur, l’Entrepreneur devra adopter ces
mesures qui pourraient inclure des heures de travail additionnelles.
L’Entrepreneur n’aura droit à aucun paiement additionnel pour l’application
de ces mesures. Si les mesures de l’Entrepreneur impliquent des coûts
supplémentaires au Maître de l’Ouvrage, ces coûts, en conformité avec
les dispositions ‘Réclamations du Maître de l’Ouvrage’ incluses dans le
Marché [voir Section II-4.11], seront récupérés par le Maître de l’Ouvrage
«en sus de dommages-intérêts de retard [voir Section II-4.14 ‘Dommages
intérêts Forfaitaires’].
- Travailler par jour ouvrable normal plus d’heures que stipulé dans la
Soumission du Marché (si ce nombre d’heures est spécifié dans le
Marché);
- Travailler de nuit, durant des jours reconnus localement comme étant
de repos et durant des jours fériés (à moins que cela n’ait été inclus dans
la Soumission du Marché et autorisé par le Marché).
Si, suite aux instructions de l’Ingénieur visant à accélérer les travaux pour
remédier au ‘’Rythme lent d’Exécution”, l’Entrepreneur a augmenté les
heures de travail, cela imposera l’accroissement des activités de
supervision de l’Ingénieur et par conséquent une augmentation des coûts
pour le Maître de l’Ouvrage. Comme dit plus haut, l’Entrepreneur est tenu
contractuellement de payer ces coûts supplémentaires au Maître de
l’Ouvrage qui peut les déduire de paiements, certifiés par l’Ingéneiur, qui
deviendraient dus par le Maître de l’Ouvrage. Il est évident que par accord
des Parties, l’Ingénieur pourrait être requis de confirmer les déductions
opérées dans ses Certificats de Paiements Intérimaires.
Dans la formulation la plus courante des contrats, il est dit que le droit de
l’Entrepreneur à suspendre les Travaux découle de la défaillance du
Maître de l’Ouvrage à lui payer “le montant dû sur base de tout certificat
soumis par l’Ingénieur”. Ce qui signifie paiement de tout le montant certifié
dû par l’Ingénieur, moins évidemment ce que le Maître de l’Ouvrage est en
droit de déduire en application du Marché. Tout sous-paiement par le
Maître de l’Ouvrage (du fait par exemple de son désaccord avec le
certificat établi par l’Ingénieur) n’affecte en rien le droit de l’Entrepreneur,
même si le montant retenu est petit. Dans le cas d’un sous-paiement par
le Maître de l’Ouvrage, l’Ingénieur doit immédiatement notifier par écrit ce
dernier des risques ainsi encourus et qui consistent en la suspension des
II-4.11 Réclamations
Réclamations de l’Entrepreneur
Procédures de Détermination
Consultation due
Si l’Ingénieur trouve des difficultés soit à amener les Parties à entamer les
consultations, soit à abréger ces consultations quand le facteur temps est
capital, il doit, sur base des détails fournis par l’Entrepreneur,
communiquer (par écrit) aux deux Parties son évaluation de la réclamation
et leur demander (dans un délai raisonnable spécifié) leurs accords
respectifs ou leurs commentaires à cette évaluation, les avisant que cette
procédure se situe dans le cadre des consultations requises. En fonction
des réponses qu’il recevra (ou de l’absence de réponses), l’Ingénieur
pourra transformer son évaluation en décision formelle.
Il faut cependant bien lire le Marché. Dans certains contrats, il est stipulé
que les Travaux devraient être entièrement achevés avant qu’ils ne soient
réceptionnés par le Maître de l’Ouvrage, et que des Dommages-Intérêts
forfaitaires seront payés si l’Achèvement des Travaux dans le Délai
d’Exécution n’est pas total. Même un contrat du type FIDIC pourrait avoir
été modifié de sa forme standard de façon à réclamer l’achèvement total
des Travaux au lieu d’un achèvement substantiel.
o Des retards aux voies d’entrée du pays ou des retards non attribuables
à l’Entrepreneur dans le dédouanement de Matériel, Equipement,
Matériaux et Fournitures.
o Des retards non attribuables à l’Entrepreneur dans l’octroi de visas et
de permis de travail.
o Ou selon l’accord mutuel des Parties.
Dans les anciennes formes de contrat FIDIC, l’Ingénieur n’est pas obligé
de faire une détermination de la Prolongation du Délai d’Exécution si
l’Entrepreneur a été défaillant dans l’observation des exigences requises
pour la soumission de la notification et des précisions. Il est cependant
recommandé que, pour cette raison, l’Ingénieur ne rejette pas
immédiatement une réclamation. En cas de contestation [voir Section II-
4.15 ‘Différends & Règlement de différend’], un ‘Comité de Règlement de
Différends’ ou un arbitre pourrait casser sa décision. Il est préférable que
la décision de l’Ingénieur soit prise en fonction de la quantité de précisions
détaillées fournies et sa possibilité de les vérifier, sur base des documents
contemporains. Il est évident que plus l’Entrepreneur tardera à soumettre
une réclamation (avec ou sans notification préalable) après l’événement
supposé avoir causé un retard, moins l’Ingénieur pourra vérifier les
précisions de l’Entrepreneur et évaluer son droit à une Prolongation du
Délai d’Exécution.
Dans les récentes formes de contrat FIDIC il est stipulé que le but de
ces consultations est de chercher à obtenir l’accord des Parties. Même si
le but d’obtenir cet accord n’est pas expressément stipulé dans le Marché,
il est fortement recommandé que cet objectif soit prioritaire dans les
consultations de l’Ingénieur. Pour éviter une contestation ultérieure de sa
décision, l’Ingénieur doit toujours tenter d’arriver à une décision qui
satisfasse les deux Parties, même si cette décision n’aura pas été
finalement la sienne. Si l’accord des deux Parties est obtenu, la décision
de l’Ingénieur doit reproduire cet accord signé des Parties et en fournir
une copie. Mais en cas de non accord au terme du processus de
consultation, l’Ingénieur prendra la décision qu’il estimera raisonnable et
équitable pour ce qui a trait au Marché, conservant les copies des
consultations antérieures pour le cas d’une contestation éventuelle future
de sa décision.
est recommandé que l’évaluation soit transmise sous pli fermé, adressée
au Maître de l’Ouvrage, avec copie de la lettre d’accompagnement (mais
pas de l’évaluation) à l’Entrepreneur. Si le Maître de l’Ouvrage refuse de
donner son accord, l’Entrepreneur devrait logiquement savoir que
l’Ingénieur a rempli ses obligations découlant du Marché. Si le Maître de
l’Ouvrage donne son accord (que l’Ingénieur devra réclamer par écrit), ce
dernier doit immédiatement communiquer sa décision à l’Entrepreneur,
avec copie au Maître de l’Ouvrage. Si ce dernier refuse cette décision,
l’Ingénieur devra reprendre depuis son début le processus de consultation.
L’Entrepreneur peut aussi réclamer des coûts générés par le retard sur
base duquel il réclame une Prolongation du Délai d’Exécution.
En général, la cause d’un retard fait partie d’une des quatre catégories
suivantes:
a) Attribuable uniquement à l’Entrepreneur – sans faute attribuable au
Maître de l’Ouvrage.
Dans ce cas, l’Entrepreneur n’a droit à aucune Prolongation du Délai
d’Exécution ni à des Coûts.
b) Attribuable uniquement au Maître de l’Ouvrage – sans faute
attribuable à l’Entrepreneur.
Coûts de Prolongation
Toutes les précédentes formules ont été bien accueillies, selon les
circonstances, et ont été acceptées devant les tribunaux chargés de
statuer sur des litiges.
Manque à gagner
La plupart des contrats, dont tous les contrats du type FIDIC, stipulent
invariablement que:
o l’Entrepreneur paiera au Maître de l’Ouvrage le montant exprimé dans
l’Annexe à la Soumission à titre de Dommages Forfaitaires (ou de
Retard);
o si un Certificat de Réception des Travaux a été délivré pour seulement
une partie des Travaux attestant qu’elle a été achevée dans les limites
du Délai d’Exécution, les Dommages Intérêts Forfaitaires (ou de
Retard) calculés par jour, correspondant aux travaux restant à exécuter
seront réduits au prorata de la valeur de la partie certifiée exécutée,
par rapport à la valeur de l’ensemble des Travaux ;
o la disposition relative à une réduction des dommages intérêts par jour
(si un Certificat de Réception a été émis pour achèvement d’une partie
Dispositions du Marché
Il faut souligner qu’une affaire ne pourra pas être transmise pour une
Décision de l’Ingénieur ou du CRD (selon le Marché), à moins qu’il ne
s’agisse d’une affaire faisant formellement l’objet d’un différend.
Décision de l’Ingénieur
Normalement un CRD de 3 membres est prévu bien que, pour les petits
contrats, un “Adjudicataire” unique est souvent convenu. Selon les règles
usuelles de désignation d’un CRD de 3 membres, l’Entrepreneur et le
Maître de l’Ouvrage choisissent chacun un membre dont ils soumettent le
nom à l’approbation de l’autre, puis les Parties et ces deux membres se
consulteront et agréeront du troisième membre qui occupera le poste de
président du CRD. En cas d’un Adjudicataire unique, ce dernier sera
désigné par accord mutuel des Parties.
Dans certains contrats, un CRD est désigné seulement après qu’une des
Parties eut notifié l’autre de son intention de transmettre un différend à un
CRD. De tels contrats stipulent notamment qu’un CRD devra être désigné
dans les 28 jours après une telle notification. La validité de la désignation
du CRD peut expirer – mais cela n’est pas obligatoire – après qu’il eut
donné sa décision sur le différend. Ce CRD est qualifié généralement de
CRD Ad hoc.
Règlement à l’amiable
Bien que l’Ingénieur puisse ne pas avoir d’obligation en ce qui a trait aux
règlements à l’amiable, il est recommandé (les Institutions de
Financement s’y attendraient) que l’Ingénieur entame et facilite une
procédure en ce sens. Il est conseillé que le Représentant de l’Ingénieur:
Demande à la Partie contestataire d’exposer brièvement par écrit le
différend et les arguments à l’appui de son point de vue et à l’autre
Partie de soumettre une réplique écrite [ils devraient le faire en tout
état de cause si le différend doit passer au stade de l’arbitrage.] Cela
permettra de mieux cerner l’affaire.
Arbitrage
Si une clause d’arbitrage est comprise dans le Marché, elle doit prescrire:
o la cour ou le forum d’arbitrage auquel le différend sera référé et les
règles qui y sont appliquées;
o la langue du processus d’arbitrage;
o le nombre d’arbitres;
o le lieu de l’arbitrage; et
o la législation applicable dans l’arbitrage.
Toutes les formes standard de contrat FIDIC prescrivent que les différends
seront en fin de compte réglés sur base des Règles de Conciliation et
d’Arbitrage de la Chambre Internationale de Commerce (CIC), basée à
Paris, France. Les directives suivantes sont relatives aux Règles du CIC.
Si l’occasion se présente, cela vaudrait la peine que le CDM se familiarise
avec les Règles du CIC de façon qu’il puisse conseiller le Maître de
l’Ouvrage quant au processus et aux coûts de l’arbitrage. Les Règles
d’Arbitrage du CIC sont disponibles à:
CIC Editions
Chambre Internationale de Commerce
38, cours Albert 1er, 75008 Paris, France
(Tel: 49.53.28.28; Fax: 49.53.29.33; Web site: www.iccwbo.org)
Les Règle sont téléchargeables du site informatique.
Les Parties sont libres de choisir les arbitres et peuvent décider de confier
leur différend à un ou trois arbitres. S’il ne doit y avoir qu’un arbitre et que
les Parties ne s’entendent pas sur une personne définie, la Cour tranchera
(désignant une personne qui ne soit pas de la même nationalité que l’une
ou l’autre des Parties). S’il doit y avoir trois arbitres (formant un tribunal
arbitral), chacune des Parties désignera normalement un arbitre et le
troisième arbitre (qui présidera le tribunal) sera nommé par la Cour à
moins que les Parties ne s’entendent sur une personne ou demandent aux
deux autres co-arbitres de désigner le troisième arbitre. Si le Marché ne
stipule pas le nombre des arbitres et/ou que les Parties ne se sont pas
entendues à ce sujet, la Cour nommera un arbitre unique à moins que le
montant objet du différend ou que la complexité du cas ne justifie la
désignation de trois arbitres.
L’arbitre soumet les Termes de Référence aux Parties (ou à leur avocat)
pour signature et commentaires. Il pourra prendre en considération toute
suggestion faite et amender son projet en conséquence. L’arbitre transmet
les Termes de Référence, signés par lui et les Parties, à la Cour qui en
prend note. Si une Partie refuse de signer les Termes de Référence,
l’arbitre les transmettra quand même, signés par lui et une Partie
seulement, et la Cour les approuvera si elle juge que les Termes de
Référence ont été mis au point conformément aux Règles. Le refus par
une Partie de signer les Termes des Référence n’affecte pas la validité de
la procédure pas plus qu’elle n’interdit à cette Partie de participer au
processus d’arbitrage.
Le jugement est final et lie les Parties. Si, de son plein gré, un des Parties
refuse d’appliquer le jugement, l’autre Partie peut en obtenir l’application
en engageant une procédure d’exécution devant toute juridiction
compétente.
Les coûts d’arbitrage par le CIC seront basés sur le montant global de la
réclamation principale et des contre-réclamations relatives au différend,
mais dépendront aussi du nombre d’arbitres et de l’estimation par la Cour
de la complexité de l’affaire. Conformément aux Règles du CIC, des
arrangements séparés entre les Parties et l’arbitre ne sont pas autorisés.
Le tableau suivant indique l’éventail des coûts à prévoir, sur base du
Barème des Frais Administratifs du CIC, et des Honoraires d’Arbitre, tels
que fixés au 1er juillet 2003. Le Barème du CIC est toujours exprimé en US
dollars. Les dépenses de l’arbitre (dont les frais de voyage, de logement et
de repas) et les frais/dépenses des experts seraient en sus de ces coûts.
Un Barème mis à jour des coûts est téléchargeable à partir du site Web du
CIC (www.iccwbo.org). La prévision de tels frais pourrait inciter les Parties
à régler leurs différends à l’amiable et sans recourir à l’arbitrage.