Droit commercial/Les contrats d’affaires

Sujet : Les éléments du fonds de commerce

Introduction
Le législateur n’a pas défini la notion de fonds de commerce malgré son importance
dans la vie commerciale et économique. Il a suivi en cela son homologue français.
Cela se justifie en principe par le caractère inutile de définir un concept aussi connu.
L’article 189 du Code de Commerce s’est limité à citer les éléments corporels et
incorporels du fonds de commerce. Cette liste n’est pas limitative. De l’ensemble de
ces éléments va naître le fonds de commerce qui a un régime propre et totalement
indépendant de chacun des éléments qui le compose. Il constitue une propriété qui est
cessible et transmissible grâce à la possibilité de le vendre, de le nantir et de le donner
en location gérance. C’est un bien meuble et non immeuble.

La notion de fonds de commerce n’est pas reconnue par toutes les législations. En
effet, elle est parfois inconnue au Pays-Bas ou parfois assimilée à la notion de
l’entreprise tel est le cas de l’Allemagne.

Certains ont définis le fonds de commerce comme le droit à la clientèle autrement dit
le fonds de commerce est égal à la clientèle. Mais ceci n’est pas totalement acceptable
car suivant cette conception, on va éliminer la clientèle des éléments du fonds en plus
la clientèle ne constitue malgré son importance qu’un élément parmi d’autres. La
définition présentée par une partie de la doctrine est la suivante : « le fonds de
commerce est l’ensemble des biens meubles corporels et incorporels qu’un
commerçant affecte à une exploitation commerciale, ensemble comprenant
obligatoirement la clientèle ».

Chapitre 1 : Les éléments corporels du fonds de commerce

Section 1 : Les éléments exclus

Il s’agit des immeubles et des dettes et créances.

*L’exclusion des immeubles : L’article 189 du Code de Commerce prévoit que « font
partie du fonds de commerce les biens mobiliers affectés à l’exercice d’une activité
commerciale… ». Cela veut dire que les immeubles ne font pas partie des éléments du
fonds de commerce. Si le propriétaire du fonds de commerce est en même temps
propriétaire de l’immeuble du lieu de l’exploitation, cet immeuble ne fait pas partie du
fonds de commerce. L’exclusion concerne les immeubles par nature et par destination.

1
*L’exclusion des dettes et des créances  : Les des dettes et créances ainsi que les
immeubles font partie du patrimoine du commerçant et ne sont pas des éléments du
fonds de commerce. 

Section 1 :L’outillage ou le matériel et les marchandises 

La nature matérielle de L’outillage ou le matériel et les marchandises   et leur présence

dans le fonds de commerce varie d’un fonds à un autre. En effet, dans une entreprise
industrielle, ces biens occupent une place économique très importante alors que dans
d’autres entreprises ils sont peu importants tel est le cas des entreprises de prestation
de services.

1/L’outillage ou le matériel : Il comprend des objets mobiliers destinés à l’exploitation

du fonds. Ces biens ne sont pas destinés à la vente ou à la transformation par exemple
les machines, le carburant…

2/Les marchandises : Elles sont destinées à la vente soit en état brut ou après
transformation. Lorsque les marchandises  servent d’instrument de fabrication, elles
constituent un outillage. Les marchandises ne peuvent être nanties contrairement au
matériel et à l’outillage, la raison découle du caractère variable du stock qui l’empêche
de constituer une assiette fiable de sûreté. C’est à travers la vente que le commerçant
paie ses dettes.

Chapitre 2 : Les éléments incorporels du fonds de commerce :

On distingue entre les éléments incorporels ordinaires et extraordinaires. 

Section1 : Les éléments incorporels ordinaires

Il s’agit d’analyser la clientèle et le bail commercial.

Sous section1 : La clientèle 

L’article 189 du Code de Commerce prévoit la clientèle et l’achalandage comme
éléments du fonds de commerce. L’achalandage signifie la réputation commerciale. Le
chaland signifie le client et l’achalandage constitue l’attrait que le fonds exerce sur les
clients. Certains auteurs ont envisagé une distinction entre ces deux notions.
L’achalandage est constitué par l’ensemble des personnes attirées par la localisation du
fonds et donc liées aux facteurs objectifs de la situation de l’entreprise alors que la
clientèle constitue l’ensemble des personnes attirées par les qualités personnelles du
commerçant et donc liées aux facteurs subjectifs du commerçant.

Selon certains auteurs, la clientèle n’est pas un élément du fonds ; c’est l’essence
même du fonds de commerce. La clientèle n’est pas un élément du patrimoine du
commerçant : le commerçant n’a aucun pouvoir sur la clientèle suivant le principe « la
2
clientèle appartient à celui qui sait la prendre ». En conséquence, la clientèle représente
seulement une valeur patrimoniale. Le commerçant peut défendre son droit à la
clientèle contre les concurrents qui procèdent à des pratiques déloyales et
anticoncurrentielles afin de la fidéliser et de la préserver. La clientèle est un élément
indispensable du fonds sans laquelle le fonds n’existe pas.

La clientèle doit être réelle et certaine ; ceci est obligatoire afin que le commerçant
puisse bénéficier de la propriété commerciale. En effet, la jurisprudence a affirmé que
le commerçant doit avoir sa propre clientèle et que celle-ci doit être autonome pour
bénéficier du fonds de commerce. Par exemple, les commerçants de buffet de gare se
sont vus refusés le renouvellement du bail commercial vu l’absence de clientèle
personnelle et donc d’un fonds de commerce. Aussi, un commerçant exerçant une
activité à l’intérieur d’un supermarché s’est vu refusé le bénéfice de la propriété
commerciale car il devait se conformer à la discipline générale de l’établissement et
qu’il n’a pas d’autre clientèle à part celle du supermarché.

Sous section2 : Le bail commercial

Le droit au bail est très important sur le plan pratique. En effet, il sert a :

-protéger le droit de jouissance du commerçant exploitant un fonds de commerce dans

un local loué,

-assurer une stabilité juridique et matérielle qui lui permet de retenir, attirer et de
fidéliser la clientèle,

-il constitue souvent l’élément privilégié qui sert de support à la clientèle. Le pouvoir
attractif de l’emplacement fait du droit au bail un élément primordial du fond du
commerce.

Le bail commercial est régit par la loi du 25/5/1977 relative aux baux commerciaux et
aux relations entre bailleurs et locataires. La durée du bail est fixée librement par les
parties alors que le droit français fixe impérativement neuf années comme durée
minimale. Pour bénéficier du droit de renouvèlement du bail, le locataire doit prouver
l’existence d’un titre locatif (contrat de location), le bail lui-même doit entrer dans le
champ d’application de la loi du 25/5/1977 (location commerciale) et une durée
d’exploitation dans le local loué d’une durée minimale de deux années consécutives.

La loi du 25/5/1977 a un caractère d’ordre public. En effet l’article 32 de cette loi

annule les dispositions contractuelles par lesquelles le locataire renonce à son droit au
renouvèlement du bail au moment de la conclusion du contrat du bail ou par exemple
la clause par laquelle le locataire renonce à son droit à toute indemnité d’éviction en
cas de refus de renouvellement de son bail par le bailleur.

3
Le caractère d’ordre public de cette loi implique les conséquences suivantes :

*La nullité de la clause qui porte atteinte au droit de renouvèlement. Ce n’est pas tout
le contrat de bail qui est nul; seule la clause concernée est nulle mais le contrat
demeure valable.

*La loi du 25/5/1977 a prévue des cas où le refus de renouvellement du bail

n’implique pas l’obligation de paiement de l’indemnité d’éviction et elle a aussi
prévue les cas de non renouvellement du bail donnant droit au commerçant locataire
d’exiger l’indemnité d’éviction

Section 2 : Les éléments incorporels extraordinaires

Suivant l’article 189 du Code de Commerce, on trouve des éléments que la doctrine
qualifie d’éléments incorporels extraordinaires car leur présence est rare dans la
plupart des fonds de commerce. Ce sont les brevets d’invention, le nom commercial,
l’enseigne, la marque de fabrique, les dessins et modèles industriels, les droits de
propriété littéraire et artistique et les autorisations administratives.

Sous section1 : Les droits de propriété industrielle

Paragraphe1 : Le brevet d’invention

C’est un titre délivré par l’état au titulaire d’une création nouvelle suivant lequel
l’inventeur bénéficie moyennant l’exécution de certaines obligations d’un droit
exclusif temporaire d’exploitation de l’objet de son invention. Le régime de protection
de cette invention est fixé par la loi du 24/08/2000.

La durée de protection est de 20 ans sous des conditions de fond et de forme tel que le
dépôt du brevet à l’INNORPI (l’Institue National de Normalisation et de Propriété
Industrielle). Le brevet confère à son titulaire le monopole d’exploitation de
l’invention protégée, c’est à dire que l’inventeur peut empêcher les tiers d’utiliser ou
de contrefaire l’invention à moins qu’il ne donne son consentement par écrit.

Paragraphe2 : Le nom commercial 

C’est le terme sous lequel un commerçant exerce son commerce. Il sert d’élément de
fidélisation de sa clientèle. Il peut être un prénom, un nom, ou un nom de fantaisie …
etc, comme il peut être le nom du créateur du fonds soit le nom de la raison sociale et
il peut servir aussi d’enseigne.

4
Paragraphe3 : L’enseigne
L’enseigne n’est pas nécessairement identique au nom commercial : c’est un nom
visible qui sert à indiquer l’exercice d’une activité commerciale dans tout ou une partie
de l’immeuble sur lequel elle est apposée. Elle identifie le local et non l’entreprise.

Paragraphe4 : Les dessins et modèles industriels

Les dessins et modèles industriels sont constitués par la forme nouvelle donnée à un
produit existant. Le monopole d’exploitation appartient au créateur non sur une
découverte mais sur la création d’un nouvel aspect esthétique d’un objet déjà existant.
Le régime de protection des dessins et modèles industriels relève de la loi du
06/02/2001 et de la loi du 24/02/1994 sur la propriété littéraire et artistique.

Paragraphe5 : Les marques de fabrique ou de commerce

La marque est un signe distinctif d’un produit ou d’un service qui permet au
propriétaire du fonds de commerce qui on est titulaire d’attirer la clientèle. La marque
peut être l’enseigne ou le nom commercial .Il faut respecter les droits de chaque
commerçant sur ses signes distinctifs vis-à-vis ses concurrents .L’objet de la protection
est d’empêcher les divers intervenants d’entrainer une confusion dans l’esprit du
consommateur. Le régime des marques de fabrique ou de commerce relève de la loi
du 17/04/2001.

Sous section2 : Les droits de propriété littéraire et artistique (les droits

d’auteur)
Ils consistent en un monopole d’exploitation sur une œuvre protégée en plus d’un droit
moral pour sauvegarder les intérêts moraux et la personnalité de l’auteur .La
protection de ces droits relève de la loi du 24/2/1994 modifiée récemment. La
protection de l’œuvre dure tant que l’auteur est en vie et 50 ans après sa mort ; elle
s’applique à l’auteur et à ses successeurs sans aucune formalité de dépôt quelque soit
la forme d’expression de l’œuvre crée, son genre, son mérite ou sa destination.

Sous section3 : Les autorisations administratives

Elles sont de plus en plus importantes vue le développement du droit public
économique en parallèle avec l’extension du dirigisme étatique .La liberté de
l’exercice du commerce et de l’industrie est souvent limitée par l’obligation pour
l’exercice de certaines activités commerciales d’obtenir des licences d’agreement avec
souvent le versement d’une redevance. Certaines de ces autorisations sont personnelles
aux commerçants et liées à ces qualités propres tq la nationalité, la capacité ou le
diplôme. Mais d’autres autorisations sont commerciales tq les licences des débits de
boissons, les autorisations administratives de transport routier.