UNIVERSITÉ PANTHÉON-ASSAS (PARIS II)

Droit – Économie – Sciences Sociales

LA LOI APPLICABLE AUX CONTRATS INTERNATIONAUX

DANS LES PAYS DU MERCOSUR

Thèse pour le Doctorat en DROIT PRIVÉ

(Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l’arrêté du 25 avril 2002)
Présentée et soutenue publiquement devant le jury de l’Université de Paris II par

María Mercedes ALBORNOZ

Le 29 mars 2006

JURY

Directeur de thèse : Monsieur Jacques FOYER

Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Membres du jury : Mademoiselle Marie Élodie ANCEL

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris XII)

Monsieur Diego P. FERNÁNDEZ ARROYO

Professeur à l’Universidad Complutense de Madrid (Espagne)

Monsieur Dominique BUREAU

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Monsieur Cyril NOURISSAT

Professeur à l’Université de Lyon III

1
2
 L’UNIVERSITÉ PANTHÉON-ASSAS (PARIS II) Droit –
Économie – Sciences Sociales n’entend donner aucune approbation
ni improbation aux opinions émises dans les thèses. Ces opinions
devront être considérées comme propres à leurs auteurs.

3
RÉSUMÉ en français :
L’inexistence, dans les pays du Mercosur, d’un instrument normatif commun à
l’ensemble des États Membres qui établisse des règles pour déterminer la loi applicable
aux contrats internationaux est à l’origine de nombreuses incertitudes pour les
contractants. L’analyse des traités internationaux auxquels certains de ces pays sont
parties, et des règles de Droit international privé de sources internes, nous permettent de
dégager quelques lignes directrices qui devraient être suivies par une réglementation
moderne de la matière, tout en respectant les principes d’autonomie de la volonté et de
proximité vers l’accueil desquels nous pouvons discerner une évolution dans la région.

TITRE en anglais : THE LAW APPLICABLE TO INTERNATIONAL CONTRACTS

IN THE MERCOSUR’S COUNTRIES

RÉSUMÉ en anglais :
The absence, in the Mercosur’s countries, of a normative instrument common to all the
Member States establishing rules that determine the law applicable to international
contracts generates lots of uncertainness for the parties. The analysis of international
treaties that oblige some of these countries and the analysis of intern sources’s private
international law rules, allow us to identify some orientation lines. These orientation
lines should be followed by a modern regulation of this issue, respecting the principles
of party autonomy and proximity that are beginning to be accepted in the region.

DISCIPLINE : Droit international privé

MOTS-CLÉS : Contrats internationaux – Conflits de lois – Amérique latine –

Mercosur – Convention de Mexico

INTITULÉ ET ADRESSE DE L’U.F.R. : CENTRE DE RECHERCHE DE DROIT

INTERNATIONAL. Université Panthéon-Assas (Paris II). 12, place du Panthéon,
75005, Paris.

4
TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION ………………………………………………………………….. 9

PREMIÈRE PARTIE : CHOIX DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT

………………………………………………………………………………….…….. 30

TITRE PREMIER : LIBERTÉ DE CHOIX ……………………………………… 37

CHAPITRE I : Sources internationales ...………………………………………… 42

Section 1 : Conventions qui posent des règles de conflit de lois ………………….. 42

A. Traités de Montevideo …………………………………………………………….. 42

B. Code Bustamante ………………………………………………………………….. 56

C. Conventions de La Haye ........................................................................................... 62

D. CIDIP V …………………………………………………………………………. 63

Section 2: Conventions qui posent des règles matérielles ……...…………………. 68

A. Convention de Vienne …………………………………………………………… 69

Section 3 : Conventions qui posent des règles de juridiction et d’arbitrage

…………………………………………………………………………………..…..… 71

A. Protocole de Buenos Aires ………………………………………………………… 74

B. Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international ……………………… 78

Chapitre II : Sources internes ……………………………………………………... 89

Section 1 : États Membres du Mercosur .…………………………………………. 92

A. Argentine ………………………………………………………………………… 92

1. La doctrine …………………………………………………………………………. 92

2. La jurisprudence ………………………………………………………………..… 103

B. Brésil …………………………………………………………………………….. 112

1. La doctrine ………………………………………………………………………... 113

a) Doctrine antérieure à l’année 1942 ……………………………………………… 113

5
b) Doctrine postérieure à l’année 1942 ……………………………………………. 117

2. La jurisprudence ………………………………………………………………..… 124

a) Jurisprudence antérieure à l’année 1942 ………………………………………... 124

b) Jurisprudence postérieure à l’année 1942 ……………………………………….. 125

C. Uruguay …………………………………………………………………………... 128

1. La doctrine …………………………………………………………………...…… 129

2. La jurisprudence ………………………………………………………………….. 138

D. Paraguay ……………………………………………………………………...… 140

Section 2 : États Associés au Mercosur ………………………………………….. 144

A. Chili ……………………………………………………………………………... 145

B. Pérou ………………………………………………………………………………147

C. Venezuela ………………………………………………………………………… 149

D. Équateur ………………………………………………………………………….. 150

E. Bolivie ………………………………………………….………………………… 153

F. Colombie ……………………………………………………………………….… 155

CONCLUSIONS DU TITRE PREMIER ………………………………………… 157

TITRE SECOND : LE CHOIX ET SON RÉGIME …………………………...… 158

Chapitre I : Modalités du choix…………………………………………….……… 163

Section 1 : Choix exprès……………………………………………………………. 163

Section 2 : Choix tacite……………………………………………………………... 166

Chapitre II : Moment du choix ………………………………………………….... 176

Section 1 : Choix contemporain à la conclusion du contrat …………………….. 177

Section 2 : Choix postérieur à la conclusion du contrat ……………………….… 179

Chapitre III : Objet du choix ……………………………………………………... 188

Section 1 : Choix d’une loi étatique ………………………………………………. 188

A. Liens entre la loi choisie et le contrat ………………………………………….… 198

6
B. Dépeçage par les parties ………………………………………………………….. 204

Section 2 : Choix d’un droit non étatique ………………………………………… 219

A. La lex mercatoria en général …………………………………………………….. 220

B. La lex mercatoria dans les pays du Mercosur ………………………………….... 230

1. Droit de source internationale …………………………………………………….230

2. Droit de source nationale ……………………………………………………...…. 247

CONCLUSIONS DU TITRE SECOND …………..……………………………… 253

CONCLUSIONS DE LA PREMIÈRE PARTIE ………………………………… 254

SECONDE PARTIE : ABSENCE DE CHOIX DE LA LOI APPLICABLE AU

CONTRAT ……………………………………………………………………….… 256

TITRE UNIQUE : LA LOI DU CONTRAT EN L’ABSENCE DE CHOIX…… 258

CHAPITRE I : Sources internationales ………………………………………….. 259

A. Traités de Montevideo …………………………………………………………… 259

B. Code Bustamante ………………………………………………………………… 265

C. Conventions de La Haye …………………………………………………………. 268

D. CIDIP V ………………………………………………………………………….. 273

1. Le principe de proximité …………………………………………………………. 273

2. Les critères qui guident l’appréciation de la proximité ………………………….. 277

3. Le dépeçage judiciaire …………………………………………………………… 286

E. Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international …………………..… 289

CHAPITRE II : Sources internes …………………………………………………. 293

Section 1 : États Membres du Mercosur .………………………………………... 293

A. Argentine ……………………………………………………………………….... 293

1. La législation et ses sources …………………………………………………….... 294

2. La doctrine ……………………………………………………………………….. 298

3. La jurisprudence …………………………………………………………………. 300

7
4. Le Projet de Code de Droit international privé …………………………………. 303

B. Brésil …………………………………………………………………………….. 306

1. La législation et la doctrine ……………………………………………………… 306

2. La jurisprudence …………………………………………………………………. 311

C. Uruguay ……..…………………………………………………………………… 313

D. Paraguay …………………………………………………………………………. 315

Section 2 : États Associés au Mercosur ………………………………………….. 316

A. Venezuela ……………………………………………………………………….. 316

B. Pérou ………………………………………………………………………………317

C. Bolivie ………………………………………………………………………….… 319

D. Chili …………………………………………………………………………….... 320

E. Équateur ……………………………………………….……………………….… 323

F. Colombie ……………………………………………………………………….… 325

CONCLUSIONS DU TITRE UNIQUE ET DE LA SECONDE PARTIE …...… 327

CONCLUSIONS GÉNÉRALES ……………………………………………..…… 330

TABLE ALPHABÉTIQUE DES MATIÈRES ………………………………...… 335

BIBLIOGRAPHIE : OUVRAGES, THÈSES, MÉMOIRES, DOCUMENTS…. 337

BIBLIOGRAPHIE: ARTICLES, CONFÉRENCES, COMMUNICATIONS..... 355

8
 INTRODUCTION

L’objet de cette thèse, à savoir la détermination de la loi applicable aux contrats

internationaux et une proposition d’unification de la législation sur la matière, nous

allons le localiser dans un contexte géographique particulier, celui du Marché Commun

du Sud1 –dont les États Membres sont l’Argentine, le Brésil, le Paraguay et l’Uruguay–.

Ce qui nous a motivée à entreprendre une recherche sur une telle matière dans le cône

sud de l’Amérique Latine, c’est la constatation de l’inexistence d’un instrument

normatif commun, à caractère général, en vigueur dans tous les États Membres,

établissant des règles pour déterminer la loi applicable aux contrats internationaux.

Différente est la situation, par exemple, de l’Union Européenne, où il y a un

instrument qui s’occupe spécialement de cette question : la Convention de Rome sur la

loi applicable aux obligations contractuelles, du 19 juin 19802. Ce traité international,

1
Ci-après dénommé « Mercosur ». La bibliographie sur le Mercosur est abondante. Pour une vision
générale, v. : ALTERINI, Atilio Aníbal et BOLDORINI, María Cristina, El sistema jurídico en el
Mercosur. Estructura general. Instrumentos fundacionales y complementarios. Buenos Aires : Abeledo-
Perrot, 1994 ; BASALDÚA, Ricardo Xavier, Mercosur y Derecho de la Integración. Buenos Aires :
Abeledo-Perrot, 1999 ; DREYZIN DE KLOR, Adriana, El Mercosur. Generador de una nueva fuente de
derecho internacional privado. Buenos Aires : Zavalía Editor, 1997 ; DREYZIN DE KLOR, Adriana et
URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, Derecho Internacional Privado y de la Integración Regional.
Fuentes convencionales. Buenos Aires : Zavalía Editor, 1996 ; NOODT TAQUELA, María Blanca,
« Mercosur, ¿cómo empezar? », Revista Doctrina Judicial, T. 1997-1, pp. 897-906 ; UZAL, María Elsa,
El Mercosur en el camino de la integración. Buenos Aires : Depalma, 1998 ; v. également : Revista de
Derecho Internacional y del Mercosur.
2
Ci-après dénommée « Convention de Rome ». Parmi les nombreuses commentaires qui ont été faits à
propos de la Convention de Rome, v. : FOYER, Jacques, « Entrée en vigueur de la Convention de Rome
du 19 juin 1980 sur la loi app.licable aux obligations contractuelles », Journal du Droit International,

9
qui en vigueur depuis le 1er avril 1991, est en train de changer de nature : suivant une

proposition3 de la Commission Européenne, il serait transformé en Règlement du

Parlement et Européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles

(Rome I). Le règlement a été considéré plus approprié comme instrument que le traité

international car les dispositions du règlement « …édictent des règles uniformes sur la

loi applicable, détaillées, précises et inconditionnelles et qui ne nécessitent aucune

mesure de transposition en droit national »4. Le texte de la Convention de Rome a subi,

dans la proposition de Règlement Rome I, quelques modifications destinées à

moderniser certains articles et « …les améliorer en termes de clarté et de précision du

texte, renforçant ainsi la sécurité juridique, sans pour autant introduire de nouveaux

éléments qui seraient de nature à modifier substantiellement le régime juridique

existant »5.

1991, pp. 601-631 ; GAUDEMET-TALLON, Hélène, « Convention de Rome du 18 juin 1980 », Juris-
Classeur Europe, 1996, fasc. 3200 et 3201 ; GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, « Rapport
concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », Journal Officiel, n° C 282,
31.10.1980, pp. 0001-0050. Disponible sur : <http://www.rome-
convention.org/instruments/i_rep_lagarde_fr.htm> (consulté le 30.11.2005) ; KASSIS, Antoine, Le
nouveau droit européen des contrats internationaux. Paris : Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1993 ; KESSEDJIAN, Catherine, « La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles – Vingt ans après ». In : Basedow, Jürgen, Meier, Isaak,
Schnyder, Anton K., Einhorn, Talia et Girsberger, Daniel (éds.), Private Law in the International Arena.
From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr. La
Haye : T.M.C. Asser Press, 2000, pp. 329-340 ; LAGARDE, Paul, « Le nouveau droit international privé
des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », Revue critique de
Droit international privé, 1991, pp. 287-349 ; VILLANI, Ugo, La Convenzione di Roma sulla legge
applicabile ai contratti, réimpression de la 2e édition. Bari : Caducci Editore, 2002.
3
Ci-après dénommée « proposition de Règlement Rome I ».
4
Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations
contractuelles (Rome I), présentée par la Commission, Bruxelles, le 15.12.2005, COM(2005) 650 final,
2005/0261 (COD), p. 4. Disponible sur : <http://www.europa.eu.int > (consulté le 18.12.2005).
5
Idem, p. 3.

10
 Dans le continent américain on trouve un traité international portant sur la

détermination de la loi qui doit régir les contrats internationaux. Il s’agit de la

Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux signée à

Mexico le 17 mars 19946 ; mais cette convention n’est pas encore en vigueur dans les

pays du Mercosur.

6
Ci-après dénommée « CIDIP V », « Convention interaméricaine » ou « Convention de Mexico ». V.
infra, p. 63 et s. Sur cette convention, v. les commentaires suivants : ALBORNOZ, María Mercedes, La
CIDIP V sur la loi applicable aux contrats internationaux. Mémoire DEA Droit International, Paris II,
1999 ; ARCAGNI, José Carlos, « La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales », Revista Jurídica Argentina « La Ley », T. 1996-A, pp. 1434-1444 ; BOGGIANO,
Antonio, Contratos Internacionales - International Contracts. Introducción al estudio de la Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Introduction to the study of the
Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts , 2e édition. Buenos Aires :
Ediciones Depalma, 1995 ; FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., « La Convention Interaméricaine sur la
loi applicable aux contrats internationaux: certains chemins conduisent au-délà de Rome », Revue critique
de Droit international privé, 1995, 84 (1), pp. 178-186 ; HERBERT, Ronald, « La Convención
Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales », Revista Uruguaya de Derecho
Internacional Privado, 1994, année 1, N° 1, pp. 45-62 ; HERNÁNDEZ-BRETÓN, Eugenio, « Propuesta
de actualización de los sistemas latinoamericanos de contratación internacional », supplément de Droit
international privé de la revue électronique argentine elDial.com, juin 2005. Disponible sur :
<http://www.eldial.com/suplementos/privado/doctrina/ip050624-c.asp> (consulté le 03.10.2005) ;
JUENGER, Friedrich K., « The Inter-American Convention on the Law Applicable to International
Contracts: Some Highlights and Comparisons », The American Journal of Comparative Law, 1994, vol.
42, pp. 381-393 ; NOODT TAQUELA, María Blanca, « Convención Interamericana sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales », El Derecho internacional privado interamericano en el umbral
del siglo XXI, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho internacional privado, 1er et 2 décembre 1995,
Ségovie, Espagne. Madrid : Departamento de Derecho internacional público y de Derecho internacional
privado de la Universidad Complutense de Madrid, EUROLEX, S.L., 1997, pp. 89-134, et Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1996, pp. 397-434 ; PEREZNIETO CASTRO, Leonel,
« Introducción a la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales », Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1994, année XXX, n° 4, pp.
765-776 ; SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales. Con
especial referencia al contrato de transferencia de tecnología. Montevideo : Facultad de Derecho
Universidad de la República, Fundación de Cultura Universitaria, 1996.

11
 Les quatre pays dont nous allons principalement nous occuper sont rattachés par

des liens de type géographique, historique, culturel, économique, politique, juridique –

sans prétendre que cette énumération soit exhaustive–. Arrêtons-nous d’abord sur les

liens politiques du passé récent, et ensuite sur les liens juridiques.

Dans le passé politique commun récent, le 26 mars 1991 la République

Argentine, la République Fédérative du Brésil, la République du Paraguay et la

République Orientale de l’Uruguay ont signé le Traité d’Asunción, constituant entre eux

le Mercosur. Ce traité, entré en vigueur le 29 novembre 1991, a été modifié par le

Protocole d’Ouro Preto du 17 décembre 1994, « Protocole Additionnel au Traité

d’Asunción sur la structure institutionnelle du Mercosur ». Les règles que ce dernier

pose sur les institutions mercosuriennes s’appliquent depuis le 15 décembre 1995.

Les pays signataires du Traité d’Asunción ont la qualité d’États Membres (ou

États Parties) du Mercosur, étant de la sorte totalement insérés dans le processus

d’intégration sur le plan économique mais aussi sur le plan politique et institutionnel.

Mais il y a un autre groupe de pays qui, sans en être des États Membres, ont

passé des accords ponctuels avec le Mercosur, surtout relatifs au libre commerce. On

leur reconnaît également le droit de participer de certaines réunions de la structure

institutionnelle du Mercosur. Il s’agit des États Associés qui, à présent, sont six, à

savoir : le Chili – en vertu de l’Accord de Complémentation Économique N° 35 conclu

entre les États Parties au Mercosur et le Gouvernement de la République du Chili le 25

juin 19967–, la Bolivie –Accord de Complémentation Économique N° 36 conclu entre

les États Parties au Mercosur et le Gouvernement de la République de Bolivie le 17

7
Texte disponible sur : <http://www.sice.oas.org/trade/msch/mschind.asp> (consulté le 03.10.2005).

12
décembre 19968–, le Pérou –Accord de Complémentation Économique N° 58 conclu

entre les États Parties au Mercosur et le Gouvernement de la République du Pérou le 25

août 20039–, la Colombie, l’Équateur et le Venezuela –Accord de Complémentation

Économique N° 59 conclu entre les États Parties au Mercosur et les Gouvernements de

la République de Colombie, de la République de l’Équateur et de la République

Bolivarienne du Venezuela le 16 décembre 200310–. Cinq des six États Associés, tous

sauf le Chili, intègrent la Communauté Andine de Nations11, ce qui vient renforcer les

relations entre la CAN et le Mercosur12. Il ne faut pas pour autant perdre de vue que les

seuls pays touchés par le Traité d’Asunción sont les États Membres du Mercosur. Les

États Associés ne sont que des tiers par rapport à celui-ci.

Dans le dernier paragraphe de l’article 1er du Traité d’Asunción les États

Membres ont pris le compromis d’harmoniser leurs législations dans les matières

pertinentes, afin de renforcer le procès d’intégration. L’harmonisation comporte un

8
Texte disponible sur : <http://www.sice.oas.org/trade/mrcsbo/merbo_s.asp> (consulté le 03.10.2005).
9
Texte disponible sur : <http://ww.sice.oas.org/Trade/MRCSRPER/ACE.asp> (consulté le 03.10.2005).
10
Texte disponible sur : <http://www.sice.oas.org/Trade/mrcsrac/ecal_s.asp#CON> (consulté le
03.10.2005).
11
Ci-après dénommée CAN. Le 26 mai 1969, la Bolivie, le Chili, la Colombie, l’Équateur et le Pérou ont
signé l’Accord de Carthagène, accord d’intégration andine connu comme le « Pacte Andin ». Le
Venezuela s’y est incorporé en 1973, tandis que le Chili l’a quitté en 1976. Le 1 er août 1997, le Pacte
Andin s’est transformé en CAN. À propos de la CAN, visiter le site internet
<http://www.comunidadandina.org> (consulté le 03.10.2005) ; v. également : CASAS GRAGEA, Ángel
María, « La Comunidad Andina: 30 años en busca del desarrollo », Revista de Fomento Social, 2001, vol.
56, N° 221, pp. 65-91 ; SANTOS BELANDRO, Rubén B., Bases fundamentales de la Comunidad
Andina y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (T.L.C. o N.A.F.T.A.). Montevideo : Asoc.
de Escribanos del Uruguay, 2002.
12
Sur les relations entre la CAN et le Mercosur et de ceux-ci avec la Zone de Libre Échange des
Amériques (ZLEA, FTAA ou ALCA), v. : GIACALONE, Rita (éd.), CAN-MERCOSUR a la sombra del
ALCA, Grupo de Integración Regional (GRUDIR). Mérida, Venezuela : Facultad de Ciencias
Económicas y Sociales de la Universidad de Los Andes, 2003.

13
rapprochement de critères juridiques des législations de plusieurs pays, de façon à

réduire les différences de base existantes entre elles13, sans toujours pas arriver à

l’unification des droits par l’adoption commune d’un texte unique.

Il n’est pas imposé de faire une harmonisation intégrale touchant toutes les

branches du droit. Au contraire, il faut seulement considérer celles qui ont des rapports

avec le procès d’intégration (par exemple le Droit douanier, le Droit fiscal, le Droit de la

concurrence…). C’est ainsi que « l’harmonisation des législations des États Membres

du Mercosur devient nécessaire quand leur divergence a une incidence directe sur

l’établissement ou le fonctionnement du marché commun »14.

Ladite harmonisation s’avère viable du fait des liens juridiques qui unissent ces

pays. On aperçoit une communauté des sources des législations nationales des États

Membres, qui se fondent toutes –plus ou moins directement– sur le Droit romain15.

Le Code civil français de 1804, qui compte le Droit romain parmi ses sources, à

côté du droit coutumier, des ordonnances royales et des lois de la Révolution ainsi que

de la jurisprudence des anciens parlements et du Droit canonique16, a eu une incidence

significative sur la codification des pays sud-américains. En témoigne le Code civil

13
Cf. SIEBENEICHLER DE ANDRADE, Fabio, « Codificación y Mercosur : una ecuación posible ».
Chapitre X. In : Ghersi, Carlos A. (coord.), Mercosur. Perspectivas desde el Derecho Privado, Parte
Segunda. Buenos Aires : Editorial Universidad, 1996, p. 240 et s.
14
BASALDÚA, Ricardo Xavier, op. cit., p. 206.
15
Cf. ALTERINI, Atilio Aníbal, « Mercosur. Aspectos generales ». In : Favier Dubois, Eduardo (fils)
(dir.), Negocios internacionales y Mercosur. Buenos Aires : Ad-Hoc, 1996, p. 331 et s.
16
Cf. PLANIOL, Marcel et RIPERT, Georges, Tratado Elemental de Derecho Civil. Conforme al
programa oficial de las facultades de Derecho, traduit à l’espagnol par José M. Cajica Camacho. Puebla,
Mexique : Editorial Cajica, S.A., 1983, tome I, 1, Introducción, Familia, Matrimonio. Pour ces auteurs,
les traditions coutumières prédominent sur le droit romain dans le Code Napoléon, pp. 65-66.

14
chilien de 1855 (en vigueur depuis le 1er janvier 1857) rédigé par le juriste Andrés

Bello, inspiré du Code civil français et des ouvrages de la doctrine française –auteurs de

la taille de Delvincourt, Duranton, Troplong, Marcadé–, du Droit romain et ses

commentateurs –Pothier, Domat, Savigny–, d’autres codes existants à l’époque tels que

ceux de l’Autriche (1812), des Pays-Bas (1838) ou de la Louisiane aux États-Unis

(1822) et de l’ancienne législation espagnole –particulièrement des Partidas–17. Malgré

la diversité de ses sources, le Code civil du Chili est considéré comme « le premier code

civil à caractère original en Amérique »18.

En principe, nous pouvons penser qu’il ne devrait pas y avoir des divergences

irréconciliables entre les législations des États Membres du Mercosur. Conscients de ce

que la législation interne d’un pays donné ne se limite pas aux codes, nous considérons

qu’afin de montrer leurs racines communes, il sera utile de relever celles des Codes

civils. Voyons donc quelles sont les sources des Codes civils des États Membres.

Le 23 janvier 1868, l’Uruguay a vu son Code civil promulgué. Ce code, fruit des

travaux de Tristán Narvaja, est en vigueur depuis le 18 juillet de la même année de sa

promulgation. Il a reçu la forte empreinte des Codes civils français et chilien. Notons

que les auteurs ne sont pas d’accord sur la primauté de l’un ou de l’autre en tant que

sources du Code civil uruguayen. De la sorte, Valladão entend que ce dernier se fonde

surtout sur le Code civil chilien19, tandis que pour Planiol et Ripert l’Uruguay a

« copié » le Code Napoléon20. Un autre antécédent du Code civil uruguayen est

17
Cf. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, 3e édition. Santiago de Chile : Editorial
Jurídica de Chile, 1988, pp. 9-10.
18
VALLADÃO, Haroldo Texeiro, Derecho Internacional Privado. Introducción y Parte General, traduit
à l’espagnol par Leonel Pereznieto Castro. Montevideo : Editorial Trillas, 1987, p. 194.
19
VALLADÃO, Haroldo Texeiro, op. cit., p. 201.
20
PLANIOL, Marcel et RIPERT, Georges, op. cit., p. 98.

15
constitué par l’Esboço de Code civil de l’Empire du Brésil21 que le juriste brésilien

Augusto Teixeira de Freitas a publié de 1860 à 1865.

Le Code civil argentin, promulgué le 29 septembre 1869, en vigueur depuis le

1er janvier 1871, a été rédigé par Dalmacio Vélez Sarsfield. Les sources dont le

codificateur s’est servi sont les suivantes22 : le droit romain et les travaux de ses

commentateurs parmi lesquels se trouvent Cujas, Pothier, Domat et Savigny ; l’ancienne

législation espagnole (les Partidas, le Fuero Juzgo, les Recopilaciones) ; le Code civil

français et ses commentateurs tels que Duvergier, Troplong, Duranton, Marcadé

Zachariae, Aubry et Rau, Demolombe ; les travaux de Freitas (la Consolidação das Leis

Civis de 1857 et le fameux Esboço qu’il a créé en réponse à la pétition que le

gouvernement de l’Empire du Brésil lui avait adressé en 1859 de rédiger un projet de

Code civil, ouvrage conclu en 1865, duquel Vélez a repris de nombreux articles) ; et

finalement d’autres sources comme le Code civil chilien et les travaux de Story.

Le Paraguay ayant adopté le Code civil argentin en 1876, leurs sources étaient

évidemment les mêmes. Le Code civil du Paraguay a été remplacé par un autre en 1985

(Loi N° 1183), lequel est en vigueur depuis le 1er janvier 1987 et unifie des règles

civiles et commerciales. Il a été influencé par le Code civil italien de 1942 et par deux

projets de réforme du Code civil argentin datant de 193623.

21
Ci-après dénommé « Esboço » ou « Esboço de Freitas ». Cf. VALLADÃO, Haroldo Texeiro, op. cit.,
p. 230.
22
Pour l’énoncé des sources du Code civil argentin nous suivrons BORDA, Guillermo A., Manual de
Derecho Civil. Parte General, 18e édition. Buenos Aires : Editorial Perrot, 1996, pp. 78-81.
23
Cf. GARRO, Alejandro M., « Armonización y unificación del Derecho Privado en América Latina:
esfuerzos, tendencias y realidades », Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1992, année
25, pp. 301-354. Disponible sur : <http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/05garro.pdf> (consulté le
30.11.2005), p. 53.

16
 Finalement, le Code civil brésilien aprouvé le 1er janvier 1916 est entré en

vigueur exactement un an après, le 1er janvier 1917. Il correspond au projet de Clovis

Beviláqua de 1899, dans lequel la trace des travaux de Freitas, spécialement de son

Esboço, est « manifeste »24. Sont également des sources du Code civil du Brésil le Code

Napoléon, le Code civil portugais de 1867 et le BGB (Bürgeliches Gesetzbuch)

allemand de 1900, ainsi que les ouvrages de la doctrine allemande (Windscheid,

Dernburg, Köhler…). Mais le Code civil de 1916 a récemment été remplacé par un

nouveau Code civil (loi 10.406 du 10 janvier 2002), en vigueur depuis le 11 janvier

2003. Miguel Reale, un de ses rédacteurs, explique qu’il fallait aggiornare l’ancien

Code civil qui avait été écrit en fin du XIXe siècle, tout en conservant, dans la mesure

du possible, ce qu’il disposait25.

Ayant constaté que les codes civils des États Membres du Mercosur ont, en gros,

des sources communes, nous pensons qu’il ne serait pas une tâche impossible celle

d’harmoniser les législations tel que le requiert le dernier paragraphe de l’article 1 er du

Traité d’Asunción.

Il existe différents degrés d’intégration régionale, selon que la cohésion entre les

États participants soit lâche ou bien plus serrée, à savoir : 1) zone de libre commerce ou

zone de libre échange, entraînant la suppression des barrières douanières dans la zone et

des restrictions quantitatives aux échanges, mais vis-à-vis des pays non-membres

chaque pays applique son propre tarif extérieur ; 2) union douanière, une zone de libre

24
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de, « Evolução histórica do direito brasileiro (XX): o século XIX ».
Disponible sur : <http://www.unb.br/fd/colunas_Prof/carlos_mathias/anterior_21.htm> (consulté le
02.12.2005).
25
REALE, Miguel, « Espírito da Nova Lei Civil ». Disponible sur : <http://www.miguelreale.com.br/>
(consulté le 02.12.2005).

17
échange à laquelle on additionne un tarif extérieur commun appliqué par tous les pays

aux importations en provenance de pays non-membres ; 3) marché commun ou marché

unique, une union douanière dans laquelle, au surplus, il y a de la liberté de circulation

de personnes et de capitaux ; 4) union économique, un marché commun avec une

harmonisation des politiques économiques ; 5) union économique et monétaire, si à

l’union économique on ajoute la création d’une monnaie commune ou unique.

À l’heure actuelle, malgré sa dénomination, le Marché Commun du Sud serait

une union douanière ; mais une union douanière « imparfaite », car le tarif extérieur

commun ne s’applique pas encore à la totalité des produits. Ceci étant, et malgré les

asymétries existantes entre les États Membres, des progrès significatifs ont été faits dans

le processus d’intégration entrepris par l’Argentine, le Brésil, le Paraguay et l’Uruguay.

La mise en place de systèmes d’intégration régionale provoque une

intensification des échanges commerciaux par-dessus des frontières, une hausse du

commerce entre les États participants du système. Dans le cas du Mercosur, une des

principales suites du processus d’intégration a été l’augmentation du commerce des

États Membres entre eux et avec les États Associés (surtout la Bolivie et le Chili, les

associations du Pérou, de la Colombie, de l’Équateur et du Venezuela étant très

récentes), ce qui amène une majeure circulation de biens et de services.

Or, la circulation de biens et de services constituant le noyau du commerce

international s’instrumente dans des actes juridiques dénommés « contrats ». Bien que

chaque système juridique national ait sa propre notion de contrat, il y a un consensus au

sein de la famille juridique continentale sur le point qu’un contrat est un accord de

18
volontés26 qui est à l’origine de droits et d’obligations pour les parties, et qui tient lieu

de loi à ceux qui l’ont fait. Ainsi, l’article 1134 du Code civil français établit que « Les

conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »27.

Les contrats peuvent être nationaux ou internes, ou bien multinationaux ou

internationaux. L’intérêt de la distinction réside dans le rôle que l’autonomie de la

volonté est appelée à jouer dans un cas ou dans l’autre. Sur le plan interne, l’autonomie

permet aux sujets de conclure un contrat et de déterminer librement son régime, leur

reconnaissant la liberté de rédiger des clauses d’un contenu divers de celui des règles

supplétives, mais devant toujours respecter les règles impératives du droit interne. Ce

droit interne doit nécessairement s’appliquer à tout contrat national.

Sur le plan international, l’autonomie se fait présente sous deux formes28 : 1)

autonomie conflictuelle, qui octroie aux parties d’un contrat multinational la faculté de

décider quelle loi le régira, et 2) autonomie matérielle, qui les autorise à exclure

l’application de règles impératives de la loi applicable au contrat multinational.

Exerçant l’autonomie conflictuelle, les parties peuvent choisir la loi applicable au

contrat, tout en excluant l’application de la loi désignée par les règles de conflit du

juge, loi exclue in totum –ses règles impératives et ses règles supplétives– . Quant à

l’autonomie matérielle, il s’agit de la faculté des parties d’incorporer au contrat des

clauses dont le contenu est contraire même aux règles impératives de droit privé de la

lex contractus, que celle-ci ait été choisie par les parties (autonomie conflictuelle) ou

bien désignée par les règles de conflit du for. Les contractants peuvent également

26
Dans les pays de « common law », même une déclaration unilatérale de volonté pourrait être considérée
contractuelle.
27
V. dans le même sens l’article 1197 du Code civil argentin.
28
Cf. BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, 2e édition. Buenos Aires : Ediciones
Depalma, 1983, t. II, p. 694 et s.

19
décider que certaine ou certaines règles impératives du droit privé applicable, ne

régiront pas leur contrat. Cette distinction faite, remarquons que, désormais, lorsque

nous parlerons d’autonomie de la volonté, d’autonomie des parties ou tout simplement

d’autonomie, nous ferons référence à l’autonomie conflictuelle, sauf indication expresse

contraire.

C’est subséquemment parce qu’un contrat est international que l’autonomie de la

volonté de Droit international privé entre en jeu, et non pas à l’inverse. De la sorte, afin

de savoir si les contractants peuvent choisir la loi de leur contrat et/ou s’ils sont en

mesure d’écarter des dispositions impératives de la loi applicable, il faut d’abord se

demander si le contrat est international.

Un contrat est international lorsque quelques-uns de ses éléments (v.g. le lieu de

conclusion, le domicile des parties, leur nationalité, le lieu d’exécution des prestations,

le lieu de situation de la chose objet du contrat) sont repartis dans différents pays, de

manière à mettre en contact ses ordres juridiques nationaux. Il faut que le contrat ait des

rattachements objectifs avec plus d’un État : sans l’exigence d’objectivité, les parties

seraient tentées d’internationaliser leur contrat motivées par la seule volonté d’échapper

aux dispositions impératives de la loi nationale applicable aux contrats internes.

Encore, il est nécessaire que le ou les éléments d’extranéité du contrat soient

relevants pour la lex fori. Comme chaque juge étatique applique son propre Droit

international privé, qui lui indiquera si le contrat qu’il a à connaître est multinational ou

pas, le même contrat pourrait être considéré interne dans un for A et multinational dans

un for B. Ceci témoigne de l’importance du contexte juridictionnel. Voyons par

exemple qu’en vertu des articles 1205, 1209 et 1210 du Code civil argentin, un contrat

20
est international lorsque sa conclusion et son exécution ont lieu dans différents pays.

Mais, dès que l’Argentine a ratifié la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de

vente internationale de marchandises29 30

, ses règles font partie du Droit international

privé argentin de source conventionnelle et elles s’appliquent à tous les contrats

internationaux en ce qui soit compatible avec chaque type de contrat. Par conséquent,

malgré leur omission dans lesdits articles du Code civil, sont également internationaux

les contrats dont les parties sont domiciliées dans des États différents. Cependant, la

nationalité des parties n’étant pas relevante en Argentine (ni dans le reste des États

Membres) à l’heure de déterminer l’internationalité du contrat, le seul fait qu’une partie

argentine et une partie étrangère se lient par un contrat ne suffit pas à rendre celui-ci

international.

Au niveau des conventions internationales, nous ne pouvons pas éviter de

mentionner que la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats

internationaux signée à Mexico le 17 mars 1994 nous offre une qualification autonome

du contrat international. Elle dispose (2nd paragraphe de l’article 1er) : « Il est entendu

qu’un contrat revêt un caractère international lorsque les parties au contrat ont leur

résidence habituelle, ou leurs établissements liés à l’opération envisagée dans d’autres

29
Ci-après dénommée « Convention de Vienne ». Parmi les nombreux ouvrages consacrés à la
Convention de Vienne, v. : ADAME GODDARD, Jorge, El contrato de compraventa internacional.
Mexico : Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, McGraw-
Hill, 1994. (Série G: Estudios Doctrinales, N° 153) ; FERRARI, Franco, La compraventa internacional.
Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, traduction d’Albert Lamarca I Marquès.
Valencia, Espagne : Tirant Lo Blanch, 1999 ; GARRO, Alejandro M. et ZUPPI, Alberto L., Compraventa
internacional de mercaderías. Buenos Aires : Ediciones La Rocca, 1990 ; PILTZ, Burghard,
Compraventa internacional. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de
1980. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1998.
30
Selon son article 1er sont internationales les ventes dans lesquelles les parties ont leurs établissements
dans des États différents.

21
États parties, ou lorsque le contrat a des rapports objectifs avec plus d’un État

partie. »31. La CIDIP V adopte un critère juridique à deux branches alternatives : celle

de la résidence habituelle des parties ou ses établissements liés à l’opération envisagée

situés dans le territoire de différents États parties à la Convention, et celle des rapports

objectifs du contrat avec plus d’un État partie.

Partant d’un autre point de vue, que Daniel Hargain et Gabriel Mihali appellent

« courant réaliste »32, il est affirmé qu’un contrat est international lorsque l’exécution

des obligations auxquelles il a donné naissance met en cause l’économie de plus d’un

pays. L’internationalité s’étendrait à tous les contrats accessoires –tels que transport,

garantie, assurance pour ce qui est du contrat de vente–, destinés à faciliter ou permettre

l’accomplissement du contrat principal.

C’est en France que la jurisprudence a développé le critère économique en

matière de qualification des contrats internationaux33. L’arrêt Pélissier du Besset, Cass.

Civ. 17 mai 192734 entend par contrat international celui qui suppose « comme un

mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des conséquences réciproques

dans un pays et dans un autre ». Dans Messageries Maritimes (État français c. Comité

31
Pour une analyse de la règle citée, v. ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 18 et s.
32
HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, Circulación de bienes en el Mercosur. Derecho del Comercio
Internacional. Contratos Internacionales. Compraventa. Garantías. Formas de intermediación bancaria.
Transporte. Seguros. Propiedad intelectual. Propiedad industrial. Buenos Aires : Julio César Faira –
Editor, 1998, p. 211.
33
V. NIBOYET, Marie-Laure, « Contrats internationaux », Juris-Classeur Droit International, 1998,
fasc.552-10 à 552-40, pp. 10-12.
34
L’arrêt et les conclusions du Procureur général Matter, D.P., 1928, I, p.25, conclusions Matter, note
Capitant ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 10e éd., n° 158 ; Req., 31 juillet 1928 ; D.H., 1928,
p. 461.

22
de la Bourse d’Amsterdam et Mouren), Cass. Civ. 21 juin 195035, on a considéré

internationale une opération « qui implique un double mouvement de fonds de pays à

pays ». Dans le domaine de l’arbitrage international, les arrêts Mardelé et Dambricourt,

Cass. Civ. 19 février 1930 et 27 janvier 193136, définissent les contrats internationaux

comme ceux qui « mettent en jeu les intérêts du commerce international ». Ce critère a

été retenu par le codificateur français à l’article 1492 du nouveau Code de procédure

civile, selon lequel « Est international l’arbitrage qui met en cause les intérêts du

commerce international. ».

À partir de la jurisprudence française, une distinction a été faite entre

l’internationalité formelle ou conflictuelle au regard des éléments d’extranéité du

contrat, le rattachant « à des normes émanant de plusieurs États » (arrêt Hecht, C.A.

Paris, 19 juin 197037) et l’internationalité substantielle ou matérielle provenant du

critère économique, justifiant l’application des règles adaptées aux besoins du

commerce international. Mais tel que le signale Marie-Laure Niboyet : « on ne peut pas

manquer de constater que cette classification, reposant sur une dualité fonctionnelle de

l’internationalité du contrat, est contredite par certaines décisions. Le contre-exemple le

plus notable est celui de l’arrêt Tardieu (Cass. 1re civ., 7 oct. 1980…) (J.C.P. 1980, II,

p. 19480, concl. Gulphe ; Rev. crit. 1981, p. 313, note Mestre) ayant fait application du

critère juridique pour annuler une clause compromissoire –pourtant insérée dans un

35
Ci-après dénommé « Messageries Maritimes » ; Revue critique de Droit international privé, 1950, p.
609, note Batiffol ; Dalloz, 1951, p. 749, note Hamel ; Sirey, 1952, I, p. 1, note Niboyet ; J.C.P., 1950, II,
p. 5812, note J. Ph. Lévy ; Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 3e
éd., n° 22.
36
Sirey, 1933, I, p. 41, note Niboyet.
37
Journal du Droit international, 1971, p. 833, note B. Oppetit; J.C.P., 1971, II, p. 16927, note B.
Goldman ; Revue critique de Droit international privé, 1971, p. 692, note P. Level ; Revue de l’arbitrage,
1972, p. 67, note Ph. Fouchard.

23
contrat mettant en jeu les intérêts du commerce international– alors que la validité de

l’accord compromissoire dans les contrats internationaux est l’exemple topique d’une

réglementation matérielle spécifique aux contrats internationaux »38.

Sur le terrain de l’arbitrage international, l’arbitre n’ayant pas de for, la

qualification de l’internationalité du contrat soumis à sa juridiction pourra répondre à

des critères plus flexibles que ceux fixés par le Droit international privé d’un pays

donné. Dans ce sens, et surtout pour des pays où le critère économique n’a reçu aucun

type de reconnaissance législative, il est plus probable que ce soit l’arbitre et non le juge

étatique, qui utilise ce critère afin de qualifier l’internationalité d’un contrat.

De toutes façons, le critère économique ne suffirait pas (à lui seul) à définir

l’internationalité d’un contrat, bien que quelques auteurs paraissent affirmer le

contraire39. Il peut néanmoins se faire une application cumulative des deux critères, car

tout contrat réalise une fonction économique, du fait qu’il entraîne un enrichissement

pour au moins une partie, sinon pour les deux. Lorsque divers marchés nationaux se

mettent en contact, de façon qu’aux prestations exécutées dans un pays correspondent

des contre-prestations exécutées dans un pays différent, il faut, pour apprécier

intégralement l’équilibre ou synallagma fonctionnel du contrat, le considérer dans son

intégralité multinationale.

Face au contrat international, et justement à cause de son internationalité, la loi

d’au moins deux États souverains pourrait raisonnablement être appliquée. On est en

présence d’un conflit de lois qu’il va falloir dénouer dans le but d’identifier la loi qui

38
NIBOYET, Marie-Laure, op. cit., pp. 11-12.
39
HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, loc. cit., prétendent que le courant réaliste, fondé sur des
éléments exclusivement économiques, s’est actuellement imposé.

24
doit gouverner ce contrat. Or, deux scénarios sont susceptibles de se présenter par

rapport à la détermination de la loi applicable au contrat international, selon que les

parties aient fait usage de leur autonomie ou non. Henri Batiffol trouve « très admissible

l’idée d’un double système de conflit, tenant compte de la volonté exprimée »40. On

parle donc de dualisme ou de bilatéralisme.

Dans le premier scénario, c’est-à-dire lorsque les parties ont choisi la loi

applicable, on est face à la question de l’autonomie de la volonté, son accueil, son rejet ;

dans le second scénario, en l’absence de choix ou en cas d’inefficacité du choix que les

parties ont fait, il faut recourir aux règles de conflit du for, qui se servent d’autres

éléments différents de la volonté des contractants pour désigner la loi du contrat.

On a énoncé jusqu’ici les points principaux à considérer dans le processus de

détermination de la loi applicable au contrat international.

Afin de ne pas nous éloigner du fil conducteur du sujet, nous allons exclure le

traitement de certaines questions qui ont des rapports avec celui-ci mais qui ne touchent

pas strictement les difficultés de « détermination » ou d’identification de la lex

contractus lorsqu’il y a des différences profondes entre les systèmes en jeu.

En conséquence, nous n’aborderons pas spécialement la question de l’autonomie

matérielle, sauf en ce qui soit indispensable pour comprendre les thèmes visés.

De la sorte, nous écarterons également les limites qui incident sur la loi

applicable au contrat international. Une fois que celle-ci a été identifiée –en cas de

40
BATIFFOL, Henri, Les conflits de lois en matière de contrats. Étude de Droit International Privé
comparé. Paris : Librairie du Recueil Sirey (S.A.), 1938, p. 19. Il propose néanmoins un système unitaire
fondé sur la localisation du contrat, pour donner solution aux problèmes provoqués par le choix tacite.

25
choix ou à défaut de choix–, si c’est une loi étrangère41, il faut que dans son application

elle respecte certaines limites, notamment les lois de police et l’ordre public

international du for.

Quant au domaine de la loi applicable, question importante et suffisamment

large pour mériter une recherche à part, elle dépasse clairement notre sujet. C’est

pourquoi elle ne sera pas traitée, sauf en fonction des règles analysées, lorsque pour

mieux les comprendre il s’avère convenable d’en faire référence. Grosso modo, nous

entendrons que la loi du contrat international est celle qui s’applique à la substance et

aux effets de celui-ci.

Notre point de départ étant l’inexistence d’un instrument normatif général

commun aux États Membres du Mercosur en matière de détermination de la loi

applicable aux contrats internationaux42, il convient de remarquer que bien que nous

trouvions des règles de conflit sur la manière de déterminer la loi des contrats

internationaux dans les Traités de Montevideo de 1889-1889 et 1939-94043, le Code

Bustamante de 192844 et la CIDIP V, ces conventions internationales ne sont pas en

vigueur ni dans ni entre la totalité des États du Mercosur.

41
Du point de vue du for saisi, une loi autre que la lex fori.
42
Supra, p. 9.
43
Conclus lors des deux Congrès Sud-américains de Droit international privé de Montevideo. V. infra, p.
42 et s.
44
Conclu lors de la Sixième Conférence Panaméricaine de La Havane. V. infra, p. 56 et s.

26
 Dans le droit proprement « mercosurien », constitué par des conventions

conclues entre les États Membres, certains protocoles et accords45 posant des règles de

juridiction et d’arbitrage ont une incidence plus ou moins directe sur l’identification de

la loi qui doit régir le contrat international. On trouve parmi eux les Accords du

Mercosur sur l’arbitrage commercial international du 23 juillet 199846, qui règlent la

procédure arbitrale et reconnaissent aux parties au litige la faculté de choisir le droit à

être appliqué pour le résoudre (article 10). Or, l’autonomie de la volonté ne serait

admise que pour les contrats internationaux donnant lieu à des controverses soumises à

l’arbitrage. De plus, à différence de l’Union Européenne, le Mercosur a retenu un

système inter-gouvernemental, ce qui fait que ses règles doivent être incorporées dans

les ordres juridiques nationaux, suivant la procédure d’incorporation établie par chacun

de ces différents systèmes juridiques47.

En l’absence d’un traité international sur le sujet, il faut recourir aux règles

nationales de Droit international privé des États Membres. C’est pourquoi lesdites

règles, ainsi que la jurisprudence des tribunaux argentins, brésiliens, paraguayens et

uruguayens, et la doctrine de ses principaux auteurs feront également l’objet de nos

analyses. À cet égard, il nous a été difficile d’accéder aux données jurisprudentielles et

doctrinales sur le Paraguay, ce qui ne pourra que se refléter dans l’extension de nos

45
Nous entendons les termes « traité », « convention », « protocole » et « accord » internationaux comme
synonymes.
46
Deux Accords identiques ont été signés le même jour. La seule différence entre eux ce sont leurs
parties : les États Membres, dans un cas ; ceux-ci plus la Bolivie et le Chili, dans l’autre. Ci-après, ils
seront dénommés « Accords Mercosur », « Accords Mercosur sur l’arbitrage » ou « Accords Mercosur
sur l’arbitrage commercial international ».
47
V. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., « International Contract Rules in Mercosur: End of an Era or
Trojan Horse? ». In : Borchers, Patrick J. et Zekoll, Joachim (éds.), International Conflict of Laws for the
Third Millennium. Essays in Honor of Friedrich K. Juenger. New York : Transnational Publishers, Inc.,
2001, pp. 157-173.

27
commentaires à propos dudit pays. Dans le but d’élargir un peu la perspective des droits

nationaux, nous jetterons aussi un regard sur le Droit international privé de source

interne des États Associés. Or, nous avons éprouvé des difficultés pour accéder au

matériel –surtout doctrine et jurisprudence– sur la Bolivie et les États de récente

association au Mercosur, similaires à celles exposées quant au Paraguay.

Il est évident que l’inexistence d’un instrument normatif commun sur la

détermination de la loi applicable aux contrats internationaux indépendamment du

caractère étatique ou arbitral de la juridiction ayant à connaître du litige, implique un

manque de sécurité juridique pour les acteurs économiques (personnes physiques et

personnes morales) qui nouent des rapports communs à l’aide de contrats

transfrontaliers. Ils n’ont pas de certitude sur la loi qui, finalement, régira leurs rapports.

La réalité juridique actuelle des pays du Mercosur souffre d’une considérable

insuffisance en matière de détermination de la loi applicable aux contrats

internationaux. En guise de réponse préliminaire à ce problème, nous pensons qu’il

faudrait une réglementation précise, complète, élaborée et, surtout, uniforme, de la

question. La nécessité d’une telle réglementation sera notre hypothèse de travail,

hypothèse que tout au long de cette étude nous tenterons de vérifier. Pour ce faire, nous

allons effectuer une analyse des règles sur la détermination de la loi applicable aux

contrats internationaux existantes au niveau international et au niveau interne dans

chacun des États Membres du Mercosur (et des États Associés), dans le but de connaître

en profondeur le panorama normatif actuel et les inconvénients qu’il provoque, ce qui

devra nous permettre de dégager les principes à respecter ou les lignes directrices à

suivre lors de l’adoption par ces pays –dans un futur proche, nous espérons– d’un

instrument porteur de sécurité juridique sur ce champ.

28
 Afin d’étudier la détermination de la loi applicable au contrat international, nous

allons adopter une perspective dualiste. Il est évident que les règles et les points à

développer seront différents si les parties ont choisi une loi pour régir leur rapport

contractuel que si elles ne l’ont pas fait. C’est pourquoi il s’impose de considérer

d’abord le cas de choix de la loi du contrat international (Ie Partie), et après le cas

d’absence de choix de ladite loi (IIe Partie).

29
 PREMIÈRE PARTIE

CHOIX DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT

L’autonomie de la volonté (loi d’autonomie ou principe de l’autonomie de la

volonté) entendue comme le droit dévolu aux contractants de choisir la loi applicable à

leur contrat international est d’acceptation très répandue dans le monde à l’aube du

XXIe siècle. De plus, nous pouvons dire que la pratique de choisir la loi applicable au

contrat est à l’heure actuelle une habitude des opérateurs du commerce international.

Même si son degré d’accueil peut varier d’un pays à l’autre, la consécration de

l’autonomie de la volonté est une réalité sur le plan du droit positif, tant au niveau des

conventions internationales que des droits nationaux.

Nous constatons, en effet, que plusieurs conventions internationales sur des

contrats particuliers accueillent la loi d’autonomie. Citons, par exemple, la Convention

de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international

d’objets mobiliers corporels, dont le 1er paragraphe de l’article 2nd établit que : « La

vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes ». Vont

dans le même sens le 1er paragraphe de l’article 5 de la Convention de La Haye du 14

mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation48,

déterminant que « La loi interne choisie par les parties régit le rapport de représentation

entre le représenté et l’intermédiaire » et l’article 7.1. de la Convention de La Haye du

48
Ci-après dénommée ainsi ou bien « Convention sur les contrats d’intermédiaires ».

30
22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de

marchandises49, selon lequel « La vente est régie par la loi choisie par les parties... ».

Sur le plan des traités réglant les contrats internationaux en général nous

trouvons d’abord la Convention de Rome, qui tient lieu de règle de droit commun sur la

loi applicable aux contrats internationaux dans les États de l’Union Européenne. Elle

consacre l’autonomie avec une portée générale, pour toute obligation contractuelle

comportant un conflit de lois : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties »

(article 3.1.). Ensuite, la CIDIP V, dont l’article 7 accueille le choix de la loi du contrat

dans les mêmes termes que la règle européenne citée. Et même les Accords Mercosur

sur l’arbitrage commercial international la reçoivent (article 10).

Parmi les droits nationaux consacrant la loi d’autonomie on fera référence au cas

des droits chilien (Code de commerce, article 113, 2nd paragraphe, in fine), déterminant

que tous les actes relatifs à l’exécution au Chili d’un contrat conclu à l’étranger

« …deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que

los contratantes hubieren acordado otra cosa. »50 51, vénézuélien, dont la Loi de Droit

international privé (article 29), dispose que « Las obligaciones convencionales se rigen

por el derecho indicado por las partes. »52, péruvien (Code civil, article 2095, 1er

paragraphe) pour lequel « Las obligaciones contractuales se rigen por la ley

expresamente elegida por las partes… »53, et aussi à celui du droit mexicain (Code civil

49
Ci-après dénommée ainsi ou bien « Convention sur la vente ».
50
« ...devront suivre les dispositions des lois de la République, au moins que les contractants aient
convenu autre chose. »
51
Infra, p. 145.
52
« Les obligations contractuelles sont régies par le droit indiqué par les parties ». Infra, p. 149.
53
« Les obligations contractuelles sont régies par la loi expressément choisie par les parties… ». Infra, p.
147.

31
fédéral, article 13-V, in fine), établissant que « …los efectos jurídicos de los actos y

contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que

las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho »54. Un

autre pays latino-américain qui reçoit l’autonomie de la volonté c’est le Honduras (Code

civil, article 1547 et Code de commerce, 1er paragraphe de l’article 714).

Même avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, on trouvait

l’autonomie dans le Code civil italien l’article 25, 1er paragraphe, statuant que « Le

obbligazioni che nascono da contratto sono regolate dalla legge nazionale dei

contraenti, se è comune ; altrimenti da quella del luogo nel quale il contratto è stato

conchiuso. È salva in ogni caso la diversa volontà delle parti. »55 56

. Cet article se

ressemble à l’article 113, 2nd paragraphe, in fine du Code de commerce chilien que nous

venons de voir57 ainsi qu’à l’article 13 de la Loi brésilienne d’Introduction au Code civil

de 191658, car tous les trois désignent une loi pour régir les obligations contractuelles,

mais son application se verra paralysée si les parties choisissent une autre loi, c’est-à-

dire qu’elle s’appliquera à moins que les contractants ne fassent un choix59.

54
« Les effets juridiques des actes et des contrats seront régis par le droit du lieu où ils doivent s’exécuter,
au moins que les parties aient valablement désigné l’applicabilité d’un autre droit ».
55
« Les obligations contractuelles sont régies par la loi nationale des parties, si elle est commune ;
autrement, par celle du lieu où le contrat a été conclu. Sauf, dans tous les cas, la volonté contraire des
parties. »
56
Il faut noter que l’article cité a été remplacé par la Loi sur la réforme du système italien de Droit
international privé du 31 mai 1995 qui suit la Convention de Rome. L’article 57 de la nouvelle loi, en
effet, établit que « les obligations contractuelles sont en tous les cas régies par la Convention de Rome du
19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ».
57
Supra, p. 31.
58
Infra, p. 112.
59
Ibidem.

32
 La consécration de l’autonomie de la volonté est également une réalité dans la

jurisprudence de divers pays, parmi lesquels nous prendrons à titre d’exemple la France

et l’Argentine.

Pour ce qui est de la jurisprudence française, bien que la possibilité de choix de

la loi applicable aux relations contractuelles remonte à Dumoulin, la loi d’autonomie

n’a été clairement accueillie qu’au début du XXe siècle –c’est dire plus de quatre-vingt

ans avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome– dans l’arrêt American Trading

Company c. Québec Steamship Company, Cass. Civ., 5 décembre 191060 61, où la règle

a été posée que « La loi applicable aux contrats est celle que les parties ont adoptée » et

aucun arrêt postérieur ne l’a remise en cause. La même formule a été reprise par l’arrêt

Fourrures Renel, Cass. civ., 1re sect., 6 juillet 195962 63.

Quant à la jurisprudence argentine, l’autonomie de la volonté a été consacrée par

l’arrêt Estudios Espíndola c. Bollatti, Cristóbal J., Trib. de Paix de 1ère instance, Buenos

Aires, 7 octobre 196964, selon lequel « Pour ce qui est de son contenu et de effets (du

contrat international) il est hors de discussion que le droit applicable est, en premier

terme, celui que les parties aient établi de commun accord ».

60
Ci-après dénommé « American Trading » ; Revue critique de Droit international privé, 1911, p. 395;
Journal du Droit international, 1912, p. 1156; Sirey, 1911, 1, p. 129; Grands arrêts de la jurisprudence
française de droit international privé, 3e éd., n° 11.
61
Infra, p. 37.
62
Ci-après dénommé « Fourrures Renel » ; Grands arrêts de la jurisprudence française de droit
international privé, 3e éd., n° 35 ; Revue critique de Droit international privé, 1959, p. 708, note Batiffol.
63
Infra, p. 159.
64
Ci-après dénommé « Estudios Espíndola » . Cet arrêt a été confirmé par la Chambre Nationale de Paix,
salle III, le 9 avril 1970. V. les deux décisions in El Derecho, T. 33, pp. 26-30.

33
 L’autonomie de la volonté est admise dans beaucoup de pays au monde, de telle

sorte que la doctrine la considère déjà une règle universelle65 ou une coutume

internationale66. Nonobstant, malgré son accueil universel, la liberté de choix de la loi

est encore controversée dans les pays du Mercosur. Et –tel que le signale Friedrich K.

Juenger67– elle est irréconciliable avec l’approche classique remontant à Savigny et

prédominant encore parmi les auteurs et les tribunaux de la région mercosurienne.

Comme nous l’avons déjà avancé68, il manque au Mercosur un instrument

normatif commun qui fixe des règles spécifiques sur la détermination de la loi

applicable à tout contrat international.

On trouve quelques conventions du Mercosur qui touchent les contrats

internationaux sous l’angle de la procédure posant des règles plutôt flexibles qui

accordent une place significative à la volonté des parties. D’abord, le Protocole de

Buenos Aires sur la juridiction internationale en matière contractuelle du 5 août 199469

permet aux parties de choisir le tribunal étatique ou arbitral devant lequel le procès sera

mené. Ensuite, le Protocole de Santa María sur la juridiction internationale en matière

65
Cf. ARAÚJO, Nádia de, « A Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais – Direito Brasileiro e
Países do Mercosul: Considerações sobre a Necessidade de Alterações no Direito Internacional Privado
Obrigacional do Bloco », Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, 1999, v. 17, p. 234. V. également :
BOGGIANO, Antonio, « The Contribution of The Hague Conference to the Development of Private
International Law in Latin America », Recueil des Cours Académie de Droit International, 1992, II, t.
233, p. 137, et NAJURIETA, María Susana, « Apogeo y revisión de la autonomía en contratos
internacionales », Revista Jurídica Argentina « La Ley », 1986-A, p. 1009.
66
Cf. BOGGIANO, Antonio, « Contratos en el comercio internacional y en el MERCOSUR », Revista de
la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, 1996, Anée IX – N° 16/17, p. 170.
67
JUENGER, Friedrich K., « Contract Choice of Law in the Americas », The American Journal of
Comparative Law, 1997, vol. 45, p. 195.
68
Supra, p. 9.
69
Ci-après dénommé « Protocole de Buenos Aires » ou simplement « Protocole ». Disponible sur :
<http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/decisions/AN0194.asp> (consulté le 09.12.2005).

34
de relations de consommation du 22 novembre 199670 établit la compétence générale

des tribunaux du domicile du consommateur, mais il reconnaît à ce dernier le droit

d’agir contre l’entrepreneur à d’autres endroits que le Protocole énumère. Enfin, les

Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international règlent la procédure arbitrale

et reconnaissent aux parties litigantes la faculté de choisir le droit à être appliqué au

fond de la controverse. Considérant ce panorama de conventions internationales, bien

qu’elles prévoient le choix de la juridiction plus que le choix de la loi, Fernández

Arroyo affirme que « l’autonomie des parties est la pierre angulaire du système

contractuel du Mercosur »71.

Encore faut-il remarquer que de toutes les conventions internationales

auxquelles des pays membres du Mercosur sont parties, seule la CIDIP V –inspirée sur

ce point par la Convention de Rome– consacre très nettement le droit des parties de

choisir la loi applicable au contrat international. Il ne faut cependant pas négliger

l’importance sur ce point des Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial

international.

Quant aux règles nationales de Droit international privé des pays mercosuriens,

bien que l’autonomie de la volonté ait été accueillie par la jurisprudence argentine et

que les doctrines uruguayenne et brésilienne continuent à débattre la convenance ou non

de son admission, force est de constater qu’elle n’a pas encore reçu de consécration

législative dans aucun des pays formant ce bloc régional.

70
Disponible sur : <http://www.cari1.org.ar/spanish/mercosur/decisiones/dec1996/dec1096.html>
(consulté le 13.12.2005).
71
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., « International Contract Rules in Mercosur: End of an Era or
Trojan Horse? », op. cit., p. 164.

35
 Néanmoins, nous sommes de l’opinion que tôt ou tard l’autonomie de la volonté

devra être acceptée par les États Membres du Mercosur, car non seulement l’évolution

du droit du conflit de lois au niveau mondial va dans le sens de l’empire universel de

l’autonomie de la volonté en matière de contrats internationaux, mais aussi et surtout la

pratique des contractants montre qu’ils exercent de plus en plus leur droit de choisir la

loi destinée à régir leurs contrats, à tel point que l’autonomie est devenue indispensable

pour le développement du commerce international. Davantage, elle présente le notoire

bénéfice d’imprimer de la sécurité aux transactions internationales soulageant les

problèmes causés par la diversité des systèmes juridiques existants au monde : quel que

soit le tribunal saisi, il sera simple de savoir à l’avance quelle loi il appliquera.

Étant conscients de ce que l’admission de la faculté de choisir la loi applicable

aux contrats internationaux reste encore faible dans les pays du Mercosur, mais aussi de

ce que le principe de l’autonomie de la volonté constitue déjà un des piliers de

l’intégration régionale dans le cône sud du continent américain, dans la conviction qu’il

faudra que les États intégrés l’accueillent dans le futur proche, et ayant remarqué que les

parties aux contrats internationaux sont de plus en plus habituées à exercer leur

autonomie conflictuelle, nous examinerons –d’un côté– le degré d’acceptation (ou bien

de refus) de la liberté de choix dans les États Membres et donc la valeur qui serait

reconnue au choix de la loi du contrat international dans chaque ordre normatif (Titre I),

et –de l’autre côté– dans les cas où il serait admis, le choix même et son régime (Titre

II).

36
TITRE PREMIER: LIBERTÉ DE CHOIX

La liberté des parties à un contrat international de choisir la loi applicable à

celui-ci peut être conçue de deux manières différentes.

La première relève du subjectivisme. Elle a été posée par la jurisprudence

française dans l’arrêt American Trading72 : la détermination du droit applicable au

contrat international dépend exclusivement de la volonté des parties qui « adoptent »

une loi. Par le choix exprès ou implicite d’une loi elles l’« incorporent » au contrat, de

sorte que ladite loi devient une simple clause contractuelle n’ayant que la valeur d’une

stipulation quelconque. À défaut de choix il faut rechercher quelle aurait été la loi

choisie si les contractants avaient pris la peine de penser à en choisir une. Le juge,

examinant les faits et les circonstances de l’affaire, doit chercher ce que « les parties

auraient voulu dans une situation donnée, si elles y avaient pensé »73, c’est-à-dire quelle

aurait été leur volonté hypothétique ou présumée74 sur la loi du contrat. En vertu de la

suprématie du contrat sur la loi choisie ou de la soumission de celle-ci au contrat, la

volonté des parties se tournerait en volonté toute-puissante et elle échapperait à

72
Supra, p. 33.
73
Depuis son arrêt de principe de 1908 (R.G.Z., 161, 296), le Reichsgericht allemand fit un usage
fréquent de la volonté hypothétique. Cf. POMMIER, Jean-Christophe, Principe d’autonomie et loi du
contrat en Droit International Privé conventionnel. Paris : Éd. Economica, 1992. (Collection Droit Civil,
Série: Études et Recherches), p. 81.
74
La Loi d’Introduction du Code civil allemand (E.G.B.G.B.) du 18 août 1896 faisait une place à la
volonté hypothétique des parties quant au choix de la loi applicable au contrat international. Elle a
néanmoins été réformée par la loi du 25 juillet 1986 qui suit la Convention de Rome.

37
l’autorité de toute loi –ce qui reviendrait à l’admission de la figure du « contrat sans

loi » –.

Quelles seraient les conséquences d’une telle conception ? Les parties pourraient

n’adopter que certaines dispositions particulières de la loi choisie. Elles pourraient

même « geler » le contenu de la loi au moment de son incorporation, de façon que ses

modifications postérieures ne s’appliqueraient pas à la relation entre les parties. Encore,

lorsqu’une disposition de la loi choisie faisant partie du contrat conduirait à l’annulation

de celui-ci, on ne serait pas portés à penser que les contractants aient voulu ce destin

pour leur contrat ; bien au contraire, on interpréterait qu’ils ont entendu conclure un

contrat valable, qu’en tout cas ils se seraient « trompés » en incluant la règle annulative

parmi les stipulations contractuelles, ce qui nous mènerait à écarter la nullité du contrat.

Non seulement l’approche subjective reconnaît un rôle excessif à la volonté des

parties ; de plus, elle souffre d’un défaut intrinsèque d’ordre logique : si la loi choisie

n’est pas appelée à régir le contrat, à quoi ça sert de choisir une loi ? Comme le précise

Jacques Foyer, « Dans la mesure où les contractants peuvent « adopter » les dispositions

d’une loi pour les transformer en stipulations conventionnelles, un accord des parties sur

la loi applicable est proprement inconcevable, parce qu’il est totalement inutile »75.

Partant, la jurisprudence française qui en début du XX° siècle avait accueilli l’approche

subjective, l’a postérieurement abandonnée (arrêt Messageries Maritimes76).

Il faut éviter de confondre l’« incorporation » de la loi au contrat dans le sens du

subjectivisme que nous venons d’expliquer, avec celle dont on a parlé à propos de

75
FOYER, Jacques, « Le contrat d’electio juris à la lumière de la Convention de Rome du 19 juin 1980 »
. In : L’internationalisation du droit. Mélanges en l’honneur de Yvon Loussouarn. Paris : Éditions Dalloz,
1994, p. 169.
76
V. références supra, p. 22. Infra, p. 40.

38
l’autonomie matérielle77. Tout d’abord, le moment où l’analyse relative à chacune doit

se faire est différent : pour la première on se situe à l’heure de la détermination de la loi

du contrat international ; tandis que pour la seconde on se situe après, car le jeu de

l’autonomie matérielle suppose qu’on ait déjà identifié la loi du contrat international. La

première opère une « contractualisation » de la loi, et de ce fait elle met la volonté des

parties en-dessus de l’autorité de la loi. La dernière, par contre, respecte la suprématie

de la loi sur la volonté des parties, car la loi applicable (ait-elle été désignée par les

parties ou de manière subsidiaire par le législateur) l’est en principe avec toute son

autorité, sauf pour quelque disposition ponctuelle, si les contractants ont incorporé au

contrat une clause de contenu contraire ou s’ils ont accordé qu’elle ne régirait pas leurs

rapports. Remarquons pourtant que, lorsque la loi applicable conduit à la nullité du

contrat, dans les deux cas nous arriverons au même résultat pro-validité : dans le

premier, parce que si la volonté particulière est supérieure à la loi contractualisée, on ne

saurait pas admettre que les parties aient voulu conclure un contrat nul ; dans le second,

soit parce qu’elles aient accordé que la règle qui détermine la nullité est sans effet pour

leur contrat, soit parce que les clauses contractuelles seraient jugées contraires à ladite

règle impérative du droit applicable. Mais le fait de résoudre la question de la nullité du

contrat de façon similaire, n’empêche pas que la théorie subjectiviste de l’incorporation

de la loi au contrat ne soit différente de l’autonomie matérielle de Droit international

privé.

77
Supra, p. 19.

39
 La liberté de choix de la loi applicable au contrat international peut d’ailleurs

être conçue d’une seconde manière qui actuellement jouit d’acceptation générale. Par

opposition au courant subjectif qui prône l’incorporation de la loi au contrat, nous nous

y référerons en tant que conception objective. Cette annotation terminologique devient

nécessaire si on prend en compte que la « théorie de la localisation » du doyen Henri

Batiffol a aussi été qualifié d’objective78.

Selon la conception objective les contractants ont la faculté de désigner une loi

pour qu’elle régisse leur contrat. Étant donné que tout contrat doit absolument être

soumis à l’autorité d’une loi, les parties ne sont pas en mesure d’échapper à l’emprise

de la loi qu’elles ont choisie. Les contractants peuvent choisir à quelle loi se soumettre,

mais comme la loi garde sa suprématie par rapport au contrat, ils ne peuvent que

respecter la force coercitive de la loi choisie. Même avant la Convention de Rome dont

l’article 3.1. de la établit que « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties »,

l’arrêt français Messageries Maritimes79 posait que « Tout contrat est nécessairement

rattaché à la loi d’un État ».

Les conséquences de cette conception objective de la liberté de choix, voire de

l’autonomie de la volonté, sont exactement les contraires de celles qu’entraîne le

courant subjectif. Les parties ne seront pas en mesure de choisir certaines règles de la

loi choisie pour s’y soumettre ; elles auront la liberté de désigner la loi mais, une fois

choisie, celle-ci leur sera applicable en bloc80. Elles ne pourront pas non plus cristalliser

le contenu de la loi au moment où elles la choisissent, cette prohibition comportant

l’application au contrat des modifications législatives ultérieures au choix. Et dans

78
Sur la théorie de la localisation, v. BATIFFOL, Henri, Les conflits de lois…, op. cit.
79
Supra, p. 38.
80
Et à la totalité du contrat, à moins que l’on n’accepte le dépeçage.

40
l’hypothèse de choix d’une loi qui conduit à la nullité du contrat, elles n’auront pas le

droit d’échapper à ladite nullité.

Au fil des analyses qui suivent, nous aurons dans l’esprit cette notion objective

de la liberté de choix qu’implique la suprématie de la loi sur la volonté de l’individu.

Afin d’examiner à quel degré la liberté de choix de la loi est admise ou rejeté par

les ordres juridiques des États Membres du Mercosur nous traiterons d’abord leurs

règles de Droit international privé de source internationale, c’est-à-dire les conventions

internationales auxquelles ils sont parties (Chapitre I), pour nous plonger

postérieurement dans l’analyse de leurs règles de Droit international privé de source

interne (Chapitre II).

41
CHAPITRE I : Sources internationales

Certaines des conventions internationales signées par des États du Mercosur

touchent d’une façon ou d’autre la liberté des parties de choisir la loi applicable aux

contrats internationaux. Et parmi ces conventions, il y en a qui posent des règles de

conflit de lois (Section 1), des règles matérielles (Section 2) et des règles de juridiction

et d’arbitrage (Section 3).

Section 1 : Conventions qui posent des règles de conflit de lois

Du fait que dans le droit mercosurien il n’y a aucun instrument posant des règles

de conflit de lois en matière de contrats internationaux, nous allons considérer la liberté

de choix de la loi applicable dans les Traités de Montevideo (A) et dans le Code

Bustamante (B) ainsi que dans les Conventions de La Haye sur la loi applicable aux

contrats d’intermédiaires et à la représentation du 14 mars 1978 et sur la loi applicable

aux contrats de vente internationale de marchandises du 22 décembre 1986 (C) et la

CIDIP V (D), bien que les deux dernières ne soient pas encore en vigueur dans les États

Membres du Mercosur.

A. Traités de Montevideo

Dans le but d’obtenir un corps de règles de conflit de lois communes aux pays de

l’Amérique du Sud, les gouvernements de l’Argentine et de l’Uruguay ont convoqué

42
leurs partenaires de la région à un Congrès Sud-américain qui s’est tenu à Montevideo,

Uruguay, en 1888-1889. De ce Congrès sont issus huit Traités sur le Droit civil

international, le Droit commercial international, le Droit international de la procédure,

le Droit pénal international, la Propriété artistique et littéraire, les Brevets d’invention,

les Marques de commerce et de fabrique, l’Exercice de professions libérales, plus un

Protocole Additionnel. L’Argentine, la Bolivie, le Paraguay, le Pérou et l’Uruguay les

ont ratifiés tous, pendant que la Colombie est seulement partie aux trois premiers et à

celui qui porte sur l’Exercice de professions libérales. L’Équateur n’est partie qu’à ce

dernier, et plusieurs pays européens (l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, l’Espagne, la

France, l’Hongrie, l’Italie) ont adhéré au Traité sur la Propriété littéraire et artistique. À

la différence de leur antécédent en matière de codification internationale du Droit

international privé en Amérique Latine le plus proche dans le temps81, les Traités de

Montevideo retiennent le domicile comme rattachement du statut personnel rejetant la

nationalité car contraire aux intérêts des pays sud-américains d’immigration, qui

auraient vu leurs citoyens régis par la loi de leurs pays d’origine.

Les Traités de 1889 liaient trois des quatre États Membres entre eux mais aussi

avec la Bolivie, la Colombie et le Pérou, actuellement des États Associés au Mercosur.

Le Brésil a participé au Congrès ; il n’a cependant pas signé les textes y ayant été

adoptés. La raison de son opposition a été expliqué par le délégué brésilien, Andrade

Figueira : il n’a pas été possible de concilier les règles des Traités avec celles de la

81
Le Traité de Lima sur le Droit international privé du 9 novembre 1878. Suivant les enseignements du
professeur italien P. S. Mancini, ce traité avait adopté la nationalité comme rattachement du statut
personnel.

43
législation brésilienne, spécialement en ce qui touche le statut personnel, la loi du Brésil

recevant le principe de la nationalité82.

Le traitement de la matière des contrats est surtout fait dans le Traité de Droit

civil international, et on trouve des dispositions particulières à certains types de contrats

(assurances, affrètement) dans le Traité de Droit commercial international. Cette

méthode se justifie par la doctrine dominante à l’époque, pour laquelle les règles de

Droit du commerce international n’étaient que des exceptions du Droit civil

international83. En conséquence, c’est le Traité de Droit civil international celui qui

retiendra spécialement notre attention.

Le Traité de Droit civil international de 1889 aborde la question des contrats

internationaux au Titre X sur les actes juridiques (articles 32 à 39), désignant la loi du

lieu d’exécution comme loi du contrat. Rien n’y est dit sur l’autonomie de la volonté ; à

première vue, elle n’est ainsi ni accueillie ni rejetée.

Ce silence à propos de la liberté des parties de choisir la loi applicable au contrat

international ne signifie pas que la question n’ait pas été aperçue par les congressistes.

Au contraire, elle a bien été débattue. Le Président de la Commission de Droit civil du

Congrès, le juriste uruguayen Ildefonso García Lagos, a soutenu qu’il fallait consacrer

82
Cf. ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e Convenções
Internacionais. Atualizado com a Lei de Arbitragem (n° 9.307/96). Rio de Janeiro : Renovar, 1997, p.
144, note 23. Signalons qu’en 1942 le Brésil a quitté le système de la nationalité pour adopter celui du
domicile en matière de statut personnel.
83
HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 226.

44
comme règle générale la liberté de choix de la loi du contrat et seulement comme règle

subsidiaire l’application de la loi du lieu d’exécution84.

Face à la suggestion du Président, le congressiste argentin Manuel Quintana a

exposé que pendant quelque temps la Commission avait cru nécessaire d’inaugurer le

traitement de la matière par la consécration de la liberté des contractants d’adopter une

loi pour leur contrat ; mais que postérieurement un changement de position s’est

produit, au motif que la liberté des parties ne pouvait pas être absolue car les parties ne

pouvaient pas l’exercer à l’encontre de l’ordre public, et ce dernier devait

indispensablement être déterminé par une loi. Laquelle ? Celle du lieu d’exécution des

obligations nées du contrat 85. Même le congressiste uruguayen Gonzalo Ramírez avait

accepté ce dernier critère adopté par la Commission de Droit civil.

Ladite acceptation s’avère surprenante parce que Gonzalo Ramírez avait

présenté un projet de Code de Droit international privé dont l’article 6 adoptait

l’autonomie de la volonté. Il le faisait dans les termes suivants : « Les contrats sont

régis, quel que soit leur lieu de conclusion, par la loi à laquelle les contractants déclarent

se soumettre, pourvu que la relation juridique compromise dans l’acte relève de la

liberté contractuelle »86. Selon Rubén Santos Belandro, la rédaction de l’article était

confuse car sa première partie (« les contrats sont régis, quel que soit leur lieu de

conclusion, par la loi à laquelle les contractants déclarent se soumettre ») était sans

84
Actas y Tratados del Congreso Sud-Americano de Derecho Internacional Privado (Montevideo 1888-
1889), complétés avec des nouveaux documents et compilés systématiquement par Ernesto Restelli, Sous-
secrétaire de Relations Extérieures. Buenos Aires : República Argentina, Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, Imprenta y encuadernación de la Cámara de Diputados, 1928, p. 264.
85
Actas y Tratados... op. cit., pp. 264-265.
86
Versión originale en espagnol : « Los contratos se rigen, cualquiera que sea el lugar en que se celebren,
por la ley a la cual declaran los contrayentes someterse, siempre que la relación jurídica comprometida en
el acto sea de libre contratación ».

45
doute en faveur de l’autonomie ; cependant sa seconde partie (« pourvu que la relation

juridique compromise dans l’acte relève de la liberté contractuelle ») venait perturber

l’affirmation qui semblait si nette87. L’auteur du projet d’article cité paraît avoir changé

d’avis sur la question de l’autonomie et encore avoir consenti à la suppression dudit

article, parce que pour qu’il aurait été applicable il aurait fallu déterminer ce qui relevait

ou pas de la liberté contractuelle, question à répondre consultant la lex loci

executionis88.

Dans le débat était sous-jacente l’idée subjectiviste de ce que l’autonomie

impliquait la suprématie de la volonté des parties sur la loi89 et que la meilleure manière

de faire prévaloir la loi sur la volonté90 était d’appliquer au contrat celle du lieu

d’exécution. À la fin des délibérations, le courant l’a emporté selon lequel pour savoir si

un contrat est valable il faut consulter la loi du lieu où il devra être exécuté, ce qui serait

incompatible avec une volonté érigée en loi suprême, d’où la conclusion était tirée que

la seule règle devait être la loi du lieu d’exécution.

Or ce raisonnement repose sur des idées erronées. En effet, pour conclure que la

règle unique doit être l’application de la loi du lieu d’exécution, il a été entendu que

l’accueil de la liberté de choix de la loi comportait une volonté toute-puissante, au-delà

de toute loi. Toutefois, ceci n’est pas nécessairement vrai car on peut bien reconnaître

l’autonomie et que les parties soient obligées à respecter la loi qu’elles ont elles-mêmes

choisie. Il paraît avoir été également entendu que la seule manière d’assurer la

suprématie de la loi sur le contrat était de soumettre ce dernier à la loi de son lieu

87
SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales..., op. cit., p. 43.
88
Actas y Tratados... op. cit., p. 265.
89
Supra, pp. 37-39.
90
Supra, p. 40.

46
d’exécution. Néanmoins, cette suprématie pourrait de toutes façons se maintenir

acceptant que les parties choisissent à quelle loi se soumettre. Si au lieu d’avoir conçu

l’exercice de l’autonomie comme incorporation de la loi choisie au contrat, on se serait

attaché à la lettre de la première partie de l’article 6 du projet, qui parlait de soumission

à la loi et donc d’une supériorité de celle-ci par rapport à la volonté privée, on aurait

peut-être accueilli de manière expresse l’autonomie de la volonté, autonomie qui aurait

toujours dû respecter les limites imposés par l’ordre public (soit-il celui de la lex fori, ou

celui de la lex causae, dépendant du système adopté).

Mais finalement, dans le texte approuvé on ne trouve aucune trace dudit article 6

ni de l’autonomie des parties pour choisir la loi applicable non plus : il ne la consacre ni

l’interdit. Or le manque de toute référence à la liberté de choix peut être interprété, d’un

côté, comme prohibition de l’autonomie de la volonté ; de l’autre, comme admission de

celle-ci.

Pourquoi l’autonomie serait-elle interdite ? La doctrine uruguayenne91 et

quelques auteurs argentins92 sont partisans d’une interprétation dénommée « littérale et

logique » des Traités de 1889 : comme on ne saurait pas présumer ce qui n’est pas dit

par la règle juridique, et que les Traités ne disent absolument rien sur le choix de la loi

applicable, on ne peut que le considérer interdit. Ils sont de l’avis que des Actes du

91
OPERTTI BADÁN, Didier et FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, Contratos Comerciales
Internacionales. Últimos desarrollos teórico-positivos en el ámbito internacional. Montevideo :
Fundación de Cultura Universitaria, 1997, pp. 17-18. HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p.
230.
92
GOLDSCHMIDT, Werner, Suma del Derecho Internacional Privado, 2e édition. Buenos Aires :
Abeledo Perrot, 1961, p. 83. WEINBERG, Inés M., « Contratos internacionales », Revista Jurídica
Argentina « La Ley », 1984-C, p. 918, et « Los contratos internacionales y los tratados », El Derecho,
1998, t. 175, p. 659. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L., Contratos internacionales. Contratos
celebrados por ordenador. Autonomía de la voluntad. Lex mercatoria. Buenos Aires : Abeledo-
Perrot,1995, p. 97, paraît adopter cette thèse.

47
Congrès et des commentaires des délégués y ayant participé ne s’ensuit pas la réception

de la liberté de choix. La loi d’autonomie aurait été implicitement condamnée. Et

s’agissant d’une règle de conflit de lois dont le pouvoir régulateur appartient à l’État

dans son rôle de délimiteur de sa propre souveraineté, il ne serait pas raisonnable –

avertissent Didier Opertti Badán et Cecilia Fresnedo de Aguirre93– d’interpréter le

silence de la loi comme autorisation pour que ce soient les parties qui donnent solution

au conflit de lois.

Voyons maintenant pourquoi d’autres auteurs considèrent que l’autonomie est

admise. La thèse de son accueil tacite ou implicite par le Traité de Droit civil

international de 1889 est supportée par la majorité de la doctrine argentine94. Le texte

conventionnel n’a pas interdit aux parties de choisir une loi autre que celle désignée par

ses articles pour régir leur contrat, et ce qui n’est pas interdit doit s’entendre permis. Les

auteurs considèrent que l’autonomie ne peut pas être niée, pour quoi ils se fondent sur

les articles 19 et 31 de la Constitution Nationale argentine. L’article 19, in fine, dispose

que « Aucun habitant de la Nation ne sera obligé à faire ce que la loi n’ordonne pas, ni

empêché de faire ce qu’elle n’interdit pas. », et l’article 31 commence par la phrase

suivante : « Cette Constitution, les lois de la Nation dictées par le Congrès en

conséquence et les traités avec des États étrangers sont la loi suprême de la Nation ». Le

Traité de Droit civil international est donc loi suprême de la Nation, et comme il

n’interdit pas l’autonomie de la volonté, celle-ci doit s’entendre admise. Au moins cette

interprétation du Traité est celle que devrait faire la justice étatique argentine. Encore

93
OPERTTI BADÁN, Didier et FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, op. cit., p. 18.
94
Conclusion 3, a) adoptée par la Commission N° 7 de Droit International Privé, des X Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, Argentine, août 1985. À l’occasion de ces Journées :
ALBORNOZ, Jorge R., « La autonomía de la voluntad como punto de conexión ». BOGGIANO,
Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. II, pp. 769-770.

48
présentent-ils un argument additionnel : dans le Traité même, au Titre XI, l’autonomie

est accueillie en matière de capitulations –ou conventions– matrimoniales. Selon

l’article 41, à défaut de capitulations spéciales, en tout ce qu’elles n’aient pas prévu et

en tout ce qui n’ait pas été interdit par la loi de situation des biens, les relations des

époux sur lesdits biens se régissent par la loi du domicile conjugal que, de commun

accord, les futurs époux auraient fixé avant la célébration du mariage. Un rôle est donc

reconnu à la volonté des époux, qui ont la liberté de choisir le pays où ils établiront leur

domicile conjugal. Si l’autonomie de la volonté est admise dans une matière si limitée

par des interférences étatiques que celle des capitulations matrimoniales, on ne voit pas

pourquoi elle devrait être rejetée dans le champ contractuel95.

D’après nous, c’est la seconde interprétation qui doit prévaloir, dans le sens que

l’autonomie de la volonté est tacitement acceptée par le Traité de Droit civil

international de 1889. Nous avons vu que la liberté de choix de la loi n’y a pas été

incorporée de façon expresse parce que dans les discussions menées au sein de la

Commission de Droit civil du Congrès sur le sujet, l’autonomie a été envisagée comme

une contractualisation de la loi choisie qui conduisait à la soumission de la loi au

contrat, au lieu d’assurer le respect de la suprématie de la loi sur la volonté des

contractants et, notamment, de ses règles impératives. Néanmoins, l’autorité de la loi

n’est pas ébranlée par le seul fait que l’on permette aux parties de choisir à quelle loi

soumettre leur contrat. La valeur des antécédents pris en compte par les partisans de la

première interprétation –contre l’admission de l’autonomie de la volonté– n’est ainsi

sous cet angle que relative, ne nous autorisant pas à conclure que la liberté de choix soit

95
Cf. ALBORNOZ, Jorge R., FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. et STAGNARO de CHRISTE, Ana
María C., « Límites a la autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado argentino », III
Jornadas Argentinas de Derecho y Relaciones Internacionales du 8 au 10 octobre 1986, Universidad de
Belgrano, Buenos Aires, Argentine.

49
rejetée par le traité en question. Au contraire, son silence n’importe pas de négation de

l’autonomie de la volonté sinon la condamnation de la théorie de l’incorporation de la

loi au contrat : les parties seront admises à choisir la loi du contrat international mais

leur contrat sera soumis à la loi choisie.

Quant à l’argument d’irrationalité de l’interprétation du silence de la loi en tant

qu’autorisation aux parties pour solutionner elles-mêmes le conflit de lois, pendant que

c’est l’État qui détente le pouvoir régulateur, éclairons qu’il ne s’agit pas d’autoriser les

particuliers à jouer le rôle de l’État comme législateur qui élabore une règle de conflit.

C’est toujours l’État qui dicte la règle de conflit, bien que dans le cas de ce traité la

règle de conflit permettant l’autonomie ne soit formulée que de manière implicite. Et la

volonté des parties n’intervient que comme facteur de rattachement de ladite règle de

conflit de lois ; elle ne s’exerce pas au moment de la création de la règle de conflit, mais

postérieurement, au moment de sa mise en œuvre.

Il faut avoir présent qu’un traité international peut être interprété et donc

appliqué différemment selon le contexte juridictionnel dans lequel on se situe. Nous

partageons l’idée dominante en Argentine à propos de l’accueil tacite de la liberté de

choix dans le Traité de Droit civil international de 1889, et si un juge argentin était saisi

dans une affaire mettant en cause l’autonomie de la volonté, il est très probable qu’il

l’accepterait. Le contraire arriverait si au lieu de saisir un juge argentin le demandant

saisissait un juge uruguayen.

De toutes manières, bien que les Traités de 1889 soient toujours en vigueur dans

les relations de l’Argentine, le Paraguay et l’Uruguay avec la Bolivie, la Colombie et le

Pérou, et de ces trois derniers pays entre eux, la question manque de relevance pratique

à l’heure actuelle dans les rapports entre les États Membres du Mercosur, parce que ces

50
Traités ont été réformés et ce sont leurs nouvelles versions qui obligent réciproquement

l’Argentine, le Paraguay et l’Uruguay.

Un nouveau Congrès Sud-américain a été réuni à Montevideo une cinquantaine

d’années après, en 1939-1940, pour réviser les Traités issus du Congrès de 1888-1889.

Les textes élaborés par le Second Congrès sont huit traités sur le Droit civil

international, le Droit commercial terrestre international, le Droit de la navigation

commerciale internationale, le Droit international de la procédure, le Droit pénal

international, l’Asile et le refuge politiques, la Propriété intellectuelle, l’Exercice de

professions libérales, plus un Protocole Additionnel. Les quatre premiers ainsi que celui

sur l’Exercice de professions libérales et le Protocole Additionnel lient l’Argentine, le

Paraguay et l’Uruguay, et remplacent dans leurs rapports les Traités similaires de 1888-

1889 ; ils sont toujours en vigueur. Le reste des Traités (sur le Droit pénal international,

l’Asile et le refuge politiques et la Propriété intellectuelle) ne lient que le Paraguay et

l’Uruguay.

En vérité, peu de réformes substantielles ont été faites aux Traités de 1888-1889.

Malgré cela, Tatiana B. de Maekelt signale que la révision a accentué le rôle

prédominant du domicile comme facteur de rattachement96.

Quant au Brésil, encore une fois, il a participé mais il n’a pas signé les

conventions approuvées, invoquant trois motifs97 : 1) l’adoption du domicile comme

96
MAEKELT, Tatiana B. de, Normas generales de derecho internacional privado en América. Caracas :
Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 39, citée par Diego P. Fernández Arroyo, Derecho
Internacional Privado Interamericano. Evolución y perspectivas. Buenos Aires : Rubinzal-Culzoni
Editores, 2000, p. 41. Mexico : Miguel Ángel Porrúa Grupo Editorial, Universidad Anáhuac del Sur,
2003.
97
Cf. ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais…, op. cit., pp. 147-148.

51
rattachement pour régir le statut personnel, tandis que la loi brésilienne suivait le critère

de la nationalité ; 2) l’adoption de la loi du lieu d’exécution pour régir les obligations,

alors que le Brésil est partisan de la loi du lieu de conclusion ; 3) en matière de

successions, l’adoption de la pluralité successorale, pendant que la législation

brésilienne suivait le courant universaliste.

La matière des contrats est présentée comme dans les Traités de 1889, dans le

Titre du Traité de Droit civil international dédié aux actes juridiques (Titre XI, articles

36 à 43), sauf que les dispositions particulières à certains types de contrats

commerciaux ont été réparties entre le Traité de Droit commercial terrestre international

et le Traité de Droit de la navigation commerciale internationale. Mais la solution au

conflit de lois proposée par les règles de 1940 reste la même que celle de 1889 : les

contrats sont régis par la loi du lieu d’exécution.

La question de la liberté de choix de la loi applicable a de nouveau fait l’objet de

discussions et on rencontre une fois plus l’opposition entre la thèse anti-autonomie et la

thèse pro-autonomie. Dans cette occasion la délégation de l’Argentine a plaidé pour

l’autonomie, tandis que les représentants de l’Uruguay ont plaidé contre.

Le délégué uruguayen et membre rapporteur Álvaro Vargas Guillemette

manifestait qu’une bonne partie de la doctrine internationale était tombée dans l’erreur

de ne pas avoir aperçu que l’autonomie de la volonté est une notion « absolument

parasitaire » dans le développement du Droit international privé et qu’elle n’a rien à

faire comme principe de solution des conflits de lois, qui sont des conflits entre les

souverainetés intéressées dans les relations juridiques internationales98 et qui se situent

au-dessus de la volonté des parties. Cette volonté ne pourrait trouver de champ

98
La conception des conflits de lois comme des conflits entre souverainetés est largement abandonnée
aujourd’hui en Europe, sous l’influence notamment de Batiffol.

52
d’application que dans la sphère délimitée par la règle de droit compétente au niveau

international ; jamais au-delà99. Vargas Guillemette a procuré l’incorporation au

Protocole Additionnel d’une règle d’interprétation valable pour tous les Traités,

imposant l’interdiction générale aux contractants de changer les règles de compétence

législative et judiciaire du droit positif, solution dont l’effet serait la certitude et la

prévention des fraudes.

La délégation argentine, par contre, a proposé de modifier la règle de conflit

conventionnelle en vigueur, de façon que le contrat soit régi par la loi du lieu

d’exécution « sans préjudice de la volonté des parties ». L’ajout de cette phrase aurait

impliqué un accueil large de la liberté de choix, ce qui a été rejeté au sein de la

Commission de Droit civil du Congrès sous prétexte que l’extension de la volonté des

parties étant livrée à la loi compétente, elle n’était pas un problème de Droit

international privé mais du Droit interne de chaque pays. Selon le rapporteur, ledit rejet

c’est le triomphe du principe de l’illégitimité de l’autonomie de la volonté pour régler

les conflits de lois100.

Nous pourrions dire que c’est la position argentine qui l’a emporté, car bien

qu’on n’ait pas fait de référence générale à la volonté des contractants comme

rattachement déterminant la loi applicable, une place lui a quand même été faite à

l’article 5 du Protocole Additionnel aux Traités de 1940, où il a été prévu que « Ni la

99
Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, 1939-1940,
Montevideo. Buenos Aires : Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto Argentino de Derecho
Internacional, Imprenta de la Universidad, 1940, p. 277.
100
Idem, p. 286.

53
juridiction ni la loi applicable selon les respectifs Traités, ne peuvent être modifiées par

la volonté des parties, sauf en ce que ladite loi l’autorise »101.

L’article 5 cité paraît nier la liberté de choix de la loi. Certains auteurs y trouvent

une prohibition expresse102. La négation de la liberté de choix n’est cependant pas

absolue, car l’autonomie de la volonté est admise dans la mesure où le permet la loi

compétente selon les règles des Traités. Véritablement, l’article en considération ne fait

que laisser à la loi applicable désignée par les règles de conflit des Traités la faculté de

l’accueillir ou non, et en cas d’accueil par la lex contractus, les Traités admettront ou

reconnaîtront le jeu de l’autonomie conflictuelle.

Selon Antonio Boggiano, l’article 5 du Protocole Additionnel aux Traités de

1940 opère un renvoi aux règles de Droit international privé de la loi applicable 103. Si la

loi applicable d’après les règles des Traités est la loi argentine, étant donné que le Droit

international privé argentin admet l’autonomie, il faudra accorder aux parties le droit de

choisir à quelle loi se soumettre. Mais du fait que ni le Droit international privé de

l’Uruguay ni celui du Paraguay n’accueillent la liberté de choix de la loi, en principe, le

seul cas où l’autonomie sera admise est celui dans lequel les Traités désignent la loi

argentine comme loi compétente104. Nous devons seulement considérer comme lois

possiblement applicables celles des États parties.

La dernière affirmation s’explique car les Traités de Montevideo ne sont pas des

conventions internationales à caractère universel comme l’est, par exemple, la

101
Version originale en espagnol: « La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no
pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. »
102
GOLDSCHMIDT, Werner, loc. cit.
103
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit. t. II, p. 770.
104
Fernández Arroyo, Diego P., « International Contract Rules in Mercosur: End of an Era or Trojan
Horse? », op. cit., p. 170.

54
Convention de Rome dont l’article 2 établit que « La loi désignée par la présente

convention s’applique même si cette loi est celle d’un État non contractant ». Au

contraire, Werner Goldschmidt entend que « Les Traités de Montevideo sont des traités

communs et ne constituent pas des traités universels. Cela signifie que lesdits traités non

(sic) seulement sont appliqués exclusivement par les pays où ils sont en vigueur et

seulement à des cas en provenance des pays où ils sont en vigueur ; si, en revanche, les

Traités avaient été universels, bien qu’à l’évidence ils n’auraient aussi été appliqués que

par les pays dans lesquels ils sont en vigueur, ils trouveraient application dans n’importe

quel cas, quel que soit le pays de provenance de ce cas. » 105. Ça montre que l’existence

d’un Droit international privé de source nationale en matière contractuelle dans chacun

des pays signataires des Traités de Montevideo n’est pas oiseuse. Loin de là, elle est

indispensable en deux sens : d’abord, pour que le renvoi de l’article 5 du Protocole

Additionnel puisse être mis en œuvre ; ensuite, pour régir les cas qui ne tombent pas

dans le champ d’application des Traités, les cas en provenance des pays qui n’y sont pas

parties. Ces observations sont même valables pour le cas de l’Uruguay, qui a adopté des

dispositions des Traités de Montevideo en tant que Droit international privé interne,

notamment les articles 2093 à 2405 de l’appendice du Code civil, loi 10.084 du 3

décembre 1941.

Nous voyons subséquemment que la liberté de choix de la loi applicable aux

contrats internationaux au niveau des Traités de Montevideo, dont l’accueil était large

et implicite dans les textes de 1889, a été expressément reconnue mais

considérablement restreinte dans ceux de 1940. Et ce sont ces derniers qui comptent le

105
GOLDSCHMIDT, Werner, « Droit international privé latino-américain », Journal du Droit
International, 1973, N° 1, 100e Année, p. 68.

55
plus aux fins de notre étude, car ils sont actuellement en vigueur entre l’Argentine, le

Paraguay et l’Uruguay, trois des quatre États Membres du Mercosur.

Le membre restant, le Brésil, qui comme nous l’avons avancé n’a signé aucun

des textes montevidéens, a en revanche signé et ratifié le Code Bustamante. La

bipolarité Traités de Montevideo – Code Bustamante, fondée surtout sur les prétentions

des États d’être protagonistes et sur leur attachement aux solutions nationales, a

impliqué la formation de deux blocs différenciés qui caractériseraient le processus de

codification internationale du Droit international privé en Amérique Latine jusqu’aux

années soixante-dix106, où les Conférences Interaméricaines de Droit international privé

ont été crées au sein de l’Organisation des États Américains.

B. Code Bustamante

Dans le cadre des Conférences Panaméricaines107, plus exactement lors de la

Sixième de ces Conférences, qui s’est tenue à La Havane en 1928, le Code Bustamante

a été approuvé. Le texte finalement adopté correspond pour l’essentiel au projet du

remarquable professeur cubain Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén108. Cet

106
Cf. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., Derecho Internacional Privado Interamericano..., op. cit., p.
35. Et du même auteur, La Codificación del Derecho Internacional Privado en América Latina. Ámbitos
de producción jurídica y orientaciones metodológicas. Madrid : Universidad Complutense de Madrid,
EUROLEX, Editorial Beramar, 1994, p. 134. V. également SAMTLEBEN, Jürgen, Derecho
Internacional Privado en América Latina. Teoría y Práctica del Código Bustamante. Buenos Aires :
Ediciones Depalma, 1983, vol. I, Parte General, p. 46.
107
Pour une relation des différentes Conférences Panaméricaines, v. SAMTLEBEN, Jürgen, op. cit., p. 26
et s.
108
SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVÉN, Antonio, Proyecto de Código de Derecho Internacional
Privado. La Habana : Imprenta “El Siglo XX”, 1925.

56
ouvrage constitue un code global de Droit international privé qui, comme le signale

Leonel Pereznieto Castro, a le mérite d’être le plus large effort de systématisation de

règles de cette branche du Droit en Amérique Latine109.

Le Code Bustamante a été souscrit par vingt des vingt et un États qui ont

participé à ladite conférence, soit l’Argentine, la Bolivie, le Brésil, la Colombie, le

Costa Rica, le Cuba, le Chili, l’Équateur, Le Salvador, le Guatemala, le Haïti, le

Honduras, le Mexique, le Nicaragua, le Panama, le Paraguay, le Pérou, la République

Dominicaine, l’Uruguay et le Venezuela. Bien que les États-Unis aient participé à la

conférence, ils n’ont pas approuvé le texte, invoquant qu’il manquait à l’Union de

compétence législative sur des questions réservées aux États fédérés. Cependant, Jürgen

Samtleben signale sur ce point que les véritables raisons de cette conduite sont plutôt

politiques que juridiques : la théorie de la limitation du « treaty making power » aux

questions appartenant au champ législatif de l’Union n’a jamais réussi à s’imposer ni

dans la jurisprudence ni dans la doctrine nord-américaines, malgré quoi elle fut utilisée

comme excuse pour rejeter ce traité international. La raison principale du rejet a été la

divergence entre les systèmes juridiques du « civil law » inspirant le Code Bustamante,

et du « common law » en vigueur aux États-Unis. À cette raison se serait additionnée

une attitude réservée face à l’idée d’un rapport étroit avec les États de l’Amérique

Latine110.

109
PEREZNIETO CASTRO, Leonel, « Las influencias recíprocas entre la codificación interamericana y
los sistemas estatales de Derecho internacional privado », El Derecho internacional privado
interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho internacional
privado, 1er et 2 décembre 1995, Ségovie, Espagne. Madrid : Departamento de Derecho internacional
público y de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid, EUROLEX, S.L.,
1997, p. 250.
110
SAMTLEBEN, Jürgen, op. cit., p. 70 et s.

57
 Des pays signataires, quelques-uns ne l’ont pas ratifié ; c’est le cas notamment

de l’Argentine, la Colombie, le Mexique, le Paraguay et l’Uruguay. La plupart des États

l’ayant ratifié a fait des réserves au texte du Code –comme le Chili et la Bolivie–. En

effet, juste sept États l’ont ratifié sans formuler aucune réserve : le Cuba, le Guatemala,

l’Équateur, le Honduras, le Nicaragua, le Panama et le Pérou.

Ce panorama explique en partie le pauvre impact pratique du Code Bustamante,

par opposition au très significatif impact sur le plan théorique dont il a joui autour du

monde. Quant à son impact pratique dans le Mercosur, notons que malgré sa signature

par tous les États Membres, seul le Brésil l’a ratifié, bien qu’avec des réserves. Il est

toujours en vigueur là-bas. La Bolivie, le Chili, l’Équateur et le Pérou ont, eux aussi,

signé et ratifié le Code –les deux derniers, comme nous venons de le voir, sans

réserves–. S’ils n’ont pas la qualité d’États Membres du Mercosur, ils ont pourtant celle

d’États Associés qui pourraient, peut-être, dans le futur, devenir des membres pleins.

Le Code Bustamante s’est fait l’écho des postulats de l’école italienne de

Pasquale Stanislao Mancini, très différents de ceux qui étaient généralement acceptés en

Amérique Latine, surtout car cette école prônait la nationalité comme rattachement pour

régir le statut personnel. Dans le but d’élaborer un texte susceptible d’être accepté par

tous les pays du continent, on y a mis quelques dispositions évidemment

transactionnelles, ce qui a entraîné des ambiguïtés et lui a fait perdre en clarté. C’est

particulièrement le cas de l’article 7 du Code sur la loi personnelle. Quoique dans la

conception originaire d’Antonio Bustamante les lois personnelles s’identifiaient avec les

lois nationales111, la version dudit article finalement approuvée définit la loi personnelle

111
Cf. SAMTLEBEN, Jürgen, op. cit., p. 208.

58
comme celle de la nationalité, celle du domicile, ou bien celle déjà adoptée ou qui soit

adoptée dans le futur par la législation interne de l’État qui en fait application.

Remarquons que la plupart des pays latino-américains considèrent la loi du domicile

comme appropriée pour régir le statut personnel, et que ceux qui avaient autrefois

adopté la loi nationale, ont déjà changé leur critère, s’inclinant pour la loi du domicile.

C’est par exemple ce qui est arrivé au Brésil en 1942. En tout cas, la question est laissée

à la liberté régulatrice des États parties, et c’est probablement là que réside la cause la

plus importante du rejet souffert par ce traité sur le plan pratique.

La matière des contrats internationaux est traitée au Livre I, dédié au Droit civil

international, Titre Quatre sur les obligations et les contrats. Aux Chapitres I et II dudit

Titre (articles 164 à 186) on trouve des règles sur les obligations en général et sur les

contrats en général, respectivement.

L’article 185 sur les contrats d’adhésion pose que « …dans les contrats

d’adhésion, en l’absence de volonté expresse ou tacite, la loi de celui qui les offre ou

prépare est présumée acceptée ». Bien que cette règle fasse une place à l’autonomie de

la volonté, son champ d’application serait exclusivement restreint aux contrats

internationaux conclus par adhésion.

Mais la règle générale sur la loi applicable aux contrats internationaux désigne la

loi personnelle commune des contractants et, à défaut de celle-ci, la loi du lieu de

conclusion (article 186). Absolument rien n’y est dit sur la possibilité pour les parties de

choisir à quelle loi se soumettre.

Nádia de Araújo estime que dans ses commentaires du Code, son propre auteur a

laissé entrevoir qu’il acceptait la liberté de choix de la loi du contrat, malgré le silence

59
du texte conventionnel sur ce point. Elle interprète cependant ce silence dans le sens

qu’il laisse la question à la libre appréciation du juge112.

À notre avis, malgré la confusion à laquelle certains articles en particulier

peuvent conduire (notamment l’article 185), le Code Bustamante n’a pas accueilli

l’autonomie de la volonté comme rattachement de la règle de conflit sur les contrats

internationaux. Et l’argument principal n’est pas le silence du texte, mais la façon dont

le codificateur concevait l’autonomie. Pour essayer de la comprendre il faut d’abord

savoir qu’il classifiait les lois en trois groupes113.

On trouve la distinction de trois types de lois à l’article 3 du Code. Il y d’abord

les lois d’ordre public interne ou lois personnelles, ensuite les lois d’ordre public

international ou lois territoriales et enfin les lois d’ordre privé, lois volontaires ou lois

supplétives. Sont des lois personnelles celles qui suivent les personnes et qui

s’appliquent en raison de leur domicile ou de leur nationalité114 (N° I). Les lois

territoriales obligent toutes les personnes qui résident dans le territoire d’un État (N° II)

comme, par exemple, les lois relevant du Droit constitutionnel. Finalement, les lois

volontaires sont définies comme les lois qui seulement s’appliquent moyennant

l’expression, l’interprétation ou la présomption de la volonté des parties (N° III).

Dans la conception de Bustamante le jeu de la volonté des parties était réduit à la

sphère du droit supplétif et devait toujours respecter les lois impératives qui

s’appliquaient strictement comme des lois personnelles ou territoriales. Il ne parlait pas

112
ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 155.
113
Dans cette classification tripartite des lois on aperçoit clairement l’influence des idées de l’école
italienne de Mancini.
114
Cette définition se correspond avec le critère adopté par l’article 7 cité supra, pp. 58-59, pour
déterminer la loi personnelle.

60
d’ « autonomie de la volonté » en tant que fondement des lois d’ordre privé, mais d’

« autarcie personnelle », une autarcie personnelle qui comprenait la liberté des parties

de créer le contenu de leur contrat, mais aussi la liberté de déterminer la loi applicable,

dérivée de la liberté de création. Cette dérivation se faisait tout naturellement parce que

si les parties pouvaient –dans leur dessin du contenu du contrat– copier les dispositions

d’une loi étrangère, il n’y avait pas de motif pour leur nier le droit de choisir

directement l’application de telle loi. Jürgen Samtleben élucide qu’il ne s’agissait pas du

choix conflictuel d’une loi dont les dispositions impératives seraient aussi applicables

au contrat, mais juste d’une ramification de l’autonomie du droit interne115. En effet,

une telle autonomie de la volonté ne devrait pas être prise comme règle de Droit

international privé ; au contraire, elle devrait être considérée comme un principe de

droit substantif puisqu’elle est une émanation de la liberté créatrice du Droit privé116.

Partant, si dans le Code Bustamante –qui, répétons-le, est du droit positif dans

un des États Membres du Mercosur, le Brésil– l’autonomie est ainsi conçue, on est loin

de pouvoir affirmer que ce corps de règles accueille la liberté des contractants pour

choisir un ordre juridique auquel se soumettre. Sa non-admission de l’autonomie de la

volonté s’oppose à l’admission (même restreinte) qui en font les Traités de Montevideo

de 1940 actuellement en vigueur en Argentine, au Paraguay et en Uruguay, contribuant

à l’intensification de la bipolarité existante en Amérique Latine entre les Traités de

Montevideo et le Code Bustamante117.

115
SAMTLEBEN, Jürgen, op. cit., p. 224.
116
Cf. avertissement des États du Plata lors des discussions préliminaires, Actas (1927), p. 108 et s., p.
385 et s., p. 453 et s., citées par SAMTLEBEN, Jürgen, op. cit., p. 225.
117
Supra, p. 56.

61
 À différence du Code Bustamante, certaines conventions de La Haye accueillent

l’autonomie de la volonté, permettant aux parties de choisir la loi qui doit régir leur

contrat international

C. Conventions de La Haye

La Convention sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la

représentation du 14 mars 1978, et la Convention sur la loi applicable aux contrats de

vente internationale de marchandises du 22 décembre 1986, ont été conclues dans le

cadre de la Conférence de La Haye de Droit International Privé.

La Convention sur les contrats d’intermédiaires est actuellement en vigueur

entre l’Argentine, la France, les Pays-Bas et le Portugal, tandis que la Convention sur la

vente n’est pas encore entrée en vigueur sur le plan multilatéral. Ce traité n’a été ratifié

que par l’Argentine, tandis que les Pays-Bas, la République Slovaque et la République

Tchèque l’ont juste signé, et la Moldovie y a adhéré118.

Pourquoi dédier au moins quelques lignes à ces Conventions de La Haye ? Nous

justifions leur inclusion ici, même si l’une d’elles n’est pas encore en vigueur, parce que

l’Argentine –État Membre du Mercosur– en est partie et, conséquemment, toutes les

deux intègrent le Droit international privé argentin en matière de contrats internationaux

(la Convention sur la vente fait partie du droit positif argentin, malgré le fait de ne pas

être encore obligatoire face au reste des pays signataires). Au surplus, elles accueillent

118
Données sur l’état actuel de ces conventions disponibles sur le site web de la Conférence de La Haye :
<http://www.hcch.net/index_fr.php?act=text.display&tid=25> (consulté le 13.12.2005).

62
l’autonomie de la volonté des contractants dans le champ de l’intermédiation et de la

vente de marchandises.

C’est ainsi que la Convention sur les contrats d’intermédiaires fait régir les

relations entre le représenté et l’intermédiaire par la loi de leur choix : « La loi interne

choisie par les parties régit le rapport de représentation entre le représenté et

l’intermédiaire » (paragraphe 1er de l’article 5). De manière similaire, la Convention sur

la vente détermine que : « La vente est régie par la loi choisie par les parties » (1ère

phrase de l’article 7.1).

Des règles aussi claires que celles-ci ne laissent aucun doute sur leur admission

du choix de la loi du contrat effectué par les parties. Le fait que ces deux conventions

soient incorporées au Droit international privé de l’Argentine pourrait avoir une

incidence sur l’interprétation de ses règles de source interne, à la recherche d’une

cohérence dans le système juridique argentin119.

Dans le scénario des conventions internationales comportant des règles de

conflit de lois en matière contractuelle, la CIDIP V a assez récemment fait son

apparition.

D. CIDIP V

La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux,

née à Mexico le 17 mars 1994 dans le cadre de la Cinquième Conférence

119
Pour un panorama de l’état de l’autonomie dans le Droit international privé argentin de source interne,
infra, p. 92 et s.

63
Interaméricaine de Droit international privé, a été souscrite par la Bolivie, le Brésil, le

Mexique, l’Uruguay et le Venezuela. Elle n’a à présent été ratifiée que par le Mexique

et le Venezuela, seuls pays où elle est par conséquent en vigueur –dès le 15 décembre

1996–120.

Bien qu’elle ne soit pas encore du droit positif dans aucun des États Membres du

Mercosur, elle revêt une importance singulière attendu que, du côté des États

participants, elle a été signée par le Brésil et l’Uruguay ainsi que par la Bolivie et le

Venezuela qui sont des États Associés –elle est en vigueur dans ce dernier État–, et du

côté de son contenu, elle apporte des solutions entièrement innovatrices pour cette

région du globe.

Cette Convention traite spécifiquement les conflits de lois en matière de contrats

internationaux, à la différence des Traités de Montevideo et du Code Bustamante, dont

l’éventail de questions touchées était beaucoup plus large.

La liberté de choix de la loi applicable est amplement admise par la CIDIP V au

1er paragraphe de l’article 7, dans les termes suivants : « Le contrat est régi par la loi

choisie par les parties. » Une telle déclaration, identique à celle de l’article 3.1. de la

Convention de Rome, est si précise qu’elle ne donne lieu à aucun doute : l’autonomie de

la volonté y est très clairement admise.

La reconnaissance du droit des contractants de choisir à quelle loi soumettre

leurs rapports a bouleversé les solutions habituelles en l’Amérique Latine,

traditionnellement territorialistes.

120
Cf. l’Organisation des États Américains. Disponbile sur :
<http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=http://www.oas.org/documents/spa/documents.asp
> (consulté le 15.12.2005).

64
 Le territorialisme régnant prônait l’application de la loi du domicile au statut

personnel. Ce courant était déjà présent dans la législation de l’Espagne pour ses

territoires coloniaux des « Indes », et a continué à se développer dans les colonies

comme moyen d’affirmation de leur indépendance politique121. Les pays de la région

ont reçu d’importants flux migratoires en provenance de pays qui, comme l’Italie, par

exemple, faisaient régir le statut personnel de ses ressortissants par la loi nationale. Le

moyen utilisé afin de leur appliquer la loi des nouvelles nations a été l’adoption du

principe du domicile comme régulateur du statut personnel, au lieu de celui de la

nationalité. De cette façon, le juge appartenant à un pays latino-américain, appliquera la

lex fori –sa propre loi– au statut personnel de l’étranger, même si le juge du pays de

provenance de cet étranger aurait à son tour appliqué sa propre loi en tant que loi

nationale du sujet122.

Pour ce qui relève spécifiquement des contrats internationaux, l’exemple le plus

représentatif du territorialisme en Amérique Latine c’est le cas du droit chilien, où les

effets de tout contrat dont le lieu d’exécution se situe au Chili sont soumis à la loi

chilienne. Il y a une règle expresse sur les contrats conclus hors du territoire chilien : le

1er paragraphe de l’article 113 du Code de commerce chilien. Il dispose que « Tous les

actes relatifs à l’exécution des contrats conclus à l’étranger et devant s’exécuter au

Chili, sont régis par la loi chilienne… ». Quant aux contrats conclus au Chili, l’arrêt

“Banco de Tacna c. Espada y Donoso Hnos.” rendu par la Court Suprême le 9 décembre

121
Cf. PEREZNIETO CASTRO, Leonel, « La tradition territorialiste en Droit international privé dans les
pays d’Amérique Latine », Recueil des Cours Académie de Droit International, 1985, I, t. 190, p. 271.
122
Cette différence peut entraîner des problèmes au moment de demander la reconnaissance d’un arrêt
rendu par un de ces juges, dans le pays de son collègue étranger.

65
1930123 a établi le principe de leur soumission à la loi chilienne, même dans les

hypothèses de lieu d’exécution situé à l’étranger. Signalons que malgré le territorialisme

du droit chilien, ses tribunaux sont de plus en plus enclins à admettre l’autonomie de la

volonté.

Dans l’opinion de Friedrich K. Juenger, le fracas des pays latino-américains à

établir le libre commerce entre eux jusqu’assez récemment124 est l’une des causes de

l’état sous-développé de leur Droit international privé en matière de contrats125.

Apprécié dans ce contexte, l’accueil exprès de l’autonomie de la volonté dans la CIDIP

V est une véritable nouveauté pour l’Amérique Latine et la met au même niveau que

d’autres régions du monde où un majeur développement du commerce international a

entraîné, depuis des années, l’attribution aux parties du droit de choisir la loi du contrat.

Notons que la loi déterminée suivant les règles de la CIDIP V, tant en cas de

choix des parties qu’à défaut de choix, s’appliquera au contrat « même si cette loi est

celle d’un État qui n’est pas partie à cette Convention » (article 2). Cette règle, prise de

l’article 2 de la Convention de Rome, et que l’on retrouve aussi à l’article 6 de la

Convention de La Haye de 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente

internationale de marchandises, proclame l’universalité des traités dans lesquels elle est

insérée. L’universalité de la Convention de Mexico implique, par exemple, que dans un

contrat d’assurance de marchandises à transporter du Venezuela au Mexique, où les

parties ont choisi la loi anglaise, le juge mexicain soit tenu d’appliquer la loi choisie

123
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, 1931, vol. 28, 2ª parte, sec. 1, p. 406 et s.,
cité par Boggiano, Antonio, Contratos internacionales..., op. cit., p. 9, ainsi que par El Derecho
Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena. Santiago, Chili : Editorial Nascimento, 1943, p.
145.
124
La création du Mercosur date de 1991. Supra, p. 9.
125
JUENGER, Friedrich K., « Contract Choice of Law in the Americas », op. cit., p. 196.

66
parce qu’ainsi l’indique la CIDIP V ; ni le juge saisi ni aucune des parties ne pourront

ébranler l’application de la loi anglaise sous prétexte que le Royaume Uni n’est pas

partie à ladite Convention interaméricaine. De ce point de vue, la CIDIP V est opposée

aux Traités de Montevideo126.

À propos de l’article 2 de la Convention interaméricaine, Fernández Arroyo

observe que ce genre de dispositions n’est pas habituellement utilisé dans la codification

du Droit international privé en Amérique Latine127.

La CIDIP V tient lieu de Droit international privé commun aux États où elle

entre en vigueur, ses règles « se substituent à celles de chaque système étatique, qui

conservent juste un rôle subsidiaire »128. Bien entendu que cette substitution s’opère

dans les États ayant signé et ratifié la Convention et strictement en ce qui concerne leurs

rapports avec les autres États parties touchant les questions que celle-ci règle.

À supposer que dans le futur tous les États Membres du Mercosur incorporent la

CIDIP V à leurs respectifs systèmes juridiques, l’autonomie de la volonté y serait

largement accueillie et ferait partie de leur droit positif. Par ailleurs, du point de vue de

l’universalité, cette Convention serait à l’origine d’une virtuelle « dérogation » aux

normes de chaque système dans les relations entre États parties. Dans les pays tenus par

les Traités de Montevideo –ce qui est le cas de l’Argentine, du Paraguay et de

l’Uruguay–, comme dans celui qui a adopté le Code Bustamante –le Brésil–, même les

règles desdits traités touchant les contrats internationaux seraient affectées129.

126
Supra, pp. 54-55.
127
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., « La Convention Interaméricaine sur la loi applicable aux
contrats internationaux... », op. cit., p. 181.
128
ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 9.
129
L’opinion des auteurs sur l’universalité de la CIDIP V et son extension n’est pas unanime. V.
ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., pp. 9-11.

67
Pourquoi ? Parce que ces traités n’ont pas été conclus dans le contexte d’un processus

d’intégration régionale et l’article 20 de la Convention de Mexico prévoit qu’elle

n’affectera pas l’application d’autres conventions internationales contenant des règles

sur son même objet auxquelles un État partie soit déjà ou dans le futur partie,

lorsqu’elles soient conclues dans le cadre des processus d’intégration. A contrario

sensu, la CIDIP V va prévaloir sur les traités qui ne relèvent pas de l’intégration

régionale, à moins que l’État en question ait fait une réserve à l’article 2130.

Comme nous l’avons annoncé au début du présent Chapitre, parmi les normes

qui abordent la question de la liberté de choix de la loi applicable aux contrats

internationaux, on trouve dans la région des règles de conflit de lois mais aussi des

règles matérielles et des règles de juridiction et d’arbitrage.

Section 2 : Conventions qui posent des règles matérielles

La plus typique des conventions posant des règles matérielles, et la seule dont

des États mercosuriens sont parties, c’est la Convention des Nations Unies sur les

contrats de vente internationale de marchandises conclue à Vienne le 11 avril 1980131.

Les règles à caractère substantiel qu’elle contient sont spécialement adaptées à la nature

multinationale des contrats compris dans son champ d’application. Ces règles

130
Une telle réserve ne serait faisable que si on la considère compatible avec l’objet et le but de la
Convention (art. 21).
131
Ci-après dénommée « Convention de Vienne » ou « CVIM ».

68
constituent du droit uniforme en matière de vente internationale de marchandises entre

les soixante-trois États à présent parties à la convention132.

A. Convention de Vienne

Deux États Membres du Mercosur –l’Argentine et l’Uruguay– plus quatre des

États Associés –la Colombie, le Chili, l’Équateur et le Pérou–, sont parties à la

Convention de Vienne, ce qu’explique son inclusion dans ce panorama des traités

internationaux qui, dans le cône sud de l’Amérique Latine, touchent l’autonomie des

parties aux contrats internationaux. Notre propos ici n’est pas d’en faire une analyse

exhaustive, mais juste de relever qu’elle établit le principe de l’autonomie de la volonté.

En effet, selon l’article 6 de la CVIM : « Les parties peuvent exclure

l'application de la présente Convention ou, sous réserve des dispositions de l'article 12,

déroger à l'une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets ». Ceci veut dire

que toutes les règles de la convention sont dispositives, les contractants peuvent en

disposer ; c’est la consécration de la suprématie de l’autonomie des parties133. Leur

autonomie prime sur les normes conventionnelles, lesquelles peuvent être exclues

totalement ou partiellement. On trouve ici une ligne de continuité avec la Loi uniforme

sur la vente internationale des objets mobiliers corporels faite à La Haye le 1er juillet

132
V. la liste d’États parties sur la page d’internet d’Unilex. Disponible sur :
<http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid=13351&x=1> (consulté le 15.12.2005).
133
Cf. BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. II, p. 740.

69
1964, dont l’article 3 prévoyait l’effet dérogatoire de la volonté des parties sur ses

règles.

Bien que l’exclusion partielle de la Convention de Vienne soit admise, il n’est

cependant pas possible d’exclure l’article 12 selon lequel toute disposition autorisant

une forme autre que l’écrite cesse de s’appliquer dès lors qu’une des parties de la vente

internationale a son établissement dans un État contractant ayant fait la déclaration que

l’article 96 permet aux États dont la législation exige que les contrats de vente soient

conclus ou constatés par écrit134.

Le droit dévolu aux parties d’exclure l’application de la CVIM est une

application concrète du principe général de Droit international privé qui consiste à leur

permettre de choisir la loi applicable au contrat international. Les contractants ont le

droit de désigner la loi la plus adaptée à leurs besoins, droit que la Convention de

Vienne respecte du moment où son article 6 leur reconnaît la faculté de décider si le

contrat sera régi par la CVIM ou par le droit interne d’un État135.

Toute exclusion de la Convention de Vienne, totale ou partielle, peut être tacite

ou expresse, et ses effets en matière de détermination de la loi du contrat sont réglés par

la volonté des parties ou bien par les règles de Droit international privé136. Malgré le

silence du texte conventionnel à propos de l’exclusion tacite, la doctrine entend qu’elle

134
L’Argentine et le Chili ont fait la déclaration de l’article 96 ; pas la Colombie, l’Équateur, le Pérou ni
l’Uruguay.
135
Cf. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis et CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis, Derecho
Mercantil Internacional, 2e édition. Madrid : Editorial Tecnos, 1995, p. 601.
136
Cf. ADAME GODDARD, Jorge, El contrato de compraventa internacional. Mexico : Universidad
Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, McGraw-Hill, 1994. (Série G:
Estudios Doctrinales, N° 153), p. 59.

70
y est admise137, et que ce silence est fondé par le désir d’empêcher les tribunaux

d’exclure trop facilement les règles uniformes138. La volonté tacite d’exclusion –qui doit

quand-même être réelle–, peut par exemple être aperçue dans la désignation par les

parties d’une loi pour régir leur contrat de vente, si la loi choisie est celle d’un État non

contractant. Néanmoins, il n’y a pas d’exclusion lors du choix de la loi d’un État partie

à la CVIM –sans référence aux règles de source interne–, car la Convention de Vienne

intègre le droit de cet État. L’incorporation de clauses contractuelles de contenu

différent des règles conventionnelles sera prise comme une exclusion tacite partielle ou

bien comme une modification des effets des règles en question. L’exclusion expresse

peut être assortie ou non de la désignation de la loi applicable à la vente. Si les parties

n’ont pas fait de choix, la loi du contrat sera identifiée à l’aide des règles de conflit

subsidiaires de la lex fori.

Section 3 : Conventions qui posent des règles de juridiction et d’arbitrage

Il existe une relation étroite entre la loi applicable à un contrat international et le

contexte juridictionnel dans lequel ce contrat s’insère. Le juge est un organe de son État

et cet État l’investit du pouvoir de « juris dictio » ou de « dire le droit » ; le juge a donc

un for. En conséquence, lorsque le juge est saisi d’un litige né à propos d’un contrat

international, il va chercher dans son propre Droit international privé, soit-il de source

internationale s’il y en a et le cas d’espèce est compris dans son champ d’application,

137
FERRARI, Franco, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de
Viena de 1980, traduction d’Albert Lamarca I Marquès. Valencia, Espagne : Tirant Lo Blanch, 1999, p.
190 et s.
138
Idem, p. 192.

71
soit-il de source interne en cas contraire, la règle de conflit désignant la loi applicable au

contrat. Ce passage obligé par la loi du for a une incidence significative sur la loi à

laquelle le contrat international sera finalement soumis parce que la règle de conflit du

for conduira à l’application d’une loi déterminée ; néanmoins, si le juge saisi de la

même affaire appartient à un autre État, sa propre règle de conflit peut bien le mener à

appliquer une loi différente. La diversité des solutions pour le même litige selon le pays

du juge saisi, est susceptible de se présenter aussi entre États parties à une même

convention internationale, si la qualification des termes de la règle de conflit

conventionnelle que fait l’un de ces deux juges ne coïncide pas avec celle qu’en fait

l’autre.

Dans certains traités internationaux les États s’obligent à permettre aux

contractants de proroger la juridiction en faveur d’un juge étranger. Les parties à un

contrat international jouiraient en telle circonstance de la liberté de décider se soumettre

à la juridiction d’un juge autre que celui qui normalement correspondrait selon les

normes juridictionnelles en jeu. Si elles sont en mesure de choisir n’importe quel juge –

c’est-à-dire le juge d’un État quelconque–, avec les conséquences que ledit choix peut

avoir sur la loi à appliquer à leur contrat, elles devraient pouvoir également choisir

directement la loi qui les régit. En effet, celui qui peut le plus, peut le moins139.

Il y a aussi des conventions internationales en vertu desquelles les parties qui

concluent un contrat international sont en mesure de proroger la juridiction en faveur

d’un arbitre ou d’un tribunal arbitral qui devra résoudre leurs différends. Comme

l’arbitre ne doit pas son pouvoir de décision à aucun État en particulier sinon aux parties

139
Pareil raisonnement a été suivi par la doctrine et la jurisprudence argentines, ayant admis l’autonomie
de la volonté conflictuelle à partir de l’article 1er du Code de procédure civile et commerciale de la Nation
que reçoit la prorogation de juridiction internationale.

72
mêmes, il n’a pas de for. Il n’est pas obligé, en principe, de consulter les règles de

conflit sur les contrats internationaux d’aucun pays. Sa façon d’agir dépendra de ce que

les parties aient prévu. Spécialement, la loi qu’il appliquera au fond du litige contractuel

sera celle voulue par les parties ou celle qu’il trouve la plus appropriée si les parties lui

ont conféré la liberté de la déterminer.

Lorsque les contractants se mettent d’accord pour proroger la juridiction en

faveur d’un juge étatique, et aussi lorsqu’elles la prorogent en faveur d’un arbitre, elles

exercent d’une manière ou d’autre leur liberté de choisir la loi qui régira leur contrat.

C’est pourquoi dans ce panorama de la liberté de choix de la loi applicable aux contrats

internationaux dans les pays du Mercosur, on n’a pas voulu éviter de mentionner les

deux instruments les plus significatifs en matière de juridiction pour des litiges

contractuels. Nous exclurons le Protocole de Brasilia sur le règlement des différends du

17 décembre 1991 modifié par le Protocole d’Olivos du 18 février 2002140, car son

champ d’application ne comprend que les litiges entre États Membres du Mercosur ou

bien entre un particulier et un État Membre (les litiges entre particuliers n’y sont pas

envisagés), ainsi que le Protocole de Santa María sur la juridiction internationale en

matière de relations de consommation du 22 novembre 1996141, dû aux caractéristiques

spécifiques de ce genre de relations. Nous retiendrons le Protocole de Buenos Aires sur

la juridiction internationale en matière contractuelle (A) et, les contrats étant essentiels

au commerce international, nous retiendrons également les Accords Mercosur sur

l’arbitrage commercial international (B). Ces instruments nous permettront d’identifier

140
Le Protocole d’Olivos est entré en vigueur le 10 février 2004. Disponible sur :
<http://www.sice.oas.org/trade/mrcsr/olivos/polivos_s.asp> (consulté le 21.12.2005).
141
V. références supra, p. 35.

73
une évolution vers l’accueil de l’autonomie de la volonté quant au choix de la loi qui

doit régir les contrats internationaux.

A. Protocole de Buenos Aires

Le Protocole de Buenos Aires sur la juridiction internationale en matière

contractuelle souscrit par les quatre États Membres du Mercosur le 5 août 1994142 est

entré en vigueur le 6 juin 1996. Au cours de la rédaction du Protocole ses auteurs se

sont inspirés du texte de l’Union Européenne pour cette question : la Convention de

Bruxelles sur la compétence judiciaire et l’exécution de résolutions judiciaires en

matière civile et commerciale du 27 septembre 1968, remplacée par le Règlement (CE)

n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la

reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, connu

comme « Règlement Bruxelles I »143. Il faut dire que le Protocole présente des

différences importantes avec son modèle, ce qui n’empêche pas d’en percevoir quelques

traces144.

142
V. références supra, p. 33.
143
Journal Officiel des Communautés Européennes n° L 307 du 24/11/2001, p. 0028. Disponible sur :
<http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2001/l_012/l_01220010116fr00010023.pdf> (consulté le
21.12.2005).
144
Pour une comparaison du Protocole de Buenos Aires et de la Convention de Bruxelles, v. BLANCO-
MORALES LIMONES, Pilar, « Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual ». In :
El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas Jornadas de
Profesores de Derecho internacional privado, 1er et 2 décembre 1995, Ségovie, Espagne. Madrid :
Departamento de Derecho internacional público y de Derecho internacional privado de la Universidad
Complutense de Madrid, EUROLEX, S.L., 1997, pp. 135-152. V., par exemple, infra, p. 76.

74
 Le Protocole de Buenos Aires s’applique à la juridiction contentieuse relative

aux contrats internationaux de nature civile ou commerciale conclus entre particuliers

dont le domicile ou le siège social se trouve dans différents États parties au Traité

d’Asunción, ou quand au moins une des parties a son domicile ou siège social dans un

État partie au dit Traité, si les contractants ont choisi le for d’un juge d’un des États

parties avec lequel il y a une connexion raisonnable selon les règles de juridiction du

Protocole (article 1er).

L’article 2 établit des exclusions du champ d’application du Protocole de Buenos

Aires. La juridiction volontaire en est exclue, comme le sont d’ailleurs toutes les

relations juridiques qui ne constituent pas de contrats (les relations successorales, les

relations de famille, celles dérivées de la responsabilité délictuelle, etc.) ainsi que

certains contrats dans lesquels l’ordre public interne et l’ordre public international ont

une incidence particulière (les contrats de travail et de la sécurité sociale, les contrats

conclus avec des consommateurs145, les contrats de transport, les contrats d’assurance,

les contrats administratifs, les concordats passés entre le débiteur en faillite et ses

créanciers, les contrats portant sur des droits réels).

Lorsqu’un tribunal est saisi de conformité aux règles du Protocole, la

reconnaissance et l’exécution de son arrêt ou de sa sentence sont assurées dans le reste

des États parties par application du Protocole de Las Leñas sur la coopération et

l’assistance juridictionnelle en matière civile, commerciale, de travail et administrative

du 27 juin 1992146, dont l’article 20, c) établit comme condition de leur efficacité

145
Régis par le Protocole de Santa María sur la juridiction internationale en matière de relations de
consommation.
146
Ci-après dénommé « Protocole de Las Leñas ». Le Protocole de Las Leñas a été ratifié par les quatre
membres du Mercosur, aux dates suivantes : Argentine, le 3 juillet 1996 ; Brésil, le 16 février 1996 ;

75
extraterritoriale, que le juge ou l’arbitre ayant décidé le cas soit compétent selon les

règles de juridiction internationale de l’État reconnaissant. Et l’article 14 du Protocole

de Buenos Aires soumet à ses propres règles la juridiction indirecte réglée par l’article

20, c) référé. Ceci signifie que la condition de compétence fixée par ladite règle du

Protocole de Las Leñas est remplie en matière contractuelle lorsque les règles du

Protocole de Buenos Aires sont appliquées147.

Quant à la volonté des contractants, il faut dire qu’une place importante lui est

réservée dans le Protocole de Buenos Aires, qu’accueille la prorogation de juridiction.

De conformité à l’article 4, les contractants peuvent décider de se soumettre à la

juridiction des tribunaux d’un État partie au Protocole ou bien à celle des tribunaux

arbitraux, pourvu que ce pacte exprès soit fait par écrit et qu’il n’ait pas été obtenu de

manière abusive. De la sorte, elles soustraient leur contrat de la juridiction des juges

nationaux normalement compétents. Mais la prorogation ne doit pas nécessairement être

expresse ; elle peut également être tacite : en l’absence de choix de for ou même si un

choix a été fait, la juridiction sera prorogée en faveur du juge d’un État partie saisi par

le demandeur, si le défendeur l’admet manifestant sa volonté de manière positive –pas

fictive– (article 6). À défaut d’accord de prorogation, le demandeur pourra saisir, à son

choix, les juges du lieu d’exécution du contrat, ceux du domicile du défendeur, ou ceux

de son propre domicile, à condition d’avoir déjà exécuté sa prestation.

Le lieu d’exécution du contrat est défini par l’article 8.1. comme celui où

l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée, en coïncidence

avec la règle posée par le Règlement Bruxelles I à l’article 5, alinéa 1 er. Après cette

Paraguay, le 12 septembre 1995 ; Uruguay, le 20 juillet 1999. Disponible sur :

<www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/protocolos/prot16971.htm> (consulté le 21.12.2005).
147
V. cependant HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 555.

76
définition générale du lieu d’exécution, l’article 8 du Protocole de Buenos Aires

continue par une liste de critères plus concrets pour le déterminer en divers cas.

Soit-elle expresse, soit-elle tacite, la prorogation de juridiction en faveur d’un

tribunal étatique ou d’un tribunal privé, faite de conformité aux règles du Protocole de

Buenos Aires, comporte l’exercice de la liberté des parties. D’après Boggiano148, si dans

le cadre du Protocole les parties sont admises à choisir le tribunal, il y a des raisons

suffisantes pour inférer qu’elles peuvent également choisir la loi applicable au contrat. Il

en conclut que maintenant le Droit du Mercosur a clairement établi le principe

d’autonomie des parties, tant pour la juridiction que pour la loi applicable.

Nous sommes d’accord avec la ligne de son raisonnement dans le sens que si les

contractants peuvent écarter un for pour en choisir un autre, cela implique que les

parties désignent la loi applicable au fond de leur contrat : indirectement en cas de choix

d’un tribunal étatique ou lorsqu’elles laissent le choix de la loi au tribunal arbitral ;

directement quand elles indiquent au tribunal arbitral la loi qu’il devra appliquer.

Signalons néanmoins que cette dérivation de l’autonomie de la volonté quant au choix

de la loi du contrat de la liberté de proroger le for dans les contrats internationaux, qui a

fonctionné en Argentine car accueillie par la jurisprudence, n’a actuellement au niveau

du Mercosur que la valeur d’une interprétation doctrinaire du prestigieux auteur cité.

Mais faute d’un tribunal supranational dont la jurisprudence soit contraignante pour tous

les États Membres du Mercosur, qui reçoive la thèse de Boggiano, nous préférons rester

prudente et ne pas affirmer que l’autonomie conflictuelle « est admise » par le Droit du

Mercosur comme une suite du Protocole de Buenos Aires, tout en reconnaissant que

148
BOGGIANO, Antonio, « Contratos en el comercio internacional y en el MERCOSUR », op. cit., pp.
180-181.

77
l’accueil de la prorogation dans le Protocole montre une évolution vers l’acceptation de

l’autonomie de la volonté des parties pour choisir la loi applicable aux contrats

internationaux. Si un rôle important est dévolu à la volonté par l’admission du pacte de

forum prorogatio, la liberté du choix de la loi applicable au contrat n’a pas été

consacrée par l’instrument sous considération.

Le Protocole de Buenos Aires admet, comme nous l’avons vu, que les

contractants se mettent d’accord afin de soumettre leurs différends à l’arbitrage.

L’arbitrage y était mentionné, mais pas réglementé. Ce « vide » a été plus tard comblé

par l’Accord Mercosur sur l’arbitrage commercial international.

B. Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international

Le 23 juillet 1998 les États Membres du Mercosur ont signé deux traités sur

l’arbitrage international : l’Accord sur l’arbitrage commercial international du Mercosur

et l’Accord sur l’arbitrage commercial international entre le Mercosur, la Bolivie et le

Chili (seuls pays à l’époque associés au processus d’intégration régionale du cône sud

du continent américain). Le premier est entré en vigueur le 9 octobre 2002. Au présent,

il oblige l’Argentine –loi 25.223 du 5 janvier 2000–, le Brésil –décret législatif 265 du

29 décembre 2000,– et l’Uruguay –loi 17.834 du 29 septembre 2004–. Il n’est pas

encore obligatoire pour le Paraguay. Le second, de son côté, pour être en vigueur

requiert la ratification d’au moins deux États Membres du Mercosur et un État Associé.

Au présent, il n’a été ratifié que par l’Argentine (le 30 mars 2000), le Brésil (le 9

octobre 2003) et l’Uruguay (le 29 juillet 2004). Les contenus de ces deux traités sont

78
identiques ; le seul élément qui change d’un à l’autre sont les États parties. Par

conséquent, nous ferons référence, indistinctement aux « Accords ».

Nous avons vu que le Protocole de Buenos Aires, article 4, permet aux

parties à un différend de proroger la juridiction internationale en faveur d’un tribunal

arbitral149. Les accords d’arbitrage sont donc expressément admis dans le système

juridique mercosurien, et ce sont les Accords de 1998 qui les règlent.

L’objet visé par lesdits Accords est l’arbitrage comme moyen alternatif de

règlement de différends nés seulement de contrats commerciaux internationaux entre

des personnes physiques ou juridiques de Droit privé (article 1er). Ils contiennent des

règles sur leurs champs d’application, l’accord d’arbitrage, la procédure, la sentence

arbitrale et les recours pour l’attaquer, le droit applicable au fond du litige...

Néanmoins, on n’y trouve aucune règle sur la reconnaissance et l’exécution de

sentences arbitrales étrangères, question sur laquelle une référence expresse est faite à

d’autres conventions internationales : la Convention interaméricaine sur l’arbitrage

commercial international de Panama du 30 janvier 1975 signée à l’occasion de la

Conférence interaméricaine de Droit international privé I150 (par son contenu, elle est

très proche de la Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et

l’exécution de sentences arbitrales étrangères), le Protocole de Las Leñas et la

Convention interaméricaine sur l’efficacité extraterritoriale de jugements et de

sentences arbitrales étrangers de Montevideo du 8 mai 1979, conclue lors de la

Conférence interaméricaine de Droit international privé II151 (article 23152). Jorge R.

149
Supra, p. 76.
150
Ci-après dénommée « CIDIP I sur l’arbitrage ».
151
Ci-après dénommée « CIDIP II sur l’efficacité extraterritoriale ».

79
Albornoz, qui a une vision critique des Accords, considère cependant comme l’un de

leurs plus grands mérites, le fait de ne pas avoir altéré le système de reconnaissance et

d’exécution de sentences arbitrales, et soutient que « Ceci prouve que les États du

Mercosur participent de l’idée que le système de la Convention de New York de 1958,

avec ses plus de quarante ans d’ancienneté, est utile et doit être préservé »153. De toutes

manières, il croit qu’il aurait mieux valu de ne rien dire à propos de la reconnaissance et

l’exécution de sentences arbitrales étrangères, car les conventions auxquelles l’article 23

fait référence, auraient de toutes manières été applicables154.

Plusieurs instruments internationaux sur l’arbitrage international relatif aux

différends entre particuliers étaient en vigueur dans les États du Mercosur même avant

1998, et ils le sont depuis des années. Le Protocole de Las Leñas et la CIDIP I sur

l’arbitrage sont applicables dans les quatre États Membres. La Convention sur la

reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales étrangères signée à New York le

10 juin 1958, s’avère l’instrument le plus important en la matière sur le plan mondial.

Elle a été ratifié par l’Argentine, y ayant accédé le Paraguay et l’Uruguay, ainsi que les

six États Associés155. Celui-ci n’est pas le cas du Brésil qui, de son côté, a été le seul

État du Mercosur à ratifier le Protocole sur les clauses d’arbitrage signé à Genève le 24

152
L’article fait allusion à « l’exécution » de la sentence arbitrale étrangère, oubliant de mentionner la
reconnaissance. Mais, en définitive, les traités à appliquer contiennent des règles et sur la reconnaissance
et sur l’exécution.
153
ALBORNOZ, Jorge R., « El Arbitraje en el Derecho Internacional Privado y en el Mercosur (con
especial referencia a los Acuerdos de Arbitraje del 23 de Julio de 1998) », Separata del Anuario
Argentino de Derecho Internacional, 1999, p. 87.
154
Idem, p. 73.
155
V. le texte et l’état des ratifications et adhésions sur internet. Disponible sur :
<www.sice.oas.org/dispute/comarb/intl_conv/caicnys.asp> (consulté le 21.12.2005).

80
septembre 1923. Finalement, la CIDIP II sur l’efficacité extraterritoriale a été ratifié par

la totalité de pays mercosuriens.

Face à ce tissu de conventions internationales, il est permis de douter de la vraie

utilité des Accords sur l’arbitrage qui, de plus, comme on l’a avancé, font des renvois

aux textes précédents156. Vont-ils éclairer le paysage ? Vont-ils apporter plus de

confusion ?

D'ailleurs, quelques règles des Accords manquent de fermeté. À titre d’exemple,

l’article 6.3, qui permet que la convention arbitrale soit conclue par télécopie, courrier

électronique ou autre moyen équivalent mais à la fois exige que ces communications

soient confirmées par document original, combiné avec l’article 6.4 en vertu duquel

« La convention arbitrale passée entre absents se perfectionne au moment et dans l’État

dans lequel l’acceptation est reçue par le moyen choisi, confirmé par le document

original », rend pratiquement inutile tout recours aux technologies modernes comme

moyen de conclure une convention arbitrale. Si on allait admettre l’emploi de ces

moyens de communication d’apparition récente, il aurait fallu leur permettre de

produire directement des effets juridiques.

Encore un exemple du manque de fermeté de certaines règles. L’article 12.2 sur

la procédure de l’arbitrage ad hoc permet aux parties de régler elles-mêmes la procédure

(a). Subsidiairement, en l’absence de réglementation par les parties, les arbitres devront

recourir aux règles de la Commission Interaméricaine d’Arbitrage Commercial (CIAC)

(b) –sans que pour autant l’arbitrage devienne institutionnel (article 25)– et, finalement,

pour combler des lacunes, aux principes prévus à l’article 11, ceux du contradictoire, de

l’égalité des parties, de l’impartialité de l’arbitre et de sa libre conviction (c). Or, il

156
Supra, p. 79.

81
apparaît que toute la réglementation procédurale détaillée des articles suivants –qui

traitent du siège, de la langue, des communications et notifications, du début de la

procédure, etc.– deviendrait en quelque sorte superflue157.

Si on peut mettre en cause la technique juridique de quelques règles des

Accords, il faut cependant remarquer la relevance de l’admission expresse qu’ils font de

l’autonomie de la volonté des parties aux contrats commerciaux internationaux, qui

seront en mesure de choisir le droit que le tribunal arbitral appliquera au fond du

différend. L’article 10 établit que : « Les parties pourront choisir le droit qui sera

appliqué pour résoudre le différend… ».

La norme citée ne laisse point de doute sur la question de l’accueil ou le rejet de

l’autonomie de la volonté : elle y est directement accueillie. À la différence du

Protocole de Buenos Aires, où il a fallu construire un raisonnement destiné à découvrir

de façon indirecte une attitude positive, ouverte, vers l’autonomie, les Accords sur

l’arbitrage la consacrent explicitement. Même si ce n’est que pour les contrats

internationaux à caractère commercial entre des sujets de Droit privé et qui puissent être

à l’origine de différends soumis à l’arbitrage, c’est déjà un progrès significatif.

Ceci étant, tel qu’il est rédigé, l’article 10 des Accords ne suffit pas –à lui seul–

à donner un fondement au choix des parties ; il faut encore se baser sur quelque chose

d’autre, extérieure à l’article. Ledit article admet que les parties choisissent le droit158

157
Cf. ALBORNOZ, Jorge R., « El Arbitraje en el Derecho Internacional Privado y en el Mercosur… »,
op. cit., p. 86.
158
Notons qu’en espagnol on utilise le mot « derecho » en tant que genre et le mot « ley » en tant qu’une
de ses espèces, à côté d’autres sources du droit. Bien qu’en français pareille distinction entre le genre
droit et l’espèce loi existe, il est habituel pour les francophones de parler de « loi » dans un sens large, et

82
applicable au litige159 « …se basant sur le droit international privé et ses principes, ainsi

que sur le droit du commerce international… ». La rédaction est assez peu précise ; par

conséquent, nombre de questions restent ouvertes. Quel « droit international privé et ses

principes » doivent-t-elles consulter pour fonder leur choix ? Et le « droit du commerce

international » ? Est-ce une allusion à la lex mercatoria ? De plus, en l’absence de choix

par les parties, « …les arbitres décideront conformément aux mêmes sources » (article

10, in fine). Il faut donc essayer de les identifier.

Commençons par le « droit international privé et ses principes ». Quand la

question de savoir quel Droit international privé (et ses principes) consulter afin de

fonder l’autonomie de la volonté des parties se pose par rapport à un litige soumis à la

juridiction d’un tribunal étatique, la réponse est évidente : celui du for –soit-il de source

internationale ou de source interne–. Si nous voulons transposer telle réponse à un litige

soumis à la juridiction d’un tribunal arbitral, nous trouverons un important obstacle dans

le chemin : l’arbitre n’a pas de for160. Et s’il n’a pas de for, il n’a pas de lex fori et il

n’est pas tenu de consulter les règles de conflit d’aucun État en particulier.

De la même manière, les parties à un contrat commercial international qui

passent un accord arbitral, ne peuvent pas fonder leur choix du droit applicable au fond

du différend sur le Droit international privé du for, puisqu’il n’y en a pas. Mais alors,

quel Droit international privé doivent-elles prendre en compte ? Elles pourraient

considérer la théorie générale du Droit international privé, celle qui émane de la

d’utiliser ce mot la plupart du temps comme l’équivalent de « derecho ». Nous parlerons indistinctement
de « droit » et de « loi » applicable.
159
Dans la même direction, l’article 1496 du Nouveau Code de Procédure Civile français établit que :
« L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies … ».
160
V. SANTOS BELANDRO, Rubén, Arbitraje comercial internacional, 3e édition. Mexico: Oxford
University Press, 2000, p. 182 et s.

83
doctrine et des conventions internationales, qui indique comment résoudre les

problèmes posés par cette branche du Droit. Sur la question du choix de la loi, dès que

le courant actuellement dominant se penche pour l’accueil de l’autonomie en matière de

contrats internationaux, elles seraient autorisées à effectuer leur choix. Mais quelle

serait le régime du choix ?

Une autre possibilité serait d’exiger des parties la réalisation d’une étude de

Droit international privé comparé entre plusieurs systèmes juridiques. Nonobstant, il

leur serait impossible de les comprendre tous ! Une solution peut-être plus viable

consisterait à leur demander de se concentrer sur les Droits internationaux privés des

États auxquels le contrat est rattaché. Si la totalité États auxquels le contrat se rattache

rejette l’autonomie, leurs règles de Droit international privé ne serviront pas à fonder le

choix des parties. Dans ce cas, malgré la consécration du choix de la loi faite par

l’article 10 des Accords, les parties s’en verraient privées. En conséquence, cette

interprétation ne s’avère pas acceptable car elle conduit à l’absurde de permettre

l’autonomie tout en la soumettant à des systèmes juridiques qui la rejettent. Si

seulement un des plusieurs États auxquels le contrat se rattache refuse d’accueillir

l’autonomie, quoi faire à la suite de la comparaison entre systèmes ? Admettrait-on le

choix ? Si tous les États auxquels le contrat se rattache acceptent le jeu de l’autonomie

de la volonté, les parties pourront effectuer un choix. Mais quel serait son régime si les

Droits internationaux privés en question ne coïncident pas là-dessus ? Faudrait-il en

faire application cumulative même si cela revient à restreindre en quelque sorte le choix

de la loi ?

Enfin, il serait envisageable de se référer exclusivement au Droit international

privé d’un seul État. Mais… duquel ? À l’exclusion de celui du for –du fait que l’arbitre

n’a pas de for– les parties devraient considérer le Droit international privé du pays le

84
plus proche au contrat, celui de l’État avec lequel il présente les rattachements objectifs

les plus étroits. Il peut bien s’agir du Droit international privé d’un État non membre du

Mercosur car aucune règle des Accords ne l’interdit ; tout le contraire, il paraît que ceci

serait encouragé par l’article 3, e) selon lequel les Accords seront appliqués à la suite

d’une déclaration expresse des parties en tel sens, même si le contrat n’a aucun

rattachement objectif avec un État mercosurien et le siège du tribunal arbitral se trouve

en dehors du Mercosur. Par conséquent, il reviendrait au Droit international privé du

pays le plus proche au contrat la fonction de déterminer si l’autonomie de la volonté des

parties au contrat commercial international soumis à l’arbitrage doit être admise ou pas

et, dans l’affirmative, quel sera son régime. On pourrait même considérer que dans

l’article 10 des Accords il y a une règle de conflit implicite selon laquelle il faut faire

application du Droit international privé le plus proche.

Les « principes » du Droit international privé auxquels l’article 10 se réfère

seraient ceux du Droit international privé dont il s’agit ou bien des principes communs à

la plupart des systèmes de Droit international privé, comme le principe de l’autonomie

de la volonté.

Quant au « droit du commerce international », celui-ci est une branche du

Droit qui règle les contrats commerciaux internationaux et dont les sources peuvent être

internationales ou internes161. Il touche des questions de Droit public ainsi que de Droit

privé, et les règles de Droit privé seront applicables au commerce international en

fonction de ce que prévoit le Droit international privé. Le Droit du commerce

international s’intègre de règles élaborées au sein des États mais aussi de règles

anationales, issues spontanément de la pratique des commerçants. Nous entendons que

c’est surtout à la lex mercatoria qu’il faut penser lorsqu’on lit l’expression « droit du
161
Cf. HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 8.

85
commerce international » dans l’article 10 des Accords162. Car les Accords sont des

règles sur l’arbitrage commercial international et l’arbitrage est actuellement le terrain

le plus réceptif de la lex mercatoria –par opposition à la justice étatique–.Évitant pour

l’instant de nous plonger à ce moment sur la question de la nature de la lex mercatoria,

disons qu’elle comprend des règles et des principes développés par la pratique des

opérateurs du commerce international, parfois recueillis par des institutions à caractère

international telles que la Chambre de Commerce Internationale, et générés aussi par le

travail des arbitres. Le problème ici n’est pas de savoir si un contrat international peut

être exclusivement régi par la lex mercatoria, mais si c’est possible que cette lex

mercatoria soit utilisée pour fonder l’autonomie conflictuelle des parties. Comme, en

grande mesure, elle provient de la jurisprudence arbitrale, et que dans le domaine de

l’arbitrage l’autonomie de la volonté est largement admise, nous n’avons pas

d’objection à permettre aux parties de choisir la loi applicable au contrat, se fondant sur

la lex mercatoria.

Remarquons que l’article 10 admet que les parties choisissent la loi applicable

au litige contractuel « …se basant sur le droit international privé et ses principes, ainsi

que sur le droit du commerce international… ». L’expression « ainsi que » pourrait

indiquer qu’il faudrait appliquer cumulativement et le Droit international privé et ses

principes, et la lex mercatoria. Si le Droit international privé le plus étroitement

connecté au contrat interdit tout choix conflictuel, malgré le recours au Droit du

commerce international, telle interdiction ne pourrait être éludée. Mais dans ce cas-là,

l’allusion de la règle au « droit du commerce international » serait vidée de sens... Afin

qu’elle garde une utilité, il serait possible d’interpréter la locution « ainsi que » en tant

que « ou », ce qui autoriserait les parties à faire leur choix de loi même si le Droit

162
Supra, p. 83.

86
international privé en question s’y oppose. Mais alors, on comprendrait mal l’intérêt de

se référer au « Droit international privé et ses principes »...

Toutes ces questions, parfois sans réponse, découlent de l’article 10 des

Accords. Le seul point certain c’est que l’auteur de la règle a eu l’intention d’admettre

l’autonomie de la volonté des parties à un contrat commercial international dont un

litige est soumis à l’arbitrage, de choisir la loi qui le résoudra. Pour que telle admission

soit effective si le choix fait l’objet d’un litige porté devant des tribunaux arbitraux, il

semble qu’il faudrait que le Droit international privé applicable et ses principes

accueillent, eux aussi, le choix de la loi. De ce point de vue, il paraîtrait que la mention

du « droit du commerce international » aurait pu être épargnée…

En conclusion, il n’y a pas d’interprétation de l’article 10 des Accords à laquelle

on puisse adhérer dans la conviction qu’elle soit l’interprétation correcte. Le voile de

mystère qui couvre ledit article ne fait que provoquer de l’insécurité.

En effet, nous pensons qu’il aurait suffi d’une phrase aussi claire et simple que :

« les parties peuvent choisir la loi applicable », pour éviter des incertitudes. Car si les

parties choisissent la loi et le contrat s’exécute pleinement sans aucun inconvénient, leur

choix aura sans doute été productif. Par contre, s’il y a des problèmes dans la vie du

rapport contractuel et il est soumis à la juridiction d’un tribunal arbitral, celui-ci pourra

déterminer si le choix respecte le Droit international privé et ses principes. Et s’il faut

recourir à un tribunal étatique afin d’exécuter la sentence arbitrale, le respect du Droit

international privé et ses principes sera assuré –autrement, le tribunal n’ordonnerait pas

l’exécution de la sentence–.

87
 Le tribunal arbitral pourra se servir du Droit international privé et ses principes

d’un État proche au différend contractuel, ou d’un Droit international privé et ses

principes de validité commune. Le tribunal étatique, quant à lui, analysera le pactum de

lege utenda dès la perspective de son propre Droit international privé et ses principes.

Ceci étant, il convient de remarquer qu’il pourrait y avoir un Droit international privé et

ses principes permettant au juge national de prendre en compte des principes de validité

universelle ou bien valables dans des systèmes différents, même s’ils ne sont pas

strictement accueillis par le système juridique du for. Par exemple, un juge uruguayen

pourrait considérer le choix efficace malgré les restrictions de son Droit international

privé, si le contrat présente un rapport plus étroit avec un ou plusieurs pays étrangers

dont les systèmes juridiques sont plus libéraux quant aux possibilités de choix de la loi

du contrat.

Il faut donc des règles claires qui ne puissent pas faire l’objet d’interprétations

tellement distinctes, car l’insécurité juridique est un obstacle au développement du

commerce international.

Ayant examiné les conventions internationales auxquelles les pays du Mercosur

sont parties, afin de déterminer si elles accueillent le principe de l’autonomie de la

volonté en matière de contrats internationaux, nous sommes en condition de

« descendre » aux ordres juridiques internes de ces pays pour voir quel est l’état de la

question dans chacun d’eux.

88
CHAPITRE II: Sources internes

Lorsque les pays auxquels le contrat international est rattaché ne sont pas liés par

un traité international qui pose des règles de conflit de lois, il devient nécessaire pour le

juge d’appliquer ses règles de Droit international privé de source interne163. Sur ce plan

interne, nous trouvons en Droit comparé beaucoup d’exemples de pays ayant accueilli le

principe de l’autonomie de la volonté en vertu duquel les parties sont admises à choisir

la loi de leur contrat international.

Telle consécration peut être faite par la jurisprudence ou bien par le législateur.

Nous avons déjà avancé164 qu’en France comme en Argentine ce sont les juges qui ont

été les propulseurs de l’autonomie.

Cependant, dans d’autres pays c’est le législateur qui a ouvert la porte au

principe de l’autonomie. C’est ainsi que le Code civil portugais de 1966165, article 41,

permet que les obligations contractuelles soient régies par la loi que les sujets respectifs

aient désignée ou prise en compte. En Allemagne, le législateur, par la loi du 25 juillet

1986 portant réforme du Droit international privé166, a intégré des dispositions de la

Convention de Rome à la Loi d’introduction au Code civil: pour ce qui est de l’accueil

163
Pour se référer au Droit international privé de source interne, la doctrine espagnole retient plutôt la
dénomination de « Droit international privé autonome ». José Carlos Fernández Rozas, par exemple,
affirme que le Droit international privé autonome est constitué par « …las normas que se generan en el
ámbito de un Estado determinado en función de su peculiar concepción de la justicia para reglamentar las
situaciones internacionales » ; FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos et SÁNCHEZ LORENZO, Sixto,
Derecho Internacional Privado, 2e édition. Madrid : Civitas Ediciones, 2001, p. 55.
164
Supra, p. 33.
165
Disponible sur : <http://www.confap.pt/docs/codcivil.PDF> (consulté le 21.12.2005).
166
Revue critique de Droit international privé, 1987, t. 76 (1), p. 170.

89
de la liberté de choix de la loi du contrat international, son article 27.1 reproduit l’article

3.1 conventionnel. Similairement, la Loi fédérale suisse sur le Droit international privé

du 18 décembre 1987167 admet l’autonomie de la volonté à l’alinéa 1er de l’article 116 :

« Le contrat est régi par le droit choisi par les parties ».

En Italie, la loi du 31 mai 1995, n. 218, de Réforme du système italien de Droit

international privé168 traite les obligations contractuelles au chapitre X, composé d’un

seul article, le 57, aux termes duquel « Les obligations contractuelles sont en tous cas

régies par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations

contractuelles, ratifiée par la loi n° 975, du 18 décembre 1984, sans préjudice des autres

conventions internationales en tant qu’elles sont applicables ». Le renvoi à ladite

convention en matière d’obligations contractuelles devant se faire « en tous les cas », le

législateur italien a élargi le champ d’application de celle-ci à certaines matières que les

États parties avaient décidé d’y exclure comme –par exemple– les conventions

d’arbitrage169. Du fait que l’article 3.1 de la Convention de Rome reçoit l’autonomie170,

le Droit international privé italien la reçoit lui aussi. En Belgique, l’état de la question se

ressemble beaucoup de celui du système italien : la loi du 16 juillet 2004 portant le

Code de Droit international privé belge171, en vigueur depuis le 1er octobre 2004,

167
Revue critique de Droit international privé, 1988, t. 77 (2), p. 409.
168
Revue critique de Droit international privé, 1996, t. 85 (1), p. 174.
169
Cf. GIARDINA, Andrea, « Les caractères généraux de la réforme », Revue Critique de Droit
international privé, 1996, p. 9. L’auteur référé remarque que « l’application dans tous les cas de certaines
règles conventionnelles à des matières déterminées… n’implique pas que puissent être méconnues les
obligations internationales résultant pour l’Italie des autres traités auxquels elle est partie ».
170
Supra, p. 64.
171
Sur ce code, v. CARLIER, Jean-Yves, « Le code belge de droit international privé », Revue Critique
de Droit international privé, 2005, 94 (1), pp. 11-45. Disponible sur :
<www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm> (consulté le 21.12.2005).

90
dispose à l’article 98 que « Le droit applicable aux obligations contractuelles est

déterminé par la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, conclue

à Rome le 19 juin 1980 » (§ 1er) et que « Hormis les cas où la loi en dispose autrement,

les obligations contractuelles que cette convention exclut de son domaine d’application

sont régies par le droit applicable en vertu de ses articles 3 à 14 ». De manière que le

champ d’application de la Convention de Rome a été élargi par le Code de Droit

international privé belge, embrassant en principe même les obligations contractuelles

que celle-là exclut.

Le Code civil québécois, réformé par loi du 18 décembre 1991, en vigueur

depuis le 1er janvier 1994172, dédie son Livre X173 au Droit international privé, où

l’article 3111 dispose que « L’acte juridique, qu’il présente ou non un élément

d’extranéité, est régi par la loi désignée expressément dans l’acte ou dont la désignation

résulte d’une façon certaine des dispositions de cet acte ».

En Amérique Latine nous trouvons le Code Civil Fédéral mexicain, dont l’article

13, alinéa V, reformé par décret du 11 décembre 1987174, fait une place à l’autonomie. Il

indique le droit qui doit régir « les effets juridiques des actes et des contrats… à moins

que les parties aient désigné valablement un autre droit ». De même, l’accueil de

172
Cf. VACHON, Patrice, « Une vue d’ensemble du nouveau Code civil du Québec ». Disponible sur :
<http://www.avocat.qc.ca/public/iiccqvachon.htm#Introduction> (consulté le 22.12.2005).

173
Disponible sur le site d’internet des Publications du Québec :
<http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/home.php#> (consulté le 21.12.2005).

174
Revue critique de Droit international privé, 1989,78 (3), p. 583.

91
l’autonomie est très clair dans la législation de certains pays récemment associés au

Mercosur, tels que le Pérou175 et le Venezuela176.

Les ordres juridiques internes des pays liés au Mercosur diffèrent sur le point

d’accueillir ou rejeter l’autonomie de la volonté des parties aux contrats internationaux.

contrats internationaux. Nous allons d’abord nous pencher sur le droit de chacun des

États Membres (Section 1), et ensuite nous jetterons un coup d’œil sur l’état de la

question dans les États Associés (Section 2).

Section 1 : États Membres du Mercosur

A. Argentine

Le Droit international privé argentin de source interne s’abstient de faire, dans

une règle spécifique, un accueil exprès de l’autonomie de la volonté des parties pour

choisir la loi qui doit régir leur contrat international. Nous verrons d’abord les diverses

interprétations que la doctrine fait de ses règles (1), et ensuite nous donnerons la parole

aux juges au travers de leurs arrêts (2).

1. La doctrine

175
Infra, p. 147.
176
Infra, p. 149.

92
 Une partie de la doctrine a nié l’existence de l’autonomie conflictuelle en Droit

international privé argentin de source interne, s’appuyant sur l’absence d’une règle

expresse qui l’autorise et sur leur interprétation des Traités de Montevideo de Droit civil

international177. L’auteur brésilienne Nádia de Araújo est tranchante au point d’affirmer

que les règles en vigueur dans les quatre États Membres du Mercosur –expression que,

évidemment, comprend l’Argentine– sont contraires à l’autonomie178.

Berta Kaller de Orchansky a d’abord nié l’existence de l’autonomie des parties

dans le Droit international privé argentin, arguant la peu fréquente utilisation du choix

exprès par les parties, et que « la théorie de l’autonomie de la volonté n’est qu’une

création doctrinaire destinée à justifier les solutions… du législateur»179. Antonio

Boggiano180 et María Elsa Uzal181 font allusion à Berta Kaller de Orchansky comme

négatrice de l’autonomie en Argentine. Néanmoins, elle a plus tard changé d’opinion et

admis que le Droit international privé de son pays accueille l’autonomie182.

D’autres auteurs voient également l’autonomie reçue par les règles en vigueur, et

particulièrement par l’article 1197 du Code civil, selon lequel : « Les conventions faites

dans les contrats constituent pour les parties une règle à laquelle elles doivent se

177
Cf. le signale FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L., Derecho Internacional Privado. Parte Especial.
Buenos Aires : Editorial Universidad, 2000, p. 359.
178
ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 233.
179
KALLER DE ORCHANSKY, Berta, « Régimen de los contratos en derecho internacional privado
argentino », Revista Española de Derecho Internacional, 1966, vol. XIX, N° 4, p. 525.
180
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. II, p. 695.
181
UZAL, María Elsa, « Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación
internacional (con particular referencia al Mercosur) », El Derecho, 1998, t. 179, p. 1187.
182
KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Buenos
Aires: Editorial Plus Ultra, 1990, p. 348 et s.

93
soumettre comme à la loi même ». Tel est le cas de Mónica Witthaus et Sandra

Wierzba, pour qui l’autonomie de la volonté consacrée à l’article cité permet aux parties

de choisir le droit du contrat183.

En 1984, Inés Weinberg indiquait nonobstant que l’article 1197 du Code civil

n’autorisait pas à appliquer du droit étranger et s’alignait derrière Goldschmidt pour

soutenir l’origine coutumière de la règle indirecte autorisant l’application du droit

étranger184. Néanmoins, la façon dont elle se prononce sur la question en 1997 obviant

de poser clairement les deux points qu’elle avait auparavant indiqués, et sa citation de

Goldschmidt dans le sens que l’acceptation de l’autonomie interne importe

implicitement acceptation de l’autonomie conflictuelle185, nous font douter sur sa réelle

position. En effet, elle paraît prête à agréer que l’autonomie conflictuelle puisse se

dériver de l’autonomie interne du 1197186.

Mais reprenons Goldschmidt. Bien qu’il exprime que « …si un Droit Privé

admet l’autonomie interne, nier l’autonomie conflictuelle signifierait tomber dans un

183
WITTHAUS, Mónica G. et WIERZBA, Sandra M., « Mercosur: conflictos de leyes que comprometen
elementos de los contratos, con especial referencia al contrato de franchising », Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 1993, N° 3, p. 485.
184
WEINBERG, Inés M., « Contratos internacionales », Revista Jurídica Argentina « La Ley », 1984-C,
p. 919. Notons que l’auteur parlait d’autorisation « d’appliquer » du droit étranger, tandis qu’il aurait été
préférable de parler d’autorisation « de choisir » un droit étranger, le choix étant préalable à l’application.
185
WEINBERG DE ROCA, Inés M., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires : Ediciones
Depalma, 1997, p. 187.
186
C’est ainsi que María Susana Najurieta interprète la posture de Weinberg. NAJURIETA, María
Susana, « El domicilio del deudor de la prestación característica en los contratos multinacionales »,
Doctrina Judicial, 1985, I, p. 291.

94
répudiable opportunisme »187, ce qui pourrait s’interpréter comme une acceptation de

l’invocation de l’article 1197 du Code civil en tant que base de l’autonomie

conflictuelle, il faut signaler que quand il avertit à la ligne suivante que ledit article ne

contient pas l’autonomie conflictuelle, malgré quoi il la réclame188, il ne fait que

reconnaître que l’article ne consacre nullement le droit de choisir la loi du contrat

international. De plus, il affirme qu’en Argentine l’autonomie conflictuelle se fonde sur

une règle indirecte coutumière189. Ceci veut dire que le droit de choisir la loi du contrat

international est accepté par l’ordre juridique argentin non pas en vertu d’une règle de

conflit dictée par le législateur mais en vertu de la pratique des contractants, et

particulièrement de l’État argentin passant des contrats internationaux.

Un autre apport de Goldschmidt sur ce sujet c’est la distinction entre autonomie

impropre et autonomie propre et les conséquences qu’il en tire. La première se vérifie

lorsque les parties réussissent à faire régir leur contrat par un droit spécifique, soit parce

qu’elles réalisent le facteur de rattachement du Droit international privé en jeu de

manière que le droit qu’il désigne soit celui voulu par les parties, soit parce qu’elles

prorogent la juridiction en faveur des tribunaux d’un pays dont le Droit international

privé envoie au droit de leur convenance. La seconde se donne quand les parties

choisissent directement le droit auquel elles veulent soumettre le contrat. Quant aux

187
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia. Basado en la
teoría trialista del mundo jurídico, 8e édition, réimpression. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1999, p.
192.
188
Ibidem.
189
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado…, op. cit., p. 193, et « Contratos
internacionales ». In : El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000). Washington,
D.C.: Comité Jurídico Interamericano, Secretaría General, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos,
Organización de los Estados Americanos, 2002, p. 439. (Cursos de Derecho Internacional, Série
Temática, Vol. I, Partie 1)

95
effets de la distinction, l’auteur affirme que « La licéité de l’autonomie impropre

suppose celle de l’autonomie propre puisque, si l’autonomie propre n’était pas admise,

l’impropre constituerait une fraude à la loi esquivée »190.

Par conséquent, nous ne placerons pas Goldschmidt dans le groupe d’auteurs qui

trouvent la base de l’autonomie conflictuelle à l’article 1197 du Code civil. Nous le

situerons par contre dans un point de transition entre telle interprétation et

l’interprétation de Boggiano. Cet emplacement se justifie, d’une part, par l’origine

coutumière de l’autonomie qu’il prône ; d’autre part, car il avance la distinction entre

autonomie impropre et autonomie propre qui va en quelque sorte être reprise par

Boggiano et adaptée aux règles argentines afin de fonder l’existence du principe de

l’autonomie de la volonté.

En l’absence de consécration législative expresse de l’autonomie de la volonté

des parties au contrat international, après avoir attentivement examiné et interprété les

règles argentines de Droit international privé existantes –remarquons que l’article 1197

du Code civil n’est pas une règle de Droit international privé–, Boggiano est arrivé à la

conclusion de ce qu’elles, loin de rejeter l’autonomie conflictuelle, la reçoivent avec

une portée restreinte mais aussi avec une portée large191.

190
Idem, loc cit.
191
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. II, p. 696. GOLDSCHMIDT,
Werner, « Autonomía universal de voluntad », Revista Española de Derecho Internacional, 1972, vol.
XXV, núms. 1-4, Homenaje al Profesor Don José de Yanguas Messías, p. 182 et s., parlait déjà
d’autonomie restreinte ou petite et d’autonomie large ou grande des parties avec un sens différent : seul la
seconde était proprement conflictuelle, tandis que la première était une autonomie matérielle pouvant
s’exercer par insertion ou par référence.

96
 L’autonomie conflictuelle à portée restreinte, il la fonde sur trois articles du

Code civil : 1209, 1210 et 1212, pour quoi il raisonne comme suit : « le contrat

multinational à rattachement argentin est régi par le droit de son lieu d’exécution (arts.

1209 et 1210, C.C.) ; les parties peuvent désigner le lieu d’exécution (art. 1212, C.C.) ;

donc, les parties peuvent désigner le droit applicable au contrat (arts. 1209, 1210 et

1212, C.C.). »192. Cette autonomie conflictuelle est restreinte car elle autorise les

contractants à choisir le droit du contrat, uniquement parmi ceux qui sont en vigueur

aux lieux d’exécution effective.

De son côté, l’autonomie conflictuelle à portée large, Boggiano la dégage de

l’article 1er du Code national de la procédure civile et commerciale. Ledit article pose

comme règle générale l’interdiction de la prorogation de la compétence des tribunaux

nationaux. Cependant, au 2nd paragraphe, la compétence territoriale dans des affaires à

caractère exclusivement patrimonial est exclue de la règle générale : « Si ces affaires

sont de nature internationale, la prorogation pourra s’admettre même en faveur de juges

étrangers ou d’arbitres qui agissent hors de la République, sauf dans les cas où les

tribunaux argentins ont juridiction exclusive ou quand la prorogation est interdite par la

Loi ». Cette fois, le raisonnement de l’auteur nous indique que : « les parties peuvent

choisir le tribunal compétent dans les termes (de l’) art. 1 du C. Nat. de la Proc. ; donc,

les parties peuvent choisir le Droit international privé du pays auquel le tribunal choisi

appartient, car chaque tribunal national applique son propre Droit international privé ; si

les parties peuvent choisir le Droit international privé recteur du contrat, elles peuvent

également choisir –a maiore ad minus– le droit privé applicable qui se détermine selon

le Droit international privé choisi. »193. Du moment où les contractants attribuent

192
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, loc. cit.
193
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. II, p. 697.

97
juridiction au tribunal de n’importe quel État, qui est tenu d’appliquer son Droit

international privé qui, à la fois, lui indiquera le droit substantiel à appliquer, ils

choisissent tacitement le Droit international privé du for désigné. Et suivant le principe

que « celui qui peut le plus, peut le moins », s’ils peuvent choisir le Droit international

privé –le plus–, forcément, ils peuvent choisir le droit applicable au contrat –le moins–
194
. Par conséquent, en vertu de l’autonomie conflictuelle large les parties à un contrat

international ont la faculté de choisir le droit de n’importe quel pays pour le régir.

Combinant la terminologie employée par Goldschmidt et Boggiano, nous

pouvons dire que l’autonomie impropre justifie l’admission des autonomies propres à

portée restreinte et à portée large.

Jorge R. Albornoz adhère à l’opinion de Boggiano sur les fondements de

l’autonomie de la volonté dans les règles argentines de Droit international privé, et note

encore un autre fondement extrait des règles qui ne sont pas de Droit international privé

mais qui informent de la totalité de l’ordre juridique argentin. Il s’agit de règles

constitutionnelles, notamment le Préambule et l’article 19, in fine, de la Constitution

Nationale195. Une des finalités de la Constitution argentine196, énoncée dans le

Préambule, est « d’assurer les bénéfices de la liberté… pour tous les hommes du monde

qui désirent habiter sur le sol argentin ». Le même esprit imprègne l’article 19, in fine,

lequel déclare : « Aucun habitant de la Nation ne sera obligé à faire ce que la loi

n’ordonne pas, ni privé de faire ce qu’elle n’interdit pas ». Albornoz estime qu’on doit

supposer que Dalmacio Vélez Sarsfield connaissait déjà la Constitution quand il a

194
Idem, loc. cit.
195
ALBORNOZ, Jorge R., « La autonomía de la voluntad como punto de conexión », op. cit, p. 3.
196
V. le texte de la Constitution de la Nation Argentine, disponible sur :
<http://infoleg.mecon.gov.ar/constituciones/ConstitucionNacional.htm> (consulté le 22.12.2005).

98
rédigé les articles 1205 à 1214 du Code civil, d’où il s’ensuit que l’attribution à ces

règles d’un caractère obligatoire illimité, serait contraire à la volonté du codificateur,

surtout parce que tout au long du Code, il a été extrêmement prudent à propos de la

restriction de la volonté des particuliers. Dans un tel contexte, seule une claire volonté

contraire du législateur permettrait d’affirmer le caractère obligatoire que l’auteur nie197.

Si lesdits articles ne jouissent pas d’un caractère obligatoire illimité, cela veut dire qu’il

n’y a point d’obstacle à la liberté de choix de la loi du contrat international.

La citation de ces articles à titre de fondement de l’autonomie conflictuelle

pourrait être critiquée sous prétexte qu’ils consacrent la liberté et la volonté des

particuliers en droit interne. Nous pensons que cela n’est pas exact, car la Constitution

Nationale jouit d’une suprématie (établie à son article 31) qui embrasse la totalité de

l’ordre juridique argentin, qui comprend bien sûr la totalité des règles de source interne

–même si elles sont des règles de Droit international privé– ainsi que les traités

internationaux dont l’Argentine est partie.

Observons que lorsque Boggiano s’occupe de l’autonomie conflictuelle dans les

Traités de Montevideo de 1889, où l’autonomie n’a pas été interdite, il invoque les

articles 19 et 31 de la Constitution Nationale argentine pour conclure en conséquence,

qu’elle ne peut pas être niée198.

Dans les « X Jornadas Nacionales de Derecho Civil » tenues à la ville de

Corrientes en août 1985, la Commission de Droit international privé sur le sujet

« L’autonomie de la volonté comme facteur de rattachement » a conclu, entre autres

197
Cf. ALBORNOZ, Jorge R., « La autonomía de la voluntad como punto de conexión », op. cit, p.4.
198
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. II, p. 769.

99
points, que : « L’autonomie conflictuelle constitue une dérivation logique du principe

constitutionnel qui protège la liberté des actions humaines (arts. 14 et 19 de la Const.

Nat.) » et que « Dans le Droit international privé argentin l’autonomie conflictuelle est

admise : a) Dans des règles de source internationale, telles que la Convention de l’ONU

de 1980 sur la vente internationale de marchandises ; dans les Traités de Montevideo de

1889 qui ne l’interdisent pas, et dans les Traités de Montevideo de 1940 –Protocole

Additionnel– dans la mesure où elle soit admise par le droit applicable selon lesdits

traités. B) Dans le Droit international privé interne : 1) Aux arts. 1205 à 1214 du Code

civil, particulièrement à l’art. 1212 qui permet aux parties de désigner le lieu

d’exécution, avec quoi entre en fonctionnement la règle de conflit des arts. 1209 et 1210

du Code civil, qui indiquent le droit de ce lieu comme droit applicable. 2) À l’article 1

du Code national de la procédure civile, duquel émane la possibilité de choix de

n’importe quel droit privé comme droit applicable au contrat international par voie de la

prorogation de la juridiction. 3) Par la jurisprudence nationale, et 4) Par les usages et

coutumes du commerce international. »199.

Notons que la Commission a repris dans ses conclusions les fondements légaux

avancés par la doctrine à laquelle nous nous sommes référée, excepté celui qui concerne

l’article 1197 du Code civil. Quant au principe constitutionnel de la liberté des actions

humaines, elle omet de mentionner le Préambule et joint l’article 14 à l’article 19 de la

Constitution, qu’elle se garde de ne pas classer parmi les règles de Droit international

privé. Nous croyons que la référence à l’article 14 (et la liste de droits des habitants

qu’il contient) n’ajoute rien de substantiel à l’article 19. Nous aurions préféré voir le

Préambule mentionné dans les conclusions, malgré quoi les conséquences de son

omission ne sont pas graves, du fait que l’article 19 in fine découle de l’objectif

199
Feuillet de conclusions de la Commission 7, distribué à la fin des Journées, p. 1.

100
d’assurer les bénéfices de la liberté. La Commission signale également certaines règles

de source internationale, que nous avons traitées au Chapitre I, et la jurisprudence

nationale que nous allons analyser.

L’importance de la déclaration faite aux Journées de Corrientes réside en ce

qu’elle montre que la majorité de la doctrine argentine soutient la thèse selon laquelle la

liberté de choisir le droit applicable au contrat est accueillie dans l’ordre juridique de ce

pays, et en fonction des fondements cités200.

Nous souhaitons mettre l’accent sur l’impropriété de citer l’article 1197 du Code

civil en qualité de fondement de l’autonomie conflictuelle. Proclamer que l’autonomie

qu’il consacre habilite les parties à effectuer un choix conflictuel c’est tomber dans une

piège sémantique. L’article fait allusion à l’autonomie de la volonté des particuliers

dans l’ordre interne, celle qui leur permet de déterminer la substance, le contenu de leur

contrat national, en tout ce qui ne s’oppose pas aux règles internes impératives. Les

contractants peuvent laisser de côté les règles supplétives du Droit commun par

l’introduction de clauses contractuelles différentes, de sorte que les premières soient

substituées par leur volonté. Néanmoins, celle qui reconnaît aux parties à un contrat

international le droit de choisir à quelle loi le soumettre, l’autonomie conflictuelle de

Droit international privé, est une autonomie de la volonté totalement dissemblable201,

200
Noodt Taquela fait état de l’acceptation « pacifique » de l’autonomie de la volonté par la doctrine.
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los
Estados mercosureños », chapitre 25. In : Fernández Arroyo, Diego P. (coord.), Derecho Internacional
Privado de los Estados del Mercosur. Argentina, Brasil, Paraguay,Uruguay. Buenos Aires : Zavalía
Editor, 2003, p. 1009.
201
V. NAJURIETA, María Susana, « Apogeo y revisión de la autonomía en contratos internacionales »,
Revista Jurídica Argentina « La Ley », 1986-A, p. 1006.

101
qui fonctionne exclusivement en matière de contrats internationaux. De la sorte, on ne

peut pas baser l’existence de l’autonomie conflictuelle dans un ordre juridique donné,

dans un article qui reçoit l’autonomie interne. Voyons par exemple que l’article 1134 du

Code civil de la France, aux termes duquel « Les conventions légalement formées

tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », n’est point invoqué comme fondement de

l’autonomie conflictuelle en Droit international privé français.

L’autonomie interne pourrait se confondre avec l’autonomie matérielle de Droit

international privé202 plutôt qu’avec la conflictuelle, car les deux premières ont affaire

au contenu du contrat. Elles permettent aux contractants d’accorder des clauses

contraires au droit applicable. Mais l’une joue son rôle dans les contrats nationaux ;

l’autre, dans les contrats internationaux. L’une accorde le droit d’échapper aux règles

supplétives du droit applicable, qui sera invariablement le droit national ; l’autre octroie

le droit d’exclure même des règles impératives du droit applicable au contrat

international, qui pourra être le droit national ou un droit étranger.

Nous venons de voir que les règles dictées par le législateur argentin

n’accueillent pas expressément la liberté de choix de la loi applicable à un contrat

international par les parties, mais que la doctrine interprète quelques unes de ces règles

et conclut que l’autonomie conflictuelle y est admise. Il s’agit d’une admission tacite ou

implicite. Les considérations de la doctrine ne sont pas tombés dans le vide ; au

contraire, ils ont été recueillies par la jurisprudence nationale qui s’est également fait

l’écho de l’autonomie matérielle de Droit international privé.

202
Supra, p. 19.

102
2. La jurisprudence

Vers la fin des années ‘60 la jurisprudence argentine a reçu l’autonomie de la

volonté dans l’arrêt Estudios Espíndola 203. Même si les parties n’en avaient pas fait

usage, le juge Horacio I. Romanelli a statué que « Pour ce qui est de son contenu et

effets (du contrat international) il est hors de discussion que le droit applicable est, en

premier terme, celui que les parties aient établi de commun accord ». Quant au

fondement de « l’autonomie de la volonté comme facteur de rattachement en matière

contractuelle », il rejette l’application de l’article 1197 du Code civil « …qui ne se

réfère pas à elle mais à la faculté concédée par le droit interne de remplacer les règles

dispositives » et admet qu’elle repose sur une « …coutume acceptée, qui est aussi une

règle (art. 17, Code civil) et qui apparaît clairement réceptionnée dans le cas d’accords

conclus par la Nation, dans lesquels il se détermine comme droit applicable le droit

étranger ». Finalement, il a décidé que « …si les parties n’ont pas établi de commun

accord le droit applicable, le contrat doit être jugé par les lois… ».

En 1974, la Cour Suprême de Justice de la Nation a reconnu expressément le

droit pour les parties à un contrat international, de choisir la loi applicable à celui-ci

(Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Sargo, S.A.204). S’agissant d’un contrat d’œuvre

publique entre l’État –l’entreprise pétrolière de l’État argentin– et une entreprise privée,

il compte avec un statut particulier, ce qui n’empêche pas le principe fondamental de

l’autonomie de trouver application dans l’affaire205.

203
V. références supra, p. 33.
204
Fallos, t. 290, p. 458.
205
Cf. BOGGIANO, Antonio, « Contratos en el comercio internacional y en el MERCOSUR », op. cit., p.
174.

103
 Il nous paraît approprié de noter la contribution de Boggiano au progrès de la

jurisprudence en matière internationale. Les traces de son passage par le Tribunal

National Commercial de 1ère instance N° 13 de 1975 à 1981, ensuite par la salle E de la

Chambre Nationale Commerciale jusqu’à 1991 et, depuis, à la Cour Suprême de Justice

de la Nation, se perçoivent dans les arrêts qui touchent le Droit international privé –

particulièrement celui des contrats–.

Trois arrêts qu’il a rendus comme juge du Tribunal National Commercial de 1ère

instance N° 13 admettent l’existence de l’autonomie conflictuelle. Le premier détient

une importance cruciale car c’est là que Boggiano expose sa thèse sur le fondement

normatif de l’autonomie en Droit international privé argentin. Il s’agit de l’arrêt

Treviso, Pablo, S.A. y otros c. Banco Argentino de Comercio, 31 août 1976206, où on

peut lire, en référence à l’article 1er du Code National de la Procédure civile et

Commerciale, qu’il : « autorise… la prorrogatio fori avec quoi les parties peuvent

convenir la soumission d’une controverse aux juges étrangers du lieu qu’elles

choisissent… Cela signifie que les parties peuvent transporter l’affaire d’un système

juridique à autre, car les règles de Droit international privé qui régiront l’affaire

changent par la prorogation de la juridiction internationale…, puisque les juges

appliquent le Droit international privé du pays auquel ils appartiennent ». Le jugement

continue : « Ayant changé le Droit international privé applicable, la solution matérielle

du cas peut être entièrement diverse. Sans doute, le choix du juge implique le choix du

Droit international privé du juge choisi. Et choisir le Droit international privé recteur de

l’affaire est une faculté majeure que celle de choisir le droit privé applicable ».

206
Ci-après dénommé « Treviso ». El Derecho, t. 77, p. 426, note Malbrán ; BOGGIANO, Antonio,
Derecho internacional privado, op. cit., t. II, p. 846.

104
 Pourquoi y-est-il affirmé que le choix du Droit international privé est « plus »

que le choix du droit privé devant régir le contrat ? Parce que : 1) « si le Droit

international privé choisi contient des règles matérielles… elles donnent solution directe

et substantielle à la controverse », de manière que les parties qui choisissent le Droit

international privé, choisissent indirectement la solution concrète qu’il comporte ; 2)

« Si le Droit international privé choisi contient des lois de police ou… d’application

immédiate… la solution de l’affaire est régie par le droit substantiel du juge auquel ces

lois font rémission », donc les parties qui choisissent le juge, choisissent également la

loi applicable au fond du litige contractuel ; 3) « Si le Droit international privé choisi

donne solution à l’affaire exclusivement par des règles de conflit…, choisissant les

règles de conflit on choisit le droit substantiel applicable auquel elles se réfèrent dans

leurs rattachements » ; 4) « Davantage, sont choisis les principes d’ordre public qui

contrôleront substantiellement le droit applicable, car ces principes seront ceux du droit

privé du pays auquel appartiendra le juge choisi ».

Les deux autres arrêts de Boggiano comme juge de 1ère instance que nous allons

citer sont Feramérico c. Lital S.A., du 6 juin 1977207, où il conclut que « les parties ont

désigné comme applicable le droit privé argentin pour dirimer cette controverse »,

désignation « autorisée par l’autonomie conflictuelle du Droit international privé

argentin », et Transportes Mabellini, S.A. c. Expofrut, S.R.L., du 29 juillet 1977208, dans

lequel il pose que : « Afin de préciser le droit applicable au contrat international, non

désigné par les parties, il faut appliquer la règle de conflit subsidiaire pour le

déterminer… ». Ce dernier arrêt qui ordonne l’application de la règle de conflit, suppose

207
Ci-après dénommé « Lital» ; BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, op. cit., t. II, p.
708.
208
Ci-après dénommé « Expofrut» ; La Ley, 1980-B, p. 378.

105
le droit des parties de désigner la loi du contrat et c’est dû à telle supposition qu’il

qualifie la règle de conflit de « subsidiaire ».

Plusieurs arrêts de la Chambre Nationale Commerciale, salle E, datant des

années ’80 où Boggiano en faisait partie, acceptent l’autonomie conflictuelle. Dans

Banco de Río Negro y Neuquén c. Independencia Transportes Internacionales S.A. du

20 octobre 1981209 il a été décidé que « S’agissant d’un contrat international, fonctionne

en plénitude… (la) faculté de choisir le droit applicable ». L’arrêt Deutsches Reiseburo,

G. M. c. Speter, Armando, 27 février 1984210, a établi que « Dans des contrats

internationaux, les parties peuvent, dans les limites pertinentes, choisir le droit

applicable au contrat ». Dans l’affaire Arrebillaga, Arturo E. y otro c. Banco de la

Provincia de Santa Cruz, 1er mars 1984211, les parties avaient choisi le droit argentin

« en exercice de l’autonomie conflictuelle dont elles jouissent dans le champ des

contrats internationaux ». L’arrêt Expreso Mercurio, S.A. c. Maupe, S.A., du 7 mai

1984212, dispose que les règles de conflit du Code civil seraient applicables au contrat de

transport en question « à défaut de l’autonomie des parties pour désigner ou choisir le

droit applicable ».

De façon similaire à Expreso Mercurio, l’arrêt Allianz Ras Argentina S.A. de

Seguros Generales c. Merzario S.R.L., Ch. Nat. Féd. Civ. Com., salle II, 28 décembre

1999213, établit que « En matière contractuelle les règles de conflit de Droit international

209
Ci-après dénommé « Banco de Río Negro y Neuquén » ; El Derecho, t. 97, p. 604.
210
Ci-après dénommé « Deutsches Reiseburo » ; La Ley, 1984-D, p. 563.
211
Ci-après dénommé « Arrebillaga »; Doctrina Judicial, 1985-I, p. 290 ; El Derecho, t. 109, p. 715.
212
Ci-après dénommé « Expreso Mercurio » ; Doctrina Judicial, 1985-I, p. 287.
213
Ci-après dénommé « Allianz Ras ». La Ley, 2000-C, p. 435.

106
privé sont applicables de manière subsidiaire, pour le cas où les parties n’aient pas

accordé le droit le mieux adapté à leurs besoins ».

L’autonomie conflictuelle des contractants a également été accueillie par la

jurisprudence du plus haut tribunal argentin, la Cour Suprême de la Nation dans l’arrêt

Méndez Valles, Fernando c. A. M. Pescio S.C.A., 26 décembre 1995214, selon lequel:

« Pour la détermination de la loi applicable à un contrat avec des éléments

multinationaux…, il correspond en premier lieu de se demander si les parties ont exercé

la faculté de choisir le droit national applicable au contrat... » et seulement à défaut de

choix il faut recourir aux règles de conflit, soient-elles de source internationale ou de

source interne. Dans un arrêt du 7 mars 2000, Moka S.A. c. Graiver, David215 la Cour a

décidé que : « Ce qui a été résolu… est à l’évidence raisonnable si cela implique de

donner effet au droit choisi par les parties, dans un exercice valide de l’autonomie de la

volonté... ».

La jurisprudence argentine s’est encore prononcée sur l’autonomie matérielle.

La Cour Suprême de Justice de la Nation, dans son arrêt Perú, Gobierno de la

República del, c. SIFAR, Sociedad Industrial Financiera Argentina, du 10 décembre

1956216, a jugé que « La convention librement accordée constitue le droit applicable »,

ne résultant pas nécessaire le recours aux règles de conflit du Traité de Droit civil

international de Montevideo de 1889, qui aurait pourtant pu être appliqué en l’espèce.

214
Ci-après dénommé « Méndez Valles ». Fallos, t. 318, p. 2639. Disponible sur :
<http://www.csjn.gov.ar/> (consulté le 22.12.2005).
215
Fallos, t. 323, p. 287 ; Jurisprudencia Argentina, 2000-III, p. 234. Disponible sur :
<http://www.csjn.gov.ar/> (consulté le 22.12.2005).
216
Fallos, t. 236, p. 404 ; BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, op. cit., t. II, p. 756. Ci-
après dénommé « Pérou c. SIFAR ». V. infra, p. 235.

107
 Dans l’arrêt Treviso217 Boggiano parle non seulement de l’autonomie

conflictuelle mais aussi de la matérielle : « Dans des contrats internationaux,

l’autonomie matérielle des parties qui incorporent des règles qui régissent l’affaire, n’a

pas seulement de virtualité dérogatoire des règles dispositives et coactives du droit légal

du juge (lex fori), mais même des règles coactives du droit étatique qui serait applicable

en cas de mise en œuvre des règles de conflit du Droit international privé argentin, tel

qu’il arrive avec l’autonomie conflictuelle ou de choix d’un droit étranger

applicable… ». À propos du fondement de l’autonomie matérielle, il soutient qu’elle

dérive de l’autonomie conflictuelle : « En effet, si les parties peuvent choisir un droit

applicable différent de celui connecté par la règle de conflit, a fortiori, elles peuvent

également limiter le droit choisi à travers de l’autonomie matérielle qui incorpore des

règles déterminées du droit choisi au contrat, laissant d’autres règles de côté ».

L’arrêt Lital218 dispose qu’en vertu de l’autonomie matérielle de Droit

international privé « les parties peuvent créer directement les règles matérielles ou

substantielles –d’où le nom de cette autonomie juridique– qui donneront solution aux

divers aspects de l’affaire. Elles peuvent déroger tant aux règles dispositives qu’aux

règles impératives du droit privé qui seraient applicables selon les règles de conflit du

juge », et que « Cette autonomie matérielle, plus large que celle dont les parties

jouissent dans les affaires internes dans lesquelles seules les règles dispositives du droit

privé peuvent être écartées, se justifie par les besoins de plus de liberté et flexibilité du

commerce international ». Le caractère subsidiaire des règles de conflit par rapport à

l’autonomie matérielle y est mis en relief, de manière que la volonté des parties régirait

217
V. références supra, p. 104.
218
V. références supra, p. 105.

108
directement et principalement le contrat, sans qu’il soit en principe nécessaire de

recourir aux règles de conflit.

Dans l’affaire Banco de Río Negro y Neuquén219, il a été posé que « S’agissant

d’un contrat international, fonctionne en plénitude l’autonomie matérielle des

parties... ».

La Cour Suprême de Justice de la Nation a arrêté, dans l’affaire Tactician

International Corporation y otros c. Dirección General de Fabricaciones Militares, 15

mars 1994220, que : « …l’exercice de l’autonomie matérielle de la volonté dans des

contrats d’intermédiation internationale est admis par le Droit international privé

argentin qui seul de manière subsidiaire –et sur la base des principes généraux en

matière contractuelle– désigne la loi de l’État où l’activité de l’intermédiaire est

exécutée… ». Le même tribunal a décidé dans l’arrêt Méndez Valles221 que, afin de

déterminer la loi applicable à un contrat international, il faut d’abord savoir si les parties

ont exercé la faculté « d’incorporer au contrat des règles matérielles dérogatoires des

règles coactives du droit privé recteur de l’affaire... », de sorte que les règles de conflit

ne devront être consultées que si les parties ont omis d’exercer leur autonomie

matérielle ou leur autonomie conflictuelle.

Le plus haut tribunal argentin s’est encore référé à l’autonomie matérielle dans

l’affaire La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. c. capitán y/o armador

y/o propietario y/o transportista buque Gladiator, 25 août 1998222, relevant que les

parties y avaient exercé leur autonomie matérielle.

219
V. références supra, p. 106
220
Fallos, t. 317, p. 182. Disponible sur : <http://www.csjn.gov.ar/> (consulté le 22.12.2005).
221
V. références supra, p. 107.
222
Fallos, t. 321, p. 2297. Disponible sur : <http://www.csjn.gov.ar/> (consulté le 22.12.2005).

109
 Ayant montré ce panorama du Droit international privé argentin de source

interne, nous sommes en mesure de conclure que, malgré le manque d’une règle

expresse accueillant l’autonomie conflictuelle, elle est actuellement acceptée en

Argentine en trois niveaux : 1) par la législation, même si tacitement ; 2) par la

doctrine ; 3) par la jurisprudence des tribunaux nationaux. Découlant de l’autonomie

conflictuelle, doctrine et jurisprudence ont consacré l’autonomie matérielle de Droit

international privé, bien plus large que celle du droit interne.

Il faut consigner l’effet déterminant de la jurisprudence sur ce point : en

l’absence de règle législative expresse, si quelques auteurs pouvaient auparavant se

permettre de douter du rejet ou de l’accueil de l’autonomie de la volonté en matière de

contrats internationaux par le Droit international privé argentin de source interne, dès sa

claire consécration jurisprudentielle, toute hésitation sur la question devient superflue

car l’autonomie est en effet admise. Encore un argument pro-autonomie peut être pris

des traités internationaux qui l’accueillent et dont l’Argentine est partie, notamment les

Conventions de La Haye (Convention sur les contrats d’intermédiaires, la Convention

sur la vente)223 et la Convention de Vienne. En effet, la cohérence du système juridique

argentin exigerait une interprétation uniforme des règles de Droit international privé,

qu’elles soient de source internationale ou de source interne.

Le silence de la législation de source interne plus l’admission de l’autonomie par

la doctrine et par la jurisprudence ont généré un climat adéquat pour la proposition de

réformes législatives. Plusieurs projets ont vu le jour dans les dernières années.

223
Supra, pp. 62-63.

110
 Comme depuis 1999 il existait un projet d’unification des Codes civil et de

commerce224 qui ne s’occupait pas du Droit international privé, en mars 2000 il a été

proposé d’y ajouter un Livre huitième consacré à la matière. Ce projet225, présenté par le

député José Gabriel Dumón, au Chapitre VIII sur les Contrats recevait l’autonomie de la

volonté conflictuelle et également la matérielle, dans les termes suivants : « Liberté de

choix. Le contrat se régit par le droit choisi par les parties. » (1er paragraphe de l’article

2605), et « Liberté de convenir le droit applicable. Les parties peuvent s’accorder sur le

droit applicable à leur contrat, élaborant ou incorporant des règles substantielles

adaptées à l’affaire dont il s’agisse. » (1er paragraphe de l’article 2606). Mais les

législateurs n’étant pas été arrivés à un accord à propos de ces projets, ils sont devenus

caducs226.

Or, en 2002, le Ministère de la Justice227 a convoqué une Commission d’Étude et

d’Élaboration du Projet de Code de Droit international privé228. Le Projet a été présenté

au dit Ministère le 14 mai 2003 et n’a pas encore été approuvé par le Pouvoir Législatif

national. Il reçoit expressément l’autonomie de la volonté en matière de contrats

internationaux : « Élection du droit. La forme, la validité intrinsèque et les effets du

contrat sont régis par le droit librement choisi par les parties… » (1er paragraphe de

224
Identifié comme projet 0054-PE-99.
225
Identifié comme projet 0596-D-00. V. le texte, disponible sur : <http://www.diputados.gov.ar/>
(consulté le 22.12.2005). Pour un commentaire critique, v. UZAL, María Elsa, « Proyecto de ley de
unificación de los Códigos Civil y de Comercio (54 P.E. mensaje PEN 731/99). Comentario crítico sobre
el Libro VIII: “Del Derecho Internacional Privado” », El Derecho, 2000, t. 188, pp. 1143-1149.
226
Par application de la Loi N° 13.640.
227
Rés. M.J. et D.H. 191/02 et Rés. M.J.S. et D.H.134/02.
228
Intégrée par : Miguel Ángel Ciuro Caldani, Eduardo L. Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael
Manovil, Maria Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo,
Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli et Inés Maria Weinberg de Roca.

111
l’article 69). L’accueil de l’autonomie de la volonté dans ce Projet de Code démontre

l’existence d’un consensus dans la communauté argentine de juristes sur ce que les

parties à un contrat international doivent pouvoir élire le droit qui régisse leurs rapports.

Si l’ordre juridique argentin admet l’autonomie de la volonté, son voisin le plus

large n’adopte pas nécessairement la même attitude. Nous allons nous plonger dans le

système de Droit international brésilien afin de comprendre sa position face à la

question de la liberté de choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux.

B. Brésil

Au Brésil, les questions de Droit international privé sont traitées dans la Loi

d’Introduction au Code civil. La version originale de cette loi datant de 1916229 a été

reformée en 1942230.

La LICC 1916 disposait à l’article 13 : « Sauf stipulation contraire, la loi du lieu

de constitution régira la substance et les effets des obligations » et dans un paragraphe

unique fixait quelques cas exceptionnels dans lesquels seule la loi brésilienne serait

applicable. Nous trouvons que l’autonomie de la volonté y était clairement accueillie.

Cet article peut se rapprocher des articles 25, 1er paragraphe du Code civil italien

antérieur à la réforme du 31 mai 1995231, et 113, 2nd paragraphe, in fine du Code de

229
Ci-après dénommée « LICC 1916».
230
Ci-après dénommée « LICC 1942 ».
231
Supra, p. 32.

112
commerce du Chili232. Les articles référés désignent une loi pour régir les obligations

contractuelles, qui est appelée à s’appliquer sauf volonté contraire des parties.

Depuis la réforme de 1942, la loi applicable aux obligations contractuelles est

déterminée par l’article 9, qui maintient le système de la lex loci celebrationis mais

élimine la première phrase de son prédécesseur : « sauf stipulation contraire ».

Découvrons comment la doctrine (1) et la jurisprudence (2) ont interprété ces

règles.

1. La doctrine

Pour l’étude de la doctrine sur la législation brésilienne en matière de

détermination de la loi applicable aux obligations contractuelles, une distinction

s’impose naturellement entre la doctrine antérieure (a) et la doctrine postérieure (b) à

l’année 1942.

a) Doctrine antérieure à l’année 1942

Sous le régime de la LICC 1916, la doctrine en général interprétait que la liberté

de choix de la loi du contrat était admise au Brésil233. Une telle interprétation découlait

clairement de l’expression « sauf stipulation contraire », les parties pouvant choisir une

loi autre que celle du lieu de conclusion du contrat international. L’auteur de l’article 13

alors en vigueur, Clovis Bevilaqua, se proclamait favorable au principe de l’autonomie

232
Supra, p. 31.
233
Cf. ARAÚJO, Nádia de, Direito Internacional Privado. Teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro :
Renovar, 2003, p. 320.

113
en matière du contenu et des effets du contrat « mais il a décliné l’avoir adopté »234, ce

qui ne peut que nous étonner. Mais remarquons qu’il défendait l’autonomie de la

volonté. Rodrigo Octávio était également un défenseur de l’autonomie : « …la

disposition brésilienne laisse ouvert le champ à l’intervention de la volonté, tout en

respectant le principe de l’autonomie »235, comme l’était le doyen Haroldo Texeiro

Valladão.

Selon Valladão236 le droit brésilien a toujours accueilli l’autonomie de la volonté

comme principe régisseur des obligations contractuelles. Il évoquait en ce sens le

Règlement 737 de 1850, l’Esboço de Code civil de l’Empire du Brésil, du juriste

Augusto Teixeira de Freitas –publié entre 1860 et 1865– et l’œuvre de Clovis

Bevilacqua, auteur de la LICC 1916, dont l’article 13 a consacré le principe tant pour

les règles facultatives comme pour les règles impératives.

D’autres auteurs brésiliens de l’époque se manifestaient pourtant contre

l’autonomie. Tel est par exemple le cas de Eduardo Espínola et Álvaro da Costa

Machado Villela. Le premier critiquait l’article 13 de la LICC 1916 qui pouvait être à

l’origine d’une importante confusion : une analyse superficielle de la règle permettrait à

l’interprète de conclure que l’autonomie serait le principe général quant à la substance

et les effets des obligations, de manière que non seulement les règles supplétives mais

aussi les impératives seraient susceptibles d’être évincées par les contractants. Mais

selon lui, une telle analyse s’avérerait incorrecte. Il soutenait que l’interprétation dudit

234
Idem, p. 321.
235
OCTÁVIO, Rodrigo, Droit International Privé dans la Législation Brésilienne. Paris : Sirey, 1915, pp.
137-138, cité par João Grandino Rodas, « Elementos de conexão no Direito Internacional privado
brasileiro relativamente às obrigações contratuais ». In : Grandino Rodas, João, Contratos Internacionais,
2nde édition révisée, actualisée et élargie. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 36.
236
VALLADÃO, Haroldo Texeiro, op. cit., p. 436.

114
article était intimement liée à la notion d’autonomie des parties, et il trouvait que

l’autonomie de la volonté n’avait un rôle à jouer que par rapport aux règles

supplétives237. Il vaut la peine de remarquer que cette idée d’une autonomie de choix

réduite aux lois supplétives, qui avait été également soutenue en Belgique au XIX e

siècle238, conduit à un dépeçage du contrat et suppose que la distinction entres les lois

impératives internes et les lois internationalement impératives ne soit pas faite. De son

côté, Machado Villela arrivait à un résultat identique: la liberté consacrée à l’article 13

de la LICC 1916 ne valait que pour les règles supplétives239.

Nous entendons que les auteurs référés n’admettaient pas une autonomie

« conflictuelle » ; la loi applicable au fond et aux effets du contrat devait toujours être

celle du lieu de conclusion et, juste pour les matières que la lex contractus considérait

comme supplétives ou facultatives, les parties étaient en mesure de « choisir » une loi

étrangère. Observons que pareille réduction du champ d’action de la volonté ne ferait

que la diminuer à un niveau équivalant à celui de l’autonomie de droit interne de la lex

loci celebrationis. Il ne s’agirait pas d’une autonomie conflictuelle parce que les parties

ne seraient pas admises à écarter in totum la loi indiquée par la règle de conflit240. Elle

ne serait pas non plus une autonomie matérielle de Droit international privé car cette

dernière concède aux parties le droit d’introduire dans leur contrat international des
237
Cf. ESPÍNOLA, Eduardo, Elementos de Direito Internacional privado. Rio de Janeiro : Jacinto
Ribeiro dos Santos Ed., 1925, p. 657 et s., cité par Araújo, Nádia de, Contratos Internacionais…, op. cit.,
p. 87.
238
V. la doctrine et la jurisprudence belge anti-autonomiste: BOURGUIGNON, « L’autonomie de la
volonté dans le système belge de Droit international privé », RDIDC , 1950, p. 42 et s., cité par Pommier,
Jean-Christophe, op. cit., p. 43.
239
Cf. DA COSTA MACHADO VILLELA, Álvaro, O Direito Internacional Privado no código Civil
Brasileiro. Coimbra : Imprensa da Universidade, 1921, p. 378, cité par Araújo, Nádia de, Contratos
Internacionais..., op. cit., p. 89.
240
Supra, p. 19.

115
clauses contraires aux règles supplétives mais aussi, et surtout, aux règles impératives

de la lex contractus241. Dans l’autonomie au sens d’Espínola et Machado Villela, les

parties ne pouvaient absolument pas disposer des règles impératives du droit privé

applicable au contrat.

Le professeur Francisco C. Pontes de Miranda était plus radical, bien que les

conséquences de son raisonnement ne diffèrent pas de celles tirées par les des deux

auteurs que nous venons de voir. Il affirmait que l’autonomie de la volonté n’existait

point, ni comme principe, ni comme théorie242. Pontes de Miranda entendait que la loi

était impérative et pouvait détruire son propre caractère impératif faisant une place à la

volonté et fixant ses limites, de façon que parmi ces limites il n’y aurait pas de choix de

la loi, sinon « loi »243. Nous considérons que ceci n’est pas exact : bien sûr que pour que

le choix de la loi du contrat soit permis il faut partir d’une règle de droit qui l’admette

(règle législative ou jurisprudentielle), mais une fois le choix opéré, la loi qui l’a admis

est évincée et c’est directement la loi choisie qui va s’appliquer. Quant à l’article 13 de

la LICC 1916, l’auteur brésilien pensait que son admission d’une stipulation contraire se

référait au droit substantiel, interne, et non pas au Droit international privé. Ainsi, si le

droit substantiel admettait de stipulation contraire, elle pouvait avoir lieu. Cela

reviendrait à dire que si le droit privé applicable (signalé par la règle de conflit du même

article 13, donc la lex loci celebrationis) admettait le jeu de la volonté particulière par

rapport à ses règles supplétives ou facultatives, les parties pourraient éventuellement

faire régir les matières qu’elles touchent par une loi étrangère. La situation est

241
Idem.
242
Cf. ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 90.
243
PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Tratado de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro :
Libraría José Olympio Editora, 1935, t. I, p. 541, cité par Araújo, Nádia de, Contratos Internacionais...,
op. cit., p. 90.

116
exactement celle que nous avons relevée à propos des observations d’Espínola et

Villela.

b) Doctrine postérieure à l’année 1942

Plus tard, en 1942, dans le contexte de la dictature que le pays a souffert, la

LICC 1916 fut reformée. Désormais, c’est l’article 9 qui s’occupe de la question de la

loi applicable aux obligations. Le système de la lex loci celebrationis y est maintenu;

néanmoins, le législateur a éliminé la phrase « sauf stipulation contraire », toute

référence à l’autonomie de la volonté étant absolument interdite par le gouvernement

dictatorial244. Cette élimination a motivé une intéressante discussion doctrinale. Quel

était sa signification ? Le législateur avait-il spécialement voulu la supprimer ? Est-ce

que c’est possible d’effacer un principe de l’ordre juridique par l’élimination de la règle

qui le consacre ?

Valladão, pour qui le droit du Brésil a toujours accueilli l’autonomie de la

volonté comme principe régisseur des obligations contractuelles245, entend que même si

l’autonomie ne figure point dans l’article 9 de la LICC 1942, un principe basique

comme celui-ci ne peut pas disparaître par omission. De manière que, selon lui, il

continuerait d’être en vigueur dans la LICC 1942, malgré le manque de référence

expresse. C’est en vertu de ces arguments que le Congrès Juridique National de 1945 a

approuvé l’adoption de l’autonomie de la volonté comme rattachement246. José Maria

244
Cf. VALLADÃO, Haroldo Texeiro, op. cit., p. 437.
245
Supra, p. 114.
246
Cf. VALLADÃO, Haroldo Texeiro, loc. cit.

117
Rossani Garcez247 est d’accord sur ce point avec Valladão, du moment où il soutient la

primauté de l’autonomie de la volonté comme principe assis en Droit international

privé, sur l’article 9 de la LICC 1942 –règle qui ne garde qu’une valeur supplétive–.

Irineu Strenger248 reconnaît que dans la pratique du commerce international

l’autonomie est acceptée par les tribunaux nationaux et par les tribunaux arbitraux, et

que même si dans le Droit international privé positif brésilien le principe de l’autonomie

de la volonté n’existe pas, « …les organes administratifs régulateurs du commerce

extérieur ont transigé, voire reconnu des clauses en ce sens, inscrites dans des contrats

internationaux, principalement de transfert de technologie »249. Mais auparavant, cet

auteur était partisan d’une voie moyenne entre l’accueil et le rejet de l’autonomie par

l’article 9 de la LICC 1942.

La théorie moyenne à laquelle Strenger avait des années plus tôt adhéré était

soutenue Oscar Tenório250, pour qui la nouvelle législation ne contenait pas l’autonomie

de la volonté mais elle ne l’interdisait pas non plus. Il estimait que dans ces

circonstances, il fallait faire application indirecte de l’autonomie ; c’est dire qu’elle

serait appliquée seule dans l’hypothèse de son admission par la loi du contrat. L’accueil

de l’autonomie par la loi du lieu de conclusion du contrat était une condition préalable à

247
ROSSANI GARCEZ, José Maria, Contratos Internacionais Comerciais. Planejamento, Negociação,
Solução de Conflitos, Clausulas Especiais, Convenções Internacionais. São Paulo : Editora Saraiva,
1994, p. 55.
248
STRENGER, Irineu, Contratos internacionais do comércio, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,
1986, p. 92.
249
STRENGER, Irineu, « Alguns aspectos da contratação internacional ». In : El Derecho Internacional
Privado en las Américas (1974-2000), op. cit., p. 559.
250
TENÓRIO, Oscar, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, 2e éd. Rio de Janeiro : Ed. Borsai,
1955, cité par Araújo, Nádia de, Direito Internacional Privado..., op. cit., p. 322.

118
la possibilité de choix d’une loi. Nádia de Araújo251 signale que Strenger252 partageait

l’avis de Tenório : les parties pouvaient choisir la loi du contrat international lorsque la

loi étrangère le permettait –la loi brésilienne ne le permettant pas–. Mais nous venons de

voir que Strenger a postérieurement changé d’opinion et s’est penché vers l’admission

directe du principe par le droit brésilien.

Un autre courant interprète que l’article 9 de la LICC 1942 ne laisse pas de place

à l’autonomie. Pour João Grandino Rodas253, il est impossible d’affirmer l’existence de

l’autonomie dans le Droit international privé brésilien actuel, et les parties ne pourront

qu’exercer leur liberté contractuelle dans le champ des règles supplétives de la loi

applicable254. Selon Amilcar de Castro255 les contractants n’ont pas le droit de choisir, à

leur gré, la lex contractus (elle sera toujours celle du lieu de conclusion) ; l’autonomie

de la volonté n’existe point. Pour Araújo256, le choix de la loi applicable à un contrat

international n’est pas approuvé par la législation brésilienne dans son état actuel. Elle

ajoute encore257 que la LICC 1942 ne mentionne pas le principe de l’autonomie de la

volonté et quoique beaucoup d’auteurs soient favorables à ce principe, il est interdit.

251
ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 98.
252
STRENGER, Irineu, A autonomia da vontade em Direito Internacional Privado. São Paulo : RT,
1968, cité par Araújo, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 97.
253
GRANDINO RODAS, João, « Elementos de conexão no Direito Internacional privado brasileiro
relativamente às obrigações contratuais », op. cit., p. 44.
254
Supra, p. 115, nous avons expliqué pourquoi l’admission de l’autonomie seulement par rapport aux
règles supplétives implique vraiment le rejet de l’autonomie conflictuelle.
255
CASTRO, Amilcar de, Direito Internacional Privado, 4e éd., notes Osíris Rocha. Rio de Janeiro : Ed.
Forense, 1987, pp. 443-444, cité par Araújo, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 96.
256
ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 105.
257
ARAÚJO, Nádia de, Direito Internacional Privado..., op. cit., p. 323.

119
 Selon Maristela Basso258, l’article 9 de la LICC 1942 n’admettrait pas le choix

de la loi et fonctionnerait comme règle d’ordre public que la volonté des parties ne

pourrait pas évincer. Elle conseille au contractant diligent de conclure le contrat dans le

pays dont il souhaite voir la loi appliquée. Les parties jouissent de la plus grande liberté

pour décider où passer l’opération contractuelle. De la sorte, le texte de la règle de

conflit ne permet pas le jeu de la liberté de choix directe d’une loi pour le contrat

international, mais rien n’empêche que, indirectement, leur volonté s’y infiltre par la

voie de la sélection du lieu de conclusion –rattachement retenu par l’article 9–. Sans se

prononcer directement sur l’accueil ou le rejet de l’autonomie conflictuelle par la règle

en question, Luiz Olavo Baptista259 observe qu’il a admis l’autonomie de la volonté des

parties quant au choix du lieu de conclusion.

Continuant le fil de ce raisonnement, tout en reconnaissant que l’article 9 de la

LICC 1942 n’admet pas le choix de la loi, il pourrait se construire une argumentation

pro-autonomie similaire à celle que Boggiano utilise pour fonder l’autonomie à portée

restreinte en Argentine260 : le contrat international est régi par la loi du lieu de

conclusion ; les parties peuvent désigner le lieu de conclusion ; donc, elles peuvent

désigner la loi applicable au contrat. Il paraît simple de fuir la prohibition brésilienne de

l’autonomie. Imaginons un contrat international conclu par instrument privé au Brésil,

258
BASSO, Maristela, « A Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais do Comércio », Revista
da Faculdade de Direito da UFRGS, 1996, v. 12, p. 201.
259
BAPTISTA, Luiz Olavo, Dos Contratos internacionais, Ed. Saraiva, São Paulo, 1994, p. 34, cité par
Araújo, Nádia de, « O direito subjetivo e a teoria da autonomia da vontade no direito internacional
privado ». In: Borba Casella, Paulo (coord.), ouvrage collectif avec la collaboration de Nádia de Araújo,
Umberto Celli Jr. et Ricardo Th. da Cunha, Contratos Internacionais e Direito Econômico no
MERCOSUL. Após o término do período de transição. São Paulo : Editora LTr., 1996, p. 43.
260
Supra, pp. 97-98.

120
dans lequel les contractants ont inclu une clause de choix de la loi. Il suffit de faire

apparaître l’Argentine comme lieu de conclusion ! Si un juge brésilien doit résoudre un

différend dérivé dudit contrat, la règle de conflit du for (article 9 de la LICC 1942) lui

indiquera le droit argentin, et dès lors qu’en Argentine l’autonomie de la volonté est

accueillie, elle le sera également pour notre contrat et le pactum de lege utenda sera

valable.

Nous situons dans cette ligne les assertions de Antenor Pereira Madruga Filho :

« On ne peut même pas essayer de justifier l’option du législateur brésilien comme une

mesure d’affirmation de la souveraineté nationale sur tous les contrats conclus ici, une

fois que la propre formulation de la règle de connexion de l’article 9 permet aux parties

à un contrat international, effectivement conclu au Brésil, d’échapper à l’application du

droit brésilien, par la localisation du contrat. Pour cela il est suffisant de localiser

formellement la conclusion du contrat dans n’importe quel autre pays ou, si elles

préfèrent le droit du pays de résidence de la partie étrangère, de simuler que le contrat

fut conclu entre absents, la partie étrangère étant l’offrant »261. La dernière possibilité

s’explique car le 2nd paragraphe de l’article 9 de la LICC 1942 dispose que l’obligation

qui découle du contrat se répute conclue dans le lieu de résidence de l’offrant.

Afin d’introduire expressément l’autonomie dans le système juridique brésilien

il serait utile d’entreprendre une réforme législative et/ou d’incorporer la CIDIP V au

droit interne. Au fil du temps, deux projets de Loi générale d’application de règles

juridiques ont vu le jour et les deux accueillaient de manière expresse l’autonomie de la

261
PEREIRA MADRUGA Filho, Antenor, « A CIDIP V e o direito aplicable aos contratos
internacionais». In: Borba Casella, Paulo (coord.), Contratos Internacionais e Direito Econômico no
MERCOSUL. Após o término do período de transição, op. cit., p. 411.

121
volonté262. À la demande du gouvernement, Valladão a présenté son projet en 1964. En

1970, il fut approuvé par la commission chargée de le réviser. Puis il a été oublié

pendant des longues années jusqu’à ce qu’un sénateur l’a présenté à nouveau en 1984 ;

mais finalement il a été archivé. Le second projet a été envoyé à la Chambre de Députés

par le Pouvoir Exécutif Fédéral. Là, il est devenu le Projet de Loi N° 4.905, de 1995 263.

Peu avant d’être soumis à votation au sein de la Commission de Constitution et Justice

de ladite chambre, lorsque l’approbation du projet semblait possible, il a été retiré par le

même organe de l’État qui l’avait présenté, sous prétexte du « besoin de réexaminer la

matière ».

Néanmoins, c’est la thèse négatrice qui paraît actuellement l’emporter. Au moins

dans le Projet de Loi d’Introduction au Code Civil Brésilien, Projet de Loi du Sénat N°

243, de 2002. Ce projet garde encore son état parlementaire…264

La théorie négatrice de l’autonomie a été également soutenue par le

gouvernement du Brésil à l’occasion de répondre au Questionnaire de l’Organisation

des États Américains sur les contrats internationaux. La riposte du gouvernement a

consisté dans la négation de l’autonomie de la volonté. En concret, à la question N° 2 :

« De conformité à la loi de votre État, est-ce que les parties à un contrat international

peuvent choisir la loi applicable à celui-ci ? », le Brésil a répondu « Non »265.

262
Cf. GRANDINO RODAS, João, « Falta a lei de introdução do Código Civil », Gazeta Mercantil, 21
septembre 2001. Disponible sur : <http://www.race.nuca.ie.ufrj.br/journal/r/rodas1.doc> (consulté le
30.11.2005).
263
Pour l’évolution législative du projet, v. le site internet du Sénat. Disponible sur :
<http://legis.senado.gov.br> (consulté le 04.10.2005).
264
Ibidem.
265
Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos acerca del Cuestionario sobre Contratación
Internacional, Consejo Permanente, Organización de Estados Americanos, OEA/Ser. G, CP/doc.2139/91,
corr. 1, 27 février 1991, p. 75.

122
 La perspective normative du droit brésilien ne serait pas complète sans faire

mention d’une règle plus moderne, qui pourra fonctionner comme clé pour ouvrir la

porte à l’autonomie en droit brésilien. C’est la Loi 9.307/96 sur l’arbitrage. À l’article

2.1, elle établit que « Les parties pourront librement choisir les règles de droit qui seront

appliquées dans l’arbitrage… »266. Nádia de Araújo267 explique que telle admission de

l’autonomie de la volonté est restreinte aux contrats soumis à l’arbitrage, et qu’il peut

s’agir de contrats internationaux comme de contrats internes. C’est frappant que

l’autonomie de la volonté soit accueillie même pour des contrats internes en juridiction

arbitrale et qu’elle soit rejetée pour les contrats internationaux en juridiction étatique.

Ceci ne pourra que causer une fuite de différends contractuels internationaux des

juridictions étatiques brésiliennes aux juridictions arbitrales.

Par conséquent, si les parties à un contrat international ont l’intention de

désigner la loi qui le régira, elles comptent, dans le système juridique brésilien actuel,

avec deux options légitimes : 1) elles pourront localiser la conclusion du contrat au pays

dont la loi elles désirent voir appliquée ; 2) elles pourront accorder une clause

d’arbitrage plus un pactum de lege utenda que le tribunal arbitral respectera.

Afin d’appréhender le vrai fonctionnement des règles de droit, un regard sur la

jurisprudence s’avère normalement utile. Examinons donc l’état de la jurisprudence sur

l’autonomie au Brésil.

266
ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 105.
267
Ibidem.

123
2. La jurisprudence

De la même manière que nous l’avons fait pour étudier la doctrine, nous

distinguerons ici entre la jurisprudence antérieure (a) et la jurisprudence postérieure (b)

à l’année 1942, année où la LICC a été reformée.

a) Jurisprudence antérieure à l’année 1942

Les arrêts sur l’autonomie de la volonté découlant de l’article 13 de la LICC

1916 sont très rares, voire inexistants. Nádia de Araújo constate que « la question de

l’autonomie de la volonté n’a jamais été directement traitée par le peu de cas concernant

les contrats internationaux »268 qu’elle a trouvés. Elle mentionne l’arrêt Bayley & Cia. c.

Estado do Ceará 269. Le contrat dont il était question dans cette affaire avait été conclu à

l’étranger, il était exigible au Brésil et il contenait une clause de choix de la loi de

Louisiane. Le tribunal a pourtant considéré ladite clause comme inexistante car

offensive au droit national et a appliqué la loi brésilienne du lieu d’exigibilité (un des

cas du paragraphe unique de l’article 13).

Cláudia Lima Marques270 enseigne que les juges brésiliens s’abstenaient

d’appliquer l’autonomie de la volonté de l’article 13 de la LICC 1916, comme réaction

protectionniste face à la prédisposition des clauses contractuelles par les parties

économique ou technologiquement plus fortes, qui étaient certainement celles qui

choisissaient la loi du contrat. La désignation de la loi n’était pas proprement discutée et

268
ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais..., op. cit., p. 109.
269
Revista de Jurisprudencia do STF, vol. 91, 1925, pp. 45-51, cité par Araújo, Nádia de, Contratos
Internacionais..., op. cit., p. 111.
270
LIMA MARQUES, Cláudia, notes des cours de Droit international privé II, à l’Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, 2002.

124
« accordée ». Afin de défendre les parties faibles des contrats internationaux –souvent

les parties nationales– les tribunaux du Brésil auraient évité d’appliquer en pratique

l’autonomie conflictuelle, malgré sa claire consécration législative.

b) Jurisprudence postérieure à l’année 1942

Le critère des tribunaux n’a pas changé avec la LICC 1942. Dans une affaire de

transport maritime qui devait être exécuté au Brésil, la clause de choix d’une loi

étrangère a été laissée sans effet271. Sinon, en général, les contrats internationaux sont

jugés régis par la loi du lieu de conclusion.

Néanmoins, quelques petites voix se sont très récemment fait sentir, et on

pourrait dire que timidement, la jurisprudence commence à changer d’attitude et

assimiler l’accueil de l’autonomie de la volonté dans la Loi 9.307/96 sur l’arbitrage et

l’étend à tout contrat international, même au-delà du domaine de l’arbitrage. Nous

verrons en ce sens trois arrêts de tribunaux locaux de São Paulo, cités par Antonio Felix

de Araujo Cintra et Renato Berger272.

Les voix pro-autonomie commencent à apparaître dans l’arrêt Dexbrasil Ltda. c.

Navisys Incorporated rendu le 7 juin 2002 par le juge de droit de la 30e Barre Civile de

271
Apelação 35.641, TJSP, 1947, RT, n° 173, 1948, p. 269-275, cité par Araújo, Nádia de, Contratos
Internacionais..., op. cit., p. 112.
272
ARAUJO CINTRA, Antonio Felix de, et BERGER, Renato, « Lei aplicável: Uma questão de
escolha», Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 250, 14 mars 2004. Disponible sur :
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4942> (consulté le 22.12.2005). Nous remercions M.
Berger la gentillesse de nous avoir fait parvenir le texte intégral des arrêts cités.

125
São Paulo273, où il a été reconnu que « Par le choix d’une loi autre que la verte-jaune…

les parties n’ont en rien offensés des droits privés ni la souveraineté brésilienne ».

Dans l’affaire Total Energie do Brasil, S.N.C. et al. c. Thorey Invest Negócios

Ltda., 1er Tribunal d’Appellation de São Paulo, 7e Chambre, 24 septembre 2002274, les

parties à un contrat d’agence avaient prévu que tout litige découlant du contrat serait

résolu selon le Règlement de Conciliation et d’Arbitrage de la Chambre de Commerce

International, en application du droit français. Le tribunal a reconnu plein effet à ces

prévisions des parties et a expressément déclaré que « …la Loi d’Introduction au Code

Civil Brésilien… est seulement applicable quand il y a omission ou controverse sur le

droit applicable… ». La nature supplétive de l’article 9 de la LICC 1942 y a été mise en

évidence, ladite règle de conflit ne s’appliquant qu’à défaut de choix de la loi par les

contractants.

Finalement, la 12e Chambre du 1er Tribunal d’Appellation de São Paulo a

affirmé, dans l’arrêt R S Components Ltd. c. R S do Brasil Com. Imp. Exp. Cons. Repr.

Ltda., du 18 décembre 2003275, face à un contrat international contenant une clause

attributive de juridiction en faveur des tribunaux du Royaume Uni et une clause de

choix de la loi applicable qui désignait la loi du Royaume Uni, que « Selon le principe

d’autonomie de la volonté, qui préside à l’élaboration des contrats, les parties peuvent…

choisir les lois qui doivent régir leurs contrats. », qu’il est « indéniable » que le droit

273
Registre 00.551794-0, inédit.
274
Registre 1.111.650-0, inédit. V. FERREIRA LEMES, Selma, « Escolha da Lei Aplicável na
Arbitragem é Confirmada pelo 1º TACSP », AMCHAM Brasil, Câmara Americana de Comércio,
American Chamber of Commerce. Disponible sur :
<http://www.amcham.com.br/arbitragem/documento2004-04-29c/documento2004-04-29c_arquivo>
(consulté le 22.12.2005).
275
Registre 1.247.070-7, inédit.

126
brésilien « …soutient l’autonomie de la volonté dans le champ de la loi applicable aux

obligations contractuelles », et qu’en conséquence « …le choix de la loi applicable aux

contrats internationaux est admis au Brésil… ». Trois auteurs nationaux sont cités en

appui de cette position : Valladão, Strenger et Rossani Garcez.

Les trois décisions référées sont très importantes en ce qu’elles admettent

ouvertement l’autonomie de la volonté dans un système juridique qui, malgré l’opinion

de plusieurs auteurs de poids, ne l’accueille pas, au moins pas encore. Afin qu’il puisse

être affirmé que malgré le silence ou le rejet de la législation, c’est la jurisprudence qui

consacre l’autonomie au Brésil, il faudrait d’abord constater une consolidation du

critère, que ce soient des tribunaux supérieurs les proclamateurs de la liberté de choix de

la loi applicable aux contrats internationaux, ou au moins que ces arrêts de tribunaux

locaux se multiplient dans nombreux tribunaux locaux partout dans le pays.

Les juges brésiliens pourraient se servir des différents arguments que nous avons

présentés pour déclarer que le Droit international privé du for admet l’autonomie :

l’autonomie comme principe du système juridique, son admission par la pratique du

commerce international, la possibilité de localiser le lieu de conclusion où les parties le

désirent afin de voir appliqué le droit qu’elles préfèrent, l’accueil de l’autonomie par la

Loi 9.307/96 sur l’arbitrage…

Nonobstant, il est vrai qu’une jurisprudence assise sur la question pourrait

prendre plusieurs années à se développer. Surtout si on considère que si les contractants

veulent avoir de la sécurité juridique, particulièrement en ce que leur choix d’une loi

étrangère soit efficace, elles prendront sûrement la voie de l’arbitrage où leur choix est

déjà protégé par l’article 2.1 de la Loi 9.307/96, plutôt que de risquer le sort qu’il

pourrait courir devant les tribunaux étatiques.

127
 Nous sommes de l’avis que la voie la plus expéditive pour la consécration de

l’autonomie de la volonté dans ce pays est celle d’introduire à l’article 9 le « sauf

stipulation contraire » de l’article 13 de la LICC 1916, erronément éliminé en 1942. Il

serait également très positif d’incorporer la CIDIP V au système juridique brésilien.

Pour conclure, nous dirons que le Droit international privé du Brésil, tel qu’il

est actuellement, ne fait pas de place à l’autonomie conflictuelle. Pour qu’elle soit

admise il serait nécessaire de réformer l’article 9 de la LICC 1942, et/ou d’incorporer la

CIDIP V, et/ou d’assister à la consolidation des encore petites voix jurisprudentielles

pro-autonomie.

Passons à analyser l’état de l’autonomie en Uruguay.

C. Uruguay

Le système de Droit international privé de source interne a été incorporé au

Code civil de la République Orientale de l’Uruguay sous la forme d’un Appendice de

celui-ci, par la Loi N° 10.084 du 3 décembre 1941276 –connue comme « Loi Vargas » en

hommage à son auteur, Álvaro Vargas Guillemette–.

L’article 2403 de l’Appendice du Code civil établit que : « Les règles de

compétence législative et judiciaire déterminées dans ce titre ne peuvent pas être

276
Disponible sur : <http://www.parlamento.gub.uy/Leyes/Ley10084.htm> (consulté le 22.12.2005).

128
modifiées par la volonté des parties. Celle-ci pourra seulement agir dans la marge que la

loi compétente lui confère ».

Quels sens et portée est-ce que la doctrine (1) et la jurisprudence (2) donnent à

l’article cité ?

1. La doctrine

Fernández Arroyo entend que l’article 2403 de l’Appendice du Code civil

uruguayen interdit clairement l’autonomie de la volonté277, même en matière de

juridiction, et signale que la doctrine et les tribunaux uruguayens sont

traditionnellement contre l’autonomie des parties. On trouve dans ce groupe des auteurs

de la taille des Quintín Alfonsín278 et Rubén Santos Belandro279, ainsi que Cecilia

Fresnedo de Aguirre280.

Dans l’Exposition de Motifs de la Loi Vargas, Vargas Guillemette fonde le rejet

de la liberté de choix de la loi du contrat international et de la prorogation de for sur le

fait que, afin d’établir les règles sur la loi qui doit régir le contrat, « …c’est l’intérêt

d’affectation de l’État avec l’ordre social ou économique duquel le rapport juridique

277
L’auteur fait la réserve « unless the applicable law provides the contrary » ; FERNÁNDEZ ARROYO,
Diego P., « International Contract Rules in Mercosur: End of an Era or Trojan Horse? », op. cit., p. 169.
278
ALFONSÍN, Quintín, Régimen internacional de los contratos. Montevideo : Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo,
Section III, LIV, 1950, p. 13 et s.
279
SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales..., op. cit., p. 51.
280
FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, La autonomía de la voluntad en la contratación internacional,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, cité par Fernández Arroyo, Diego P., loc. cit.

129
dont il s’agit se rattache…, qui a fondamentalement été pris en compte »281. Des raisons

d’intérêt général de la nation, qui doivent toujours prévaloir sur la volonté particulière

des sujets contractants, seraient celles qui ont mené le législateur a créer la règle de

conflit pour les actes juridiques internationaux (l’article 2399 de l’Appendice du Code

civil).

Pour nier la convenance d’accepter l’autonomie conflictuelle, un argument

politique a été soutenu, selon lequel la liberté de choix de la loi dans les contrats

internationaux permettrait que les entrepreneurs de pays développés imposent leur loi

aux parties de pays en développement282. Le contractant fort obligerait le contractant

faible à « consentir » à l’application de la loi que le premier estime la plus adéquate

pour le contrat. Ce sont des raisons de peur du faible face au fort, parfois

compréhensibles si on se situe du côté des pays en voie de développement dont les

contractants pourraient se voir affectés par l’imposition de la volonté de la partie

économiquement plus forte. Néanmoins, nous ne partageons pas cette position. Il est

certain qu’on ne doit pas admettre qu’une partie littéralement « oblige » l’autre à

accepter un pacte de lege utenda. Si cela est le cas, la clause de choix de la loi pourra

normalement être invalide. Mais sinon, en l’absence d’abus de la partie forte, il suffirait

avec le respect de l’ordre public international et les lois de police du for pour que le

choix soit valable. Lorsque les limites à l’autonomie de la volonté sont respectées il n’y

a rien à craindre : ni la partie nationale ni la société voire l’État ne subiront de préjudice

à cause d’une clause de choix de la loi applicable au contrat international.

281
Cité par Noodt Taquela, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en
los Estados mercosureños », op. cit., p. 1021.
282
Cf. HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 237.

130
 Le gouvernement de l’Uruguay a exprimé, dans sa réponse au Questionnaire de

l’Organisation des États Américains sur les contrats internationaux, que «L’autonomie

de la volonté des parties pour établir la loi applicable aux contrats internationaux ne

figure dans aucune disposition du droit positif interne uruguayen, ni à caractère général,

ni référée à des contrats déterminés »283.

Nous voyons bien que la négation de l’autonomie est ancrée en Uruguay ;

néanmoins, elle n’est pas absolue. Après l’avoir interdite, l’article 2403 ajoute que la

volonté des parties « pourra seulement agir dans la marge que la loi compétente lui

confère ». Une disposition similaire, celle de l’article 5 du Protocole Additionnel aux

Traités de Montevideo de 1940, nous avait emmenés à conclure pour l’accueil, même

restreint, de l’autonomie284. Est-ce qu’on peut arriver, ici, à un résultat pareil ? Voyons

comment on pourrait comprendre la dernière phrase de la règle en question.

María Blanca Noodt Taquela suggère deux interprétations : la « loi compétente »

de l’article 2403 in fine peut être 1) le système juridique connecté par la règle de conflit

appliquée au cas concret, et 2) les règles de Droit international privé compétentes pour

régler la catégorie dont il s’agit, soient-elles de source interne ou internationale,

matérielles ou de conflit285.

L’auteur illustre la première avec l’arrêt La Mannheim c. China Ocean Shipping

Company (COSCO)286 sur un contrat de transport maritime de l’Uruguay à destination

283
Informe de la Comisión..., op. cit., p. 148.
284
Supra, pp. 54-55.
285
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los
Estados mercosureños », op. cit., p. 1022.
286
Ci-après dénommé « La Mannheim c. COSCO » ; Sosa, JLC 17°, Sent. N° 42, 24/10/1994, et Peri
Valdez, Chalar, Ruibal Pino, TAC 3°, Sent. N° 8, 12/2/1996, in RTYS, N° 10, cas 186, cité par Noodt
Taquela, loc. cit.

131
Chine, dans lequel le juge uruguayen du domicile du défendeur était compétent. Le

contrat contenait une clause de choix d’une loi étrangère. La règle de conflit du for –

article 2399 de l’Appendice du Code civil– adopte la lex loci executionis, donc la loi

chinoise. Le juge a considéré le pacte de choix de la loi valable, car il doit appliquer la

loi étrangère désignée par sa règle de conflit tel que le ferait le juge étranger, et dès que

la loi chinoise admet l’autonomie de la volonté, le juge chinois aurait sûrement reconnu

la validité du choix.

Ceci est une application de la « foreign court theory » : lorsque le Droit

international privé du for désigne un droit étranger, le juge doit statuer tel que le ferait le

juge étranger s’il était saisi de la même question287. L’arrêt le plus ancien sur cette

matière date de l’année 1841 et a été prononcé par les tribunaux anglais dans l’affaire

Collier v. Rivaz288. Il s’agissait d’un Anglais domicilié en Belgique, où il est mort. Il

avait rédigé son testament suivant les formalités de la loi anglaise mais non celles de la

loi belge. Or, il a été prouvé que la justice belge aurait considéré la loi nationale du

testateur comme loi applicable aux formalités testamentaires. Par conséquent, les

tribunaux anglais ont jugé comme s’ils étaient des tribunaux belges, et ont appliqué la

loi anglaise qui validait le testament. Werner Goldschmidt explique cette théorie, qu’il

appelle théorie de l’usage juridique, dans les termes qui suivent : « Si un Droit étranger

est déclaré applicable à une controverse, il faut lui donner le même traitement au fond

qu’avec le maximum degré de probabilité lui donnerait le juge du pays dont le Droit a

287
Cf. BATIFFOL, Henri et LAGARDE, Paul, Traité de Droit international privé, 8e édition, t. I. Paris :
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 503.
288
2 Curt., p. 855 ; cité par Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, t. I, p. 281, et également
in re Ross, Chancery Division, Urt. v. 14/11/1929, in Abbruch des Renvoi und "foreign court theory":
Erbfolge nach einer in Italien domizilierten Engländerin aus der Sicht englischer Gerichte. Disponible
sur : <http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/urteile/inreross.htm> (consulté le 26.12.2005).

132
été déclaré applicable ; comme point de référence, il faut prendre le juge qui aurait pu

être saisi de la controverse si elle s’était vraiment présentée dans ce pays »289. Va dans

le même sens l’article 2 de la Convention interaméricaine sur les règles générales de

Droit international privé (CIDIP I, Montevideo, 1979) disposant que : « Les juges et

autorités des États Parties seront obligés d’appliquer le droit étranger tel que le feraient

les juges de l’État dont le droit devient applicable… ».

La seconde interprétation suggérée par Noodt Taquela se réfère à la Loi N°

16.749 du 30 mai 1996 sur le marché de valeurs, dont l’article 46 permet à l’émetteur de

déterminer la loi applicable à condition de laisser constance expresse du caractère

international de son offre.

Opertti Badán adopte seulement la première des deux interprétations suggérées

par Noodt Taquela. En effet, il entend l’exception de l’article 2403 in fine dans le sens

que « …seulement dans la mesure où la loi de l’État d’exécution l’autorise… »290 les

parties pourront modifier la règle de conflit en matière de contrats internationaux.

Santos Belandro291 estime qu’il y a une différence entre l’article 5 du Protocole

Additionnel aux Traités de Montevideo de 1940 et la partie finale de l’article 2403 de

l’Appendice du Code civil. Lorsque le premier établit que : « …ni la loi applicable

selon les respectifs Traités, ne peuvent être modifiées par la volonté des parties, sauf en

ce que ladite loi l’autorise. », une nette allusion est faite à la volonté conflictuelle. De

manière que si la loi qui selon les Traités doit régir le contrat international –la lex loci

executionis– accueille l’autonomie, l’article 5 cité l’accepte aussi. Il note néanmoins que

289
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado…, op. cit., p. 137.
290
OPERTTI BADÁN, Didier, « La CIDIP V : Una Visión en Perspectiva », Revista Uruguaya de
Derecho Internacional Privado, année 1, N° 1, 1994, p. 29.
291
SANTOS BELANDRO, Rubén, loc. cit.

133
quand Vargas Guillemette écrit à l’article 2403 que la volonté des parties « pourra

seulement agir dans la marge que la loi compétente lui confère », il ne se réfère pas à la

volonté conflictuelle de Droit international privé mais à la volonté de droit interne292 en

vertu de laquelle les sujets peuvent passer des contrats et définir leur contenu. D’où

Santos Belandro conclut que tandis que les règles nationales de Droit international privé

adoptent une position objective pure, cela ne vaut pas pour l’article 5 du Protocole

Additionnel aux Traités de Montevideo de 1940, au moins si on en fait une

interprétation littérale. Il ajoute que malgré cette dualité de sens entre la source interne

et la source internationale, l’Uruguay a interprété la règle internationale référée de la

même manière qu’il interprète son droit interne imposant, de la sorte, une vision unitaire

selon laquelle l’autonomie conflictuelle n’a pas de place dans le Doit international

privé, ni de source interne, ni de source internationale.

Nonobstant la valeur intrinsèque de l’interprétation authentique de l’article 2403

in fine, qui sert à comprendre l’acharnement de la plupart de la doctrine uruguayenne

pour rejeter l’autonomie de la volonté bien qu’elle soit universellement acceptée, l’arrêt

La Mannheim c. COSCO293 nous montre que les juges uruguayens acceptent le choix de

la loi quand il est autorisé par la loi du lieu d’exécution du contrat international.

De façon que, à partir de l’article 2403 de l’Appendice du Code civil, on peut

arriver au même résultat qu’à partir de l’article 5 du Protocole Additionnel aux Traités

de Montevideo de 1940 : les parties pourront choisir la loi du contrat international

seulement si la loi applicable à celui-ci selon la règle de conflit correspondante –dans

les deux cas la lex loci executionis– admet l’autonomie conflictuelle. Or, si un juge de

292
Cf. VARGAS GUILLEMETTE, Álvaro, Codificación nacional de derecho internacional privado,
Montevideo, 1943, cité par Rubén Santos Belandro, loc. cit.
293
V. références supra, p. 131.

134
l’Uruguay est compétent, l’autonomie conflictuelle ne sera pas admise lorsque la loi du

lieu d’exécution du contrat est la loi uruguayenne ; elle le sera pourtant lorsque la loi du

lieu d’exécution est celle d’un pays pro-autonomie. Nous ne sommes donc pas en

mesure d’affirmer que le Droit international privé uruguayen de source interne rejette

tout droit l’autonomie ; au contraire, il faudrait dire qu’il l’admet d’une manière

restreinte, comme les Traités de Montevideo de 1940.

Dans le cadre de telle restriction de l’autonomie de la volonté, on est surpris de

la souscription de la CIDIP V par la République Orientale de l’Uruguay. Le

gouvernement a eu l’intention de la ratifier mais il n’a pas obtenu de succès au

Parlement. Tout de même, ce qui se passe c’est que, peu à peu, il est en train de se

produire un changement d’attitude envers l’autonomie dans une partie de la doctrine

nationale. Effectivement, dans la réponse de l’Uruguay au Questionnaire de

l’Organisation des États Américains sur les contrats internationaux, on lit qu’un secteur

de la doctrine « …montre une évolution favorable à l’autonomie, bien que sous

certaines limites. » et quant aux causes de cette évolution, mention est faite de « …la

souscription par l’Uruguay de la Convention de New York de 1958 sur la

Reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales et la Convention Interaméricaine

de 1575 (sic) sur l’Arbitrage commercial international… ». Ces deux instruments, qui

assurent la reconnaissance des sentences arbitrales, « …n’excluent pas la possibilité de

valider la sélection de la loi par les parties… En tout cas, dans le contexte juridictionnel

étatique uruguayen, ladite évolution ne se baserait pas sur de fondements positifs

135
explicites, ce qui réaffirme le besoin d’évaluer la convenance d’adopter des définitions

sur cette question car le système actuel est estimé insuffisant » 294.

Les conventions mentionnées ne sont pas les seules souscrites par l’Uruguay et

qui admettent la liberté de choix de la loi du contrat. Il faudrait ajouter la Convention de

Vienne295 –en vigueur pour ce pays depuis le 1er février 2000296–, sans oublier le

Protocole de Buenos Aires qui, admettant la prorogation de juridiction en faveur des

tribunaux d’un État partie au Protocole ou de tribunaux arbitraux, l’accueille

indirectement297. En revanche, l’Uruguay n’a pas encore incorporé à son système

juridique les Accords sur l’arbitrage commercial international du Mercosur.

Parmi les auteurs qui font sentir leurs voix en faveur de la réception de

l’autonomie par le Droit international privé national, on citera Opertti Badán et

Tellechea Bergman. Le premier affirme que : « Sans nous mettre à discuter la

consécration du principe, d’acceptation généralisée à l’heure actuelle, nos premières

réactions sont dans le sens d’un nécessaire réajustement du système de Droit

international privé uruguayen qui ne peut pas être reporté. »298. Le second s’exprime

comme suit : « Si l’autonomie contractuelle large opère par rapport aux cas

internationaux de droit privé, reconnaît comme limite l’ordre public international du for,

ne résulte pas d’une imposition abusive –même économique– d’une partie sur l’autre et

il existe une connexion internationalement raisonnable entre la loi choisie et le cas

réglé, le rattachement de l’autonomie c’est valable du point de vue axiologique, car

294
Informe de la Comisión..., op. cit., pp. 148-149.
295
Supra, p. 69 et s.
296
Cf. UNILEX on CISG and UNIDROIT Principles. Disponible sur :
<http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid=13351&x=1> (consulté le 26.12.2005).
297
Supra, p. 74 et s.
298
OPERTTI BADÁN, Didier, « La CIDIP V... », op. cit., p. 28.

136
respectueux des principes essentiels non sujets à transaction de nos droits et le plus

adéquat aux intérêts des parties. »299

Opertti Badán, qui a été l’un des plus forts partisans de la ratification de la

CIDIP V par l’Uruguay, et pas seulement pour une question de cohérence après l’avoir

souscrite, pense qu’elle comporterait un changement si profond de tout le Droit

international privé contractuel uruguayen, « …qu’il ne serait ni raisonnable ni cohérent

de maintenir en vigueur une solution absolument opposée comme celle de l’Art. 2403

du Code Civil. »300.

L’argument de l’admission de l’autonomie de la volonté en matière de loi

applicable dérivée de la possibilité de proroger la juridiction en faveur de juges

étrangers, dont se sont servis la doctrine301 et la jurisprudence302 en Argentine, ne peut

pas être transposé en Uruguay, où le même article 2403 de l’Appendice du Code civil

s’occupe à restreindre les chances de prorogation. Nous pouvons parler d’interdiction de

la prorogation de for en faveur de juges étatiques étrangers et pas seulement de

restriction, car la « loi compétente » sera la lex fori de l’Uruguay –l’article 2403–.

Nonobstant, la prorogation de la juridiction en faveur de tribunaux arbitraux serait

admise si elle s’effectue dans le cadre des conventions internationales en la matière qui

sont en vigueur dans le territoire national. La « loi compétente » serait, selon le cas, la

Convention de New York de 1958 sur la Reconnaissance et l’Exécution de Sentences

299
TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, « La autonomía de la voluntad en la contratación jusprivatista
internacional contemporánea », Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, 1984, p. 89, cité par
Santos Belandro, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales..., op. cit., p. 56.
300
OPERTTI BADÁN, Didier, « La CIDIP V... », op. cit., p. 32.
301
Supra, p. 97.
302
Supra, p. 104.

137
arbitrales ou bien la Convention Interaméricaine de Panama 1975 sur l’Arbitrage

commercial international303.

Or, la doctrine favorable à l’accueil de l’autonomie de la volonté a poussé son

incorporation dans le Projet de Loi Générale de Droit international privé, que le

Ministère de Relations Extérieures a présenté à l’Assemblée Générale le 14 septembre

2004304. Bien qu’il ne garde plus d’état parlementaire, il montre une consolidation de

l’évolution du système juridique uruguayen vers la consécration expresse du droit pour

les parties de choisir la loi applicable au contrat international. En effet, l’article 46 du

Projet est une copie littérale de l’article 7 de la Convention de Mexico305.

Il faut maintenant considérer l’interprétation que les juges de l’Uruguay font de

leur législation.

2. La jurisprudence

La jurisprudence uruguayenne est traditionnellement contraire à l’autonomie de

la volonté306. En matière de prorogation de juridiction en faveur de juges étatiques

étrangers, l’article 2403 de l’Appendice du Code civil est impérativement appliqué. De

303
Cf. NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en
los Estados mercosureños », op. cit., p. 1023.
304
C.E. N° 150147, R/1293.
305
Supra, p. 64 et s.
306
OPERTTI BADÁN, Didier et FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, op. cit., p. 19.

138
la sorte, un juge307 a rejeté l’argument selon lequel les tribunaux anglais seraient

compétents en vertu d’une clause accordée par les parties, au motif que « …comme la

jurisprudence et la doctrine le reconnaissent, ledit choix es contraire aux règles en

vigueur en matière de compétence judiciaire, règles qui ne peuvent pas être modifiées

par la volonté des parties (art. 2403 CC)… » et a considéré la clause non existante.

Quant à la prorogation de juridiction en faveur de tribunaux arbitraux, la jurisprudence a

entendu que « Les hypothèses prévues dans les conventions sur l’arbitrage sont

comprises dans la marge exceptionnelle dans laquelle la loi permet que la volonté des

parties agisse en matière de juridiction. »308.

En ce qui concerne la validité des clauses de choix de la loi applicable insérées

dans des contrats internationaux, en principe, la jurisprudence la refuse. C’est-à-dire que

lorsque la loi qui régit le contrat est la loi de l’Uruguay, l’autonomie conflictuelle n’a

aucune chance de se voir acceptée. Néanmoins, nous avons constaté que de manière

exceptionnelle, quand la loi du pays d’exécution du contrat accueille l’autonomie, le

juge national, en application de l’article 2403 in fine de l’Appendice du Code civil,

permet que la volonté des parties joue le rôle que lui accorde la lex contractus (arrêt La

Mannheim c. COSCO309).

En guise de conclusion, l’Uruguay restreint considérablement le champ

d’application de l’autonomie de la volonté ne l’acceptant que lorsque la lex loci

307
Zulema Casanova, dans l’arrêt N° 2258, 5/12/1996, JLC de 11° T, cité par Noodt Taquela, María
Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los Estados mercosureños », op.
cit., p. 1022.
308
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los
Estados mercosureños », op. cit., p. 1023.
309
Supra, pp. 131 et 134.

139
executionis, à son tour, l’accepte. Il permet le recours à l’arbitrage international

strictement dans le cadre des conventions internationales conclues. Nous conjecturons

que malgré l’enracinement de la thèse anti-autonomie dans la doctrine de ce pays, dans

les prochaines années nous assisterons au renforcement de l’évolution –qui a déjà

commencé– vers un accueil plus large de l’autonomie. Afin de voir l’autonomie admise

par le droit positif uruguayen et par la jurisprudence lorsque ce dernier soit

d’application, il faudra éliminer l’obstacle que constitue l’article 2403 de l’Appendice

du Code civil.

Passons maintenant à examiner si la liberté de choix de la loi du contrat

international est acceptée dans le quatrième État Membre du Mercosur : le Paraguay.

D. Paraguay

Comme on l’a annoncé en Introduction310, en 1876 la République du Paraguay a

adopté le Code civil argentin. Et nous avons vu que dans le Code civil argentin il n’y a

aucune règle qui incorpore expressément la liberté de choisir la loi applicable au contrat

international311.

310
Supra, p. 16.
311
Supra, p. 92.

140
 Ceci étant, le juriste paraguayen Raúl Sapena Pastor312 trouvait que l’autonomie

était pleinement consacrée à l’article 1197 du Code civil et que les contractants avaient,

par conséquent, le droit de désigner la loi qui allait régir les effets de leurs contrats

internationaux. Lorsque nous avons analysé l’état de l’autonomie en Argentine, nous

avons rejeté qu’elle puisse se fonder sur l’article 1197313, et s’agissant du même Code,

les raisons alors exposées sont également valables ici, pour l’article 1197 du Code civil

du Paraguay.

Mais en 1985, par Loi N° 1183, un nouveau Code civil est venu remplacer

l’ancien Code civil importé de l’Argentine, ainsi que le Code de commerce argentin –

adopté par le Paraguay en 1903–. Le nouveau Code civil, en vigueur depuis le 1er

janvier 1987, et qui accomplit l’unification des règles civiles et commerciales, n’a pas

produit de changements notables relatifs à la question de l’autonomie. C’est

certainement regrettable que le législateur paraguayen n’ait pas profité de l’occasion

pour refléter, dans les règles de Droit international privé du nouveau Code civil (articles

11 à 26 du Titre préliminaire : dispositions générales), les tendances actuelles en la

matière, considérant surtout que l’autonomie de la volonté était déjà lors de la réforme,

un principe universel.

Noodt Taquela qualifie la doctrine nationale paraguayenne de « maigre » et

signale qu’elle n’a touché que des problèmes généraux du Droit international privé, sans

312
SAPENA PASTOR, Raúl, Derecho Internacional Privado, Parte General, Derecho Civil
Internacional, t. I, Buenos Aires, 1944, p. 465, cité par Feldstein de Cárdenas, Sara L., Contratos
internacionales…, op. cit., p. 122.
313
Supra, pp. 101-102.

141
se pencher spécialement sur les questions relatives aux contrats internationaux314. Il

n’est malheureusement pas possible de transposer de l’Argentine au Paraguay la thèse

de Boggiano sur l’autonomie à portée large315, car elle se fonde sur l’accueil exprès que

de la prorogation de juridiction en faveur de tribunaux étrangers fait l’article 1er du

Code national de la procédure civile argentin.

La situation est différente au Paraguay, où le Code de la procédure civile –

institué par Loi N° 1337, en vigueur depuis novembre 1989– interdit toute modification

par les parties aux règles de juridiction, admettant seulement la prorogation de la

compétence territoriale « …mais pas en faveur de juges étrangers, sauf en ce qui soit

établi dans des lois spéciales » (article 3). Néanmoins, la dernière partie de l’article cité

laisse la porte ouverte à la prorogation de juridiction encadrée dans des traités

internationaux qui pourraient être pris comme des « lois spéciales ». De la sorte, il n’y

aurait en principe dans la législation interne du Paraguay pas d’obstacle à l’admission

de la prorogation de juridiction en faveur de juges étrangers appartenant aux États

Parties du Protocole de Buenos Aires316.

Mais l’article cité reste muet à propos de l’arbitrage. Luis Breuer317 entend que

l’article 3 du Code de la procédure civile est à l’origine d’une certaine confusion et

d’une incertitude en matière de prorogation de la juridiction territoriale en faveur

d’arbitres étrangers et qu’il serait positif de le modifier afin de s’adapter aux besoins du

314
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los
Estados mercosureños », op. cit., p. 1018.
315
Supra, p. 97.
316
Incorporé par le Paraguay par Loi N° 597, 1995.
317
BREUER, Luis, « La Convención de Nueva York de 1958. Necesidad de su ratificación por el
Paraguay », 28.09.2001. Disponible sur : <http://www.camparaguay.com/detalle.asp?Id=70> (consulté le
30.11.2005), pp. 10-11.

142
commerce international. Malgré le silence de l’article 3 sur la possibilité de proroger la

juridiction en faveur d’un tribunal arbitral international, nous pensons qu’en attendant

une réforme législative qui la permette expressément, il faut aujourd’hui considérer

l’arbitrage admis, strictement dans le champ d’application des traités internationaux

touchant l’arbitrage ratifiés par le Paraguay –la Convention Interaméricaine de Panama

1975 sur l’Arbitrage commercial international318, la Convention de New York de 1958

sur la Reconnaissance et l’exécution de sentences arbitrales319 et le Protocole de Buenos

Aires–, ainsi que de la Loi N° 1879 d’Arbitrage et médiation de l’année 2002, qui

fonctionnent comme « lois spéciales » requises par l’article 3 in fine du Code de la

procédure civile320.

En conséquence, les parties à un contrat international peuvent accepter de

soumettre leurs différends à la juridiction d’un tribunal arbitral international, lequel

admettra qu’elles choisissent la loi du contrat. Remarquons que la Loi N° 1879

d’Arbitrage et médiation, qui régit les arbitrages internes et les internationaux, accueille

expressément la liberté de choix. Ceci signifie un pas un avant de la législation

paraguayenne. En effet, elle dispose à l’article 32 que « Le tribunal arbitral décidera le

litige de conformité aux règles de droit choisies par les parties comme applicables au

fond du litige ».

318
Incorporé par le Paraguay par Loi N° 611, 1976.
319
Le Paraguay a adhéré à cette convention par Loi N° 948, 1996. Elle est en vigueur pour le Paraguay
depuis le 5 janvier 1998. Cf. Ministère des Affaires Étrangères. Disponible sur :
<http://www.mre.gov.py> (consulté le 04.10.2005).
320
Contre : FRUTOS SILVA, María Gabriela, « Ejecución de laudos arbitrales ». Disponible sur :
<www.camparaguay.com/descargar/laudos_arbitrales.doc> (consulté le 30.11.2005), p. 7, pour qui
lesdites « lois spéciales » sont seulement les traités et conventions internationales que le Congrès National
a ratifiés.

143
 Quant à la jurisprudence, il y a très peu de cas sur des contrats internationaux

dans les arrêts de ce pays, et on n’a trouvé aucun qui porte spécifiquement sur la

détermination de la loi du contrat, même s’il existe déjà un site d’internet dont la Cour

Suprême de Justice se sert afin de diffuser ses arrêts321.

La liberté des parties de choisir la loi applicable au contrat international n’est pas

consacrée par la législation paraguayenne ni reçue par la jurisprudence de ce pays, ce

qui n’empêche que l’on puisse y percevoir les débuts d’un changement d’attitude. En

effet, avec l’intention de ne pas isoler le Paraguay du monde du commerce global, la

récente législation interne sur l’arbitrage accueille l’autonomie conflictuelle. Mais il

reste encore beaucoup à faire sur ce terrain afin que l’autonomie de la volonté arrive à

s’imposer au Paraguay pour tout contrat international, sans distinction du mode de

règlement de controverses auquel les parties décident recourir en chaque cas.

Section 2 : États Associés au Mercosur

Nos analyses sur la détermination de la loi applicable aux contrats internationaux

se référent essentiellement aux États Membres du Mercosur. Néanmoins, considérant

que les rapports commerciaux de ceux-ci avec les États Associés entraînent une

proximité plus étroite qu’avec le reste d’États du monde, nous jugeons utile d’avoir,

comme complément, un bref aperçu de l’autonomie de la volonté dans ces pays.

321
Disponible sur : <http://www.pj.gov.py/web/portal.html> (consulté le 04.10.2005).

144
A. Chili

Le droit chilien accueille expressément l’autonomie de la volonté qui permet aux

contractants de choisir la loi applicable à leur contrat international. On constate cela à la

lecture de deux règles. La première c’est l’article 16 du Code civil, qui soumet les biens

situés au Chili à la loi chilienne, mais sous réserve « …des stipulations contenues dans

les contrats valablement conclus en pays étranger ». La seconde règle dans laquelle on

trouve le principe de l’autonomie de la volonté c’est l’article 113 du Code de

commerce. Il établit que l’exécution des contrats conclus à l’étranger et exécutables au

Chili est régie par la loi chilienne, et son paragraphe 2nd finit par « …sauf que les

contractants aient accordé autre chose ». Les parties peuvent donc soumettre à la loi

qu’elles désirent les effets d’un contrat conclu à l’étranger qui doit être exécuté sur le

territoire national. Fernando Albónico Valenzuela322 en déduit que la clause en vertu de

laquelle une convention est soumise à une loi étrangère est une clause valable au Chili.

Selon le critère du gouvernement du Chili, exposé dans sa réponse au

Questionnaire de l’Organisation des États Américains sur les contrats internationaux323,

les règles citées –ainsi que le Code Bustamante dont le pays est État partie–, admettent

l’autonomie de la volonté et elles sont applicables aux contrats internationaux en

général –à l’exception des articles du Code Bustamante portant sur des contrats

spécifiques–. Remarquons que, malgré l’avis du gouvernement chilien, nous

322
ALBÓNICO VALENZUELA, Fernando, El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia
chilena. Santiago, Chili : Editorial Nascimento, 1943, p. 143.
323
Informe de la Comisión..., op. cit., p. 174.

145
maintenons notre opinion dans le sens que le Code Bustamante n’a pas accueilli

l’autonomie conflictuelle324. Le Chili est également partie à la Convention de Vienne.

La jurisprudence nationale est favorable à l’autonomie de la volonté. La Cour

Suprême a décidé, le 31 octobre 1918325, que la stipulation dans le statut d’une société,

selon laquelle tout les partenaires s’obligent à considérer certains biens immeubles

situés à l’étranger comme s’ils l’étaient au Chili au fins du domaine, de la possession,

de la vente, etc., est une loi pour les parties. Ladite clause a été considérée comme une

manifestation de la volonté des contractants de soumettre les immeubles à une loi

différente de celle à laquelle aurait conduit l’application de la règle de conflit

correspondante (l’article 16 du Code civil, bilatéralisé, désignait la loi du lieu de

situation du bien).

Dans l’arrêt Davis Turner y Cía. c. Wohlmuth, Leo, 11 novembre 1924, un des

tribunaux de Santiago a statué « Qu’il peut se considérer établi que la volonté des

parties est souveraine par rapport aux lois qui doivent s’appliquer dans cette affaire,

s’agissant d’obligations contractuelles…, et seulement en cas de silence des parties il

faut rechercher quelle est la loi qui doit s’appliquer… »326. Lorsqu’il s’agit d’obligations

contractuelles internationales, les tribunaux chiliens considéraient, déjà aux années

vingt, qu’il était « établi » que les contractants pouvaient, en exercice de leur volonté

souveraine, choisir la loi pour les régir.

324
Supra, p. 60.
325
RDJ, t. XVI, p. 365, arrêt cité par Guzmán Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado,
e
3 édition. Santiago de Chile : Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 523.
326
Arrêt consulté dans les notes de MONTANER BELLO, Ricardo, cité par Diego Guzmán Latorre, op.
cit., p. 522.

146
 Nous voyons que la législation chilienne, accompagnée par la doctrine qui

l’interprète et la jurisprudence qui, en plus, l’applique, accueille l’autonomie de la

volonté pour les contrats internationaux.

Passons au système juridique du Pérou.

B. Pérou

Le Pérou est un pas en avant en matière d’autonomie des parties 327 en

comparaison avec le reste de pays de l’Amérique Latine. En effet, le Code civil

péruvien de 1984 accueille de manière expresse et large, pour tous les contrats

internationaux, le principe de l’autonomie de la volonté. Le livre X du Code est dédié au

Droit international privé, et son Titre III traite les questions relatives à la Loi applicable.

C’est dans ce titre que nous trouvons l’article 2095, lequel dispose tout d’abord que :

« Les obligations contractuelles sont régies par la loi expressément choisie par les

parties… » et établit ensuite un système subsidiaire, applicable en cas d’absence de

choix exprès.

La Loi Générale d’Arbitrage (N° 26572), en vigueur depuis le 6 janvier 1996328

prévoit, à l’article 117, que : « Le tribunal décidera le litige de conformité aux règles de

droit choisies par les parties comme applicables au fond du litige ». Cet article se

327
Cf. BOGGIANO, Antonio, Contratos Internacionales…, op. cit., p. 25.
328
Texte disponible sur : <http://www.servilex.com.pe/arbitraje/peru/26572pe.html> (consulté le
26.12.2005).

147
ressemble beaucoup à l’article 1496 du Nouveau Code de procédure civile français, aux

termes duquel : « L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les

parties ont choisies ».

Le Pérou est partie aux Traités de Montevideo de 1889 –où l’autonomie était

tacitement admise329– et au Code Bustamante. Boggiano330 entend que tous les deux

sont « compatibles » avec le principe de l’autonomie. Ce pays andin a également ratifié

la Convention de New York de 1958 sur la Reconnaissance et l’exécution de sentences

arbitrales et la Convention de Vienne.

La législation étant si claire dans son accueil de l’autonomie de la volonté, la

jurisprudence ne peut qu’accompagner cette attitude d’ouverture vers ledit principe qui

s’avère si important pour le commerce international.

Un autre État Associé au Mercosur qui reçoit la liberté de choix de la loi

applicable aux contrats internationaux, c’est le Venezuela.

329
Supra, pp. 49-50.
330
BOGGIANO, Antonio, Contratos Internacionales..., loc. cit.

148
C. Venezuela

La nouvelle loi vénézuélienne sur le Droit international privé adoptée le 6 août

1998331 et entrée en vigueur le 6 février 1999, a connu une très longue période de

gestation : préparée dès 1958, conçue dans un projet de 1963, elle a subi différentes

modifications à plusieurs reprises avant de voir le jour332. Grâce aux modernes solutions

qu’elle adopte pour résoudre les problèmes découlant du trafic juridique international,

cette loi jouit de la faveur de la doctrine spécialisée en la matière.

Dans le domaine des contrats internationaux, la loi vénézuélienne de Droit

international privé accueille expressément l’autonomie de la volonté. En effet, l’article

29, par lequel commence le Chapitre VI de la loi sur les obligations, dispose que : « Les

obligations conventionnelles sont régies par le droit indiqué par les parties ».

Le Venezuela est partie au Code Bustamante333, mais aussi à la CIDIP V334. Du

point de vue de l’autonomie de la volonté, ceci montre une évolution du système

331
Gaceta Oficial N° 36.511, 6 août 1998 ; Revue critique de Droit international privé, 1999, pp. 392-
401. Disponible sur : <http://www.tsj.gov.ve/legislacion/ldip.html> (consulté le 26.12.2005).
332
Pour les antécédents ainsi que pour un commentaire de cette loi, v. PARRA ARANGUREN, Gonzalo,
« La loi vénézuélienne de 1998 sur le droit international privé », Revue Critique de Droit international
privé, 1999, pp. 209-226. V. également MAEKELT, Tatiana B. de, « Ley de Derecho Internacional
Privado: Comentarios Generales ». Disponible sur : <http://www.zur2.com/fcjp/117/maekelt.htm>
(consulté le 26.12.2005).
333
Supra, p. 57.
334
Supra, p. 64.

149
juridique vénézuélien vers son accueil. Car le Code Bustamante la rejetait335 tandis

qu’elle est un des axes de la Convention de Mexico336.

Nous regrettons que la jurisprudence qui nous a été disponible ne nous serve pas

pour illustrer l’application de l’article 29 de la loi de Droit international privé. Malgré

cela, la législation vénézuelienne ne laissant aucun doute sur l’admission du choix de la

loi par les contractants, les juges nationaux sont contraints d’admettre le jeu de

l’autonomie de la volonté.

Analysons l’état de la question en Équateur.

D. Équateur

Le Code civil de l’Équateur du 20 novembre 1970337 reste muet sur la

question de l’autonomie de la volonté. Il se limite à établir à l’article 15 que

lorsqu’un contrat conclu à l’étranger porte sur des biens situés en Équateur et doit

s’exécuter dans ce pays, il sera régi par les lois équatoriennes.

Le Code de commerce du 20 août 1960338, au 1er paragraphe de l’article 154,

dispose que tous les actes d’exécution des contrats de commerce conclu à l’étranger et

335
Supra, p. 61.
336
Supra, p. 64 et s.
337
Texte disponible sur : <http://www.biblioteca.jus.gov.ar/codigocivilecuador.html> (consulté le
26.12.2005).
338
Texte disponible sur : <http://www.ccq.org.ec/documents/CODIGO%20de%COMERCio.doc>,
(consulté le 04.10.2005).

150
exécutables en Équateur seront régis par les lois équatoriennes. Néanmoins, au 2nd

paragraphe, in fine, il ajoute : « à moins que les contractants auraient accordé autre

chose ». Or, une place est faite à l’autonomie de la volonté, les parties pouvant choisir

une loi autre que la lex loci executionis pour y soumettre leur contrat.

Le domaine de l’article 20 du Code de commerce, comparé avec celui de

l’article 15 du Code civil, semble être à la fois plus large et plus étroit. Plus large, car il

élimine l’exigence pour le contrat de porter sur des biens situés dans le territoire

national équatorien ; plus étroit car il ne se réfère pas à l’ensemble du contrat sinon juste

aux actes liés à son exécution, ce qui peut bien se lire comme une consécration

législative du dépeçage. Mais si le législateur équatorien admet explicitement le choix

de la loi à laquelle soumettre l’exécution du contrat, il n’y a pas d’obstacle de principe

pour entendre que de cette manière il refuse l’autonomie de choisir la loi qui doit régir

d’autres parties du contrat, voire la conclusion de celui-ci. Nous estimons donc qu’il

convient de faire une interprétation large de la règle en question, de sorte que les parties

qui concluent un contrat commercial international aient le droit de choisir à quelle loi

soumettre l’ensemble de leurs rapports contractuels ainsi que, si elles le désirent,

seulement une partie du contrat –par exemple, tous les actes qui touchent son

exécution–.

Notre lecture de l’article 20 du Code de commerce se voit renforcée par

l’ampleur de l’accueil de l’autonomie de la volonté par la Loi d’arbitrage et médiation

du 4 septembre 1997339. Pour les arbitrages internationaux, elle dispose que les parties

peuvent librement « stipuler tout ce qui concerne la procédure arbitrale, y compris la

constitution, le déroulement, la langue, la législation applicable, la juridiction et le siège

339
Texte disponible sur : <http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/ecuador/arbit.HTM> (consulté le
04.10.2005).

151
du tribunal… » (2nd paragraphe de l’article 42). Les parties sont de la sorte en mesure de

choisir la loi applicable au fond du contrat soumis à l’arbitrage international. Leur

liberté de choix ne doit se voir affectée par aucune restriction.

Au niveau des conventions internationales sur la matière auxquelles l’Équateur

est partie, nous trouvons uniquement le Code Bustamante340.

La jurisprudence des tribunaux équatoriens à laquelle nous avons eu accès ne se

prononce pas sur la détermination de la loi applicable aux contrats internationaux. Ceci

est regrettable, parce qu’il serait particulièrement intéressant de voir comment les

tribunaux résolvent les différences entre le Code civil et le Code de Commerce. Sans

compter qu’avec cet appui documentaire, notre conclusion ne peut pas être imprudente.

C’est pourquoi nous ne dirons pas que dans le système juridique équatorien l’autonomie

de la volonté est accueillie pour tout contrat international. Il est vrai, cependant, qu’elle

est actuellement admise pour un grand nombre de contrats internationaux : d’une part,

ceux qui sont des contrats de commerce ; de l’autre, ceux qui sont soumis à l’arbitrage

international.

Passons au système juridique d’un autre pays andin : la Bolivie.

340
Supra, p. 58.

152
E. Bolivie

Dans le droit bolivien de source interne l’autonomie de la volonté ne serait pas

admise : on n’en trouve aucune trace dans le Code civil de 1976 ni dans le Code de

commerce de 1977.

Néanmoins, la Loi d’arbitrage et conciliation de 1997, Loi N° 1770341 dispose

que « Le Tribunal Arbitral décidera le fond de la controverse de conformité aux

stipulations du contrat principal… » (article 54). La référence aux « stipulations du

contrat » admet deux interprétations. Elle pourrait d’abord être prise comme une

allusion aux clauses dans lesquelles les parties, en exercice de leur autonomie

matérielle, dessinent le contenu du contrat. De même, on pourrait l’interpréter dans le

sens d’un accueil de l’autonomie conflictuelle si, en l’espèce, les parties auraient stipulé

qu’une certaine loi régirait leur contrat. Nous préférons la seconde de ces deux

interprétations, considérant surtout les conventions internationales touchant la matière

que ce pays a ratifiées ou bien seulement signées.

Sur le plan des sources internationales du Droit international privé, en 1994 la

Bolivie a signé la CIDIP V342, convention dont l’article 7 accueille expressément

l’autonomie.

341
Texte disponible sur : <http://www.congreso.gov.bo/leyes/1770.htm> (consulté le 26.12.2005).
342
Supra, p. 64.

153
 Malheureusement, la jurisprudence à laquelle nous avons eu accès ne se

prononce pas sur la question de la détermination de la loi applicable aux contrats

internationaux.

Le silence de la législation des années soixante-dix, plus l’absence de

jurisprudence et d’auteurs qui s’occupent spécifiquement de la matière, nous mène à

conclure que l’autonomie conflictuelle ne jouit pas d’acceptation généralisée pour tous

les contrats internationaux. Ceci étant, son admission dans le cadre de l’arbitrage et la

souscription de la CIDIP V prouvent qu’une nouvelle attitude d’accueil du choix de la

loi s’ouvre dans le système juridique bolivien.

Or, un Projet de loi de Droit international privé a récemment vu le jour en

Bolivie343. Son article 30 accepte ouvertement l’autonomie de la volonté : « Les

obligations conventionnelles sont régies par le droit et par la juridiction indiquée (sic)

par les parties en vertu du principe de l’autonomie de la volonté ». La teneur de cette

règle nous dévoile qu’un important changement d’attitude est en train de s’opérer dans

la communauté juridique bolivienne, qui a compris le besoin de moderniser le régime

des contrats internationaux dans le but d’éviter l’isolement du pays en matière de

commerce international.

Il nous reste à examiner le système juridique d’un seul pays, un des derniers

États à s’être associé au Mercosur : la Colombie.

343
V. les articles suivants, publiés sur l’internet: SALAZAR PAREDES, Fernando, « Propuesta de ley
boliviana de Derecho internacional privado » et « Necesidad de una ley boliviana de Derecho
internacional privado », Verba Legis, juin 2005. Disponibles sur :
<http://www.verbalegis.com.bo/Verba%20Legis,%20Articulos.htm> (consulté le 02.12.2005).

154
F. Colombie

L’ordonnancement juridique colombien ne comprend point de règle qui consacre

l’autonomie de la volonté en matière de contrats internationaux. Le Code civil

colombien de 1873, en vigueur depuis le 1er janvier 1876344, soumet les contrats conclus

à l’étranger dont les effets doivent se produire en Colombie, à la loi colombienne (3e

paragraphe de l’article 20), sans pourtant rien dire à propos de la possibilité de choisir

une loi différente.

Selon la réponse du Gouvernement colombien au Questionnaire de

l’Organisation des États Américains sur les contrats internationaux345, il existe un décret

dans lequel on pourrait trouver des règles sur la loi applicable aux contrats

internationaux, sauf qu’il est restreint aux contrats administratifs. C’est le Décret 222 de

1983, qui contient le Statut Contractuel Administratif. Son article 74 soumet à la loi

colombienne les contrats que l’État passe avec des étrangers et il établit que ces contrats

doivent contenir la renonciation de la partie étrangère à toute protection diplomatique –

sauf en cas de dénégation de justice–. Là encore, silence sur l’autonomie.

La Colombie est partie au Traité de Droit civil international de Montevideo de

1889346. Nous avons dédié quelques lignes à la discussion sur le point de savoir si ce

344
Texte disponible sur : <http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/C_CIVIL.HTM> (consulté le
26.12.2005). Sur l’histoire de la codification en Colombie, v. MAYORGA, Fernando, « Codificación de
la legislación en Colombia. Procesos de unificación del sistema jurídico », Revista Credencial Historia,
2002, 148. Disponible sur site internet de la Banque de la République :
<http://www.banrep.gov.co/blaavirtual/credencial/abril2002/codificacion.htm> (consulté le 04.10.2005).
345
Informe de la Comisión..., op. cit., p. 47 et s.
346
Supra, p. 43.

155
traité accueille ou rejette l’autonomie de la volonté347. Même si nous adhérons au

courant selon lequel elle est accueillie, il faut accepter que dans ce contexte il est

plausible qu’un juge colombien saisi d’une affaire contractuelle tombant dans le champ

d’application dudit traité rejette le choix de la loi du contrat.

Tel qu’il ressort de la réponse du Gouvernement colombien au questionnaire

auquel nous venons de nous référer, ni la doctrine ni la jurisprudence colombiennes ont

accepté l’autonomie de la volonté en vertu de laquelle les parties pourraient choisir la

loi applicable à leur contrat348. En conséquence, l’autonomie n’est pas encore acceptée

en Colombie.

347
Supra, p. 44 et s.
348
Informe de la Comisión..., op. cit., p. 52.

156
CONCLUSIONS DU TITRE PREMIER

Le principe de l’autonomie de la volonté n’est pas encore unanimement accueilli

par le droit de source internationale et par le droit de source interne des pays

mercosuriens. S’il est accepté aux Traités de Montevideo de 1889 et de 1940, aux

Conventions de La Haye sur les contrats d’intermédiaires et sur la vente, à la CIDIP V,

à la Convention de Vienne, au Protocole de Buenos Aires, aux Accords sur l’arbitrage

commercial international, il ne l’est pas au Code Bustamante. Quant aux règles internes

de Droit international privé des États Membres du Mercosur, seulement en Argentine

l’autonomie est clairement reçue ; pourtant, l’attitude de rejet qui prime dans le reste des

États Membres commence lentement à changer et nous avons relevé les indices de ce

changement. Des six États Associés au Mercosur, le Chili, le Pérou, le Venezuela, ont

consacré dans leurs respectifs Droits internationaux privés de source interne la liberté de

choix de la loi applicable au contrat. L’Équateur en fait un accueil partiel, tandis qu’en

Bolivie on a aperçu des pistes qui permettraient, dans le futur, un accueil généralisé de

l’autonomie. Finalement, la Colombie rejette encore le principe de l’autonomie.

Le Droit international privé contractuel de la région en général, évolue vers

l’accueil de l’autonomie conflictuelle, d’ailleurs reconnue dans la plupart de pays du

monde. En vue de ce fait incontestable, il sera utile d’examiner de plus près le choix de

la loi que les contractants peuvent faire.

157
TITRE SECOND: LE CHOIX ET SON RÉGIME

Si dans un moment de la vie d’un contrat international pour lequel les parties ont

pris la peine de –mettant en œuvre leur autonomie de la volonté– choisir la loi, surgit

une controverse, le tribunal saisi devra examiner le choix de la loi. Quelles sont les

postures que le tribunal pourrait adopter ? Accueil, rejet et une position moyenne qui

finalement impliquera un rejet.

Le tribunal pourrait admettre le choix et consentir qu’il déploie l’effet voulu par

les parties (que le contrat soit régi par la loi désignée), se fondant sur le fait que le Droit

international privé du for le lui permet. Si au lieu d’un tribunal étatique il s’agit d’un

tribunal arbitral, comme il n’a pas de for, il admettra le choix se fondant sur une règle

matérielle et autonome propre à l’arbitrage commercial international349, selon laquelle

l’arbitre est tenu de respecter le choix de la loi fait par les contractants. Ladite règle de

l’arbitrage est de nature matérielle mais à coloration conflictuelle parce qu’elle désigne

la loi substantielle applicable de manière indirecte, par le rattachement de la volonté350.

À l’autre extrême, le tribunal –étatique, bien entendu– pourrait aussitôt rejeter le

choix, sous prétexte que son Droit international privé n’admet pas l’autonomie.

La position moyenne relève de la théorie de la localisation d’Henri Batiffol. De

conformité à cette théorie, l’objet propre de la volonté des parties n’est pas le choix de

la loi mais la localisation du contrat : « …les parties ne choisissent pas formellement la

loi applicable, elles localisent leur contrat, et le juge en déduit la loi applicable »351. La

349
Cf. POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 255.
350
Idem, p. 257.
351
BATIFFOL, Henri, Les conflits de lois..., op. cit., p. 38.

158
seule chose que les contractants choisissent selon cette théorie moniste ce sont les

éléments de fait localisateurs du contrat352. Si les parties déclarent soumettre leur contrat

à une loi en particulier, telle déclaration ne sera prise que comme un facteur de

localisation, à côté d’autres, et le juge pourra la rectifier353. On a classé cette position à

mi-chemin entre l’accueil et le rejet de l’autonomie parce qu’elle n’ignore pas

absolument le choix de la loi ; elle lui reconnaît une certaine valeur comme élément

localisateur du contrat. Néanmoins, cela n’est pas suffisant pour affirmer qu’elle

accueille l’autonomie ; au contraire, Batiffol nie à la volonté des parties la possibilité

d’effectuer un choix conflictuel. Comme résultat de l’application de cette position

moyenne, la liberté de désignation de la loi du contrat international est rejetée. La

théorie de la localisation a été condamnée en France par l’arrêt Fourrures Renel354 qui

retient un système dualiste et non moniste comme le proposait Henri Batiffol.

Comme l’autonomie de la volonté est actuellement un principe généralement ou

universellement admis et même dans les systèmes juridiques nationaux des pays du

Mercosur qui ne l’accueillent pas encore, un changement d’attitude est déjà

perceptible355, dans le développement de ce Titre nous partirons de l’hypothèse de son

admission. Ceci requiert de se figurer que les parties plaident devant le tribunal d’un

État dont le Droit international privé reçoit l’autonomie ou bien devant un tribunal

arbitral.

352
Idem, p. 46.
353
Idem, p. 41.
354
Supra, p. 33 ; infra, p. 164.
355
Supra, p. 157.

159
 Observant le choix de plus près, on se demande s’il est un contrat en soi-même,

détachable du contrat principal, ou s’il n’en est qu’une clause. Dans la plupart des cas,

le choix de la loi vient s’insérer dans le contrat pour lequel il désigne la loi. Ceci étant,

il se peut bien que l’accord sur la loi du contrat se présente séparément, même après la

conclusion du contrat. De manière que, essentiellement, le choix est un accord bilatéral

qui est à l’origine du droit et de l’obligation pour les parties de s’assujettir à une loi

déterminée. C’est un contrat dont l’objet est de désigner la loi à laquelle un autre contrat

doit se soumettre. Le contrat de choix, ainsi connu comme contrat d’electio juris, pacte

ou pactum de lege utenda, élection de droit, clause ou contrat de choix de la loi du

contrat356, est donc un contrat accessoire au contrat principal, et la question de sa

localisation –dans le même document que le contrat principal, comme une clause de

celui-ci, ou dans un document à part– reste sans importance.

La CIDIP V (articles 8 et 12) reconnaît implicitement, tout comme la

Convention de Rome, l’existence du contrat de choix357. L’article 8 de la Convention de

Mexico établit ce qui suit : « À tout moment, les parties peuvent décider qu’un contrat

est assujetti en tout ou en partie à une loi distincte de celle qui le régissait

antérieurement, qu’elle ait été adoptée ou non par les parties ». On apprécie ici une

séparation dans le temps des deux contrats. Et l’article 12 de la même convention

stipule que « …la validité substantielle du consentement des parties à l’égard du choix

de la loi applicable (est régie) par la norme pertinente conformément à la présente

Convention et aux termes du chapitre 2 ». Quant au renvoi aux règles du chapitre 2, une

interprétation logique suggère qu’il faut appliquer seulement celles qui portent sur la loi

356
Dénominations recueillies par Jacques Foyer, loc. cit.
357
Lorsque Santos Belandro observe que la CIDIP V reconnaît implicitement le contrat d’electio juris, il
en cite comme fondement le seul article 12 ; SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los
contratos internacionales..., op. cit., p. 59.

160
du contrat en cas de choix par les parties, la loi choisie358, car par hypothèse, si on parle

de contrat de choix, c’est qu’il y a effectivement eu un choix359. Les mots

« consentement », « parties » et « choix » dont l’article 12 se sert font sans doute

référence à l’existence d’un contrat d’electio juris, intellectuellement différent du

contrat principal.

L’article 12 de la CIDIP V peut se rapprocher des articles 3.4 et 8.1 de la

Convention de Rome, sauf que ce dernier ajoute une condition : le contrat de choix est

régi par la loi que les parties ont choisi pour le contrat principal « …si le contrat ou la

disposition étaient valables ». Jacques Foyer360 se sert de cette phrase pour réfuter

l’argument du cercle vicieux soutenu par les détracteurs de l’autonomie de la volonté,

pour qui si on permet aux parties de choisir la loi du contrat, c’est à la loi choisie de

déterminer si le contrat est valable ; mais comme on ne peut pas connaître telle loi avant

qu’elle ne soit choisie, le contrat ne peut pas être valablement conclu. La réaction des

autonomistes a été la figure du contrat d’electio juris, qui permet de remplacer ce

raisonnement circulaire par un autre linéaire situant au début le pactum de lege utenda

par lequel les parties choisissent la loi qui régira leur contrat principal. Mais le cercle

vicieux aurait pu se transporter du contrat principal au contrat de choix : la loi choisie

serait à nouveau celle qui devrait justifier la licéité du contrat de choix. C’est ici

qu’entre en jeu la présomption de validité que Foyer voit à l’article 12 de la convention

européenne, le contrat d’electio juris est ab initio considéré valable. « C’est une règle

matérielle autorisant les particuliers à conclure un contrat de choix, mais son effet

358
La Loi fédérale suisse sur le Droit internacional privé du 18 décembre 1987 statue, à l’article 116.2,
que l’élection du droit « ...est régie par le droit choisi » ; Revue critique de Droit international privé,
1988, 77 (2), p. 430.
359
Cf. ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 37.
360
FOYER, Jacques, « Le contrat d’electio juris… », op. cit., p. 175.

161
s’épuise dès l’instant où ceux-ci ont choisi la loi applicable, et elle est alors remplacée

par la règle de conflit désignant la lex substantiae »361. Comme nous avons eu

l’occasion de soutenir, « …bien que dans la CIDIP V on ne trouve pas expressément

cette condition, la règle matérielle instituant a priori la validité du contrat de choix fait

partie de l’esprit de la Convention »362.

Nous pensons que la présomption de validité ab initio du pactum de lege utenda

est une prémisse indispensable dans tout système juridique dans lequel l’autonomie est

admise, de sorte que même si elle n’est pas expressément consacrée ou ne peut pas se

déduire d’une règle positive, elle fait néanmoins partie de l’esprit du système considéré.

Par conséquent, si la loi du for accueille l’autonomie de la volonté, elle autorise le

contrat de choix.

Ayant déterminé que la nature juridique du choix est celle d’un contrat, nous

allons étudier son régime touchant en particulier les modalités du choix (Chapitre I), son

moment (Chapitre II) et son objet (Chapitre III).

361
Idem, loc. cit.
362
ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 38.

162
CHAPITRE I : Modalités du choix

Le choix de la loi du contrat peut être exprès ou tacite. L’existence de la claire

volonté de choisir la loi désignée est d’une importance capitale, essentielle pour qu’il y

ait de choix. Et dans les systèmes dualistes en général s’il n’y a pas de volonté de choix,

ni expresse ni tacite, il ne faut pas entreprendre une recherche de la volonté

hypothétique des parties, de ce qu’elles auraient eu en vue si elles avaient songé à une

certaine loi. Il se fait application des règles de conflit subsidiaires, qui contiendront des

rattachements objectifs. D’où la relevance d’analyser les modalités du choix et tout

particulièrement le choix tacite, zone de frontière entre le choix et l’absence de choix.

Nous allons d’abord nous occuper du choix exprès (Section 1) et ensuite du

choix tacite (Section 2).

Section 1 : Choix exprès

Les contractants qui concluent un contrat international peuvent s’accorder

explicitement sur la loi à laquelle ils entendent le soumettre. Pour que leur choix soit

exprès il est requis qu’il soit « clair, patent, spécifié »363 et que les parties aient eu

l’intention et la conscience364 de choisir la loi du contrat –il ne suffit pas avec une

363
HERBERT, Ronald, « La Convención Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales », Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, 1994, année 1, N° 1, p. 53.
364
Cf. SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales..., op. cit., p.
61.

163
simple opinion ou désir– ; mais quant à la forme il n’y a pas d’exigences particulières,

de manière qu’elle peut être écrite ou même orale365.

Quand les parties font un choix exprès valable le tribunal doit le respecter, ne

pouvant pas le rectifier –comme il aurait bien pu le faire selon la théorie de la

localisation–, au risque de substituer la volonté du juge à celle des contractants et

d’anéantir la sécurité juridique cherchée par ceux-ci.

Cette modalité de contrat d’electio juris est admise par toutes les conventions

internationales et les règles de Droit international privé de source interne qui accueillent

l’autonomie de la volonté. Une distinction est néanmoins susceptible d’être effectuée

entre celles qui prennent le choix exprès comme l’unique choix admissible (dualisme

restreint366) et celles qui voient une volonté de choix même dans le choix tacite

(dualisme large).

La première position a été adoptée par la jurisprudence française, notamment par

l’arrêt Fourrures Renel en 1959367, lequel établit : « La loi applicable aux contrats, en ce

qui concerne leur formation, leurs conditions ou leurs effets est celle que les parties ont

adoptée ; à défaut de déclaration expresse de leur part… ». Cette conception dualiste

restreinte est soutenue par France Deby-Gérard368, pour qui le dualisme existe entre

choix exprès et défaut de choix exprès. Elle prône le rejet de « toutes les notions

365
Cf. POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 101.
366
Dénomination utilisée par Pommier, Jean-Christophe, op. cit., p. 98.
367
Supra, pp. 33 et 159.
368
DEBY-GÉRARD, France, Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports
internationaux. Thèse, Université de Droit, d’Économie et de Sciences Sociales de Paris. Paris : Dalloz,
1974, p. 241 et s.

164
dangereuses de volonté tacite, implicite, voire hypothétique »369, de sorte d’éliminer les

difficultés de tracé de frontière entre les deux termes de la dualité.

En Amérique Latine, il semble que les Accords Mercosur sur l’arbitrage

commercial international accompagnent ce courant car l’article 10, après avoir admis

que les parties choisissent la loi applicable au litige contractuel et établi sur quelles

sources elles peuvent fonder leur choix370, signale que si les contractants « ne disposent

rien » à propos de cette question, les arbitres décideront selon les mêmes sources. La

phrase « ne disposent rien » pourrait être interprétée comme absence de disposition

expresse. De toute façon, dans le contexte de cet article, l’effet de l’absence de choix

exprès n’est pas de faire jouer un système subsidiaire, sinon de laisser directement le

choix dans les mains des arbitres, qui devront élire la loi de conformité au Droit

international privé et ses principes, ainsi qu’au Droit du commerce international.

Le cas du Pérou est différent. L’article 2095 du Code civil péruvien dispose que

« Les obligations contractuelles sont régies par la loi expressément choisie par les

parties… » et détermine ensuite la loi applicable en l’absence de choix exprès. Ici le

dualisme restreint est strictement suivi.

La seconde position, que nous partageons, s’oppose à celle que nous venons

d’exposer. Pour le dualisme large la volonté de choix peut aussi bien être expresse que

tacite371. On parle de volonté tacite parce qu’elle constitue effectivement une

« volonté » et s’il y a une volonté tacite de choisir une loi on est face à un « choix »

qu’on ne saurait pas ignorer. Au contraire, il est clair que lorsque la volonté n’est pas

tacite mais présumée ou hypothétique, il n’y a pas de choix.

369
Idem, p. 243.
370
Supra, p. 82 et s.
371
POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 97.

165
 Examinons de plus près la modalité tacite du choix de la loi du contrat.

Section 2 : Choix tacite

Malgré certaines voix qui se sont levées contre la reconnaissance du choix tacite

ou implicite, comme celle de Deby-Gérard qui en critique la notion « …car elle n’est

qu’un fallacieux moyen de couvrir l’arbitraire du juge sous un manteau

volontariste »372, il est généralement admis que les parties peuvent choisir la loi de leur

contrat international de manière expresse ou de manière tacite.

La plupart des traités internationaux qui touchent la question du choix de la loi

applicable au contrat international accueillent le choix tacite, qui doit être certain,

évident, réel. La volonté, bien que tacite, doit effectivement exister. C’est ce que

cherchent à garantir les diverses conventions quand elles disposent que le choix doit

résulter « avec une certitude raisonnable » (Convention de La Haye sur les contrats

d’intermédiaires, article 5, paragraphe 2nd), « de façon certaine » (Convention de Rome,

article 3.1), « clairement » (Convention de La Haye sur la vente, article 7.1) ou

« découler, d’une façon évidente » (CIDIP V, art. 7, 1er paragraphe). Ceci importe un

rejet de la volonté hypothétique.

La volonté tacite doit résulter certainement de différents éléments. La

Convention de La Haye sur les contrats d’intermédiaires, article 5, paragraphe 2nd , ainsi

que la Convention de Rome, article 3.1 font référence aux « dispositions du contrat » et

aux « circonstances de la cause » ; mais la première exige leur présence cumulative

372
DEBY-GÉRARD, France, op. cit., p. 243.

166
tandis que la seconde se conforme avec l’un ou l’autre. La Convention de La Haye sur

la vente, article 7.1 ainsi que la CIDIP V, art. 7, 1er paragraphe, requièrent que la

volonté tacite de choix découle des « termes du contrat » ou des « clauses contractuelles

considérées dans leur ensemble » respectivement, plus que du « comportement des

parties ». Notons que ces deux dernières conventions posent un critère objectif

cumulatif à un critère subjectif, tandis que la Convention de Rome contient deux

critères alternatifs.

L’allusion de ces traités aux dispositions, termes ou clauses du contrat doit

s’entendre en tant que stipulations du contrat principal, c’est-à-dire du contrat

international pour lequel la loi est choisie et non du contrat d’electio juris qui, par

hypothèse, n’a pas été expressément formulé. Pierre Mayer373 considère que sont

révélatrices d’un choix tacite les clauses d’un contrat-type rédigé s’inspirant de la loi

d’un pays déterminé, de sorte que les lacunes du contrat pourront être remplies par les

règles de la loi de ce pays ; celles d’un contrat d’adhésion conçu de conformité à la loi

de l’État où la partie qui l’impose développe ses activités ; celles d’un type de contrat

spécifique d’un système juridique donné, comme le trust du droit anglo-saxon. Les

clauses attributives de juridiction sont aussi bien des indices de choix de la loi du pays

du juge car il est plus aisé pour un juge d’appliquer sa propre loi qu’il connaît bien que

d’appliquer une loi étrangère et parfois méconnue. S’il est vrai qu’une clause attributive

de juridiction peut constituer un indice de volonté de choix, elle n’est cependant pas à

elle seule décisive374, comme le montre l’article 7, paragraphe 2nd de la CIDIP V : « Le

choix d’un for déterminé par les parties n’entraîne pas nécessairement l’adoption de la

373
MAYER, Pierre, Droit international privé, 6e édition. Paris : Montchrestien, 1998, p. 468.
374
Néanmoins, Bernard Audit entend qu’il est « …peu vraisemblable, sauf circonstances particulières,
que les parties aient envisagé l’application par lui (le juge choisi) d’une autre loi » ; AUDIT, Bernard,
Droit International Privé, 2e édition. Paris : Economica, 1997, p. 680.

167
loi applicable ». Le « pas nécessairement » implique que le juge devra peser cette clause

et d’autres éléments afin d’aboutir à une conclusion sur l’existence ou l’inexistence

d’un choix tacite ; la loi du for choisi peut être écartée s’il y a des indices signalant une

loi différente.

Le comportement des parties auquel se réfèrent la convention de La Haye sur la

vente et la Convention de Mexico est un indice très important de leur volonté, que le

juge doit contempler durant l’exécution du contrat et également durant la phase pré-

contractuelle375. Le recours cumulatif aux clauses contractuelles et au comportement des

parties prévu par ces deux conventions est assez large pour permettre au tribunal, face à

la possible application d’une loi qui annule le contrat, d’interpréter ces éléments dans le

sens de le valider376.

Nous pensons que les « circonstances de la cause » de la Convention de La Haye

sur les contrats d’intermédiaires et de la Convention de Rome, à part de couvrir les cas

du contrat accessoire à un contrat principal expressément soumis à une loi et de l’acte

juridique mettant fin à un contrat –comme la résiliation– ou produisant d’autres effets

sur des obligations contractuelles –novation, transaction, remise de dette, compensation

conventionnelle–377, englobent également le comportement des parties préalable et

ultérieur à la conclusion du contrat.

375
Cf. DREYZIN DE KLOR, Adriana S. et SARACHO CORNET, Teresita Nelly, « Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, México 1994) », Revista
Jurídica Argentina « La Ley », 1995-D, p. 1045.
376
Cf. JUENGER, Friedrich K., « The Inter-American Convention on the Law Applicable to International
Contracts… », op. cit., p. 388.
377
Cf. MAYER, Pierre, op. cit., p. 469.

168
 Les règles de Droit international privé de source interne de plusieurs pays

européens sont, dans cette question, calquées sur la Convention de Rome

(Allemagne : article 27 de la Loi d’introduction du Code civil378) ou très

similaires (Suisse : article 116.2 de la Loi fédérale de Droit international

privé379), ou même y renvoient expressément (Italie : article 57 de la Loi du 31

mai 1995, n. 218 de Réforme du système italien de Droit international privé380 ;

Belgique : alinéa 1er de l’article 98 du Code de Droit international privé du 16

juillet 2004, en vigueur depuis le 1er octobre 2004381). L’article 41.1 du Code

civil portugais de 1966382 accueille le choix tacite disposant que les obligations

contractuelles sont régies par la loi désignée ou « eue en vue » par les sujets

respectifs383.

Au Venezuela, le choix tacite de la loi applicable au contrat international

est admis. La loi de Droit international privé de ce pays se réfère au droit

« indiqué » par les parties (article 29), indication que, nous interprétons, pourra

378
Revue critique de Droit international privé, 1987, 76 (1), p. 179.
379
Supra, p. 90.
380
Ibidem.
381
Ibidem.

382
Supra, p. 89.

383
MOURA RAMOS, Rui Manuel, « Aspects récents du droit international privé au Portugal », Revue
critique de Droit international privé, 1988, p. 483.

169
être expresse mais aussi tacite. Ceci parce que la loi vénézuélienne suit les

critères adoptés par la CIDIP V384.

Pour les pays qui admettent l’autonomie de la volonté par voie

jurisprudentielle, nous prendrons comme exemple l’Argentine. Les juges

argentins se sont occupés dans plusieurs arrêts de statuer s’il y avait ou non de

choix implicite, surtout à propos d’actes touchant la procédure judiciaire. Dans

l’affaire Estudios Espíndola 385 il a été établi que l’invocation par le demandeur

des règles du droit argentin n’était pas suffisante pour dire qu’il existait un choix

tacite du droit argentin, car il manquait la volonté coïncidente du défendeur qui

n’avait pas comparu au procès.

À l’occasion de rendre l’arrêt Lital386, le juge s’est demandé si les parties –

par un accord procédural implicite– avaient choisi tacitement le droit privé

argentin pour régir le contrat, et il est arrivé à une conclusion affirmative se

basant sur l’invocation des règles du Code civil argentin que les deux parties

avaient faite afin de fonder leurs respectives prétentions. Au surplus, il a posé

que les juges peuvent motiver leurs décisions à l’aide du droit implicitement

choisi par les parties, parce qu’il ne faut pas un accord spécial pour admettre un

tel choix.

384
Cf. HERNÁNDEZ-BRETÓN, Eugenio, « Nueva Ley venezolana de Derecho Internacional Privado »,
Revista 111, octobre 1998. Disponible sur : <http://www.zur2.com/fcjp/111/comleydp.htm> (consulté le
27.12.2005).
385
V. références supra, p. 33.
386
V. références supra, p. 105.

170
 Dans l’arrêt Deutsches Reiseburo387 la salle E de la Chambre Nationale

Commerciale a décidé que si la demanderesse –dont le siège était en Allemagne–

avait contracté comme agent de tourisme cent chambres dans un hôtel en

Argentine pour le logement des spectateurs allemands du Mondial de Football de

1978, et si lors de sa demande la société allemande a expressément invoqué la

juridiction internationale argentine fondée sur le domicile du défendeur et le lieu

d’exécution du contrat, faisant référence expresse aux articles 1215 et 1216 du

Code civil argentin, citant également de la jurisprudence argentine, il faut

entendre qu’elle a considéré le contrat de logement régi par le droit argentin et

que l’invocation des règles argentines a importé le choix du droit applicable,

choix avec lequel a coïncidé un accord procédural conclu avec le défendeur, qui

non seulement a fondé sa défense sur le droit argentin mais qui, en plus, et

erronément, a soutenu que l’application du droit étranger n’était pas possible

parce qu’il n’avait pas été invoqué par la demanderesse.

Ressemblent à cet arrêt deux autres rendus par le même tribunal, où il a

été posé que « Si les parties à un contrat international d’intermédiaire ont fondé

leurs prétentions et défenses dans le droit argentin, elles ont sans équivoque

choisi ce droit comme applicable à l’affaire en exercice de l’autonomie

conflictuelle dont elles jouissent… » (Arrebillaga 388), et que si la demanderesse

et la défenderesse ont respectivement fondé leurs prétentions et leurs défenses sur

le droit argentin, il faut « …conclure que les parties ont concordé par leurs

387
V. références supra, p. 106.
388
V. références supra, p. 106.

171
conduites procédurales concluantes que la question litigieuse se régit par le droit

argentin, parce qu’il y a eu un accord implicite de choix du droit applicable »

(Expreso Mercurio389).

Il convient de remarquer qu’en Argentine, l’accord procédural n’a pas

atteint le degré de développement dont il jouit en France, où distinction est faite

entre l’accord procédural et l’accord de fond. Tel que le consigne Bénédicte

Fauvarque-Cosson390, la doctrine française marquait à l’origine trois différences

entre ces deux figures : 1) la validité matérielle du choix de la loi applicable au

contrat international est soumise à la loi choisie par les parties en cas d’accord de

fond, mais elle est régie par la loi française en cas d’accord procédural ; 2)

l’accord procédural n’a pour objet que le litige en cours, tandis que l’accord de

fond désigne la loi qui sera également applicable aux litiges futurs, sauf

modification ultérieure de ce choix par les parties ; 3) si le mode d’expression de

l’accord de fond peut être exprès ou tacite, celui de l’accord procédural doit

absolument être exprès. Seule les deux premières subsistent actuellement391. La

troisième différence se fondait sur la jurisprudence de la Cour de Cassation qui

exigeait que l’accord procédural soit exprès. En effet, l’arrêt Roho c. Caron392,

sur un accident de la circulation, avait posé le régime de l’accord procédural le

389
Ibidem.
390
FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte, « L’accord procédural à l’épreuve du temps. Retour sur une
notion française controversée ». In : Le droit international privé : esprit et méthodes. Mélanges en
l’honneur de Paul Lagarde. Paris : Dalloz, 2005, p. 267.
391
Idem.
392
Cass. Civ. 1re , 19 avril 1988, Revue critique de Droit international privé, 1989, p. 68, note Batiffol.

172
déduisant de l’article 12, alinéa 3 du Nouveau Code de procédure civile393 : il

fallait un litige né, un accord exprès et des droits disponibles. En matière

contractuelle, l’arrêt de Baat394 a été le premier a requérir un accord exprès.

Néanmoins, en 1997 la Cour de Cassation a abandonné sa sévérité pour admettre

un accord procédural dissocié de la qualification de l’article 12, alinéa 3 du

Nouveau Code de procédure civile, une véritable convention relative au

procès395, dans laquelle la volonté des parties peut se manifester de manière

expresse ou bien tacite. Il s’agit de l’arrêt Hannover International, aux termes

duquel un accord procédural « peut résulter des conclusions des parties invoquant

une loi autre que celle qui est désignée par un traité ou par un contrat »396.

Pendant que l’accord de fond correspond à la notion d’autonomie de la

volonté, l’accord procédural correspond à celle de libre disponibilité des droits.

De la sorte, « les parties à un accord procédural ne se soucient pas tant du

contenu des lois en conflit397 que de leur proximité : leur objectif est de corriger

un rattachement défectueux et de permettre l’application d’une loi dont les deux

393
Aux termes duquel le juge « ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les
parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les
qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat ».
394
Cass. Civ. 1re, 4 octobre 1989, Revue critique de Droit international privé, 1990, p. 316, note Lagarde.
395
Cf. FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte, op. cit., p. 265.
396
Cass. Civ. 1re, 6 mai 1997, Revue critique de Droit international privé, 1997, p. 514, note Fauvarque-
Cosson ; JDI, 1997, p. 804, note Bureau ; ANCEL, Bertrand et LEQUETTE, Yves, Grands arrêts de la
jurisprudence française de droit international privé, 3e édition. Paris : Dalloz, 1998, n° 78.
397
Comme le font, d’ailleurs, les parties à un accord de fond dont le choix serait plutôt orienté par la
teneur que par la proximité des lois en conflit.

173
parties s’estiment plus proches, généralement la loi du for »398. Mais à quoi ça

sert, particulièrement en matière contractuelle –matière dans laquelle l’autonomie

de la volonté est accueillie– de distinguer entre les deux types d’accords référés ?

L’intérêt de la distinction réside, pour la doctrine française, en ce que la libre

disponibilité des droits « permet d’écarter les lois de police dont la vocation n’est

plus justifiée car les droits des parties sont devenus disponibles »399. Au

contraire, la présence d’une loi de police empêche l’existence d’un accord de

fond. Signalons, quand-même, que la doctrine allemande ne voit pas l’utilité de

maintenir la coexistence de l’accord procédural et l’accord de fond en matière de

contrats internationaux, car ceci ne ferait que compliquer la situation juridique400.

Les auteurs français ne se sont pas encore mis d’accord sur le point de

savoir si les parties à un accord procédural peuvent seulement désigner la loi du

for ou si elles ont également le droit de choisir une loi étrangère différente de

celle désignée par la règle de conflit du for. Bien que la jurisprudence ne s’y soit

pas clairement prononcée, l’arrêt Hannover International, qui se réfère

exclusivement à la loi du for : « pour les droits dont elles ont la libre disposition,

les parties peuvent s’accorder sur l’application de la loi française du for malgré

l'existence d'une convention internationale ou d'une clause contractuelle

398
FAUVARQUE-COSSON, Bénédicte, op. cit., p. 283.
399
Ibidem.
400
Cf. HARSTEINSTEN, O., « Die Privatautonomie im Internationalen Privatrecht als Störung des
europaïschen Entscheidungseinklangs », vol. 81, Mohr Siebeck, sp. pp. 111-112, cité par Fauvarque-
Cosson, loc. cit.

174
désignant la loi compétente… »401, paraît marquer une tendance vers la thèse

restrictive.

Revenant au système juridique argentin, nous dirons que, au moins dans

l’état actuel de son évolution, la figure de l’accord procédural n’est pas détachée

de celle de l’accord de fond. Au contraire, elle peut bien être envisagée comme

un contrat d’electio juris tardif, dans lequel la volonté des parties s’exprime de

manière tacite par des conduites procédurales concluantes –telles que

l’invocation par les deux parties des règles substantielles du for–. Pour l’instant,

tous les arrêts qui se prononcent sur la question de l’accord procédural ont été

rendues dans des affaires où le choix portait sur la loi du for.

Les arrêts des tribunaux argentins cités nous montrent que même en

l’absence d’une règle législative qui consacre expressément l’admission du choix

tacite de la loi applicable au contrat international, la jurisprudence vient à

combler ce vide et qu’enfin, le Droit international privé argentin de source

interne reconnaît le choix implicite de la loi du contrat.

Le choix des parties pouvant revêtir la modalité expresse ou la modalité

tacite, est susceptible de se manifester en différent moments.

401
Cass. Civ. I, 6 mai 1997, Bull., n° 140, p. 94.

175
CHAPITRE II : Moment du choix

Il n’existe pas un temps déterminé, ponctuel, pour que le choix de la loi

applicable au contrat international –soit-il effectué expressément ou tacitement–

intervienne. Dans les systèmes juridiques pro-autonomie les contractants sont admis à

élire la loi durant toute la vie du contrat : dès sa naissance à son extinction. Ils sont en

mesure de faire leur choix lors de la conclusion du contrat ou bien après, et de modifier

un choix antérieurement effectué. En effet, il n’y a aucune raison par laquelle l’exercice

de l’autonomie de la volonté doive nécessairement être contemporain à la conclusion du

contrat international.

De même, c’est envisageable que dans la phase pré-contractuelle402 les sujets

intéressés à conclure un contrat commencent par convenir de la loi à laquelle ils le

soumettront. En ce cas, le contrat d’electio juris antérieur au contrat principal ne

déploiera ses effets qu’à partir de la conclusion de ce dernier, étant donc assimilable au

choix de la loi lors de la conclusion : dès que le contrat naîtra, il sera régi par la loi

préalablement choisie. Néanmoins, celle-ci ne semble pas être une hypothèse trop

fréquente. Le plus habituel c’est que la loi soit désignée lors de la rédaction du contrat,

mais pas avant. S’il n’y a pas eu de choix au moment de la conclusion, et cela est

normalement dû à des motifs comme « ignorance du problème ou de sa solution,

négligence, défaut d’accord… »403, il peut y en avoir ultérieurement. Prenant cela en

compte, nous examinerons d’abord le choix contemporain (Section 1) et ensuite le choix

postérieur à la conclusion du contrat et les questions que le dernier pose (Section 2).

402
Cf. GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, op. cit.
403
JACQUET, Jean-Michel, « Contrats », Répertoire de Droit International Dalloz, 1998, p. 19.

176
Section 1 : Choix contemporain à la conclusion du contrat

Lors de l’application des règles de Droit international privé de source

internationale ou interne qui accueillent l’autonomie de la volonté, on peut se demander

si les parties sont admises à convenir de la loi du contrat au moment de sa conclusion.

Dans certains cas, des lignes directrices sont données par les textes normatifs ou

peuvent être dégagées de la jurisprudence ; pas dans d’autres.

Les Conventions de La Haye sur la vente (article 7.2), de Rome (article 3.2) et

de Mexico (article 8) acceptent le choix de la loi du contrat « à tout moment », ce qui

sans doute comprend la possibilité pour les parties d’arriver à un accord sur la loi quand

elles concluent le contrat international. Analogiquement, la Loi fédérale suisse de Droit

international privé concorde avec les conventions référées, établissant à l’article 116.3

que l’élection du droit peut se faire « en tout temps ». L’observation réalisée à propos

des trois conventions référées est également valable ici.

D’autre part, souvenons-nous que nous avons cité plusieurs arrêts argentins sur

la valeur de l’accord procédural en tant que pacte tacite de choix de la loi du contrat 404.

Un tel accord tacite est à l’évidence postérieur à la conclusion du contrat, et comme

celui qui peut le plus peut le moins, si les parties peuvent choisir la loi après avoir

conclu le contrat, elles peuvent aussi le faire lors de la conclusion.

Les Traités de Montevideo de 1889 et de 1940 admettent l’autonomie sans rien

dire expressément sur l’époque du choix. Pour ce qui est des Traités de 1940, qui

renvoient à la loi applicable au contrat405, il appartiendra à celle-ci, si elle accueille la

404
Supra, pp. 170-171.
405
V. article 5 du Protocole Additionnel, supra, p. 54.

177
liberté de choix, de déterminer le moment du choix. Mais dans les Traités de 1889 la

question reste sans réponse. On repère un panorama similaire dans les législations du

Pérou, du Chili, du Mexique et du Venezuela, qui accueillent l’autonomie de la volonté

mais ne disposent rien à propos du temps du pactum de lege utenda.

Nous n’avons pas trouvé d’arrêts sur ce point en particulier ; de toutes façons,

nous aurions du mal à concevoir un système juridique qui d’un côté permette le choix

de la loi du contrat et de l’autre côté le restreigne à une époque postérieure à la

conclusion, évitant que le choix intervienne au moment où les parties passent leur

contrat. De la sorte, ce silence doit être interprété dans le sens de l’admission du choix

lors de la conclusion du contrat international.

S’il est vrai qu’il n’y a pas un moment exclusif pour choisir la loi du contrat

international, en dehors duquel il soit impossible de le faire, nous considérons que la

meilleure occasion pour se mettre d’accord sur une loi en concret est celle de la

conclusion. Parce que, même si les parties ne se rencontrent pas face à face –les contrats

passés à distance sont monnaie courante dans la pratique du commerce international–

pour discuter le contenu de chaque clause contractuelle, c’est le moment où elles

doivent s’efforcer de tout régler, afin d’éviter des problèmes durant l’exécution de leurs

obligations issues du contrat. Il est normal que des parties prudentes veuillent prévoir

quelle sera la loi qui régira leur convention, car ceci leur permettra de mener leur

conduite en conséquence. Lorsque les contractants sont diligents dès le début, ils

gagnent en sécurité juridique, donc en certitude et prévisibilité.

178
 L’accord d’élection de la loi contemporain de la conclusion du contrat, qui

pourra revêtir la modalité expresse ou bien la modalité tacite –l’essentiel étant que la

volonté commune soit réelle et certaine– produira ses effets à compter de son existence,

vers le futur. L’absence de rétroactivité marque une différence avec le choix postérieur

au moment de conclusion du contrat.

Section 2 : Choix postérieur à la conclusion du contrat

Le choix qui survient après la conclusion du contrat international emporte un

changement de la loi à laquelle celui-ci est soumis. Par le contrat d’electio juris, une

nouvelle loi se substitue à la loi auparavant applicable, qui peut à son tour avoir été

désignée par la règle de conflit subsidiaire correspondante si les contractants n’avaient

pas exercé leur droit de choix, ou bien choisie par les parties entraînant une

modification du choix précédemment effectué.

Examinons si ce choix tardif jouit actuellement d’acceptation généralisée.

Les Conventions de La Haye sur la vente, de Rome et de Mexico explicitent leur

accueil du choix fait après la conclusion du contrat. Ainsi, l’article 7.2 de la première

établit : « Que les parties aient ou non choisi une loi, elles peuvent convenir à tout

moment de faire régir le contrat… par une loi autre que celle qui le régissait

auparavant » et l’article 3.2 de la Convention de Rome ajoute « …soit en vertu d'un

choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente

convention ». De manière très similaire, la CIDIP V dispose à l’article 8 : « À tout

moment, les parties peuvent décider qu’un contrat est assujetti… à une loi distincte de

179
celle qui le régissait antérieurement, qu’elle ait été adoptée ou non par les parties »

L’expression « à tout moment » permet clairement que les contractants conviennent de

la loi du contrat non seulement lors de sa conclusion406 mais même après, durant le

déroulement du contrat. En Droit international privé suisse de source interne le critère

suivi est également l’admission du choix tardif : « L’élection de droit peut être faite ou

modifiée en tout temps. » (article 116.3 de la Loi fédérale de Droit international privé).

La jurisprudence argentine accueille le choix tacite de la loi du contrat par

accord procédural ; par conséquent, elle accueille le choix ultérieur à la conclusion du

contrat. L’existence du contrat international étant par hypothèse préalable au procès

judiciaire qui portera peut-être sur son interprétation, exécution, inexécution…, telle

admission du choix tacite tardif peut analogiquement s’étendre au choix exprès tardif. Si

les parties ont le droit de choisir la loi du contrat même par leurs conduites en procédure

judiciaire, elles ont d’ailleurs le droit d’élire expressément la loi après avoir conclu le

contrat international.

En revanche, la jurisprudence italienne antérieure à la loi du 31 mai 1995, n.

218, de Réforme du système italien de Droit international privé, rejetait toute possibilité

d’élection de la loi ultérieure à la conclusion du contrat. Dans l’arrêt Assael Nissim c.

Crespi du 28 juin 1966, n. 1680407, la Cour de Cassation (chambres réunies) avait statué

que « le choix des parties quant à la loi applicable n’est pas admissible dans le cas où il

aurait été effectué postérieurement à la stipulation du contrat ». Néanmoins, ce critère

406
Supra, p. 176 et s.
407
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1967, p. 126 ; cité par Giuliano, Mario et
Lagarde, Paul, op. cit.

180
dépassé qui ne reposait pas sur des ciments fermes, a été explicitement abandonné en

1995 avec la soumission à la Convention de Rome pour régir tout ce qui touche les

obligations contractuelles (cf. article 57, la loi n. 218).

Quant aux textes qui reçoivent l’autonomie de la volonté et pourtant ne se

prononcent pas sur le temps du contrat d’electio juris (notamment les Traités de

Montevideo de 1889 et les législations du Pérou, du Chili, du Mexique et du

Venezuela), leur sens devrait être de l’admettre au moment de la conclusion du

contrat408 mais aussi postérieurement. Nous sommes de l’avis que dans une matière si

imprégnée de liberté que celle-ci, si le législateur avait voulu restreindre le temps du

choix, il en aurait laissé constance expresse. Au surplus, si l’autonomie est déjà un

principe universel, elle est à l’heure actuelle assortie d’une large liberté quant au

moment dans lequel le choix peut intervenir, ce qui s’avère très logique. En effet, nous

venons de dire que le critère jurisprudentiel contraire a été écarté en Italie. Sous réserve

de l’apparition d’arrêts restrictifs –que nous avons cherchés sans succès–, il paraît que

ni les Traités de Montevideo 1889 ni les lois péruvienne, chilienne, du mexicaine ni

vénézuélienne ne s’opposent à l’intervention du choix conflictuel dans un moment

ultérieur à la conclusion du contrat international. De toutes manières, on pourrait

affirmer que lorsque la liberté de désigner la loi qui régit le contrat international est

accueillie, en général, elle est accompagnée de la liberté de le faire quand que ce soit,

respectant les limites temporelles fixées par la jurisprudence si elle s’en occupe.

408
Idem.

181
 L’effet du choix tardif de la loi du contrat international est le changement de la

loi applicable à celui-ci. Sur le plan temporel, ce changement opère de manière

rétroactive, à différence de l’élection de la loi contemporaine à la conclusion du contrat,

cas dans lequel la loi élue s’applique vers le futur. La rétroactivité du choix postérieur

signifie que la nouvelle loi choisie par les parties va s’appliquer au contrat qui est né

avant ce choix. La loi désignée rétroagit au moment de la conclusion du contrat et

« efface » la loi auparavant applicable.

La rétroactivité de la loi choisie a été expressément consacrée par le législateur

suisse à l’article 116.3 de la Loi fédérale de Droit international privé, selon lequel « Si

elle (l’élection du droit) est postérieure à la conclusion du contrat, elle rétroagit au

moment de la conclusion du contrat ». La règle ajoute que « Les droits des tiers sont

réservés », phrase ne concernant que les cas de choix postérieur à la conclusion du

contrat409 et qui a été considérée superflue parce qu’elle contient une solution qui va de

soi410. L’article cité résulte de la jurisprudence du Tribunal Fédéral suisse. Dans ses

anciens jugements, ce tribunal admettait le choix postérieur à la conclusion du

contrat411, critère abandonné par un arrêt du 9 juin 1936412, repris par l’arrêt Künzle, du

31 août 1956413, et confirmé par la jurisprudence ultérieure414.

409
Cf. Srdjan Stojanovic, telle déclaration mérite d’être faite car cela ne ressort pas nécessairement du
texte, surtout de la version allemande ; STOJANOVIC, Srdjan, « Le droit des obligations dans la
nouvelle loi fédérale suisse sur le droit international privé », Revue critique de Droit international privé,
1988, p. 268.
410
HEINI, A., « Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz », Beiträge zum neuen IPR
des Sachen-, Schuld- und Gesellchaftsrechts, Festschrift für Prof. Rudolf Moser, Études suisses de droit
international, vol. 51, Zürich, 1987, p. 68 ; cité par Stojanovic, Srdjan, op. cit., p. 269.
411
Par ex. ATF. 27.II.1922 ; ATF. 35.II.231, cités par Tomaszewski, Maciej, « La désignation,
postérieure à la conclusion du contrat, de la loi qui le régit », Revue critique de Droit international privé,
1972, p. 571.

182
 D’autres textes ont prévu implicitement la rétroactivité, disposant que la

modification de la loi applicable ne doit pas affecter ou porter atteinte ni aux droits des

tiers ni à la validité formelle du contrat. Nous nous référons à la Convention de La Haye

sur la vente (article 7.2), la Convention de Rome (article 3.2) et la CIDIP V (article 8).

Dire que la nouvelle loi choisie ne doit pas affecter les droits des tiers ni la validité

formelle du contrat importe qu’elle n’est pas rétroactive en ces questions. Notons que

s’il a fallu préciser cela expressément, c’est parce qu’il s’agit d’une exception à la règle

alors sous-entendue de la rétroactivité.

Le sujet des effets du choix tardif de la loi du contrat n’ayant pas été abordée par

les législations ni par la jurisprudence d’Argentine, du Pérou, du Chili, du Mexique et ni

Venezuela, on ne peut qu’y prôner la rétroactivité comme règle, avec le respect des

droits des tiers et de la validité formelle du contrat comme exception, des effets qui vont

de soi si le choix postérieur à la conclusion du contrat est admis.

Une des suites de l’accueil du choix tardif consiste dans l’éventualité d’assister à

une multiplication de contrats d’electio juris dans le temps, pour un même contrat

international principal. Lorsqu’un nouvel choix modifie un choix préalable il y a une

succession de pactes de lege utenda et il est possible que l’un d’eux devienne nul par

effet de la loi qu’il désigne415. Or, dans les systèmes juridiques où l’autonomie de la

412
ATF. 62.II.125, cité par Tomaszewski, Maciej, op. cit., p. 572.
413
ATF. 79.II.295 ; Revue critique de Droit international privé, 1954, p. 799, note Flattet ; cité par
Tomaszewski, Maciej, op. cit., p. 574.
414
Par ex. ATF 81.II.176 ; ATF. 82.II.552, cités par Tomaszewski, Maciej, loc. cit.
415
Cf. FOYER, Jacques, « Le contrat d’electio juris… », op. cit., p. 176.

183
volonté est accueillie, la validité du contrat de choix est présumée ab initio, présomption

très utile, voire indispensable dans un premier temps afin de justifier l’autorisation pour

les parties de choisir la loi du contrat international et détruire le cercle vicieux. Ceci

étant, dans un second temps, il sera à la loi élue par les contractants de rétroagir 416 afin

de déterminer l’existence et la validité du consentement (Convention de Rome, article

3.4) ou la validité substantielle du consentement (CIDIP V, article 12) à l’égard du

choix de la loi. C’est donc dans ce second temps qu’il faut se situer quand il y a au

moins deux choix successifs dont l’un est nul.

Cette question n’a pas été traitée par le Droit international privé positif des États

mercosuriens. Néanmoins, nous pensons qu’elle est importante et mérite de s’arrêter sur

elle parce qu’elle est susceptible de se présenter dans la pratique locale. Les lignes qui

suivent, surtout inspirées par la Convention de Rome et la Convention de La Haye sur la

vente, s’appliquent également à la Convention de Mexico dans le continent américain ;

remarquons de toutes façons que pour l’espace géographique visé par notre travail, elles

n’ont qu’une valeur de lege ferenda.

Face à un contrat international pour lequel il y a deux contrats de choix dont l’un

peut être nul selon la loi qu’il choisit, nous distinguerons selon que le contrat d’electio

juris annulé soit le premier ou bien le second.

Dans la première hypothèse, on peut trouver deux sous-hypothèses : 1) seul le

premier contrat de choix est annulé par la loi qu’il désigne ; 2) le contrat principal et le

premier contrat de choix sont à la fois annulés par la loi que le dernier désigne.

416
Cf. FOYER, Jacques, « Le contrat d’electio juris… », op. cit., p. 175.

184
 Dans la première sous-hypothèse, c’est-à-dire quand seul le contrat de choix est

annulé par la loi qu’il désigne, le contrat au fond est régi par la loi applicable en

l’absence de choix. Ceci est très logique et on peut le voir clairement exprimé, par

exemple, dans la Convention de La Haye sur la vente, dont l’article 10.1 établit : « Les

questions concernant l'existence et la validité au fond du consentement des parties sur le

choix de la loi applicable sont régies, lorsque ce choix répond aux conditions de l'article

7, par la loi choisie. Si d'après cette loi le choix n'est pas valable, la loi applicable à la

vente est déterminée par application de l'article 8 ». Mais lorsque le second pactum de

lege utenda –lui, valable– intervient, ses effets rétroagissent à la conclusion du contrat

principal. Le premier contrat de choix n’aura déployé aucun effet, tandis que le second

aura accompli sa finalité : il aura désigné la loi destinée à régir le contrat principal.

Dans la seconde sous-hypothèse (d’ailleurs la plus vraisemblable417), lorsque le

contrat principal et le premier contrat de choix sont à la fois annulés par la loi que le

dernier désigne, on peut entendre que le second contrat d’electio juris intervient pour

valider le contrat418 que, autrement, aurait été dépourvu de validité. Et comme le second

contrat de choix rétroagit au moment de la conclusion de celui-là, il résulte que toute

l’opération, dès le début, est valable.

Passons à la seconde hypothèse, celle dans laquelle le premier contrat d’electio

juris est valable et le second est nul. Jacques Foyer se demande si on doit en déduire

que le premier sera également nul et que par un effet domino, le contrat au fond le sera

à son tour419. Or, deux possibilités peuvent s’ouvrir ici, selon que l’on interprète que : 1)

417
Cf. FOYER, Jacques, « Le contrat d’electio juris… », op. cit., p. 177.
418
Idem, p. 176.
419
Idem, p. 177.

185
la nullité du second contrat de choix n’affecte pas la validité du premier choix ni celle

du contrat au fond, ou 2) la nullité du second contrat de choix importe celles du premier

choix et du contrat au fond.

Parmi ceux qui soutiennent la première interprétation une question est latente :

pourquoi les parties ont-elles pris la peine de conclure le contrat et, à deux reprises, d’en

choisir la loi ? Ils se préoccupent de donner un effet utile à l’activité des parties. C’est

ainsi qu’Hélène Gaudemet-Tallon, recommande sauver le contrat de choix initial malgré

la nullité du second420. Pour Vincent Heuzé, si la loi choisie contredit une clause

particulière de la convention « …c’est, de toute évidence, qu’elle ne correspond pas à

leurs souhaits ; c’est qu’en la choisissant, elles se font trompées sur sa teneur. En toute

rigueur, il faudrait donc en déduire que l’accord sur le choix de la loi est vicié et,

comme tel, insusceptible de produire des effets »421. À l’occasion de la session de Bâle,

en 1991, l’Institut de Droit international a adopté la résolution que : « Lorsque le contrat

n’est pas valable selon la loi choisie par les parties, le choix de cette loi est privé de tout

effet » (article 3.3)422.

Pour ceux qui soutiennent la seconde interprétation dans le sens que la nullité du

second contrat de choix emporte celles du premier choix et du contrat au fond, ce qui est

en jeu est le respect de la volonté des parties et, surtout, de l’autorité de la loi. Nous

concordons avec Jacques Foyer quand il écrit que « Si l’on admet la supériorité de la loi

420
GAUDEMET-TALLON, Hélène, « Convention de Rome du 19 juin 1980 », Juris-Classeur Europe,
1996, fasc. 3200, n° 130.
421
HEUZÉ, Vincent, La réglementation française des contrats internationaux. Étude critique de ses
méthodes, préface P. Lagarde. Paris : GLN éditions, 1990, p. 139.
422
Résolution de l’Institut de Droit international sur « L’autonomie de la volonté des parties dans les
contrats internationaux entre personnes privées », session de Bâle, 1991. Disponible sur :
<http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1991_bal_02_fr.PDF> (consulté le 02.12.2005).

186
choisie sur le contrat et la force obligatoire de ce dernier, on doit déduire la nullité de la

seconde convention d’electio juris avec effet rétroactif sur l’ensemble de

l’opération… »423, même si cela peut être regrettable. Mais c’est une conséquence

logique de la conception objective de la liberté de choix424. Admettant que « le contrat

est régi par la loi choisie par les parties »425, le respect de leur volonté ainsi que la

soumission du contrat à la totalité des dispositions –facultatives et impératives– de la loi

élue, plus l’effet rétroactif du choix tardif, ne peuvent que nous conduire à accepter que

la nullité du second contrat d’electio juris peut être transmise par « contage » au premier

contrat d’electio juris et au contrat au fond.

Nous avons déjà posé que le choix effectué par les contractants peut se

manifester de manière expresse ou implicite, et intervenir lors de la conclusion du

contrat ou bien postérieurement. Ce choix a pour objet une loi ou un droit. Mais la

question n’est pas aussi simple qu’elle puisse le paraître à première vue. En effet, l’objet

du contrat d’electio juris présente certaines particularités et nous allons nous en occuper

au chapitre suivant.

423
FOYER, Jacques, loc. cit.
424
Pour la dualité subjectivisme-objectivisme et les effets de chaque position, v. supra, p. 37 et s.
425
Cf., entre autres, article 7 de la CIDIP V.

187
CHAPITRE III : Objet du choix

Sur le plan de la théorie, nous sommes en mesure d’affirmer que le choix d’une

loi par les parties pour qu’elle régisse leur contrat international peut avoir pour objet

une loi étatique ou bien une loi non étatique.

Sur le plan de la pratique, alors que le choix d’une loi étatique est

incontestablement admis dans les systèmes qui accueillent l’autonomie de la volonté, le

choix d’une loi non étatique ne l’est pas nécessairement. Nous examinerons d’abord le

choix d’une loi étatique (Section 1) et ensuite le choix d’une loi non étatique (Section

2).

Section 1 : Choix d’une loi étatique

Lorsqu’un traité international ou bien les règles internes de Droit international

privé d’un État quelconque consacrent l’autonomie conflictuelle par laquelle les parties

à un contrat international sont admises à choisir la loi qui le régira, la loi choisie peut

toujours et indubitablement être une loi étatique –émanée d’un État–. Ceci n’est pas

seulement vrai devant un tribunal étatique mais aussi devant un tribunal arbitral. C’est-

à-dire que si un juge peut se servir d’une loi étatique afin de résoudre un différend

contractuel, un arbitre peut également le faire.

Dans le but de constater les affirmations du paragraphe précédent, nous

exposerons quelques exemples illustratifs.

188
 Ainsi, les Traités de Montevideo de 1889 et de 1940 se réfèrent constamment à

la « ley », à l’évidence loi étatique. Si les parties veulent faire un choix, elles doivent

choisir une loi étatique. Telle interprétation est confirmée par leurs Protocoles

Additionnels, qui règlent des questions liées à l’application des « lois des États

contractants » (art. 1er) et des « lois des autres États » (art. 4), et par le fait que ces règles

sont antérieures au nouvel essor pris par le droit non étatique à partir des années

soixante426. Rappelons-nous que le Traité de Droit civil international de 1889 accueille

tacitement le recours à la volonté des parties427 et que celui de 1940 –en vertu de

l’article 5 de son Protocole Additionnel– l’admet expressément mais seul dans la

mesure où la loi désignée par le Traité l’autorise428. Par conséquent, dans le cas du

Traité de 1940, la définition du caractère étatique ou non étatique de la loi à choisir

correspondrait à la loi (étatique, bien sûr) désignée par le Traité.

La Convention de La Haye sur les contrats d’intermédiaires, au 1er paragraphe de

l’article 5 dispose que le rapport de représentation entre le représenté et l’intermédiaire

est régi par la « loi interne » choisie par les parties, d’où s’ensuit que les contractants

doivent choisir la loi d’un État. La spécification de la qualité d’interne se fonde sur le

souhait des États parties d’expliciter l’exclusion des règles de conflit de l’objet du

contrat d’electio juris, de manière que le renvoi est éliminé. Le même vœu a guidé les

États parties à la Convention de La Haye sur la vente. Effectivement, son article 15

établit : « Au sens de la Convention, le terme « loi » désigne le droit en vigueur dans un

État, à l’exclusion des règles de conflit de lois ».

426
Particulièrement, à partir des travaux des défenseurs de la lex mercatoria, tels que Berthold Goldman.
V. GOLDMAN, Berthold, « Frontières du droit et ‘lex mercatoria’ », Archives de philosophie du droit,
1964, 9, pp. 177-192.
427
Supra, p. 49.
428
Supra, p. 54.

189
 La Convention de Rome contient plusieurs règles qui témoignent que la loi

choisie doit être étatique. Ainsi, l’article 3.3 fait allusion au « choix par les parties d'une

loi étrangère », pouvant seulement être « étrangère » la loi d’un État différent de l’État

national duquel notre raisonnement part. L’article 7.1 commence énonçant : « Lors de

l'application, en vertu de la présente convention, de la loi d'un pays déterminé… ».

Encore l’article 15 qui porte sur l’exclusion du renvoi –et peut donc se rapprocher des

articles 5 et 15 des Conventions de La Haye sur les contrats d’intermédiaire et sur la

vente, respectivement– se réfère à l’application de « la loi d’un pays » par prescription

du texte conventionnel. Il est clair que « la loi d’un pays » ne peut être que celle d’un

État. Bien que ni l’article 7.1 ni l’article 15 ne concernent en exclusivité l’hypothèse

d’exercice de l’autonomie des parties (ils touchent également l’absence de choix), ils

sont quand-même utiles pour prouver qu’uniquement une loi étatique peut faire l’objet

du choix, car il n’y a absolument pas de place dans la Convention de Rome pour le droit

non étatique, qu’elle condamne429.

Quant à la CIDIP V, qui consacre l’existence des règles de droit non étatiques430,

on pourrait penser que celui-ci peut faire l’objet du choix des parties431, ce qui mettrait

cette convention un pas en avant de la Convention de Rome. Plus tard432, nous allons

nous occuper du rôle du droit non étatique dans le cadre de la Convention de Mexico.

Pour l’instant, nous avançons qu’il paraît que les contractants sont uniquement admis à

choisir une loi étatique. Cela ressort d’une règle très similaire aux articles 15 des

Conventions de Rome et de La Haye sur la vente et 5 de la Convention de La Haye sur

429
V. KASSIS, Antoine, op. cit., p. 373.
430
Aux articles 9 et 10.
431
V., en ce sens, JUENGER, Friedrich K., « Contract Choice of Law in the Americas », op. cit., pp. 204-
205.
432
Infra, p. 238 et s.

190
les contrats d’intermédiaire. Il s’agit de l’article 17 de la CIDIP V, aux termes

duquel « Au sens de la présente Convention, on entend par « loi », la loi en vigueur

dans un État, à l’exclusion de ses règles de conflit de lois ». Si c’est à l’aide de l’article

17 qu’il faut interpréter le mot « loi » de l’article 7 lorsqu’il établit que « Le contrat est

régi par la loi choisie par les parties », tout semble indiquer que les parties au contrat

international ne peuvent choisir pour le régir que la loi d’un État. Au surplus, l’article

11 fait allusion à la « loi du for » et à la « loi d’un autre État ».

En matière d’arbitrage, les Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial

international autorisent les parties à choisir la loi applicable au fond de la controverse,

choix qu’elles peuvent faire « …se basant sur le droit international privé et ses

principes… » (article 10). L’évocation du Droit international privé et ses principes en

général, sans faire allusion à celui d’un pays déterminé –le tribunal arbitral n’ayant pas

de for– comprend –bien que pas en exclusivité– les règles de conflit de lois. Selon la

conception traditionnelle, la fonction desdites règles consiste dans le « classement ou

répartition des situations de droit privé entre les différentes souverainetés composant

l’ordre international »433, donc à distribuer les cas multinationaux de Droit privé entre

les lois des divers États. De façon que les parties dont le contrat est soumis à l’arbitrage

réglé par les Accords, ont le droit de choisir la loi étatique que le tribunal appliquera

pour résoudre le différend.

La portée de l’article 10 se ressemble à celle de certaines lois d’arbitrage de la

région qui permettent le choix des « règles de droit » applicables au fond du litige

contractuel, si on considère que la notion de « règles de droit » inclut la loi étatique.

C’est notamment le cas des articles 2.1 de la Loi brésilienne N° 9.307/96 sur l’arbitrage,

32 de la Loi paraguayenne N° 1879 d’Arbitrage et médiation et 117 de la Loi Générale

433
AUDIT, Bernard, op. cit., p. 82.

191
d’Arbitrage (N° 26572) du Pérou. De même, on peut entendre que lorsque l’article 54

de la Loi N° 1770 d’Arbitrage et conciliation de la Bolivie consent que le fond de la

controverse soit décidé « de conformité aux stipulations du contrat principal », elle ne

fait qu’admettre que les parties puissent stipuler que la loi à appliquer soit la loi étatique

qu’elles désignent.

Selon la Loi d’arbitrage et médiation de l’Équateur, les parties à un arbitrage

international peuvent librement choisir la « législation applicable » (2nd paragraphe de

l’article 42) pour le résoudre. Il paraît évident que le mot « législation » fait allusion à la

loi d’un État.

Le Code civil péruvien se réfère à la « loi » choisie par les parties (article 2095).

On peut supposer que le législateur du pays andin qui douze ans après le Code civil a

rédigé la Loi Générale d’Arbitrage a eu l’intention d’élargir –pour ce qui relève de

l’arbitrage– l’objet du choix des parties, de sorte que dans un contrat international

quelconque elles peuvent toujours choisir une loi étatique mais quand le litige découlant

d’un contrat international est soumis à la juridiction arbitrale, elles ont, en plus, le droit

de choisir des règles extra-étatiques. En conséquence, la « loi » de l’article 2095 du

Code civil doit être celle d’un État.

La jurisprudence argentine sur l’autonomie conflictuelle a toujours supposé que

ce que les contractants choisissent c’est une loi étatique. Dans les fondements de l’arrêt

Treviso434 le juge dit que « …choisir le droit d’un pays c’est aussi choisir son Droit

international privé (sauf exclusion) ». L’arrêt Méndez Valles435 se réfère au choix d’un

« droit national applicable au contrat » : les parties doivent choisir la loi d’un État.

434
V. références supra, p. 104.
435
V. références supra, p. 107.

192
 Le Projet de Code de Droit international privé argentin436 se fait écho de cette

jurisprudence car, dans une disposition destinée à exclure le renvoi, il laisse voir que le

droit choisi doit être étatique. En effet, il statue que : « On entend par droit choisi, sauf

pacte en contraire, le droit interne du pays de référence » (5e paragraphe de l’article 69).

Nous vérifions donc que la loi étatique est l’objet primordial de l’élection des

contractants.

Une question qu’il convient de noter c’est que, d’un côté, pour la jurisprudence

argentine le choix de la loi d’un État pour régir un contrat international embrasse en

principe le Droit international privé de ce pays437, et selon l’article 2403 de l’Appendice

du Code civil uruguayen la volonté des parties « pourra seulement agir dans la marge

que la loi compétente lui confère ». Dans les deux cas la porte est ouverte au renvoi.

Néanmoins, de l’autre côté, sur le plan des conventions internationales, la tendance

actuellement généralisée est contraire. Ainsi, la Convention de La Haye sur les contrats

d’intermédiaire (article 5), la Convention de La Haye sur la vente (article 15), la

Convention de Rome (article 15) et la Convention de Mexico (article 17) signalent que

l’élection de la loi d’un pays se limite aux règles qui y sont en vigueur, à l’exclusion de

celles de Droit international privé. Or telle limitation conduit, dans la pratique, à la

prohibition du renvoi quand ces conventions sont d’application.

Lorsque les parties choisissent la loi du contrat international, il est recommandé

qu’elles prennent en compte s’il faut qu’il y ait un certain lien –et lequel– entre la loi

436
V. données générales supra, p. 111.
437
V. citation de l’arrêt Treviso, supra, p. 104.

193
choisie et le contrat et si elles peuvent dépecer le contrat. Mais pour ce faire, il leur faut

savoir quelle loi consulter, c’est-à-dire quelle est la loi qui régira ces deux questions.

Deux possibilités sont envisageables : 1) la loi choisie et 2) la convention internationale

applicable ou le Droit international privé du for.

Pour la première thèse, la loi choisie apparaît à première vue comme la loi

applicable car c’est elle qui régit le fond du contrat d’electio juris438. Par exemple, si la

loi choisie n’est pas suffisamment proche du contrat principal, correspondant à elle

même la définition de la proximité suffisante, le choix serait dépourvu de validité. Pareil

résultat est atteint si les parties morcellent le contrat et élisent une loi pour chaque partie

tandis que la pluralité de lois applicables ne le permet pas. Cette thèse présente pourtant

des points faibles.

Les règles qui autorisent le choix de la loi avec ou sans exigence de proximité,

avec ou sans permission de dépeçage, sont des règles de Droit international privé.

Supposons d’abord que les contractants aient choisi une seule loi. D’une part, si ce

choix porte sur l’intégralité d’un certain système juridique, comprenant les règles de

Droit international privé, il se peut que celles-ci admettent ou bien rejettent l’autonomie

de la volonté439. Dans la première hypothèse, ces aspects du choix seraient déterminés

par les règles de Droit international privé de la loi choisie. Ceci étant, dans la seconde

hypothèse il y aurait une lacune juridique : c’est très raisonnable que si un pays

n’accueille pas le droit de choisir la loi du contrat international il ne règle ni le lien de la

loi désignée avec le contrat ni la question du dépeçage ; une réglementation de ces

aspects n’aurait aucun sens. D’autre part, si leur choix ne porte que sur les règles de

438
Supra, p. 161.
439
S’il est vrai qu’elle jouit actuellement d’une acceptation généralisée, il reste encore des pays qui la
rejettent, surtout en Amérique Latine.

194
droit commun, à l’exclusion des règles de Droit international privé –ce qui correspond à

la tendance conventionnelle contemporaine–, on se retrouverait avec un vide juridique,

les règles de droit commun ne se prononçant pas sur des questions propres au Droit

international privé. Supposons enfin que les contractants aient choisi plusieurs lois pour

régir différentes parties du contrat international. Il faudrait consulter chacune des lois

désignées pour savoir si elles exigent un certain lien entre loi choisie et contrat et si

elles admettent le dépeçage. La complexité du problème augmente en proportion directe

au nombre de lois choisies par les contractants. Au surplus, quelle solution adopterait-

on si, verbi gratia, une loi choisie rejetait le choix d’une loi sans lien avec le contrat ou

bien le dépeçage mais l’autre les admettait tout les deux ou bien admettait l’un ou

l’autre ? Sur quel fondement donnerait-on priorité à une loi sur l’autre ?

Pour la seconde thèse, les questions du lien loi choisie-contrat et du dépeçage

doivent être résolues par la convention internationale applicable au contrat (lorsqu’il y

en a une qui lie l’État du for et le ou les autres États concernés par le contrat, qui pose

des règles de conflit de lois et reçoit l’autonomie de la volonté) ou, en l’absence de

convention internationale régissant le cas, par le Droit international privé du for. En

faveur de cette théorie, il peut être dit qu’il est plus pratique de consulter un traité

obligatoire pour le juge ou le Droit international privé du for pour savoir si le tribunal

va exiger ou non un lien entre la loi choisie et le contrat, ainsi que si les parties peuvent

dépecer leur contrat. C’est vrai qu’il est parfois difficile de prévoir avec exactitude quel

sera le for que le plaideur saisira, car même si le contrat est assorti d’une clause

attributive de juridiction en faveur d’un certain tribunal il peut saisir un autre ; mais au

fur et à mesure que le respect de la volonté des parties se consolide dans la législation et

la jurisprudence de divers pays, les contractants gagneront en prévisibilité du for.

195
 À notre avis, le quid de la question repose sur le fait que tout juge étatique est

contraint d’appliquer les conventions internationales dont son État est partie et les règles

Droit international privé de son for, ses propres règles en la matière. Par conséquent, ce

n’est que si une convention internationale applicable ou le Droit international privé du

for accueillent l’autonomie conflictuelle, que les parties peuvent choisir une loi. Et lors

de cet accueil les règles conventionnelles ainsi que celles de Droit international privé du

for peuvent poser certaines conditions sous lesquelles le choix de la loi sera admis.

Parmi ces conditions on place les modalités, le moment, l’objet du choix et, en

particulier, par rapport à l’objet, l’existence ou non d’un lien entre loi choisie et contrat

et l’admission ou non du dépeçage.

Cette théorie semble se heurter à la règle selon laquelle la validité du contrat de

choix est régie par la loi choisie, malgré quoi nous pensons qu’elles se combinent

chacune agissant à son temps. D’abord, c’est à la convention internationale applicable

ou au Droit international privé du for d’établir s’il faut ou non qu’il y ait un lien –et le

cas échéant, lequel– entre la loi choisie par les parties et le contrat. Lesdites règles

déterminent si elles acceptent ou non le dépeçage. C’est à ce moment que joue la règle

matérielle –soit au niveau conventionnel, soit au niveau des règles de Droit international

privé de source interne– qui présume ab initio la validité du choix, permettant aux

contractants de faire un choix valable. Mais ensuite, une fois que la loi a été choisie,

c’est elle qui va « juger » si le contrat d’electio juris est valable ou si le consentement

est vicié. Par exemple, si les parties A et B sont en train de convenir la loi de leur

contrat international mais A trompe B pour la persuader d’accepter une loi X,

réussissant à la convaincre que la loi X est très favorable à B tandis que, au contraire,

elle protége plutôt les intérêts de la partie A, le contrat d’electio juris pourrait être nul

par dol en vertu de la loi X.

196
 De sorte que nous retenons la seconde thèse selon laquelle le lien entre la loi

élue par les parties et le contrat international, ainsi que la possibilité d’effectuer un

dépeçage du contrat choisissant une loi pour chaque morceau, sont déterminés par la

convention internationale qui résulte d’application au cas concret et sinon, en l’absence

de traité applicable au contrat, par le Droit international privé du for.

Dans la pratique arbitrale, l’arbitre n’ayant pas de for, le choix d’une loi sans

aucun lien avec le contrat ou le dépeçage sont facilement admis, sans qu’il soit

nécessaire de se demander en vertu de quelle loi étatique les parties pourraient ou ne

pourraient pas agir en ce sens. Il suffit à l’arbitre de se référer directement à la volonté

des contractants440 dont il tire son pouvoir441. Si les lignes qui suivent, qui porteront sur

les liens entre la loi choisie et le contrat (A) et sur le dépeçage par les parties (B) –

questions régies soit par des conventions internationales, soit par les règles de Droit

international privé du for– valent surtout pour les cas traités par des juges étatiques, on

peut néanmoins retrouver chez l’arbitre certaines des solutions libérales que nous

verrons, spécialement celles tracées « par le droit conventionnel étatique lorsque celui-

ci est conforme aux pratiques du commerce international »442.

440
Cf. MAYER, Pierre, op. cit., p. 459.
441
Cf. POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 283.
442
Idem, p. 282.

197
A. Liens entre la loi choisie et le contrat

Lorsque les parties au contrat international se disposent à désigner une loi

étatique pour le régir, est-ce qu’elles peuvent, à leur gré, choisir n’importe quelle loi ?

Sont-elles libres de soumettre leur contrat à une loi n’ayant aucun lien avec celui-ci ?

La réponse négative à la question provient principalement de la théorie de la

localisation de Batiffol. Le choix de la loi n’était dans cette conception qu’un élément

de fait qui, à côté d’autres, devait permettre au juge de découvrir la localisation du

contrat. Dans ce contexte, il fallait que la loi choisie aie des liens réels avec le contrat.

« Puisque les parties ne peuvent que localiser leur contrat, puisque la désignation

expresse d’une certaine loi n’est qu’un élément de cette localisation, précisant leur

volonté quant à l’importance respective, dans leur esprit, des différents éléments de leur

opération, il est tout à fait évident qu’elles ne peuvent désigner une loi n’ayant

réellement aucun rapport avec le contrat »443. Qu’en aurait-il été si, de toutes manières,

les parties auraient retenu une loi sans lien avec le contrat ? Le juge aurait écarté un tel

choix au profit du reste des indices considérés plus significatifs, exerçant ainsi son

pouvoir rectificateur de l’élection des contractants444.

Pour Batiffol les parties ne pouvaient pas faire un choix conflictuel :

« Autrement dit, les parties ont la liberté de choisir les points de rattachement… mais

non la loi applicable »445. Mais nous savons que la théorie de la localisation est

443
BATIFFOL, Henri, Les conflits de lois…, op. cit., p. 52.
444
Cf. POMMIER, Jean Christophe, op. cit., p. 116.
445
BATIFFOL, Henri, Aspects philosophiques du droit international privé, ouvrage paru initialement en
1956, réédition présentée par Yves Lequette. Paris : Éditions Dalloz, 2002, p. 85.

198
actuellement dépassée, surtout dès que la Convention de Rome en a consacré

l’abandon446.

Evangelos Vassilakakis447 signale trois dispositions de Droit international privé

de pays européens –antérieures à la Convention de Rome– qui exigent qu’il y ait un

lien entre la loi élue et le contrat. Elles appartiennent aux systèmes juridiques de la

Pologne, de l’Espagne et du Portugal. L’article 25, 1er alinéa de la loi polonaise de 1965

établit que « en matière d’obligations contractuelles les parties peuvent soumettre leur

rapport juridique à la loi de leur choix, pourvu qu’elle ait une relation avec ledit

rapport »448. Certes, cette règle qui requiert simplement « une relation » entre loi choisie

et rapport contractuel est plus libérale que son antécesseur, l’article 7 de la loi de 1926.

En effet, dans la règle de 1926 le choix des parties était circonscrit aux lois de la

nationalité, du domicile des parties, du lieu de conclusion ou d’exécution du contrat, ou

de situation de l’objet449. Le Code civil espagnol de 1889450 prescrit à l’article 10.5 qu’il

faut que la loi choisie par les parties présente « quelque rapport » avec le contrat. Quant

au Code civil portugais, l’article 41.2 dispose que le choix doit avoir pour objet « une

loi dont l’applicabilité corresponde à un intérêt sérieux des déclarants ou ait des rapports

avec quelque élément du contrat qui soit relevant dans le domaine du Droit international

446
Cf. KASSIS, Antoine, op. cit., p. 354.
447
VASSILAKAKIS, Evangelos, Orientations méthodologiques dans les codifications récentes du Droit
international privé en Europe, préface P. Lagarde. Paris : L.G.D.J., 1987. (Bibliothèque de droit privé, t.
195), p. 234.
448
Ibidem.
449
Cf. BATIFFOL, Henri, Les conflits de lois…, op. cit., p. 53 ; BOGGIANO, Antonio, Derecho
Internacional Privado, op. cit., t. II, p. 696. Néanmoins, Vassilakakis exclut la lex rei sitae de la liste ;
VASSILAKAKIS, Evangelos, loc. cit.
450
Texte disponible sur : <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/cc/tprel.htm> (consulté le 27.12.2005).

199
privé »451. Dans ces trois législations, le juge avait le droit de méconnaître le choix des

parties s’il trouvait que le lien requis n’apparaissait pas en l’espèce.

Un critère similaire était suivi par la jurisprudence en Suisse, que réclamait

l’existence d’un rapport spatial entre le contrat et le pays dont la loi avait été choisie par

les parties. Il avait plus tard été écarté452, mais l’exigence d’un « intérêt raisonnable »

pour élire une certaine loi avait cependant été maintenue453. Nonobstant, depuis l’entrée

en vigueur de la loi fédérale suisse sur le Droit international privé du 18 décembre 1987,

les contractants peuvent élire n’importe quelle loi454, même s’ils n’ont pas d’intérêt

raisonnable pour préférer une certaine loi à une autre.

La législation argentine reste muette sur la question. En 1961, Goldschmidt

affirmait que les parties pouvaient choisir le droit parmi ceux avec lesquels le contrat

entretenait des contacts raisonnables455. Une dizaine d’années après il a pourtant

manifesté sa préférence par la possibilité de choix de n’importe quel droit étatique456.

D’ailleurs, souvenons-nous que Boggiano prône l’existence d’une autonomie

conflictuelle à portée restreinte et d’une autre à portée large457. Dans la première, la

liberté de choix des parties est beaucoup plus étroite que dans la seconde. En vertu de

l’autonomie à portée restreinte, les contractants peuvent choisir la loi seulement parmi

451
Loc. cit.
452
ATF 91 II 44, cité par Stojanovic, Srdjan, op. cit., p. 269.
453
ATF 102 II 143, cité par Stojanovic, Srdjan, loc. cit.
454
Cf. STOJANOVIC, Srdjan, loc. cit.
455
GOLDSCHMIDT, Werner, Suma del Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 189.
456
GOLDSCHMIDT, Werner, « Autonomía universal de voluntad », Revista Española de Derecho
Internacional, 1972, vol. XXV, 1-4, Homenaje al Profesor Don José de Yanguas Messías, p. 184.
457
Supra, p. 97.

200
celles qui sont en vigueur aux lieux d’exécution effective, ce qui s’avère encore plus

strict que l’article 7 de la loi polonaise de 1926. Nonobstant, l’autonomie large est celle

que la jurisprudence argentine reçoit depuis 1976 –arrêt Treviso458–, de manière que les

parties ont le droit de choisir la loi voulue, même si elle n’a aucun lien avec le contrat.

L’arrêt Allianz Ras459 de 1999, qui en constitue un exemple plus récent, fait allusion à

l’accord des contractants portant sur le droit « le mieux adapté à leurs besoins ». Quant

au Projet de Code de Droit international privé argentin 460, il établit de manière expresse

que : « Le choix peut porter sur le droit d’un troisième Etat sans lien avec l’affaire » (3e

paragraphe de l’article 69).

Les Conventions de La Haye sur les contrats d’intermédiaires (article 5), sur la

vente (article 7), de Rome (article 3.1) et de Mexico (article 7, paragraphe 1er) admettent

la solution la plus moderne et la plus adaptée aux besoins des contractants : elles

n'exigent aucun lien entre la loi choisie et le contrat. Il en va de même du Traité de Droit

civil international de Montevideo de 1889461. Les parties peuvent en conséquence

choisir une loi neutre462, sans qu’il soit nécessaire qu’elles justifient leur choix et que

leurs raisons convainquent le juge.

Si parfois les parties élisent des lois qui ont un rapport avec le contrat, rapport

qui peut-être plus ou moins étroit –loi de la nationalité, loi du domicile, loi du lieu de

458
V. références supra, p. 104.
459
V. références supra, p. 106.
460
V. données générales supra, p. 111.
461
Tandis que dans celui de 1940 la question est laissée à la loi compétente selon le Traité.
462
Par rapport à la Convention de Rome : LAGARDE, Paul, « Le nouveau droit international privé des
contrats… », op. cit., p. 301. Par rapport à la Convention de Mexico : JUENGER, Friedrich K, « Contract
Choice of Law in the Americas », op. cit., p. 204.

201
conclusion, loi du lieu d’exécution–, elles peuvent aussi trouver intérêt à choisir une loi

n’ayant aucun lien apparent avec le contrat463. Ainsi, à la recherche de l’équilibre de

leurs rapports, les parties peuvent préférer une loi neutre, différente de leurs lois

nationales ou domiciliaires. Ou bien si le contrat est atypique dans les pays liés à la

personne des contractants mais typique dans un pays tiers, il est plausible qu’ils se

sentent plus sûrs, qu’ils atteignent un plus haut degré de certitude sur leurs droits et

obligations s’ils choisissent la loi du pays tiers. De même, ils sont en mesure de

désigner une loi qui, grâce à sa qualité technique très avancée, assure le régime le plus

adéquat à l’opération (ceci expliquerait le choix fréquent de la loi anglaise pour régir

des contrats avec lesquels ladite loi n’a aucun rapport464), sans que cette possibilité

importe la reconnaissance au juge du pouvoir d’évaluer et éventuellement rectifier

l’élection faite par les contractants. C’est à eux de déterminer la loi qui s’adapte le

mieux à leurs besoins et le juge doit respecter leur critère. D’ailleurs, si les parties se

servent d’un contrat type élaboré de conformité à la loi d’un certain pays, bien que

celui-ci n’ait pas de liens avec leur convention en concret, il peut être très pratique,

voire naturel, qu’elles choisissent la loi qu’a inspiré la totalité ou au moins la majorité

des clauses.

Or, même si le choix d’une certaine loi n’est pas fondé sur un intérêt particulier

des parties ou s’il est fait par « pur caprice »465, le Traité de Montevideo et les deux

conventions de La Haye référés, tout comme les conventions de Rome et de Mexico

autorisent ces choix car les contractants ne sont pas tenus de les justifier466. Aucun de

463
Cf. JACQUET, Jean-Michel, « Contrats », op. cit., p. 12.
464
Cf. HOLLEAUX, Dominique, FOYER, Jacques et GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Géraud, Droit
International Privé. Paris : Masson, 1987, p. 596 (Collection Droit-Sciences Économiques).
465
KASSIS, Antoine, loc. cit.
466
Ibidem, se référant exclusivement à la Convention de Rome.

202
ces traités ne leur impose le devoir d’expliquer les raisons de leur choix. Dès que les

parties peuvent effectuer une élection à caractère conflictuel, une vraie élection de la loi

qui va régir leur contrat international et non seulement un choix localisateur, tout

éventuel éclaircissement sur les rapports de la loi choisie avec le contrat tendant à

justifier ce choix devient superflu.

À l’heure actuelle, le critère de n’exiger aucun lien particulier entre la loi choisie

et le contrat international qu’elle va régir jouit d’acceptation générale, tel qu’en

témoignent les traités internationaux invoqués. Quant aux contrats qui ne sont pas

compris dans le champ d’application de ceux-ci et qui touchent des pays liés au

Mercosur –États Membres ou États Associés– où l’autonomie est accueillie, comme on

ne trouve pas de règle restrictive semblable aux dispositions polonaise, portugaise et

espagnole citées467, nous pensons qu’il n’y aucune raison susceptible de justifier une

limitation de la liberté de choix qui empêche les parties de désigner une loi sans lien

avec leur contrat.

Compte tenu de ce qui précède, nous soutenons que dans les pays de la région où

l’autonomie est ouvertement admise –soit en Argentine, au Chili, au Pérou, au

Venezuela, mais aussi au Mexique– la loi choisie ne doit pas nécessairement présenter

un rapport avec le contrat international qu’elle est appelée à régir.

467
Supra, p. 199.

203
B. Dépeçage par les parties

Selon Paul Lagarde, le dépeçage « désigne l’application de règles de pays

différents aux différents éléments d’une même situation juridique »468. Quand cette

situation juridique est un contrat international, le dépeçage est un mécanisme par lequel

le contrat est divisé en différentes parties qui seront soumises à des lois différentes469.

Le dépeçage compte deux dimensions, de sorte que, suivant la terminologie

adoptée par Javier Carrascosa González470 nous pouvons parler d’un dépeçage

conflictuel et d’un dépeçage substantiel. Le premier découle de l’applicabilité de

plusieurs règles de conflit à une même situation privée internationale, ce qui peut

conduire au résultat de voir différents aspects de la même situation régis par des lois

différentes471. S’il s’agit, par exemple, d’un contrat international, les aspects capacité

des contractants, forme et fond du contrat pourraient être soumis chacun à une loi

différente. Le dépeçage substantiel a lieu à l’intérieur d’une des catégories déterminées

par une règle de conflit ; il se présente souvent dans la loi applicable au fond de la

situation juridique. Il se peut qu’une pluralité de lois soient applicables à l’hypothèse

visée par une seule règle de conflit, ou bien que ladite pluralité de lois provienne de

l’action combinée de la règle de conflit et de certaines règles de la lex fori ou d’autres

468
LAGARDE, Paul, « Le ‘dépeçage’ dans le droit international privé des contrats », Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, 1975, p. 649.
469
Cf. ARAÚJO, Nádia de, « A Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais – Direito Brasileiro
e Países do Mercosul... », op. cit., p. 228.
470
CARRASCOSA GONZALEZ, Javier, El contrato internacional (fraccionamiento versus unidad), 1re
édition. Madrid : Editorial Civitas S.A., 1992, p. 36 et s.
471
Idem, p. 36.

204
États472 applicables en l’espèce. Lorsque les parties font un choix multiple soumettant

les différents aspects du fond du contrat à des lois diverses, c’est normal que leur droit

d’agir ainsi dérive d’une seule règle de conflit qui admet l’autonomie de la volonté

comme facteur de rattachement et le dépeçage. Le dépeçage substantiel peut également

surgir, par exemple, de l’application d’une loi de police du for à côté de la lex causae

connectée par la règle de conflit –qu’en cas de choix sera la loi choisie par les parties et

en l’absence de choix, la loi subsidiairement applicable–.

Toujours selon Carrascosa González, dans la dimension du dépeçage substantiel

on distingue deux espèces dans lesquelles la volonté des parties agit différemment :

dépeçage volontaire et dépeçage involontaire. Le dépeçage volontaire est celui réalisé

par les parties mettant en jeu l’autonomie de la volonté comme rattachement de la règle

de conflit. Le dépeçage involontaire embrasse deux hypothèses : d’une part, celle qui

résulte de l’application à un seul contrat international, de la lex causae désignée par la

règle de conflit plus des lois de police de l’État du for ou même d’un État tiers ; d’autre

part, le dépeçage à titre exceptionnel ou dépeçage judiciaire473.

D’autres auteurs se prévalent d’une terminologie parfois différente pour se

référer aux types de dépeçage. Nádia de Araújo 474 parle de dépeçage à deux niveaux :

l’un provient du propre système de Droit international privé qui peut faire régir la

capacité des parties, la substance, la forme, voire l’exécution du contrat par des lois

différentes ; l’autre, de l’autonomie des parties qui peuvent faire plus d’un choix. Le

premier correspond au dépeçage conflictuel et le second au dépeçage substantiel

472
Cf. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, op. cit., p. 47.
473
Idem.
474
Loc. cit.

205
volontaire de Carrascosa González. Néanmoins, on ne trouve pas dans la classification

de Nádia de Araújo l’équivalent du dépeçage substantiel involontaire.

Paul Lagarde475 distingue le dépeçage du contrat de celui de la loi du contrat. Le

dépeçage du contrat peut, à son tour, être catégoriel ou normatif. Le dépeçage catégoriel

consiste en un morcellement des éléments du contrat pour les faire régir par des lois

distinctes. Le domaine de la règle de conflit devient restreint : au lieu de désigner la loi

qui régira tout le contrat, elle ne désigne que la loi destinée à régir soit son fond, soit sa

forme, soit la capacité des parties… Quant au dépeçage normatif du contrat, c’est celui

qui dérive de l’application des lois de police venant limiter le domaine de la loi

normalement applicable au contrat. Finalement, le dépeçage non du contrat mais de la

loi de celui-ci se révèle un « moyen d’accomplissement de la volonté des parties »476 qui

désirent élire plusieurs lois pour y soumettre divers aspects touchant le fond du contrat.

Le dépeçage catégoriel du contrat est celui que Carrascosa González appelle conflictuel.

Le dépeçage de la loi du contrat correspond au dépeçage volontaire de l’auteur

espagnol. Mais le dépeçage normatif ne correspond que partiellement à son dépeçage

involontaire car il n’embrasse pas le dépeçage judiciaire.

Les comparaisons ci-dessus nous servent à montrer pourquoi nous avons préféré

suivre la classification de Carrascosa González : parce qu’elle est la plus large, la plus

inclusive. Ceci dit, nous allons seulement nous occuper ici du dépeçage substantiel

volontaire en vertu duquel les contractants ont le droit de choisir plusieurs lois afin que

chacune d’elles régisse une partie du fond du contrat.

475
LAGARDE, Paul, « Le ‘dépeçage’… », op. cit., p. 650 et s. V. également sur la classification de
Lagarde, POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 120.
476
LAGARDE, Paul, « Le dépeçage… » op. cit., p. 651. Carrascosa González coïncide avec cette
affirmation ; CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, op. cit., p. 49.

206
 Quant à l’accueil du dépeçage volontaire dans les systèmes qui admettent le jeu

de l’autonomie de la volonté, nous tracerons une ligne de division entre ceux qui ne se

prononcent point sur la question et ceux qui reconnaissent aux contractants le droit de

choisir une loi pour une partie seulement du contrat.

Dans le premier groupe on trouve des conventions internationales ainsi que des

Droits internationaux privés nationaux. On placera ici les Traités de Montevideo de

1889 et de 1940, remarquant que pour ces derniers c’est à la loi du contrat déterminée

par les textes conventionnels de décider si une place peut ou non être faite au dépeçage.

Garde également silence sur ce point la Convention de La Haye sur les contrats

d’intermédiaires. Les Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international sont,

eux aussi, muets à propos du dépeçage. Dans les systèmes nationaux de Droit

international privé des pays liés au Mercosur, nous trouvons un scénario similaire. En

effet, si la jurisprudence argentine (inspirée par la doctrine) a construit des

raisonnements tendant à justifier l’accueil de l’autonomie de la volonté, elle n’a

pourtant pas encore eu l’opportunité de se prononcer sur le dépeçage volontaire en

particulier. Au Chili, les articles 16 du Code civil et 113 du Code de commerce qui

acceptent l’autonomie, ne disent rien sur le dépeçage. Même panorama au Pérou (article

2095 du Code civil), au Venezuela (article 29 de la Loi de Droit international privé du 6

août 1998) et au Mexique (article 13.5 du Code Civil Fédéral). Au-delà de l’Amérique

Latine, ne mentionnent le dépeçage volontaire ni la loi espagnole (article 10.5 du Code

civil) ni la portugaise (article 41 du Code civil) ni la suisse (article 116 de la Loi

fédérale sur le Droit international privé).

Est-ce possible d’établir un critère d’interprétation uniforme du silence de ces

systèmes, qui soit valable pour tous ? Nous sommes pour l’affirmative. Nous pensons

207
que le silence ne doit pas être pris comme interdiction du dépeçage. En vérité, le grand

problème qu’un traité international ou les règles de Droit international privé de source

interne d’un pays donné sont tenus de résoudre en matière de contrats internationaux est

si l’autonomie de la volonté mérite ou non d’y être accueillie. Néanmoins, une fois la

liberté de choix de la loi du contrat admise, si elle respecte les limites établies par les

lois de police et l’ordre public international, nous ne voyons pas pourquoi les

contractants devraient se voir empêchés de choisir plus d’une loi pour régir le fond de

leur contrat. De sorte que les juges et même les arbitres qui font application des règles

de conflit visées pourraient ou plutôt devraient permettre que le dépeçage volontaire fait

par les parties produise ses effets. Pendant que le silence se maintient sur le plan des

règles, les tribunaux peuvent analogiquement –pour trancher des questions relatives au

régime du dépeçage volontaire– se servir des dispositions des conventions

internationales qui le consacrent, même si celles-ci ne sont pas strictement applicables à

l’affaire qu’ils ont entre les mains.

Dans le second groupe, celui des systèmes qui accueillent le choix de la loi pour

une partie seulement du contrat, nous repérons trois traités internationaux dont l’un

porte sur un contrat spécifique –la vente internationale de marchandises– et les deux

autres sur les obligations contractuelles ou les contrats internationaux vus d’une

perspective beaucoup plus générale. La Convention de La Haye sur la vente prescrit que

le choix « …peut porter sur une partie seulement du contrat » (article 7.1). La

Convention de Rome, toujours présente dans le continent américain comme modèle de

la Convention de Mexico, établit que par leur choix, « …les parties peuvent désigner la

loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat » (article 3.1). La

CIDIP V a emprunté cette disposition à la Convention de Rome : « Ce choix pourra

régir la totalité du contrat ou une partie de celui-ci » (article 7, 1er paragraphe). À

208
première vue, le dépeçage de la Convention de La Haye sur la vente peut sembler moins

large que ceux des conventions de Rome et de Mexico, malgré quoi il ne s’agit que

d’une différence apparente ; en substance, les trois textes consacrent des dépeçages

volontaires identiques car lorsque l’article 7.1 de la Convention de La Haye admet que

le choix puisse porter sur une partie du contrat, il présuppose –même s’il ne le dit pas

expressément– que l’élection peut également porter sur la totalité du contrat.

Ces règles qui se ressemblent tellement qu’on les traitera ensemble, établissent

que les contractants peuvent choisir la loi applicable à : 1) la totalité du contrat, ou 2)

une partie du contrat. Lorsque le choix porte uniquement sur une partie du contrat et les

contractants gardent silence sur le reste, le juge ne peut pas en tirer une présomption de

choix d’une loi unique pour la totalité du contrat : le reste du contrat sera régi par la loi

indiquée par la convention correspondante pour le cas d’absence de choix477.

Est-ce qu’on peut déduire des dispositions conventionnelles référées que les

contractants ont le droit d’élire plusieurs lois pour que celles-ci régissent en simultané

différentes parties du contrat ? On peut s’en douter, surtout lorsqu’on constate que

l’article 7 de la résolution de l’Institut de Droit international sur « L’autonomie de la

volonté des parties dans les contrats internationaux entre personnes privées » adoptée à

Bâle en 1991, dispose que : « Les parties peuvent choisir la loi applicable pour la

totalité ou pour une ou plusieurs parties du contrat »478. Ici, à différence des conventions

de La Haye, de Rome et de Mexico, indication expresse est faite de la possibilité de

désigner la loi pour la totalité, pour une partie ou bien pour plusieurs parties du contrat ;

477
Cf. GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, op. cit. Kassis observe que ceci se comprend sans
difficulté parce que « si les parties avaient voulu qu’une loi unique régisse tout le contrat, elles l’auraient
dit » ; KASSIS, Antoine, op. cit., p. 360.
478
Loc. cit.

209
il n’y a donc aucun doute sur le droit des sujets qui passent un contrat international, de

choisir plusieurs lois pour régir divers éléments de leur contrat. Mais qu’en est-il dans

nos trois conventions internationales ?

Selon une interprétation restrictive, littérale, les parties n’ont que deux chemins à

suivre : 1) elles choisissent une seule et unique loi afin d’y soumettre tout le fond du

contrat, ou bien 2) elles choisissent une loi applicable exclusivement à une partie du

contrat. Si elles empruntent le second chemin, le reste du contrat qu’elles excluent du

domaine de la loi choisie est forcément régi par la loi applicable à défaut de choix479.

Ceci est un dépeçage restreint. De conformité à cette conception, les contractants n’ont

pas la chance de morceler le contrat et d’élire une loi pour chaque partie. Nous avons

supporté telle idée par rapport à la CIDIP V, alléguant que « il ne faut pas forcer le texte

et lui faire dire ce qu’il ne dit pas »480 et appelant à une interprétation prudente en vue

de protéger l’unité du contrat481. Néanmoins, nous pensons qu’il vaut mieux

l’abandonner au profit d’une interprétation plus large car, s’il est vrai que le texte ne dit

pas que les contractants sont en mesure de choisir diverses lois pour que chacune d’elles

régisse une partie du contrat482, qu’il peut être à l’origine de certaines doutes à cause de

son ambiguïté483, rien n’y paraît en réalité s’y opposer484. Même pas la similitude qu’un

479
Cf. description du critère interprétatif restrictif faite par Kassis, même si celui-ci n’est pas le critère
qu’il retient ; KASSIS, Antoine, op. cit., p. 356.
480
ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 39.
481
Ibidem.
482
Néanmoins, Hélène Gaudemet-Tallon entend que la Convention de Rome –très similaire à la CIDIP V
sur ce point– autorise expressément le dépeçage ; « Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., fasc.
3201, n° 14, p. 4.
483
Pommier trouve que le texte des conventions de La Haye sur la vente et de Rome « reste ambigu » ;
POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 125. Sont illustratives de ces doutes les paroles de Mayer à

210
large dépeçage peut à première vue présenter avec l’hypothèse du contrat sans loi485,

étant donné que chaque loi s’applique avec ses règles impératives, de façon qu’elle

régira une partie du contrat et ne sera pas incorporée à celle-ci –l’autorité de la loi est

donc préservée–. Au surplus, les conventions ne posent expressément aucune limite au

dépeçage volontaire486. De façon que, interprétant moins étroitement les dispositions

conventionnelles, si les contractants peuvent choisir une loi pour une partie du contrat et

aucune règle ne leur interdit d’en faire autant pour une autre487, ils doivent être admis à

effectuer ce second choix et même plusieurs autres. Ceci n’est finalement qu’une

conséquence de l’accueil du principe de l’autonomie de la volonté en Droit international

privé des contrats488.

propos de l’article 3.1 de la Convention de Rome, « …qui sous-entend peut-être la possibilité de choisir
une loi pour chaque partie du contrat. » ; MAYER, Pierre, op. cit., p. 464.
484
Cf. SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales…, op. cit., p.
82.
485
Le seul cas dans lequel on pourrait arriver au contrat sans loi via dépeçage par les parties, est celui
d’un dépeçage multiple où la cohérence n’est pas gardée. V. infra, p. 215.
486
SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales…, op. cit., p. 83.
487
Cf. KASSIS, Antoine, loc. cit. V. également DREYZIN DE KLOR, Adriana S. et SARACHO
CORNET, Teresita Nelly, loc. cit. De même, celui-ci paraît être le critère retenu par d’autres auteurs
selon lesquels la CIDIP V accueille le dépeçage par les parties. V. notamment, JUENGER, Friedrich K.,
« The Inter-American Convention… », loc. cit.; PARRA ARANGUREN, Gonzalo, « The Fifth Inter-
American Specialized Conference on Private International Law. Mexico City, 14-18 March, 1994 ». In :
E Pluribus Unum - Liber Amicorum Georges A.L. Droz. On the Progressive Unification of Private
International Law. Sur l’unification progressive du droit international privé. La Haye : Martinus Nijhoff
Publishers, 1996, p. 307, et PEREIRA MADRUGA Filho, Antenor, « A CIDIP V... », op. cit., p. 428.
488
JACQUET, Jean-Michel, « Contrats », op. cit., p. 13, s’y réfère comme un « prolongement du principe
d’autonomie ».

211
 Une fois l’admission du dépeçage définie, il faut –afin de pouvoir le mettre en

œuvre– savoir ce qu’est « une partie du contrat ». À l’évidence, il ne s’agit pas ici d’un

des sujets contractants, qui serait plutôt « une partie au contrat », sinon d’une fraction

du contrat489. Mais de quelles caractéristiques a-t-elle besoin pour être une partie du

contrat ?

Nous regrettons que ni la Convention de La Haye sur la vente, ni la Convention

de Rome, ni même la plus jeune Convention de Mexico ne contiennent de définition de

« partie ». Les deux dernières semblent, néanmoins, donner une piste qui pourra peut-

être servir comme guide : la séparabilité. Lorsqu’elles règlent le dépeçage involontaire

réalisé par le juge, elles établissent que la partie du contrat dépecée doit être séparable

du reste. Ainsi, « si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un

lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à

cette partie du contrat de la loi de cet autre pays » (Convention de Rome, article 4.1, 2e

phrase), ou « lorsqu’une des clauses du contrat peut être séparée du reste du contrat et

qu’elle est étroitement liée à un autre État, la loi de cet État pourra, à titre exceptionnel,

être appliquée à cette partie du contrat » (CIDIP V, art. 9, 3e paragraphe). À la lecture de

ces deux articles, nous remarquons que la qualité de séparable est intrinsèque à la partie

à dépecer et que le juge ne doit recourir au dépeçage qu’à titre exceptionnel. Le

caractère exceptionnel du dépeçage judiciaire ne paraît pas être extrapolable au

dépeçage volontaire, lequel s’ensuit de l’autonomie de la volonté des contractants 490. De

plus, ni la CIDIP V ni la Convention de Rome n’exigent que le dépeçage par les parties

au contrat international soit pratiqué le moins fréquemment possible.

489
Cf. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, op. cit., p. 105.
490
Dans le rapport Giuliano-Lagarde on constate que pour les experts dont le critère a finalement réussi à
s’imposer, « le dépeçage est directement lié au principe de l’autonomie de la volonté et pourrait donc être
difficilement interdit » ; op. cit.

212
 La séparabilité de la partie du contrat réclamée pour le dépeçage judiciaire

signifie que la partie détachée puisse faire l’objet d’une solution autonome491,

indépendante de celle qui correspond au reste du contrat, comme dans les contrats

industriels complexes dans lesquels on peut distinguer des prestations de construction,

de vente, de maintenance, de transfert de technologie, de formation du personnel,

etcetera492. Considérant que ni la Convention de Rome ni la Convention de Mexico

n’ont posé expressément cette condition de séparabilité pour la partie du contrat

dépecée par les contractants, on se demande si on peut la transposer du dépeçage

judiciaire au dépeçage volontaire.

Pour Pierre Mayer, la séparabilité contenue dans l’article 4.1 de la convention

européenne serait aussi d’application dans l’hypothèse de dépeçage de l’article 3.1. En

effet, se référant au dépeçage volontaire, il estime que « par ‘partie’ du contrat il est

souhaitable d’entendre un sous-ensemble de droits et d’obligations logiquement

détachable du contrat ; de la sorte, les parties ne seront pas autorisées à procéder à un

dépeçage en fonction des divers aspects du régime du contrat (par ex. : la lésion, la

limitation de la responsabilité contractuelle…), ce qui ruinerait l’autorité de la loi »493.

Nonobstant, si on adhère à sa thèse, comment expliquer que la clause d’indexation soit

présentée par le rapport Giuliano-Lagarde –document d’importance superlative pour

l’interprétation de la Convention de Rome– comme exemple d’une partie du contrat que

les parties peuvent soumettre à une loi différente494 ?

491
Cf. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, op. cit., p.115.
492
Cf. LAGARDE, Paul, « Le nouveau droit international privé des contrats… », op. cit., p. 307.
493
MAYER, Pierre, loc. cit.
494
GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, op. cit.

213
 Nous pensons qu’il ne faut pas transposer au dépeçage volontaire l’exigence de

séparabilité dans le sens des articles 9, 3e paragraphe de la CIDIP V et 4.1 de la

Convention de Rome. La partie ou les parties du contrat que les contractants souhaitent

soumettre à des lois différentes doivent, bien entendu, être « séparables » de l’ensemble

du contrat ; néanmoins, lorsque les sujets du dépeçage sont les contractants et non le

juge, on ne voit pas pourquoi la notion de séparabilité devrait être la même, si stricte.

Comme l’affirme Kassis, « de ce que la condition de séparabilité n’est pas prévue à

l’article 3.1 (de la Convention de Rome) il faut déduire que le dépeçage ne doit pas être

appliqué par les parties avec la même rigueur que par le juge »495.

Dans le dépeçage judiciaire, une interprétation restrictive de la séparabilité

s’impose, parce que les conventions permettent mais en même temps tentent de

décourager le recours au dépeçage le reléguant à des cas exceptionnels. En revanche,

dans le dépeçage volontaire, on peut même considérer qu’une clause ou une obligation

déterminée sont des parties du contrat. De la sorte, on admettra, par exemple, qu’une

clause d’indexation496 ou bien l’obligation de garantie du vendeur497 soient des parties

détachables du contrat aux fins de la loi qui les régit. Ceci ne veut pas dire qu’une partie

du contrat dans le sens strict du dépeçage judiciaire ne le soit pas lorsqu’on parle de

dépeçage volontaire : la notion de partie séparable du reste du contrat qui préside le

dépeçage pratiqué par les contractants est plus large et souple, et de ce fait embrasse

celle plus restrictive utilisée par le juge qui recours au dépeçage. Nonobstant, comme il

est logique, la notion large de partie séparable du reste du contrat n’est point comprise

dans la notion stricte exigée pour un dépeçage judiciaire.

495
KASSIS, Antoine, op. cit., p. 357.
496
Supra, p. 213.
497
Cf. LAGARDE, Paul, « Le nouveau droit international privé des contrats… », op. cit., p. 302.

214
 Or, l’admission d’une notion plus large de séparabilité pour le dépeçage

volontaire peut être critiquée comme susceptible de produire un éclatement du contrat.

À notre avis, il n’y a pourtant pas grand risque d’assister à un tel éclatement, pour deux

raisons. D’abord, ce n’est pas habituel que les contractants réalisent un morcellement du

fond du contrat en plus de deux parties. Ensuite, si c’est vrai que le dépeçage en

multiples parties est permis, le régime du contrat doit garder une certaine cohérence.

C’est-à-dire que le dépeçage pratiqué par les parties est limité par la nécessité de

respecter la cohérence498. La volonté des contractants de dépecer leur contrat ne peut

aller au-delà de ce qui est cohérent.

La cohérence s’avère donc être une limite au dépeçage fait par les parties. Le

rapport Giuliano-Lagarde exige que le choix des parties soit cohérent499. Il doit être

raisonnable, « concerner des éléments du contrat qui peuvent être régis par des lois

différentes sans donner lieu à des résultats contradictoires »500. Il faut que les lois

choisies puissent se combiner de manière qu’il n’y ait pas de contradiction. Le problème

se présente lorsqu’une question de droit est commune à deux éléments du contrat que

les parties soumettent à deux lois différentes501. Dès que chaque loi a son propre régime

du contrat, lequel est censé être cohérent, soumettre différentes parties du contrat

international à des lois différentes finit par créer un « pot-pourri juridique » qui sera le

498
Cf. KASSIS, Antoine, op. cit., p. 358.
499
On parle ici d’un choix dans un sens générique. En réalité, il peut y avoir autant de contrats d’electio
juris que des parties dépecées du contrat international.
500
GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, op. cit.
501
Cf. POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 123.

215
plus souvent incohérent502. Ainsi, il serait incohérent de soumettre la résolution du

contrat pour inexécution à deux lois différentes, l’une pour le vendeur et l’autre pour

l’acheteur503, car bien que la question touche les obligations de l’un et de l’autre, celles-

ci sont interdépendantes et il s’agit finalement d’une seule question qui demande une

solution unitaire504.

La cohérence étant une limite du dépeçage volontaire, il est regrettable qu’aucun

des traités internationaux qui le permettent –soit la Convention de La Haye sur la vente,

la Convention de Rome et la CIDIP V– ne prévoient pas expressément la cohérence

comme condition505 ni pourvoient de définition, voire de guide sur ce que constitue des

choix cohérents. Par conséquent, il correspondra au juge la tâche d’apprécier s’il est

possible ou non de faire coexister de manière cohérente les lois choisies506. Quand cela

ne soit pas possible, il devra écarter le dépeçage pratiqué par les parties au contrat.

La doctrine signale encore une seconde limite au dépeçage volontaire : il « ne

doit pas permettre de porter atteinte à l’autorité de la loi et faire échapper

502
LAGARDE, Paul, « Le dépeçage… », op. cit., p. 668. Dans ce même sens, reprenant les idées de
Lagarde, v. POMMIER, loc. cit.
503
GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, op. cit.
504
Malgré quoi, et en dépit de la cohérence, selon le « zwei Rechte System » allemand du XIXe siècle,
faute de désignation expresse ou hypothétique de la loi du contrat par les parties, le contrat devait se régir
par la loi du lieu d’exécution. Comme d’habitude les parties résidaient dans des Etats différents et
chacune était censée exécuter sa prestation dans son lieu de résidence, leurs respectives obligations étaient
régies par des lois différentes. Cf. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, op. cit., pp. 54-55.
505
Jacques Foyer regrette que la Convention de Rome ait admis le dépeçage sans condition ; FOYER,
Jacques, « Entrée en vigueur de la Convention de Rome… », op. cit., p. 606.
506
Cf. POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 124.

216
artificiellement tel élément du contrat à des dispositions impératives »507. Les

contractants qui choisissent une loi pour une partie dépecée du contrat, taillent leur

costume sur mesure, mettant en échec les règles impératives de la loi écartée qui

pourrait être la loi applicable au contrat à défaut de choix, ou bien la loi qu’elles ont

elles-mêmes choisie pour régir le reste du contrat. Cette objection se voit neutralisée par

l’application des dispositions internationalement impératives508, lois de police dont le

respect est imposé aux parties au contrat international. Antoine Kassis509 estime que ces

propos sont loin de convaincre car ils visent uniquement les lois de police et non les

règles qui ne sont impératives qu’à l’intérieur d’un ordre juridique donné, supposé

globalement applicable. Mais lui-même raisonne sur le fait que la loi choisie s’applique

avec ses propres règles impératives, et que le cas dans lequel « la combinaison des lois

choisies par les parties grâce au dépeçage aboutit à soustraire le contrat aux règles

impératives de chacune de ces lois »510 serait plutôt une hypothèse d’école, et conclut

que la Convention de Rome n’a pas résolu le problème théorique.

Dans notre opinion, il n’y a pas tel problème : les contractants ont le droit de

choisir des lois différentes pour diverses parties de leur contrat international et chaque

choix importe la mise en échec des règles impératives du Droit privé qui aurait été

applicable au contrat ou à une certaine partie du contrat en l’absence de ce choix. C’est

une conséquence directe de l’autonomie de la volonté que la loi choisie se substitue à

une autre loi. Et chacune régit le contrat avec toute la force de ses dispositions

impératives. On ne voit pas là de motif d’alarme. Surtout parce que les règles

507
GAUDEMET-TALLON, Hélène, « Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., n° 16, p. 5.
508
Cf. GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, op. cit.
509
KASSIS, Antoine, op. cit., p. 359.
510
Ibidem.

217
internationalement impératives applicables assurent le respect des intérêts liés au contrat

qui sont jugés comme fondamentaux par l’État du for –et éventuellement par des pays

tiers mais proches au contrat–. L’autorité de la loi n’est pas ébranlée par le dépeçage

volontaire ; elle se maintient par rapport à la partie dépecée. Ceci nous permet de

conclure que le respect à l’autorité de la loi n’opère pas comme limite au dépeçage

volontaire.

Nous considérons qu’il vaut la peine de mentionner que selon la thèse de Frank

Vischer, le principe de l’unité du contrat s’oppose au dépeçage volontaire de celui-ci

parce que le contrat est un « tout » juridique et social inséparable et lorsqu’il est

« plurilocalisé » la règle de conflit choisit un facteur de rattachement qui permet –

moyennant la localisation du siège du rapport– d’arriver à une loi unique511. Nous

concordons avec Carrascosa González512 qui, d’une part, note que la conception de

Vischer ne fixe pas une limite au dépeçage mais essaye plutôt de démontrer qu’il n’est

pas viable et, d’autre part, relève deux arguments contre telle interprétation du principe

de l’unité du contrat. Il signale d’abord un argument de type positif : la Convention de

Rome –comme la Convention de La Haye sur la vente et la CIDIP V– admet le

dépeçage volontaire, ce qui signifie que l’unité du contrat n’est pas un obstacle à son

admission. Il y a ensuite un argument de type doctrinal : l’unité du contrat n’impose pas

l’application d’une loi unique sinon une unité dynamique du contrat, laquelle implique

511
Cf. VISCHER, Frank, Internationales Vertragsrecht, Bern, 1962, cité par Carrascosa González, Javier,
op. cit., p. 290.
512
CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, loc. cit.

218
que ses différentes parties « fonctionnent correctement coordonnées de façon que

l’ensemble du contrat puisse développer sa fonction et accomplir ses objectifs »513.

L’unité du contrat impose sa cohérence, l’absence de contradictions entre les

parties qui forment le tout. Ainsi comprise, l’unité du contrat n’est pas un obstacle au

dépeçage volontaire ; c’est un principe qui régit le contrat, et à la lumière duquel il faut

apprécier la cohérence –ou l’incohérence– de l’ensemble. Si la combinaison des

différentes parties est harmonieuse, le dépeçage pratiqué par les parties pourra déployer

ses effets sans problèmes (l’application à chaque partie du contrat de la loi choisie à cet

effet). En revanche, si le juge aperçoit des incohérences, le dépeçage sera dépourvu

d’efficacité. En conséquence, nous pensons que la cohérence demeure la seule et vraie

limite au dépeçage volontaire.

Nous souhaitons finalement remarquer que le dépeçage pratiqué par les

contractants est un prolongement de l’autonomie de la volonté. De ce fait, et toujours

dans la limite de la cohérence, le dépeçage volontaire respecte les principes

fondamentaux de tout système juridique dans lequel les parties peuvent choisir la loi

applicable à leur contrat international.

Ayant exposé les raisons pour lesquelles nous estimons que le choix d’une loi

étatique n’exige pas qu’elle présente un rapport avec le contrat à régir, de même que

celles qui justifient l’admission du dépeçage pratiqué par les parties, nous sommes prête

à analyser la possibilité de choix d’un droit non étatique.

513
Idem, p. 292.

219
Section 2 : Choix d’une loi non étatique

Dans les ordonnancements juridiques qui accueillent l’autonomie de la volonté

en vertu de laquelle les contractants peuvent choisir à quelle loi soumettre leur contrat

international, leur choix peut sans doute porter sur une loi étatique –nationale ou

étrangère–. Néanmoins, est-il possible pour les parties de choisir une loi non étatique ?

Depuis des années, on discute s’il convient ou non de leur autoriser le choix de la lex

mercatoria.

Mais qu’est-ce que c’est, exactement, la lex mercatoria ? Nous partageons

d’emblée le double embarras dont fait état Charalombos Pamboukis lorsqu’on essaye de

la cerner, embarras dû à ses caractères volatile –les opinions sur la lex mercatoria

varient considérablement d’auteur à auteur– et flexible –qui facilite son adaptation aux

circonstances en constant changement du monde moderne, notamment à la

globalisation–514. Dans cette section, nous allons d’abord nous occuper de la lex

mercatoria en général –ce qu’elle est, ce qu’elle contient– (A), pour nous concentrer

ensuite sur la lex mercatoria dans les pays du Mercosur (B).

A. La lex mercatoria en général

Les règles de la lex mercatoria sont anationales et spontanées, issues de la

pratique des opérateurs du commerce international, et de ce fait, ses défenseurs

affirment qu’elles sont plus adaptées aux besoins du milieu des affaires internationales

514
Cf. PAMBOUKIS, Charalambos, « La lex mercatoria reconsidérée ». In : Le droit international
privé : esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, op. cit., p. 635.

220
que les lois étatiques. Philippe Fouchard entend par lex mercatoria « les règles qui se

forment, s’appliquent, se sanctionnent en dehors, en marge des cadres et des autorités

étatiques, à l’intérieur de groupes humains plus vastes et plus réduits à la fois, qui ne se

constituent pas au sein d’une nation, mais d’une ou plusieurs professions ou

corporations, et plus largement d’une communauté internationale des commerçants »515.

Berthold Goldman définit la lex mercatoria comme les « règles transnationales que les

partenaires des échanges économiques internationaux se donneraient progressivement à

eux-mêmes, et que les arbitres, contractuellement désignés pour résoudre leurs litiges,

constatent, et par là-même précisent, voire élaborent à leur intention »516.

Quant à son contenu –assez flou–, on y trouve des principes généraux, des

codifications professionnelles, des contrats-type ou des documents qui prétendent

harmoniser voire uniformiser les pratiques contractuelles517, ainsi que lesdites pratiques

contractuelles qui tendent à se généraliser dans les négociations commerciales

internationales518 (usages du commerce international) et, également, les sentences des

515
FOUCHARD, Philippe, L’Arbitrage commercial international. Paris : Dalloz, 1965, p.402.
516
GOLDMAN, Berthold, « La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalité et
perspectives », Journal du Droit International, 1979, 106, p. 475.
517
L’adjectif « professionnelles » introduit une nuance au nom « codifications ». En réalité, dans un
langage strict, on ne pourrait pas considérer ces corps de normes ou des clauses contractuelles type
comme une « codification » de la lex mercatoria car dans la communauté des marchands il n’y a pas
d’autorité codificatrice. Ils seraient plutôt des codifications privées. V. DRAETTA, Ugo et LAKE, Ralph,
Contrats internationaux : pathologie et remèdes, traduit de l’anglais par Laure Tournefier et Victoria
Vohman. Bruxelles : feduci Fondation pour l’Étude du Droit et des Usages du Commerce International,
Forum Européen de la Communication, Établissements Émile Bruylant, 1996, p. 27.
518
BÉGUIN, Jacques, « Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l’ordre juridique
international ? », McGill Law Journal – Revue de droit de McGill, 1985, vol. 30, N° 3, pp. 484-487.
Guido Carducci, entre autres, entend que les deux composantes principales de la lex mercatoria sont les
usages du commerce international et les principes généraux du droit ; CARDUCCI, Guido, La
spécialisation des sources du droit des contrats internationaux, Thèse Paris II, Paris, 1998, II t, p. 454 et
s.

221
arbitres internationaux. La fonction de l’arbitrage par rapport à la lex mercatoria irait

au-delà de sa simple application pour trancher des litiges, embrassant aussi la mise au

jour des principes, la consécration et l’application des usages et coutumes propres au

commerce international et la génération de nouvelles règles grâce à la répétition des

précédents arbitraux519.

Ses partisans affirment que la lex mercatoria est un ordre juridique dont la force

émane de la societas mercatorum520 ou, au moins, qu’elle en joue le rôle ou la fonction,

étant autosuffisante pour régir les contrats internationaux. De la sorte, les contractants

sont en mesure de choisir la lex mercatoria pour régir leurs rapports.

Néanmoins, un autre secteur de la doctrine reste plus réservé lorsqu’il s’agit

d’identifier clairement la lex mercatoria et son contenu et d’analyser si elle revêt les

caractéristiques d’un ordre juridique. Dans cette perspective, vue l’hétérogénéité de ces

règles anationales éparses et la spécialisation du milieu commercial que rend plus

difficile l’identification d’une societas mercatorum unique, certains auteurs préfèrent

parler des leges mercatoriae au lieu d’une unique lex mercatoria 521. Ces leges

mercatoriae sont des ensembles de règles dont la valeur normative est limitée à leur

adoption par la volonté des parties, et qui servent des finalités diverses dans des

contextes variés522.

519
Cf. BEGUIN, Jacques, op. cit., p. 487.
520
Cf. GOLDMAN, Berthold, « Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria ». In : Études de droit
international en l’honneur de P. Lalive. Bâle : Dominicé-Patry-Reymond éd., 1993, p. 247, cité par
PAMBOUKIS, Charalambos, op. cit., p. 638.
521
PAMBOUKIS, Charalambos, op. cit., p. 645; CARDUCCI, Guido, op. cit., p. 509.
522
Cf. PAMBOUKIS, Charalambos, op. cit., p. 649.

222
 Arrêtons-nous sur les composantes de la lex mercatoria. Ses principes généraux

sont le « réceptacle des principes communs aux droits nationaux »523. Ils sont dégagés

de la comparaison juridique524. Or, leur positivité provient des ordres juridiques

auxquels ils appartiennent525 et il est évident qu’ils ne sont pas spécifiques à la lex

mercatoria 526. Kassis entend « qu’il n’existe pas de principes généraux anationaux,

qu’ils sont des règles étatiques comme les autres »527. Ceci étant, force est de

reconnaître que depuis quelques années on assiste à une tendance à l’uniformisation par

la voie de « restatements »528, des recueils de principes organisés avec une cohérence

interne –« Principes relatifs aux contrats du commerce international » d’UNIDROIT529,

523
GOLDMAN, Berthold, « Frontières du droit et ‘lex mercatoria’ », op. cit., p. 184.
524
CARDUCCI, Guido, op. cit., p. 458.
525
Cf. LAGARDE, Paul, « Approche critique de la lex mercatoria ». In : Le droit des relations
économiques internationales. Études offertes à Berthold Goldman. Paris : Litec, 1982, p. 131.
526
Cf. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, Contratos internacionales, op. cit., p. 212.
527
KASSIS, Antoine, op. cit., p. 383.
528
Sur la récente popularisation du terme “restatement”, v. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. et
FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, « Obligaciones contractuales: aspectos generales », Chapitre 24.
In : Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur. Argentina, Brasil, Paraguay,Uruguay.
Buenos Aires : Zavalía Editor, 2003, pp. 963-964.
529
Ci-après dénommés « Principes UNIDROIT ». La première version des Principes UNIDROIT date de
1994. Elle a été complétée par une nouvelle version adoptée lors de la 83 ème session du Conseil de
Direction d’Unidroit, qui s’est tenu du 19 au 21 avril 2004. La nouvelle version est disponible sur :
<http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf> (consulté le
28.12.2005). v. BONELL, Michael Joachim, « UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the
Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification
of Private Law », Revue de Droit Uniforme, 2004/1, pp. 5-40. Disponible sur :
<http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/2004-1-bonell.pdf> (consulté le
28.12.2005). Sur l’ancienne version v. l’ouvrage collectif Contratación internacional. Comentarios a los
Principios sobre los contratos comerciales internacionales del Unidroit, 1re édition. Mexico : Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1998 (Série H: Estudios de

223
« Principes européens du Droit des contrats », élaborés par la Commission du droit

européen des contrats ou Commission Lando530–. La prise en considération de ces

« restatements », qui pourraient pourtant donner lieu à des conflits entre eux, contribue

à atténuer la faiblesse de contenu des sources anationales531.

Les usages sont des simples pratiques contractuelles d’une branche particulière

du commerce international, qui se manifestent parfois dans des contrats-type et des

clauses contractuelles pour différents types de contrats –comme les « Incoterms » que la

Chambre de commerce internationale a élaborés en matière de vente internationale532–

qui les reproduisent, ou dans des corps de règles établis par des associations

professionnelles –par exemple, les « Règles et usances en matière de crédit

Derecho Internacional Público, Nº 27). Sur les Principes et les contrats dans le continent américain, v.
VEYTIA PALOMINO, Hernany, « Los Principios del Unidroit ante la problemática del derecho aplicable
a los contratos internacionales en el continente americano », Ars Iuris, Revista del Instituto de
Documentación e Investigación Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana ,
1994, N° 12, pp. 329-344. Pour un recueil de références bibliographiques sur les Principes d’Unidroit, v.
le site d’Unilex, disponible sur : <http://www.unilex.info/> (consulté le 28.12.2005).
530
La première version de la Partie 1 des Principes européens du droit des contrats a été publiée en 1995.
Ensuite, en 1999, les Parties I (nouvelle version) et II ont été publiées. Et finalement, la Partie III a vu le
jour en 2003. V. LANDO, Ole et BEALE, Hugh (éd.), Principles of European Contract Law – Part 1.
Performance, Non-performance and Remedies. Dortrecht : Martinus Nijhoff Publishers, 1995 ; LANDO,
Ole et BEALE, Hugh (éd.), Principles of European Contract Law –Parts I and II, combined and revised.
Dortrecht : Kluwer Law International - Nijhoff, 2000 ; LANDO, Ole, CLIVE, Eric, PLUM, André et
ZIMMERMAN, Reinhard (éd.), Principles of European Contract Law – Part III. La Haye : Kluwer Law
International, 2003.
531
Cf. CARDUCCI, Guido, op. cit., p. 505.
532
Pour un aperçu général des Incoterms 2000, v. le site de l’ICC, International Chamber of Commerce:
<http://www.iccwbo.org/incoterms/id3045/index.html> (consulté le 28.12.2005). V. également :
FRATALOCCHI, Aldo, Incoterms, contratos y comercio exterior: la compraventa internacional de
mercaderías. Buenos Aires : Macchi, 1999 ; RIVA, Jorge Luis, Manual de derecho del comercio exterior.
Con comentarios sobre los Incoterms 2000. Buenos Aires : Depalma, 2000.

224
documentaire », issus du même organisme533–. Ces règles ont, bien entendu, une utilité

pratique, ce qui n’empêche qu’elles aient un « caractère lacunaire et partiel, évolutif et

dispositif »534. « Ce sont des normes-produits, ‘offerts’ aux utilisateurs des affaires

internationales et constituant à cet égard ce qu’on peut appeler des normes flottantes,

n’appartenant à aucun ordre juridique, qui puisent leur force juridique exclusivement

dans la volonté des parties »535.

Des sentences arbitrales appliquant ce type de règles pourraient nous conduire à

penser que l’arbitrage international est l’organe juridictionnel de la lex mercatoria.

Néanmoins, tandis qu’un ordre juridique étatique compte sur des tribunaux étatiques qui

tranchent les litiges en son nom et qui sont obligés de maintenir sa cohérence et sa

normativité, la lex mercatoria ne dispose pas de tribunaux arbitraux qui doivent décider

en son nom ni garder sa cohérence et sa normativité536. L’arbitre n’étant pas un organe

étatique, il n’a pas de for537 ni d’ordre juridique au nom du quel rendre justice538 ; ce

533
Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP), ICC Brochure 500/1993 Revision.
Paris : Commission on Banking Technique and Practice, International Chamber of Commerce, 1994. V.
le site DC-PRO, disponible sur : <http://www.dcprofessional.com/index.asp?Agent=ICC
www.iccwbo.org> (consulté le 28.12.2005). V. également: ALBORNOZ, Jorge R. et ALL, Paula María,
Crédito Documentario. Mendoza, Argentine : Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002.
534
PAMBOUKIS, Charalambos, op. cit., p. 648.
535
Ibidem.
536
Cf. PAMBOUKIS, Charalambos, op. cit., p. 642.
537
Il n’y a donc pas de lex fori. V. JACQUET, Jean-Michel, Principe d’autonomie et contrats
internationaux. Paris : Economica, 1983, p. 108 (Collection Droit des Affaires et de l’Entreprise, Série:
Études et Recherches).
538
KESSEDJIAN, Catherine, « La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles – Vingt ans après », op. cit., p. 338. De l’absence d’un ordre juridique au nom
duquel rendre justice découle une « absence de prédétermination des règles de conflits de lois auxquelles
droit recourir un arbitre du commerce international » ; JACQUET, Jean-Michel, Principe d’autonomie...,
op. cit., p. 113.

225
sont les parties au litige qui, par leur volonté, l’investissent du pouvoir juridictionnel.

Ainsi, l’arbitre n’est pas obligé d’appliquer un certain droit en particulier ni même du

droit en général. Il lui suffit d’appliquer des règles de droit539 appropriées au litige

concret. C’est d’ailleurs ce qu’il fait lorsqu’il se sert de la lex mercatoria pour résoudre

un litige. Mais le contenu de ces règles est si incertain qu’elles se prêtent à être

manipulées par l’arbitre qui pourra appliquer telle ou telle règle en fonction de la

solution concrète du litige à laquelle il désire arriver540. Or, la lex mercatoria n’étant

qu’un ensemble de règles qui n’arrive pas à conformer un système, un ordre juridique

complet541, son application ne peut que dépendre de la volonté des parties. Elles peuvent

l’avoir voulu directement –choix ou incorporation de ses règles dans leur contrat– ou

bien indirectement –en vertu des pouvoirs dont elles ont investi l’arbitre–. Remarquons

donc que l’application de la lex mercatoria ne résulte pas d’une force juridique

intrinsèque à ses règles542 sinon de la volonté des parties au litige soumis à l’arbitrage

international.

D’après Goldman543, la jurisprudence française a admis la juridicité de la lex

mercatoria, une juridicité pleine qui la fait apte à régir un contrat international. Ainsi

539
V. les articles 117 de la Loi Générale d’Arbitrage (N° 26572) péruvienne et 1496 du Nouveau Code de
procédure civile français. Supra, pp. 147-148.
540
Avec ces propos nous n’entendons pas affirmer que les arbitres soient malhonnêtes.
541
Ceci ressort des critiques à la vision des défenseurs de la lex mercatoria que nous venons d’exposer.
V. Rigaux, François, « Examen de quelques questions laisées ouvertes par la Convention de Rome sur la
loi applicable aux obligations contractuelles », Cahiers de droit européen, 1988, vol. 24, pp. 318-319;
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, Contratos internacionales, op. cit., p. 209.
542
V. PAMBOUKIS, Charalambos, op. cit., p. 652.
543
GOLDMAN, Berthold, note sous l’arrêt Valenciana, Cass. civ. I, 22 octobre 1991, Journal du Droit
International, 1992, p. 177 et s.

226
devrait, selon l’auteur, être interprété l’arrêt Fougerolle, aux termes duquel « en se

référant aux ‘principes généraux des obligations généralement applicables dans le

commerce international’, les arbitres n’ont fait que se conformer à l’obligation qu’ils

avaient… de définir le droit applicable à l’accord conclu »544, ainsi que l’arrêt

Valenciana, où il a été décidé que « en se référant à ‘l’ensemble des règles du

commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des

jurisprudences nationales’ un arbitre statue en droit »545. Oppetit signale, néanmoins,

que la Cour de cassation n’emploie pas l’expression de « lex mercatoria », que la

juridicité qui lui est reconnue n’est pas originaire, car subordonnée à « la sanction des

jurisprudences nationales » et que, par conséquent, la lex mercatoria n’apparaît pas

comme « un véritable système » mais comme « un ensemble »546. Si les appréciations de

Oppetit relativisent celles de Goldman, les deux sont encore relativisées par celles de

Pamboukis, pour qui cette reconnaissance de la lex mercatoria « est expliquée par le

phénomène plus vaste de la libéralisation du contrôle de l’arbitrage international par le

juge étatique »547, de manière que « ce qui est reconnu… c’est la liberté de la volonté

des parties en matière d’arbitrage international »548. Et comme ce qui importe c’est la

sentence en soi et non les règles de droit appliquées, la lex mercatoria résulte reconnue

indirectement et seulement comme un ensemble de règles, non comme un système.

544
Cass. civ. II, 9 décembre 1981, Revue de l’arbitrage, 1982, p.183, note Couchez ; Journal du Droit
International, 1982, p. 931, note Oppetit.
545
V. références supra, note 542. V. également : Revue critique de Droit international privé, 1992, p.
113, note Oppetit.
546
Oppetit, Bruno, note sous l’arrêt Valenciana, op. cit., p. 116.
547
PAMBOUKIS, Charalambos, op. cit., p. 655.
548
Ibidem.

227
 Dans notre opinion, il est clair que la lex mercatoria n’est pas un système, un

ordre juridique. Son caractère incomplet « comme son impuissance à s’emparer de

certains domaines réservés au pouvoir législatif étatique »549 entraîne comme

conséquence que même dans le cadre d’une procédure arbitrale, il soit nécessaire de

rattacher le contrat à une loi étatique. La lex mercatoria –toute seule– n’est pas en

mesure de régir un contrat international sans l’appui d’un ordre juridique étatique qui

comble ses lacunes et qui, à travers l’imperium de l’État correspondant, garantit

l’exécution des solutions prévues par cet ensemble de règles. De la sorte, il n’est pas

admissible que les parties à un contrat international fassent un choix conflictuel ayant

pour objet la lex mercatoria 550. Les effets dudit choix seraient toujours subordonnés à la

loi applicable selon la règle de conflit du for. Et même si l’on arrivait à admettre cette

possibilité, quel serait l’intérêt des parties à agir de telle façon si ce qu’elles cherchent

pour leur contrat c’est de la sécurité juridique ? La soumission du contrat international à

la lex mercatoria ne semble pas être le moyen le plus approprié pour atteindre de la

certitude…

Avec ces affirmations, nous ne voulons pas dire que le droit anational n’ait

aucun rôle à jouer dans un contrat international. Les parties peuvent s’y référer. Mais

telle référence ne produira pas l’effet d’un choix conflictuel : la lex mercatoria ou l’une

ou plusieurs de ses composantes « choisis » ne relèvent que de l’autonomie matérielle

des parties. Les contractants peuvent mettre en œuvre leur autonomie matérielle par

549
DEBY-GÉRARD, France, op. cit., p. 212.
550
Contra: POMMIER, Jean-Christophe, op. cit., p. 289: « Ce choix doit s’entendre d’un choix
conflictuel (Kollisionsrechtliche Verweisung) : la lex mercatoria régit alors le contrat. Il ne s’agit pas
comme certains ont pu le soutenir, d’incorporer la loi mercatique en l’assimilant aux autres clauses
contractuelles ». Néanmoins, il se voit plus tard (p. 294) obligé à reconnaître que ce choix n’exclut pas
l’application de lois étatiques.

228
l’incorporation551 directe –transcription de dispositions d’une loi étrangère, ou même

d’une loi qui n’est plus en vigueur, utilisation de contrats ou de clauses type– ou par

l’incorporation par référence –rémission à la lex mercatoria en général, à certains

usages, à certaines codifications professionnelles, à certains principes généraux– de

règles qui vont prévaloir sur les règles impératives de droit privé de la lex contractus.

Notons que d’après le Préambule des Principes UNIDROIT, ils seront

applicables « lorsque les parties acceptent d’y soumettre leur contrat » (alinéa 2) ainsi

que « lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les Principes généraux

du droit, la lex mercatoria ou autre formule similaire » (alinéa 3). La rédaction des

alinéas cités permet d’apprécier que « La fonction normative propre revendiquée par les

Principes ne va pas sans soulever à son tour bien des difficultés, car elle paraît vouée à

se développer, non pas en complément, mais en concurrence de l’activité des systèmes

juridiques étatiques. Il ne s’agit plus de raisonner en termes d’ajout, d’enrichissement ;

il s’agit de raisonner en termes de substitution, d’éviction »552. En effet, ce que les

Principes UNIDROIT entendent promouvoir, c’est la possibilité pour les parties de les

choisir directement ou de choisir les principes généraux du droit ou la lex mercatoria,

comme les seules règles applicables au contrat. Néanmoins, les suites d’un tel choix

vont dépendre de la teneur de la loi étatique applicable au contrat. Nous trouvons que

ces Principes, incorporés au contrat via l’autonomie matérielle553, peuvent être d’une

grande utilité aux opérateurs du commerce international.

551
Le mot « incorporation » est ici employé dans le sens que nous lui avons donné supra, p. 39.
552
ANCEL, Bertrand, « Auctoritate rationis. Le droit savant du contrat international ». In : Clés pour le
siècle. Droit et science politique, information et communication, sciences économiques et de gestion,
ouvrage collectif. Paris : Université Panthéon-Assas (Paris II), Éditions Dalloz, 2000, p. 279.
553
V. SZAMES, Stéphane, Les codifications privées du droit des contrats internationaux et le juge
étatique, Thèse Paris I, Paris, 2000, pp. 205-206: « ...le choix des Principes comme lex contractus par les

229
 Ayant dédié les lignes précédentes à la lex mercatoria en général, nous croyons

être dans des meilleures conditions d’examiner ce qu’établissent les règles des pays du

Mercosur sur ce sujet, afin de découvrir quelle est la place qu’ils font à la lex

mercatoria.

B. La lex mercatoria dans les pays du Mercosur

Pour analyser le droit des pays du Mercosur, nous allons premièrement nous

occuper du Droit international privé de source internationale et, deuxièmement, nous

traiterons les Droits internationaux privés de sources internes des États membres de ce

bloc régional ancré au Sud du continent américain.

1. Droit de source internationale

Comme nous l’avons vu dans la Section 1 (Choix d’une loi étatique) du présent

Chapitre (Objet du choix), les Traités de Droit civil international de Montevideo de

1889 et de 1940 se réfèrent à la loi étatique554. Ils admettent tous les deux l’exercice de

l’autonomie de la volonté : le premier, tacitement555 ; le second –en vertu de l’article 5

de son Protocole Additionnel–, expressément, mais sous condition d’autorisation par la

parties ne peut donc pas être reconnu comme tel. Mais cela ne signifie pas que les Principes soient
purement et simplement écartés. Ils peuvent faire l’objet d’une incorporation dans le contrat ».
554
Pour les arguments qui fondent cette affirmation, supra, p. 189.
555
Supra, p. 49.

230
loi désignée par le Traité556. Ceci emporte que dans le cas du Traité de 1889 la loi que

les contractants choisissent doit être celle d’un État, tandis que dans le cas du Traité de

1940, il reviendra à la loi étatique qu’il désigne de déterminer le caractère étatique ou

non étatique de la loi qui pourrait faire l’objet du choix. Nous ne percevons donc pas

dans ces Traités de Montevideo un accueil à la lex mercatoria. Au contraire, le premier

s’y oppose tout droit et dans le second, bien qu’il n’y ait point d’interdiction directe, la

porte qui reste ouverte est étroite : c’est celle de la loi qui, selon le traité même, est

appelée à régir le contrat.

La Convention de La Haye sur les contrats d’intermédiaires ainsi que la

Convention de La Haye sur la vente obstruent tout éventuel jeu de la lex mercatoria 557.

En effet, leurs textes ne laissent à l’interprète aucun doute sur le point que les

contractants ne sont admis à choisir que la loi interne en vigueur dans un État. Les

règles de droit non-étatiques sont par conséquent totalement exclues de l’objet du choix

des parties au contrat international.

Une des sources les plus importantes desquelles se sont inspirés les créateurs de

la CIDIP V c’est la Convention de Rome. Kassis assure que dès l’entrée en vigueur de

la Convention de Rome558, la théorie de Goldman sur la lex mercatoria « se trouve dans

le musée des doctrines du droit du commerce international »559.

556
Supra, p. 54.
557
Supra, p. 190.
558
Rappelons que la date de son entrée en vigueur est le 1 er avril 1991.
559
KASSIS, Antoine, op. cit., p. 376.

231
 Nous avons déjà cité plusieurs articles de la Convention de Rome qui prouvent

que le choix des parties doit porter sur une loi étatique560. Son texte ne dit rien sur

l’éventualité du choix de règles non étatiques. Dans le système de cette convention, si

les contractants désignent la lex mercatoria pour régir leur contrat, ladite désignation ne

vaudra pas comme choix conflictuel au sens de l’article 3, et le juge devra se servir des

critères subsidiaires de l’article 4 pour déterminer quelle est la loi du contrat en

l’absence de choix. Le juge devra apprécier la référence des parties à la lex mercatoria à

la lumière du droit étatique auquel le contrat est soumis.

Ce raisonnement peut être rapproché de celui en vertu duquel la doctrine entend

que le Traité de Droit civil international de Montevideo de 1940 admet l’autonomie de

la volonté561. Dans un cas comme dans l’autre, le texte conventionnel visé (Convention

de Rome, Traité de 1940) ne reçoit pas de manière directe une figure qui intéresse les

parties au contrat international (choix de la lex mercatoria, autonomie de la volonté).

Or, indépendamment de la volonté des contractants, chacun détermine une loi

applicable au contrat, loi à laquelle reviendra la responsabilité de définir si et dans

quelle mesure, la figure désirée pourra produire des effets (admission ou rejet du choix

de la lex mercatoria, et avec quelle portée ; admission ou rejet de l’autonomie de la

volonté, et avec quelle portée).

Sous la plume de Paul Lagarde, qui partage cette lecture de la Convention de

Rome, elle « s’est placée dans la perspective d’un choix par les parties d’une loi

étatique. Elle n’a pas envisagé l’éventualité du choix d’un ordre juridique non étatique,

par exemple les principes généraux du droit ou de ce qui est parfois appelé la lex

mercatoria. Ce n’est pas à dire qu’un tel choix soit condamné par la convention.

560
V. les articles référés, supra, p. 190.
561
Supra, p. 54.

232
Simplement, il n’est pas un choix de loi au sens de celle-ci. Le contrat qui comporterait

un tel choix serait régi, semble-t-il, au sens de la convention, par la loi applicable à

défaut de choix et c’est à cette loi qu’il appartiendrait de définir la place qu’elle consent

à accorder aux règles non étatiques choisies par les parties »562.

Une lecture différente du même texte conventionnel est celle faite par Kassis. Il

interprète que la Convention de Rome condamne le contrat sans loi563, qui n’est pas

soumis à un droit étatique, ainsi que le choix de la lex mercatoria, ensemble de règles

anationales564. Force est de constater que les notions de contrat sans loi et de lex

mercatoria ne sont pas équivalentes : s’il est vrai que tout contrat qui n’est soumis qu’à

la lex mercatoria est susceptible d’être qualifié de contrat sans loi565, il peut y avoir des

contrats sans loi dans lesquels la lex mercatoria soit absente. Pensons, par exemple, à un

contrat dépecé à l’extrême par les parties, sans s’en tenir à la cohérence qui doit limiter

562
LAGARDE, Paul, « Le nouveau droit international privé des contrats… », op. cit., pp. 300-301.
563
En ce sens, v. FOYER, Jacques, « Entrée en vigueur de la Convention de Rome… », op. cit., p. 607.
Tatiana B. de Maekelt signale que le contrat sans loi est juridiquement inacceptable, car la volonté des
parties n’est juridiquement relevante que dans les limites et conditions établies par la loi ; MAEKELT,
Tatiana B. de, « Fuentes del Derecho Internacional Privado: la costumbre internacional y la nueva lex
mercatoria ». In : El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000). Washington, D.C. :
Comité Jurídico Interamericano, Secretaría General, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Organización de
los Estados Americanos, 2002, pp. 673-681. (Cursos de Derecho Internacional, Série Temática, Vol. I,
Partie 1, p. 678.
564
Cf. KASSIS, Antoine, op. cit., pp. 373-375.
565
Cette affirmation est valable tant pour les détracteurs que pour les défenseurs de la lex mercatoria car,
à l’évidence, elle n’est pas une loi étatique. Ses défenseurs, pourtant, considèrent qu’un contrat sans loi
n’est pas un contrat sans droit, de sorte qu’un contrat régi par la lex mercatoria ne serait pas dépourvu de
droit. V. HOLLEAUX, Dominique, FOYER, Jacques et GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Géraud, op.
cit., p. 597.

233
tout dépeçage566, ou bien à un contrat où les parties décident directement d’écarter toute

règle de droit étatique.

Sur le plan conceptuel, nous sommes d’accord avec Kassis en ce que, étant

donné que la Convention de Rome a voulu que seulement une loi étatique régisse le

contrat, les parties ne peuvent plus choisir la lex mercatoria pour régir le contrat dans le

sens du Droit international privé567. Ceci dit, nous pensons que si malgré cela les parties

choisissent la lex mercatoria, prétendant que leur choix soit un choix conflictuel, sur le

plan de la pratique, il faut chercher une solution à cette situation. Et c’est là que la

proposition de Lagarde –que Kassis rejette au motif qu’elle implique une incorporation

par référence des règles non étatiques, ce qui implique, à son tour, de reconnaître leur

existence comme des règles obligatoires568– nous paraît très appropriée : le contrat sera

régi par la loi étatique applicable à défaut de choix et ladite loi va définir les effets que

le choix déclenchera.

Or, une troisième lecture de la Convention de Rome est possible. D’après Jean-

Paul Beraudo il est clair que ses négociateurs ont envisagé que le contrat soit

nécessairement rattaché à la loi d’un pays déterminé. « Cependant, la raison impose de

comprendre qu’ils ne se sont pas référés à la loi au sens formel, en écartant les autres

sources de droit… dans la convention de Rome, la loi n’est pas envisagée comme le

seul mode d’expression de la règle de droit que les parties peuvent choisir »569. De

566
Supra, p. 215.
567
KASSIS, Antoine, op. cit., pp. 318-382.
568
Idem, pp. 382-383.
569
BERAUDO, Jean-Paul, « Faut-il avoir peur du contrat sans loi ? ». In : Le droit international privé :
esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, op. cit., p. 96.

234
manière que lors du choix d’une loi étatique, ce ne sont pas seulement les codes qui

résultent désignés par les parties, mais également la jurisprudence, les usages…

On apprécie l’importance de ces propos dans la « Foreign Court Theory »

développée par Cheshire à partir de l’arrêt anglais Collier v. Rivaz570, qui consiste en ce

que le juge national doit appliquer le droit étranger tel que le ferait un juge du pays

auquel ce droit étranger appartient571. Va dans le même sens la « théorie de l’usage

juridique » de Werner Goldschmidt., pour qui : « Si l’on déclare un droit étranger

applicable à une controverse, il faut lui donner le même traitement de fond qu’avec le

maximum degré de probabilité lui donnerait le juge du pays dont le droit a été déclaré

applicable ; il faut prendre comme point de référence le juge devant qui la controverse

aurait pu se présenter si elle aurait été traitée dans ce pays »572. Il est possible

d’interpréter la Convention de Rome à partir de ces théories et d’affirmer que la loi

choisie par les contractants est la loi vivante, comme elle est appliquée par les juges de

son pays. Subséquemment, si la teneur d’un article d’un code pris isolément varie à

cause d’un usage que les juges locaux appliquent, le juge étranger qui va résoudre un

litige appliquant ledit article, doit se tenir à cette teneur modifiée.

Partant du fait que la Convention de Rome ne tourne pas le dos aux usages,

Beraudo en propose une lecture qu’il qualifie de « dynamique »573. Il se sert de l’article

18 sur l’interprétation uniforme de la convention, lequel dispose que : « aux fins de

l’interprétation et de l’application des règles uniformes qui précèdent, il sera tenu

570
3 août 1841, 2 Curt. 855 ; BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. I, p. 281.
Disponible sur : <http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/urteile/inreross.htm> (consulté le 28.12.2005).
571
Cf. BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, op. cit., t. I, p. 282.
572
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado…, op.cit., p. 137.
573
BERAUDO, Jean-Paul, op. cit., p. 100.

235
compte de leur caractère international et de l’opportunité de parvenir à l’uniformité dans

la façon dont elles sont interprétées et appliquées », pour soutenir que lorsqu’une loi

étatique est applicable dans un domaine où les usages jouent un rôle de complément ou

de substitut de la règle formelle574, il faut faire application des usages internationaux

plutôt que des usages internes, et ces usages internationaux doivent prévaloir sur des

règles impératives internes en cas de contrariété, l’unique limite étant l’ordre public

international575. Cette interprétation de la Convention de Rome permet, selon le même

auteur576, de valider le choix direct des Principes UNIDROIT577.

Nous croyons que cette troisième lecture de la Convention de Rome est assez

audacieuse mais nous reconnaissons qu’elle jouit d’une certaine cohérence. Néanmoins,

nous pensons que si les rédacteurs avaient voulu que l’on puisse tirer de telles

conséquences du texte conventionnel, ils auraient été plus clairs quant au rôle des

usages du commerce international et des principes578 qui intègrent la lex mercatoria.

Quant à l’admission du choix des Principes UNIDROIT579 580, elle n’est –par rapport au

574
Il correspond toujours à la loi étatique en question de se prononcer sur le rôle des usages.
575
BERAUDO, Jean-Paul, loc. cit.
576
Ibidem.
577
D’autres auteurs avaient déjà suggéré que la Convention de Rome n’empêcherait pas le choix des
Principes d’Unidroit, ou se sont au moins interrogés sur une telle possibilité. V., par exemple, A.
HARTKAMP, « The Use of the Unidroit Principles of International Commercial Contracts by National
and Supranational Courts », Dossier CCI, 1995, p. 256, et LARROUMET, Christian, « La valeur des
Principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international », JCP, 1997, I, p. 149, cités par
Szames, Stéphane, op. cit., p. 200.
578
Ils n’ont pas pu prévoir le sort des Principes d’Unidroit car ils sont postérieurs à la rédaction et même
à l’entrée en vigueur de la Convention de Rome.
579
Supra, p. 223.
580
Sur les cas dans lesquels ils sont applicables, supra, p. 229.

236
texte conventionnel en vigueur– qu’une tendance isolée581. Par conséquent, nous

rejetons la lecture dynamique proposée par Beraudo.

Donc, la Convention de Rome ne vise que le choix par les parties d’une loi

étatique. Tout choix qui porte sur un objet différent –voire, la lex mercatoria– ne sera

pas considéré comme un choix conflictuel valable au sens de l’article 3 et déclenchera

l’application de l’article 4 qui déterminera la loi applicable au contrat. C’est selon cette

loi qu’il faudra apprécier la référence aux règles anationales.

Ceci étant, une tendance en peu plus moderne s’annonce dans la proposition de

Règlement Rome I582 dont l’article 3.2, autorise les parties à choisir une loi non étatique

telle que les Principes UNIDROIT ou les Principes européens du Droit des contrats :

« Les parties peuvent également choisir comme loi applicable des principes et règles de

droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire ».

L’exposé des motifs de la proposition de Règlement Rome I, sans doute très utile à

l’heure d’interpréter le texte projeté, consigne l’interdiction du choix de la lex

mercatoria pour être une notion peu précise, ainsi que celui « …de codifications privées

qui ne seraient pas suffisamment reconnues par la communauté internationale »583. La

lex mercatoria en général ne peut donc être choisie comme lex contractus. Néanmoins,

certaines codifications privées qui en font partie, seraient éligibles dès qu’elles jouissent

de reconnaissance au niveau international ou communautaire. Mais comme ni la lex

mercatoria ni ses composantes sont autosuffisantes pour régir un contrat international,

le 2nd paragraphe de l’article 3.2 de la proposition de Règlement Rome I dispose que :

« Toutefois, les questions concernant les matières régies par ces principes ou règles et

581
Cf. SZAMES, Stéphane, loc. cit.
582
Supra, p. 10.
583
Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil, op. cit., p. 5.

237
qui ne sont pas expressément tranchées par eux seront réglées selon les principes

généraux dont ils s’inspirent ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi

applicable à défaut de choix en vertu du présent règlement ». Cette règle confirme

l’interprétation de la Convention de Rome selon laquelle le choix d’une loi non étatique

est une absence de choix qui entraîne l’application de l’article 4 et son critère

subsidiaire de détermination de la loi du contrat.

Nous arrivons à la CIDIP V, qui jouit de la réputation d’être plus avancée que la

Convention de Rome, donc plus adaptée aux besoins du commerce international dans

l’ère actuelle car elle contemple les règles de droit non étatiques constituant la lex

mercatoria 584. Cela est bien vrai. Sauf qu’il faudra examiner soigneusement quelle est la

portée de la consécration de la lex mercatoria par cette convention interaméricaine.

La CIDIP V se réfère aux « principes généraux du droit du commerce

international reconnus par les organisations internationales » (article 9, 2nd paragraphe,

in fine) ainsi qu’aux « les normes, coutumes et principes du droit commercial

international… les coutumes et pratiques commerciales généralement reconnues »

(article 10). Les commentateurs de la convention ne discutent pas que ces phrases

constituent une nette allusion à la lex mercatoria 585.

584
Supra, p. 85.
585
ARCAGNI, José Carlos, loc. cit. ; FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., « La Convention
Interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux... », pp. 178-186 ; HERBERT, Ronald,
« La Convención Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales », loc. cit. ;
JUENGER, Friedrich K., « Contract Choice of Law in the Americas », op. cit., pp. 195-208 ; NOODT
TAQUELA, María Blanca, « Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales », op. cit. ; PEREZNIETO CASTRO, Leonel, « Introducción a la Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales », loc. cit.

238
 Dans ce contexte, on pourrait penser que la CIDIP V contient la solution

révolutionnaire de permettre aux parties le choix de la lex mercatoria comme lex

contractus, à l’exclusion de toute loi étatique. Celle-ci est, effectivement,

l’interprétation qu’en font certains auteurs. Le leader de ce courant doctrinal est

Friedrich K. Juenger, délégué nord-américain à la Conférence interaméricaine de

Mexico de laquelle est issue notre convention. Pour cet auteur, comme la CIDIP V

autorise les contractants à choisir directement un droit anational tel que la lex

mercatoria ou sa version codifiée, les Principes UNIDROIT, elle est plus adaptée aux

réalités modernes du commerce que la Convention de Rome, où l’objet du choix est

limité aux lois étatiques586.

Gonzalo Parra-Aranguren et Leonel Pereznieto Castro sont d’accord sur ce point

avec Juenger. Le premier remarque que l’éventail du choix permis par l’article 7 de la

CIDIP V est beaucoup plus large que ceux des conventions de Rome sur la loi

applicable aux obligations contractuelles et de La Haye sur la vente internationale,

spécialement parce que l’article 10 de la convention interaméricaine qui commence par

« outre »587, se réfère aux normes, coutumes et principes du droit du commerce

international, et aux coutumes et pratiques commerciales généralement reconnues588. Le

second, quant à lui, observe que le droit désigné par les parties peut bien être des règles,

des usages, des coutumes, des pratiques, sans qu’ils aient nécessairement été générés

sous l’égide de l’État589.

586
Cf. JUENGER, Friedrich K, « Contract Choice of Law in the Americas », op. cit., pp. 204-205. V.
néanmoins supra, p. 234.
587
« In addition » dans la version anglaise ; « además » dans la version espagnole.
588
Cf. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, op. cit., p. 308.
589
Cf. PEREZNIETO CASTRO, Leonel, « Introducción a la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales », op. cit., p. 774.

239
 Inés Weinberg de Roca affirme que « Le contrat peut, donc, ne pas être encadré

dans un ordre juridique déterminé mais dans la coutume commerciale internationale »590

et ensuite elle se réfère à l’article 10 de la CIDIP V. Subséquemment, lorsqu’elle parle

du contrat encadré seulement dans la « coutume commerciale internationale » à

l’exclusion d’un ordre juridique étatique, elle vise un contrat soumis uniquement à la lex

mercatoria. José Carlos Arcagni, de son côté, soutient que l’article 10 oblige le juge à

évaluer « …si les parties ont entendu que leur rapport juridique était régi par la

dénommée lex mercatoria avec priorité sur n’importe quel statut national »591. Nous

préférons, à la différence de l’opinion de Weinberg de Roca, celle d’Arcagni qui parle

de « priorité » de la lex mercatoria sur la loi nationale sans lui reconnaître de

l’exclusivité –malgré l’utilisation du verbe « régir »–. Le choix n’est pas conçu comme

un choix conflictuel et la lex mercatoria ne serait donc qu’incorporée au contrat,

n’arrivant pas à le régir.

Le professeur uruguayen Ronald Herbert, quant-à-lui, reconnaît que suivant la

convention le droit choisi doit être un droit étatique. Nonobstant, il avertit que « rien

n’empêche… les parties de faire des références expresses –avec ou sans désignation

expresse d’un droit (étatique)– à autre type de normes substantives développées dans le

milieu marchand »592. Si nous prenons en compte le « moyennant ou pas expresse

désignation d’un droit étatique »593, il semble que Ronald Herbert est pour le choix de la

lex mercatoria comme seule loi du contrat international, et qu’il admet même un

dépeçage en vertu duquel une partie du contrat serait régie par la lex mercatoria et

590
WEINBERG DE ROCA, Inés M., Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 178.
591
ARCAGNI, José Carlos, op. cit., p. 1442.
592
HERBERT, Ronald, op. cit., pp. 53-54.
593
Les italiques nous appartiennent.

240
l’autre par une loi étatique. Néanmoins, il requiert des « références expresses » aux

normes informelles, ce qui pourrait se lier plutôt à l’idée d’incorporation. Or, l’article 7

de la CIDIP V qui porte sur le choix conflictuel de la loi du contrat, admet qu’il soit

exprès ou tacite, détail qui n’a pas échappé à l’auteur594. La position d’Herbert par

rapport au choix de la lex mercatoria reste donc, pour nous, assez mystérieuse.

À part la position si libérale de Juenger et de ceux qui la partagent, un autre

groupe d’auteurs fait une interprétation de la CIDIP V que nous considérons plus

intégrale car elle ne se borne pas aux articles 9 et 10 –en tant qu’ils reconnaissent la lex

mercatoria– mais elle les met en rapport avec d’autres, également contenus dans le

texte conventionnel.

S’il est vrai qu’il peut être attirant en tant que nouveauté de dire que la

convention, via l’introduction de références à la lex mercatoria, admet que les parties la

choisissent comme loi du contrat, et que cela serait une rupture avec le modèle

européen, cela ne correspond pas à la réalité. La même CIDIP V l’empêche 595. On

trouve la clef dans l’article 17 de la CIDIP V, aux termes duquel « Au sens de la

présente Convention, on entend par « loi », la loi en vigueur dans un État, à l’exclusion

de ses règles de conflit de lois ». Nous sommes face à une qualification autonome que,

comme interprètes, nous ne pouvons pas éluder. C’est à l’aide de l’article 17 qu’il faut

entendre le mot « loi » de l’article 7 lorsqu’il établit que « Le contrat est régi par la loi

choisie par les parties ». Au surplus, l’article 2 fait allusion à la loi « d’un État qui n’est

pas partie à cette Convention » et l’article 11 à la « loi du for » et à la « loi d’un autre

594
Comme il s’ensuit de son analyse de l’article en question. V. HERBERT, Ronald, op. cit., p. 53.
595
Cf. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., « La Convention Interaméricaine... », op. cit., p. 182.

241
État ». Cela est plus que suffisant pour être conscients de ce que le choix d’une loi pour

régir le contrat ne peut porter que sur une loi étatique.

Abondant dans la question, Fernández Arroyo signale encore un argument

d’ordre systématique: la CIDIP V introduit les « principes généraux du droit

commercial international » dans l’article 9, afin que le juge les prenne en considération

quand les particuliers n’ont pas choisi la loi applicable au contrat ou bien elles l’ont fait

mais infructueusement596. Santos Belandro renforce cet argument. Il écrit que « à

l’examen de l’article 9 il ne paraît pas possible de penser à une application exclusive de

la lex mercatoria aux contrats internationaux… »597. En effet, le système dualiste adopté

ne permet pas le choix de la lex mercatoria. Si les parties choisissent une loi étatique,

elle sera la loi applicable ; en l’absence de choix –et la désignation de la lex mercatoria

est une hypothèse d’absence de choix–, la loi sera identifiée suivant le critère de

proximité prévu à l’article 9.

Encore Didier Opertti Badán ajoute que l’article 10, commençant par

« Outre… » revêt la lex mercatoria d’un caractère cumulatif et d’un emploi de loi

étatique sans toujours pas avoir le même rang qu’une loi598. Ceci peut surprendre. Est-

ce que ça veut dire que la lex mercatoria est, selon l’auteur, un système juridique ?

Nous ne le croyons pas. Nous entendons qu’avec ces propos il prétend montrer deux

choses. D’une part, que la lex mercatoria ne peut pas exclure l’application du droit

étatique. D’autre part, que les composantes de la lex mercatoria mentionnées dans

l’article 10 devront être appliquées par le juge plutôt qu’employées comme des outils

596
Cf. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., « La Convention Interaméricaine... », op. cit., p. 183.
597
SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales…, op. cit., p. 73.
598
OPERTTI BADÁN, Didier et FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, op. cit., p. 43.

242
d’interprétation. Bien qu’elles soient appliquées, elles n’auront jamais le statut de

« loi », donc pas de système juridique.

D’après ce qu’on peut lire dans la convention, l’auteur brésilienne Nádia de

Araújo estime que l’expression « direito »599 signifie un ordonnancement juridique

propre, et n’embrasse pas la lex mercatoria et les Principes UNIDROIT600. Son

compatriote Antenor Pereira Madruga s’appuie sur les articles 2 et 17 pour assurer que

les parties doivent choisir le droit d’un État déterminé, leur étant impossible de

désigner, par exemple, les principes de la lex mercatoria ou les règles d’un organisme

privé601.

Antonio Boggiano pense que le recours à la lex mercatoria comme un ordre

juridique autonome, en vertu soit d’un choix des parties, soit d’un rattachement objectif,

est inadmissible. Ceci étant, il admet son incorporation au contrat par la voie de

l’autonomie matérielle des parties602. María Elsa Uzal est d’accord avec ce point de

vue. Elle signale que « Normalement, l’application de la lex mercatoria entrera au

contrat au moyen de l’autonomie matérielle, comme expression du contenu que la

volonté des parties veut attribuer au contrat… »603.

Nous considérons que le texte même de la CIDIP V nous empêche d’adhérer à la

thèse de Juenger. L’article 7, première phrase, lu à la lumière de l’article 17, suffit pour

599
Selon ce que nous avons dit supra, p. 82, à propos du mot espagnol « derecho », son équivalent en
portugais « direito » est ici employé comme synonyme de « loi ».
600
ARAÚJO, Nádia de, Contratos Internacionais…, op. cit., p. 175.
601
PEREIRA MADRUGA Filho, Antenor, op. cit., p. 427.
602
BOGGIANO, Antonio, « Contratos Internacionales... », op. cit., p. XXIX.
603
UZAL, María Elsa, op. cit., p. 1192.

243
conclure que le choix des parties doit avoir pour objet une loi étatique, à laquelle

correspondra de définir la place qui peut être faite à la lex mercatoria. Cette conclusion

se confirme encore à la lecture de l’article 9 qui présente les « principes généraux du

droit commercial international » comme l’un des critères dont, à défaut de choix ou

quand le choix fait s’avère inefficace, tiendra compte le juge dans sa tâche de

détermination de la loi applicable. Si la lex mercatoria fonctionne comme un guide pour

rechercher la loi applicable, elle ne doit pas être confondue avec la loi recherchée604.

Or, bien que la lex mercatoria ait été introduite dans la convention

interaméricaine, son choix n’est pas un choix dans le sens de l’article 7. C’est-à-dire

qu’un tel choix ne relève point de l’autonomie conflictuelle des parties mais de leur

autonomie matérielle, et il déclencherait l’application de l’article 9 de la Convention de

Mexico.

Les Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international accueillent

ouvertement, comme nous l’avons vu605, l’autonomie de la volonté. Selon l’article 10 :

« Les parties pourront choisir le droit qui sera appliqué pour résoudre le différend se

basant sur le droit international privé et ses principes, ainsi que sur le droit du

commerce international ». Et en l’absence de choix par les parties, « …les arbitres

décideront conformément aux mêmes sources ». La règle transcrite permet que les

contractants choisissent le droit ou la loi606 que le tribunal arbitral appliquera au fond du

604
Cf. ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., pp. 36-37.
605
Supra, p. 82 et s.
606
Il convient de reproduire ici la remarque terminologique faite supra, p. 82. Le mot « droit » est
employé dans l’article transcrit comme traduction du mot espagnol « derecho ». Nous parlerons donc
indistinctement de « droit » ou de « loi » applicable au contrat international.

244
litige né d’un contrat commercial international conclu entre des personnes physiques ou

juridiques de Droit privé607, et elle se réfère à certains droits qui pourraient servir à

fonder l’exercice par les parties de leur autonomie de la volonté.

D’un côté, l’allusion faite au « droit international privé et ses principes » dans un

contexte d’arbitrage commercial international est imprécise608 et, de ce fait, les parties

ne connaîtront pas avec certitude le Droit international privé à consulter pour savoir si

elles peuvent élire la loi du contrat et si –le cas échéant– dans l’éventail des lois

susceptibles d’être élues figure la lex mercatoria.

De l’autre côté, nous trouvons que la référence au « droit du commerce

international » ne suffit pas pour affirmer que les parties soient expressément autorisées

à choisir la lex mercatoria en tant que « loi du contrat ». Face au manque de clarté du

texte conventionnel, considérant qu’il n’a pas prévu de technique afin de désigner la loi

applicable en l’absence de choix par les parties –le même article 10 dispose que dans

une telle hypothèse « …les arbitres décideront conformément aux mêmes sources »–, et

que ceci empêcherait d’apprécier le choix de la lex mercatoria comme une absence de

choix déclanchant l’application d’un régime subsidiaire, il serait possible d’interpréter

que le choix des règles non étatiques n’est pas interdit.

Figurons-nous que les parties entendent désigner la lex mercatoria comme « la »

loi du contrat. Quel est l’effet d’une telle désignation ? Les règles mercatiques que les

parties incorporent au contrat seront appliquées et, si la vie du contrat se déroule sans

difficultés, il ne sera pas nécessaire de se demander quelle est la loi étatique qui le régit.

Même s’il y a un litige porté devant un tribunal arbitral, c’est envisageable que le

tribunal arrive à dicter une sentence ne faisant apparemment application que de la lex
607
Cf. article 1er des Accords.
608
V. l’analyse effectuée supra, p. 83 et s.

245
mercatoria. Néanmoins, le tribunal arbitral doit veiller que sa sentence ne viole ni les

lois de police ni l’ordre public du pays où elle sera exécutée. Car il ne faut pas perdre de

vue que lorsque la sentence arbitrale n’est pas volontairement exécutée il faut demander

la coopération d’un tribunal étatique, et que celui-ci refusera l’exécution si les lois de

police et/ou l’ordre public du for n’ont pas été respectés. Encore, c’est très probable que

certains problèmes d’interprétation ou certaines lacunes de la lex mercatoria 609 ne

puissent pas être résolus ou comblées par le tribunal arbitral que recourant à une loi

étatique.

En guise de conclusion sur cette question, nous dirons que malgré le fait que les

Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international n’aient pas expressément

admis le choix de la lex mercatoria, il serait possible d’en faire une interprétation

libérale dans le sens que son choix n’est pas interdit. Ceci étant, même si les parties à un

litige contractuel soumis à un arbitrage réglé par les Accords Mercosur éventuellement

prétendent que la loi de leur contrat soit uniquement la lex mercatoria, celle-ci ne sera

pas autosuffisante610 : le tribunal arbitral devra parfois appliquer également une loi

étatique et, surtout, il ne pourra pas négliger l’importance des lois de police et de l’ordre

public du lieu où sa sentence sera probablement exécutée.

À l’exception d’une possible interprétation des Accords Mercosur sur l’arbitrage

commercial international à laquelle nous venons de faire référence –en plus,

évidemment restreinte au domaine de l’arbitrage–, d’après ce que nous avons relevé

dans les traités internationaux qui accueillent l’autonomie de la volonté, la lex

609
Dès que la lex mercatoria n’est pas un système (supra, pp. 227-228), les chances de la présence de
lacunes sont nombreuses.
610
Supra, p. 237.

246
mercatoria ne peut pas, dans son état actuel de développement, être choisie par les

parties pour régir leur contrat international. Envisageons le scénario au niveau des

règles nationales de Droit international privé des États mercosuriens, afin de vérifier si

le rejet généralisé du choix de la lex mercatoria au niveau des traités peut se reproduit

au niveau des sources internes.

2. Droit de source nationale

Des quatre États Membres du Mercosur, l’Argentine est celui où l’autonomie de

la volonté des parties pour désigner la loi du contrat international est le plus clairement

admise611, sans qu’il y ait toutefois une règle d’origine législative la consacrant

expressément. C’est donc l’État dans lequel nous pouvons a priori estimer que la lex

mercatoria aurait plus de chances d’être admise comme l’objet du choix des

contractants.

On trouve en Argentine le Projet de Code de Droit international privé, qui

accueille le choix du droit du contrat612 au 1er paragraphe de l’article 69. Il exige que ce

soit un droit étatique, « le droit interne du pays de référence » (5e paragraphe de l’article

69). Le Projet reconnaît néanmoins la lex mercatoria, statuant que « Sont également

applicables les principes et les usages contractuels… » (2nd paragraphe de l’article 70)

« …d’acceptation générale quand raisonnablement les parties ont entendu s’assujettir à

eux » (2nd paragraphe de l’article 2). On avertit que ladite reconnaissance n’opère que

dans la sphère de l’autonomie matérielle. De la sorte, les parties ne seraient pas admises

à choisir la lex mercatoria comme droit du contrat.

611
Les pays restant ne font pas actuellement de place significative à l’autonomie. Pour le Brésil, supra, p.
112 et s. ; pour l’Uruguay, supra, p. 128 et s. ; pour le Paraguay, supra, p. 140 et s.
612
Supra, pp. 111-112.

247
 Mais le Projet n’est, pour l’instant, que cela : un projet. Il y a donc une absence

de règle législative qui accueille expressément l’autonomie de la volonté. Or, ce sont la

doctrine et la jurisprudence qui ont dû construire des arguments pour accueillir

l’autonomie.

Partant des règles positives existantes, Antonio Boggiano distingue l’autonomie

conflictuelle à portée restreinte de l’autonomie conflictuelle à portée large613. En vertu

de la première, les parties peuvent choisir le droit du contrat parmi ceux qui sont en

vigueur dans les pays d’exécution du contrat international. Moyennant leur autonomie

conflictuelle à portée large, les contractants ont la faculté de choisir le droit de

n’importe quel pays pour le régir ; ils ne sont pas tenus de choisir un droit proche au

contrat, pouvant même en désigner un qui n’ait aucun lien avec leur rapport contractuel.

Dans le cas de l’autonomie à portée restreinte comme dans le cas de l’autonomie à

portée large, la conséquence qui découle tout naturellement des propos de l’auteur est

que les droits éligibles doivent, à l’évidence, être de droits étatiques.

Dans la jurisprudence de la Cour Suprême de la Nation, Boggiano cite l’arrêt

Pérou c. SIFAR614 comme un antécédent en faveur de l’application de la lex

mercatoria 615. Il s’agissait d’une vente internationale de lait en poudre que l’entreprise

argentine SIFAR avait fait au Gouvernement du Pérou, avec la clause « FOB Buenos

Aires ». Le Pérou invoquait le droit péruvien en vertu du Traité de Droit civil

international de Montevideo de 1889 ; SIFAR, le droit argentin. La Cour a statué que

« …il n’est pas nécessaire de résoudre si le droit applicable est celui que signale le

613
V. développements et références faits supra, p. 97 et s.
614
V. références supra, p. 107.
615
Cf. BOGGIANO, Antonio, « Contratos en el comercio internacional y en el Mercosur », op. cit., p.
172.

248
Traité de Montevideo, le droit interne de la République Argentine ou celui de la

République du Pérou… »616, car les parties ont convenu que la vente serait FOB Buenos

Aires. La Cour a établi, en plus, que «La convention librement accordée constitue le

droit applicable »617.

Boggiano qualifie l’attitude de la Cour Suprême de Justice de la Nation

d’ « inconsciemment révolutionnaire », parce qu’il croit que ses membres n’ont même

pas songé à la lex mercatoria lors de l’élaboration de leur décision. Il ne leur attribue

d'ailleurs pas de communion avec la doctrine de la lex mercatoria 618. Ceci étant, comme

nous venons de le noter619, l’auteur reconnaît que cet arrêt, considéré à la lumière de la

doctrine référée, est un antécédent invocable en faveur de la lex mercatoria. Il conclut

néanmoins qu’on ne peut pas actuellement affirmer que les parties peuvent choisir la lex

mercatoria comme droit applicable au contrat international ; c’est-à-dire qu’un contrat

ne peut pas être soumis exclusivement à ces règles620. Or, la lex mercatoria –et

particulièrement la clause FOB– dans l’arrêt Pérou c. SIFAR relève de l’autonomie

matérielle des contractants et pas de leur autonomie conflictuelle, de sorte qu’elle n’est

pas éligible en tant que droit régisseur du contrat international. Seulement les droits

étatiques sont susceptibles d’être choisis comme droit du contrat.

616
BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, op. cit., t. II, p. 765.
617
Ibidem.
618
BOGGIANO, Antonio, « Contratos en el comercio internacional y en el Mercosur », loc. cit.
619
Supra, p. 248.
620
BOGGIANO, Antonio, « Contratos en el comercio internacional y en el Mercosur », op. cit., p. 175.

249
 Trois des six États Associés au Mercosur –le Chili, le Pérou et le Venezuela–

accueillent l’autonomie621. À la lecture des articles 16 du Code civil du Chili et 113 du

Code de commerce de ce pays622, nous apercevons que dans l’esprit du législateur qui

les a élaborés, et dans leur rédaction même, le raisonnement se fait tout le temps en

termes de pays. Situation de biens, conclusion ou exécution du contrat au Chili ou dans

un pays étranger. Notre observation se répète à propos de la jurisprudence rapportée623.

Or, aucune place n’est faite à la possibilité de choisir la lex mercatoria.

L’ordre juridique péruvien reçoit expressément l’autonomie à l’article 2095 du

Code civil624, de manière large. Ceci signifie que dans tout contrat international les

parties ont le droit de choisir la loi qui le régira. Pour le cas d’absence de désignation

expresse, un système subsidiaire de détermination de la loi applicable est prévu. Nous

interprétons que la loi choisie doit être étatique, et même devant un tribunal arbitral,

malgré l’article 117 de la Loi Générale d’Arbitrage (N° 26572)625 qui admet le choix de

« règles de droit ». En effet, la lex mercatoria ne configurant pas un système, ses règles

ne sont pas aptes à régir un contrat, bien qu’elles puissent être incorporées pour définir

le contenu du contrat international.

Au Venezuela, la loi de Droit international privé reçoit l’autonomie de la volonté

permettant aux parties de choisir le droit de leur contrat international (article 29)626.

621
Quant aux autres, v. : pour l’Équateur, supra, p. 150 et s. ; pour la Bolivie, supra, p. 153 et s. ; pour la
Colombie, supra, p. 154 et s.
622
Supra, p. 145.
623
Supra, p. 146.
624
Supra, p. 147.
625
V. le texte et son parallèle avec celui de l’article 1496 du Nouveau Code de procédure civile français,
supra, pp. 147-148.
626
Supra, p. 149.

250
Nous entendons que le choix des contractants doit porter sur un droit étatique,

interprétation qui ne se voit pas contredite par le fait que cet État soit partie à la CIDIP

V. En effet, nous avons vu que même si la Convention de Mexico se réfère à la lex

mercatoria 627, elle n’admet point que ses règles fassent l’objet de la désignation des

parties comme loi du contrat628.

Nous apprécions que dans le système juridique argentin, ni la loi, ni la doctrine

qui l’interprète, ni la jurisprudence qui l’applique, n’autorisent les parties à choisir la lex

mercatoria pour régir leur contrat international. Nous approuvons que ce soit ainsi afin

d’épargner aux parties et aux tribunaux des moments d’incertitude auxquels pourrait les

conduire l’application exclusive de la lex mercatoria dans son état actuel de

développement.

Dans cette section portant sur le choix d’une loi non étatique, nous avons

constaté que notre point de vue de la lex mercatoria en général est respecté par le droit

des pays du Mercosur, en ce qu’elle n’est pas censée constituer un système juridique

autosuffisant. À la seule exception des Accords Mercosur sur l’arbitrage international –

supposant qu’on en fasse une interprétation libérale, qui sera de toutes manières

toujours limitée au domaine de l’arbitrage international, laissant de côté les juridictions

étatiques–, le choix de la lex mercatoria n’est pas accueilli ni sur le plan des sources

internationales ni sur celui des sources internes. Subséquemment, les contrats

internationaux ne peuvent pas être exclusivement soumis à la lex mercatoria.

627
Supra, p. 238 et s.
628
Supra, pp. 243-244.

251
Nonobstant, ceci n’empêche que les parties s’en servent incorporant des règles

mercatiques à leur contrat, via leur autonomie matérielle.

252
CONCLUSIONS DU TITRE SECOND

L’étude du choix que nous avons réalisé dans les conventions internationales et

dans les règles de source nationale des pays mercosuriens qui l’admettent, nous montre

que la volonté de désigner une loi donnée peut se manifester sous deux modalités :

expresse ou tacite. Les parties peuvent choisir la loi lorsqu’elles négocient le contrat –de

manière contemporaine à sa conclusion– ou bien après –hypothèse de choix tardif–, et

elles ont même le droit de revenir sur leurs pas en modifiant leur choix originaire.

Leur choix d’une loi pour régir le contrat doit, en principe, avoir pour objet une

loi étatique, qui ne doit pas nécessairement avoir un lien avec le contrat qu’elle va régir.

Néanmoins, dans le domaine de l’arbitrage commercial international, les Accords

Mercosur paraissent laisser la porte ouverte au choix de la lex mercatoria, même si elle

peut se révéler non autosuffisante.

Au surplus, les parties ont le droit de dépecer le contrat pour désigner une loi qui

ne sera applicable qu’à la partie dépecée, pouvant également désigner plusieurs lois,

chacune applicable à une partie dépecée différente. Bien entendu que pour éviter

l’éclatement du contrat, elles doivent toujours respecter la limite de la cohérence.

253
CONCLUSIONS DE LA PREMIÈRE PARTIE

Dans la Première Partie de cette thèse, que nous avons dédiée au choix de la loi

applicable au contrat, nous avons fait le parcours des règles juridiques des États du

Mercosur, assorti de quelques comparaisons extra-zone lorsqu’on les a considérées

d’utilité pour mieux appréhender certaines questions du droit de la région que nous

visons.

Notre parcours nous a permis de constater que la liberté de choix de la loi

applicable au contrat international ne jouit pas, à l’heure actuelle, d’acceptation

unanime dans les systèmes juridiques du Sud du continent américain. Ce manque

d’unanimité quant à la convenance ou l’inconvenance d’accueillir l’autonomie de la

volonté et donc de permettre aux parties à un contrat international de choisir librement à

quel droit le soumettre, se manifeste non seulement au niveau des conventions

internationales mais aussi au niveau des Droits internationaux privés de source

nationale. Néanmoins, dans la plupart des cas où l’autonomie est rejetée, on a identifié

des indices qui nous autorisent à conjecturer que dans le futur, elle fera l’objet d’une

acceptation généralisée dans le droit des pays du Mercosur.

Lorsque l’autonomie de la volonté est accueillie, le choix des parties peut être

exprès ou tacite, contemporain ou postérieur au moment de conclusion du contrat, et

même modifié ultérieurement. Le choix d’une loi pour régir le contrat ne peut pas porter

sur la lex mercatoria qui n’est pas un système juridique ; il doit porter sur la loi d’un

État. Or, il n’est pas indispensable que la loi étatique choisie présente un lien avec le

contrat. Le dépeçage volontaire est admis, les contractants pouvant choisir une loi pour

254
une partie seulement du contrat, ou bien des lois différentes pour chaque partie dépecée,

pourvu que la cohérence soit gardée.

Le fait que l’autonomie de la volonté soit admise ne signifie pas que les parties

qui passent un contrat international exercent efficacement leur droit de choisir la loi qui

el régira. Si elles font un choix inefficace, ou si elles ne font aucun choix, la loi du

contrat sera désignée par les règles de conflit prévoyant des solutions subsidiaires. Nous

allons donc étudier les différentes solutions données par les règles de conflit en cas

d’absence de choix de la loi applicable au contrat (IIe Partie).

255
 SECONDE PARTIE

ABSENCE DE CHOIX

DE LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT

Dans les systèmes juridiques qui accueillent l’autonomie de la volonté, il s’avère

nécessaire pour le législateur de prévoir des rattachements subsidiaires afin de

déterminer la loi du contrat international en l’absence de choix par les parties.

Autrement, si les contractants ne désignent aucune loi, le contrat en serait dépourvu ; il

serait un contrat sans loi, ce qu’il faut empêcher ! Le dualisme emporte que

l’application des règles de conflit subsidiaires soit déclenchée seulement si les

contractants n’exercent pas leur droit de choisir la loi ou si leur choix n’est pas valable.

Or, d’après ce que nous avons vu dans la Première Partie, le principe de

l’autonomie de la volonté n’est pas aussi répandu au Mercosur qu’ailleurs –en Europe,

par exemple–. Dans les systèmes qui ne l’admettent pas, il existe néanmoins des règles

de conflit désignant la loi applicable aux contrats internationaux. Les rattachements

desdites règles peuvent être exactement les mêmes que ceux qui, dans un système

dualiste, servent à identifier la loi qui doit régir le contrat à défaut de choix. Dans les

deux cas, que le choix soit permis ou qu’il soit interdit, nous nous trouvons face à une

absence de choix. Par conséquent, ce que nous allons dire à propos des diverses lois

pouvant être appliquées au contrat lorsque les parties ont le droit de choisir la loi mais

elles ne l’exercent pas valablement, vaudra également là où la liberté de choix ne leur

est pas reconnue.

256
 Prenant en compte ces considérations, nous allons essayer d’identifier quelle est,

dans les pays du Mercosur, la loi du contrat international en l’absence de choix par les

parties (Titre Unique).

257
TITRE UNIQUE: LA LOI DU CONTRAT EN L’ABSENCE

DE CHOIX

Dans le but d’identifier la loi qui doit régir le contrat international en l’absence

de choix de telle loi par les parties, le droit des pays mercosuriens compte avec

différentes règles. Nous traiterons d’abord les règles de Droit international privé de

source internationale, conventions internationales auxquelles ces États sont parties

(Chapitre I), et ensuite leurs règles de Droit international privé de source interne

(Chapitre II).

258
CHAPITRE I : Sources internationales

En l’absence de convention internationale qui détermine la loi applicable au

contrat international et qui soit en vigueur dans la totalité des États du Mercosur629, nous

verrons quelle est la loi du contrat selon les Traités de Montevideo (A), le Code

Bustamante (B), les Conventions de La Haye sur la loi applicable aux contrats

d’intermédiaires et à la représentation du 14 mars 1978 et sur la loi applicable aux

contrats de vente internationale de marchandises du 22 décembre 1986 (C), bien que

celle-ci ne soit pas encore en vigueur dans les pays du Mercosur, et finalement la CIDIP

V (D) et les Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international630 (E).

A. Traités de Montevideo

Le Traité de Droit civil international de Montevideo de 1889 dédie aux contrats

internationaux les articles 32 à 37, et celui de 1940, les articles 36 à 42. Si lesdits

articles des deux traités ne sont pas identiques, pour ce qui nous intéresse ici –identifier

la loi qui régira le fond du contrat international– ils sont similaires631. En effet, les deux

désignent la lex loci executionis comme loi du contrat. C’est-à-dire que le Traité de

1940 a maintenu le rattachement choisi par le Traité de 1889. Il en a également gardé la

méthode consistant à poser d’abord la règle générale et la présenter ensuite de manière

plus concrète identifiant le lieu d’exécution dans certains types de contrats.

629
Supra, p. 9.
630
Ils ne sont actuellement en vigueur que pour l’Argentine, le Brésil et l’Uruguay ; supra, p. 78.
631
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado…, op. cit., p. 209.

259
 Choisissant le facteur de rattachement « lieu d’exécution » en matière de

contrats internationaux, les Traités de Droit civil international de 1889 et de 1940

suivent la doctrine de Savigny632. Pour Savigny, l’attente des parties est tournée vers le

lieu d’exécution633. Néanmoins, à différence des règles des Traités de Montevideo, cet

auteur présume que, si les parties ne s’en sont pas expliquées, elles ont localisé

l’obligation contractuelle au lieu de son exécution634. Par conséquent, chaque obligation

devrait, selon lui, être régie par la loi du lieu de son exécution.

La lex loci executionis régit également la forme du contrat (Traité de 1889,

article 32 ; Traité de 1940, article 36) : elle détermine si les parties doivent manifester

leur volonté dans un instrument public ou si elles peuvent le faire dans un instrument

privé. En matière d’instruments publics, il correspond à la loi du pays où ils sont passés

de régler leurs formalités (Traité de 1889, article 39 ; Traité de 1940, article 36). C’est

quant aux instruments privés que les traités visés diffèrent : pendant que le Traité de

1889 soumet leurs formalités à la loi du lieu d’exécution du contrat (article 39), celui de

1940 la soumet à la loi du lieu de conclusion (article 36).

Or la loi du contrat, celle qui le régit au fond, est –selon les deux traités–, la loi

du lieu où le contrat doit être exécuté. Telle est la règle générale dont nous parlions plus

haut. Ce sont les articles 33 et 37 du Traité de 1889 et du Traité de 1940 respectivement

qui la posent. Ces mêmes articles fixent le domaine de la loi applicable au contrat, qui

régit l’existence du contrat, sa nature, sa validité, ses effets, ses conséquences, son

exécution, voire « tout ce qui concerne les contrats, sous quelque aspect que ce soit ».

632
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado…, op. cit., pp. 391-392.
633
Cf. AUDIT, Bernard, op. cit., p. 147.
634
Cf. BATIFFOL, Henri et LAGARDE, Paul, Traité de Droit international privé, 8e édition, t. I. Paris :
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 400.

260
 À l’occasion des sessions du Congrès Sud-américain de Droit international privé

de 1888-1889, Manuel Quintana, délégué de la République Argentine, a confirmé la

position majoritaire consistant en l’adoption de la lex loci executionis comme règle pour

les contrats. Quintana s’est manifesté pour la proscription de « la funeste influence de la

loi du lieu de conclusion »635. Pour lui, la règle locus regit actum est une règle

incertaine dont le domaine a été restreint par quelques auteurs à la forme du contrat et

élargi par d’autres à la validité et même aux vices du consentement, mais « …aucun n’a

osé lui soumettre rien de ce qui touche à l’exécution, qui est précisément l’objectif final

de tout contrat… »636. Au surplus, encore ses défenseurs ne se sont pas mis d’accord sur

le caractère obligatoire ou facultatif de la règle, tout ce qui le mène à affirmer que

« …son absolu rejet s’impose comme un devoir inéluctable de la science »637.

Aux articles suivants, les traités s’occupent de certains types de contrats et

établissent un catalogue de critères dont le but est de localiser le contrat. Bien entendu

qu’ils fonctionnent comme des présomptions juris tantum, sauf preuve d’une volonté

différente des parties, car elles peuvent désigner pour leur contrat le lieu d’exécution

qu’elles préfèrent. La doctrine a critiqué les difficultés d’application des articles 34 du

Traité de 1889 et 38 du Traité de 1940 –identiques–, qui statuent :

« En conséquence, les contrats sur des choses certaines et individualisées sont

régis par la loi du lieu où elles existaient au moment de leur conclusion. »

635
Actas y Tratados..., op. cit., p. 163. V. également p. 166.
636
Idem, p. 164.
637
Idem, p. 165.

261
 « Ceux qui portent sur des choses déterminées par leur genre, par la loi du lieu

du domicile du débiteur au moment où ils ont été conclus. »

« Ceux qui se réfèrent à des choses interchangeables, par la loi du lieu du

domicile du débiteur au moment de leur conclusion. »

« Ceux qui ont pour objet la prestation de services :

a) s’ils portent sur des choses, par la loi du lieu où elles existaient au

moment de leur conclusion ;

b) si leur efficacité touche quelque lieu en particulier, par celle du lieu où

ses effets doivent se produire ;

c) en dehors de ces cas, par celle du lieu du domicile du débiteur au

moment de la conclusion du contrat. »

Ces articles sont complexes et les critères qu’ils contiennent ne servent pas

tellement à orienter l’interprète mais contribuent plutôt à limiter sa perception en

l’éloignant de la réalité de fait de l’affaire, parfois ignorée. Effectivement, l’application

de la règle lex loci executionis aurait pu être plus simple si les rédacteurs de ces traités y

avaient inséré une qualification du lieu d’exécution638.

Nous remarquons l’introduction, dans plusieurs des hypothèses prévues –

contrats ayant pour objet des choses déterminées par leur genre, des choses

interchangeables, des services ne portant pas sur des choses ou dont l’efficacité n’est

pas liée à un pays déterminé–, de la loi du domicile du débiteur. Il est présumé que c’est

au pays où il est domicilié que le débiteur exécutera ses prestations. Les traités ne

résolvent pas le problème posé par les contrats bilatéraux, de savoir à quel débiteur ils

638
Cf. HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 228.

262
font allusion. La plupart de la doctrine entend qu’il faut considérer le domicile du

débiteur de la prestation caractéristique du contrat639.

La prestation caractéristique640 est « celle qui permet de distinguer le contrat

d’un autre »641, « pour laquelle le paiement est dû »642, dans les contrats bilatéraux. Par

exemple, la prestation du mandataire dans le contrat de mandat. La notion de prestation

caractéristique d’un contrat fut consacrée par le fameux arrêt Chevalley, rendu le 12

février 1952 par le Tribunal fédéral suisse643, emportant l’abandon de la grande

coupure644 et la consécration de la recherche du rapport territorial le plus étroit645. Le

Tribunal fédéral a statué qu’il convenait d’appliquer une loi unique à la conclusion et

aux effets du contrat de vente conclu à Genève entre une société établie en Belgique –

vendeuse– et un commerçant suisse –acheteur–. Ladite loi unique était, en l’absence de

choix des parties, « celle du lieu avec lequel le rapport juridique considéré a le lien

territorial le plus étroit »646. De la sorte, « s’agissant d’un contrat bilatéral, la

jurisprudence considère désormais, pour opérer le rattachement, celle des deux

obligations qui est caractéristique pour le rapport juridique en question, par exemple,

639
La Convention de Rome, article 4.2., se réfère à la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la
prestation caractéristique.
640
Sur ce sujet, v. ANCEL, Marie-Élodie, La prestation caractéristique du contrat. Paris: Economica,
2002, (Collection Recherches Juridiques).
641
GAUDEMET-TALLON, Hélène, « Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., fasc. 3201, p. 7.
642
GIULIANO, Mario et LAGARDE, Paul, op. cit.
643
ATF 78 II 74 ; Revue critique de Droit international privé, 1953, p. 390, note G. Flattet.
644
V. la claire explication qu’en fait ANCEL, Marie-Élodie, op. cit., p. 19.
645
Sur le principe de proximité, v. infra, p. 273 et s.
646
ATF 78 II 74, p. 85.

263
pour la vente, l’obligation du vendeur »647. Le Tribunal fédéral a finalement appliqué,

en l’espèce, la loi belge, celle du pays de l’établissement de la société vendeuse.

Revenant aux textes montevidéens, le Traité de Droit civil international de 1940

ajoute encore une règle pour les contrats dans lesquels, au moment de leur conclusion et

appliquant les règles précédentes, on ne peut pas déterminer le lieu d’exécution : ils

seront régis par la loi du lieu de conclusion (article 40). Nous percevons que cette

norme était nécessaire pour combler le vide laissé par le Traité de 1889 quant aux

hypothèses d’impossibilité d’identification du lieu d’exécution, beaucoup plus

fréquentes que ce que l’on pourrait imaginer à première vue.

Pensons, par exemple, à une vente internationale de marchandises. Si la chose

objet du contrat est certaine et clairement individualisée, le contrat sera régi par la loi du

lieu où elle existait au moment de la conclusion. Or, cette solution prévue par les

articles 34 du Traité de 1889 et 38 du Traité de 1940 serait difficilement applicable

quand le vendeur n’est pas le propriétaire de la chose qu’il s’oblige à donner et il

l’acquiert une fois le contrat conclu648 mais, au moment de la conclusion, il ne sait pas

encore où il l’achètera. Il est pratiquement impossible de déterminer, dès la conclusion

du contrat, le lieu où la chose existe, donc la loi du contrat. Si le critère pour identifier le

lieu d’exécution du contrat n’est pas d’aide pour l’interprète, qui se voit dans

l’impossibilité de le déterminer suivant les règles des Traités, il est utile de compter

avec une règle subsidiaire telle que l’article 40 du Traité de Droit civil international de

1940.

647
Idem, pp. 87-88.
648
Cf. HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 229.

264
 De la sorte, les deux traités visés soumettent les contrats internationaux à la loi

du pays d’exécution. Ils retiennent le rattachement rigide « lieu d’exécution ». Et selon

le Traité de 1940, uniquement quand il est impossible de déterminer ce lieu au moment

de la conclusion, la loi du contrat sera la lex loci celebrationis.

À différence des Traités de Droit civil international de Montevideo, le Code

Bustamante, quant-à-lui, ne retient pas la loi du lieu d’exécution comme loi du contrat

international.

B. Code Bustamante

Comme nous l’avons avancé plus haut649, dans le Code Bustamante la règle

générale en matière de contrats internationaux, posée par l’article 186, est qu’ils seront

régis par la loi personnelle commune des contractants et, à défaut de celle-ci, par la loi

du lieu de conclusion.

L’adoption de la loi personnelle commune des parties par le Code Bustamante

est une conséquence directe de l’influence de la doctrine personnaliste de Mancini650. A

l’époque, le personnalisme –et le nationalisme qu’il implique– était consacré en matière

de statut personnel par le Code civil italien de 1865, le Code civil espagnol de 1889 et le

Code civil allemand de 1900651. Mais dès que la nationalité n’était pas un rattachement

facilement acceptable en Amérique Latine, dont les pays avaient reçu une forte

649
Supra, p. 59.
650
Supra, p. 58.
651
AUDIT, Bernard, op. cit., p. 69.

265
immigration, il a fallu la tempérer comme principe, afin de compter avec l’appui d’un

plus grand nombre d’États. Subséquemment, on ne doit pas entendre la « loi personnelle

commune » de l’article 186 comme une référence exclusive à la loi nationale

commune ; il faut l’interpréter à l’aide de l’article 7 du Code, qui définit la loi

personnelle comme celle de la nationalité, celle du domicile, ou bien celle déjà adoptée

ou qui soit adoptée dans le futur par la législation interne de l’État qui en fait

application.

Quoique ni la nationalité différente des parties ni leur domicile dans des pays

différents soient essentiels pour qu’un contrat soit international, il n’est pas

exceptionnel que les sujets qui passent un contrat international n’aient ni nationalité

commune ni domicile commun. Au contraire, le moins rare c’est que les contractants

soient de nationalité différente et/ou que leur domicile se situe dans des pays différents.

Dans ces nombreux cas, le rattachement que l’article 186 du Code Bustamante a

désigné en premier lieu, ne trouvera pas d’application.

Il faudra donc recourir à la loi du lieu de conclusion, que l’article 186 mentionne

en second lieu. Malgré la formulation de la norme, qui introduit la lex loci celebrationis

à défaut de loi personnelle commune, et du fait qu’il est peu fréquent que les

contractants soient domiciliés dans le même État, Hargain et Mihali entendent que la

règle générale dans le Code Bustamante est que les contrats sont régis par la loi du lieu

de leur conclusion652. Nous sommes d’accord avec ces propos. En effet, dans la plupart

des cas, la loi du contrat sera la lex loci celebrationis. Ceci remarquerait la bipolarité

existante entre les Traités de Montevideo et le Code Bustamante653 : selon les premiers

652
HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 231.
653
Supra, p. 55.

266
le contrat international doit se soumettre à la loi du lieu d’exécution, pendant que selon

le second il doit se soumettre à la loi du lieu de conclusion.

Le rattachement retenu par le Code Bustamante, le lieu de conclusion, a fait

l’objet de nombreuses critiques que nous pouvons synthétiser, suivant Bernard Audit654,

en trois points : 1) il peut être difficile à déterminer ; 2) il peut être fortuit ; 3) il se prête

à la fraude.

Quant au premier point, dans la pratique des opérateurs du commerce

international il est habituel de conclure des contrats entre absents par correspondance,

via téléphonique… Si dans ces cas l’identification du lieu de conclusion du contrat peut

s’avérer très compliquée, que dire des contrats conclus par des moyens fournis par la

technologie moderne tels que le fax, le courrier électronique, l’internet ?

Ensuite, quant au second point, même lorsque les contractants sont

physiquement au même lieu, ce lieu « peut être fortuit par rapport à leurs intérêts

permanents, ou simplement dénué de signification au regard de l’économie du

contrat »655. Imaginons un contrat entre une personne dont les intérêts permanents se

localisent en Espagne et une personne qui a les siens au Danemark. Elles peuvent

décider que par des raisons de distance et de transport il leur convient de se rencontrer

pour conclure le contrat dans n’importe quel des pays qui séparent l’Espagne du

Danemark. Il ne serait pas le plus approprié que ce contrat soit régi par la loi d’un lieu

de conclusion qui peut être, par exemple, aussi bien la France que l’Allemagne.

654
AUDIT, Bernard, op. cit., p. 147.
655
Idem, loc. cit.

267
 Finalement, le rattachement du contrat par le lieu de conclusion se prête à la

possibilité de conclure le contrat dans un pays soigneusement choisi par une ou par les

deux parties, avec l’objectif de se voir bénéficiée/s par les dispositions de la loi de ce

lieu, jugées plus favorables aux intérêts d’une ou des deux parties que celles d’autres

lois plus proches au contrat.

Nous trouvons ces critiques fondées et entre le lieu de conclusion et le lieu

d’exécution, nous préférons le rattachement du contrat par le lieu d’exécution. Ce

dernier présente l’avantage non négligeable de respecter l’attente des parties, qui

passent le contrat avec l’intention de le voir exécuté.

Nous verrons maintenant quelle est la loi des contrats d’intermédiaires et des

contrats de vente de marchandises selon les Conventions de La Haye signées par des

États mercosuriens.

C. Conventions de La Haye

La Convention sur les contrats d’intermédiaires établit à l’article 6 que, en

l’absence de choix de la loi applicable au contrat, celui-ci est régi par « la loi interne de

l’État dans lequel, au moment de la formation du rapport de représentation,

l’intermédiaire a son établissement professionnel ou, à défaut, sa résidence habituelle »

(1er paragraphe). Cette règle peut se rapprocher de celle des articles 34 du Traité de

1889 et 38 du Traité de 1940 pour les contrats portant sur des choses déterminées par

leur genre ou bien sur des choses interchangeables, qui sont régis par la loi du lieu du

268
domicile du débiteur au moment où ils ont été conclu, ainsi que de l’article 8.1 de la

Convention sur la vente656.

Mais la règle du 1er paragraphe de l’article 6 de la Convention sur les contrats

d’intermédiaires est assortie d’une exception : si le représenté a son établissement

professionnel ou, à défaut, sa résidence habituelle dans l’État dans lequel l’intermédiaire

doit exercer à titre principal son activité, la loi applicable est celle de cet État (2 nd

paragraphe). Pour que cette exception se déclenche il faut que l’État dans lequel

l’intermédiaire doit exercer à titre principal son activité soit un État différent de celui où

il a son établissement professionnel.

Le 3e paragraphe de l’article 6 formule une norme d’interprétation des deux

paragraphes précédents : « Lorsque le représenté ou l’intermédiaire a plusieurs

établissements professionnels, le présent article se réfère à l’établissement auquel le

rapport de représentation se rattache le plus étroitement ». On cherche à faire graviter le

rapport contractuel vers le pays où se trouve l’établissement professionnel le plus

proche ; pas un autre établissement ; pas non plus la maison mère. Ceci comporte un

choix politique qui n’est pas dicté par une proximité géographique. En effet, Catherine

Kessedjian657 observe que des dispositions de ce type sont présentes dans un certain

nombre de conventions, et elle signale deux considérations comme possibles motifs du

choix politique en faveur de la loi du pays de l’établissement de l’opérateur : 1) que

quelqu’un qui opère sur le marché connaît les règles applicables au lieu où il agit, et 2)

qu’il ne serait pas équitable d’obliger l’opérateur à s’informer des normes applicables

au lieu de situation de ses clients.

656
Infra, p. 270.
657
KESSEDJIAN, Catherine, « Le principe de proximité vingt ans après ». In : Le droit international
privé : esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde. Paris : Dalloz, 2005, p. 514.

269
 La Convention sur la vente énonce une règle générale pour laquelle elle prévoit

des exceptions. Et encore une exception supplémentaire peut empêcher l’application de

la loi désignée par la règle générale ou par ses exceptions.

En l’absence de choix de la loi applicable au contrat de vente, elle « est régie par

la loi de l’État dans lequel le vendeur a son établissement au moment de la conclusion

du contrat » (article 8.1). Ladite règle est proche de celle que nous venons de voir au 1 er

paragraphe de l’article 6 de la Convention sur les contrats d’intermédiaires, sauf que

pour la vente aucune mention n’est faite à la résidence habituelle du vendeur. Or, pour

les deux contrats on reconnaît l’importance du lieu de situation de l’établissement du

débiteur de la prestation caractéristique –l’intermédiaire dans un cas, le vendeur dans

l’autre– ; leur importance est telle que la loi du pays où l’établissement se trouve, régira

l’ensemble du contrat.

Néanmoins, la règle doit être laissée de côté si des cas exceptionnels se

présentent. Selon l’article 8.2 de la Convention sur la vente, le contrat sera régi non par

la loi du lieu de l’établissement du vendeur mais par celle « de l’État dans lequel

l’acheteur a son établissement au moment de la conclusion du contrat » dans les

hypothèses suivantes :

« a) des négociations ont été menées et le contrat a été conclu par les parties

présentes dans cet État ; ou »

« b) le contrat prévoit expressément que le vendeur doit exécuter son obligation

de livraison des marchandises dans cet État ; ou »

270
 « c) la vente a été conclue aux conditions fixées principalement par l’acheteur et

en réponse à une invitation qu’il a adressée à plusieurs personnes mises en

concurrence (appel d’offres). »

Dans ces trois cas l’application de la loi de l’État de l’établissement de

l’acheteur au moment de la conclusion se justifie car le contrat est plus proche de cet

État que de celui de l’établissement du vendeur, bien que ce dernier continue à être le

fournisseur de la prestation caractéristique.

L’exception supplémentaire que nous avons annoncée permet la mise à l’écart de

la loi désignée par la règle générale ou par ses exceptions : « A titre exceptionnel, si, en

raison de l’ensemble des circonstances, par exemple de relations d’affaires entre les

parties, la vente présente des liens manifestement plus étroits avec une loi autre que

celle qui serait applicable au contrat selon les paragraphes 1 ou 2, la vente est régie par

cette autre loi » (article 8.3). Cette clause d’exception ou clause échappatoire est très

similaire à celle de l’article 4.5 de la Convention de Rome, qui autorise le juge à écarter

la loi applicable « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat

présente des liens plus étroits avec un autre pays ». Les deux textes différent en ce que

le premier exige que la proximité avec la loi d’un autre pays soit « manifeste » ; mais,

pour le reste, ils contiennent la même solution. La proximité introduite par ces clauses

d’exceptions apporte de la souplesse aux régimes de détermination de la loi applicable

en l’absence de choix de ces deux conventions internationales, souplesse que le juge

mettra en jeu au cas par cas, parce qu’il doit considérer « l’ensemble des

circonstances ». Jacquet remarque que ceci exclut toute solution systématique658.

658
JACQUET, Jean-Michel, « Contrats », op. cit., p. 25.

271
 Il y a néanmoins deux circonstances dans lesquelles le paragraphe 3 de l’article 8

de la Convention sur la vente ne s’applique pas. La première c’est « lorsque, au moment

de la conclusion du contrat, le vendeur et l’acheteur ont leur établissement dans des

États qui ont fait la réserve prévue à l’article 21, paragraphe 1, alinéa b) » (paragraphe 4

de l’article 8), qui consiste en ne pas appliquer le paragraphe 3 de l’article 8, sauf quand

aucune des parties n’a son établissement dans un État qui a fait cette réserve. Par

conséquent, si au moins une des parties au contrat a son établissement dans le territoire

d’un État qui l’a fait, la clause d’exception du 3e paragraphe de l’article 8 ne peut pas

être appliquée. Contrario sensu, s’il revient à un juge d’un État qui a fait la réserve, de

statuer sur la loi applicable à une vente dont l’établissement d’aucune des parties ne se

situe dans cet État ni dans autre État qui l’a fait, il peut appliquer le paragraphe 3 de

l’article 8.

La seconde circonstance de non application dudit paragraphe est limitée aux

questions réglées dans la CVIM. Pour qu’elle se déclenche il faut qu’au moment de la

conclusion du contrat, les parties aient leurs établissements respectifs dans des États

différents, tous deux parties à la Convention de La Haye sur la vente (paragraphe 5 de

l’article 8).

Nous percevons que le système de détermination de la loi applicable au contrat

en l’absence de choix contenu dans la Convention sur la vente est assez complexe. De

ce fait, il demande des efforts particuliers de la part du juge qui doit l’interpréter dans le

but de l’appliquer dans une affaire concrète. Le degré de complexité du texte a sûrement

eu son influence sur le petit nombre d’États signataires de ladite convention

internationale qui, à presque une vingtaine d’années de son élaboration, n’est pas encore

entrée en vigueur.

272
 Parmi les conventions auxquelles les pays du Mercosur sont parties, la CIDIP V

est celle qui introduit les critères les plus modernes pour déterminer la loi du contrat

international en l’absence de choix des parties.

D. CIDIP V

La Convention Interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux

dédie son article 9 à la détermination de la loi du contrat en l’absence de choix par les

parties. La norme est divisée en trois paragraphes, structure que nous respecterons dans

l’exposition analytique que nous en allons faire. Le premier pose le principe de

proximité (1) ; le second, les critères qui guident l’appréciation de la proximité (2) ; le

troisième permet, à titre exceptionnel, le dépeçage judiciaire (3).

1. Le principe de proximité

Le principe de proximité « …exprime simplement l’idée du rattachement d’un

rapport de droit à l’ordre juridique du pays avec lequel il présente les liens les plus

étroits… »659. On trouve ses traces déjà à la fin du XIIe siècle chez Aldricus, qui

indiquait que face à un conflit entre deux règles statutaires différentes, il fallait « donner

la préférence à celle qui paraît la plus puissante et la plus utile (potior et utilior) »660. Il

659
LAGARDE, Paul, « Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain – Cours
général de droit international privé », Recueil des Cours Académie de Droit International, 1986, I, t. 19,
p. 26.
660
Passage d’une collection de Dissensiones Dominorum, rédigé entre 1170 et 1200, cité par Ancel,
Marie-Élodie, op. cit., p. 325.

273
fut plus tard développé en droit anglo-saxon661 et accueilli donc par la jurisprudence du

Royaume-Uni, mais également par celle de la France662. Plus récemment, suite aux

travaux de Paul Lagarde qui en est actuellement reconnu comme le père663 ou

l’inventeur664, la Convention de Rome l’a incorporé pour régir les contrats

internationaux en l’absence de choix de la loi du contrat par les parties. L’article 4.1 du

texte européen dispose que « dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a pas été

choisie conformément aux dispositions de l’article 3, le contrat est régi par la loi du

pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ».

C’est de la Convention de Rome, une de leurs principales sources d’inspiration,

que les rédacteurs de la convention interaméricaine ont emprunté le principe de

proximité. En effet, selon le 1er paragraphe de l’article 9 de la CIDIP V : « Lorsque les

parties n’ont pas désigné la loi applicable ou lorsque ce choix s’avère inefficace, le

contrat est régi par la loi de l’État avec lequel il présente les liens les plus étroits ». À

défaut d’un choix efficace des contractants, leur rapport est soumis, suivant cette règle,

à la loi du pays le plus proche, celui avec lequel il a les liens les plus étroits. C’est la

première fois qu’un rattachement de type flexible est admis par une convention

interaméricaine665.

661
Ronald Herbert signale que le développement des liens les plus étroits en droit anglo-saxon a été
favorisé par le caractère notamment judiciaire de ce système ; HERBERT, Ronald, op. cit., p. 55.
662
Cf. LAGARDE, Paul, « Le nouveau droit international privé des contrats… », op. cit., p. 306.
663
Cf. BALLARINO, Tito et ROMANO, Gian Paolo, « Le principe de proximité chez Paul Lagarde ».
In : Le droit international privé : esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde. Paris :
Dalloz, 2005, p. 37.
664
Cf. KESSEDJIAN, Catherine, « Le principe de proximité vingt ans après », op. cit., p. 507.
665
V. NOODT TAQUELA, María Blanca, « Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales », op. cit., p. 100.

274
 Le principe de proximité sert de fondement aux règles de conflit que nous

venons de transcrire. Néanmoins, ce n’est pas le seul principe susceptible de jouer ce

rôle. Lagarde fait référence aux principes de souveraineté, du résultat matériel ou de

faveur et de l’autonomie de la volonté666, trois principes qui peuvent, eux aussi, fonder

des règles de conflit.

Tito Ballarino et Gian Paolo Romano identifient trois formes fondamentales

sous lesquelles le principe de proximité se manifeste667 : 1) proximité traditionnelle ou

la plus grande proximité dans l’abstrait : le for choisit un seul rattachement déterminé,

généralement le plus fort, celui qui est censé présenter les liens les plus étroits avec le

rapport de droit en question ; 2) la plus grande proximité in concreto ou proximité dans

l’état pur : chaque espèce doit être régie par la loi de l’État avec lequel elle a les liens

les plus étroits, ce qui impose de peser tous les rattachements de l’espèce de manière à

obtenir l’État avec lequel elle se rattache plus fortement ; 3) proximité suffisante : la

plus grande proximité n’est pas exigée, il suffit d’une certaine proximité, la loi

applicable doit avoir un lien étroit avec l’espèce, lien qui ne doit pas forcément être le

plus étroit. Des trois formes signalées, la Convention de Mexico accueille la deuxième :

la proximité in concreto. Effectivement, à défaut de choix efficace, « le contrat est régi

par la loi de l’État avec lequel il présente les liens les plus étroits » (1er paragraphe de

l’article 9).

C’est au juge qu’est réservée la tâche d’évaluer la proximité du contrat avec un

État donné. Ceci est une dérivation logique de la règle référée. Le juge devra identifier

tous les éléments qui rattachent le contrat international à des États différents, pour

666
LAGARDE, Paul, « Le principe de proximité… », op. cit., pp. 61-65.
667
Cf. BALLARINO, Tito et ROMANO, Gian Paolo, « Le principe de proximité chez Paul Lagarde »,
op. cit., p. 42.

275
apprécier et déterminer avec quel État le rattachement est plus fort. Le contrat sera donc

soumis à la loi de l’État le plus proche.

Dans son travail de pesé des divers rattachements, le juge jouit d’une large

liberté, ses appréciations pouvant être discrétionnaires et –de ce fait– teintes d’une

ample subjectivité, ce qui attenterait contre la certitude et la prévisibilité si nécessaires

en commerce international668. María Blanca Noodt Taquela estime que l’adoption du

principe de flexibilité, et la grande liberté qui s’ensuit pour le juge, demandent aux pays

latino-américains qui répondent à une tradition de droit continental, un important

669 670
changement de mentalité . En effet, les États de la région que nous visons sont

habitués à employer des rattachements rigides, comme le lieu de conclusion ou le lieu

d’exécution d’un contrat671. Noodt Taquela pense, et nous partageons son avis sur ce

point, qu’ « Il devra passer un bon temps d’application de la Convention pour que ceux

qui doivent l’utiliser se familiarisent avec le principe de flexibilité. Entretemps, de la

crainte et de l’insécurité peuvent se générer »672. Le changement du rôle du juge,

passant de simple « applicateur » de règles de conflit rigides à être la vedette du

nouveau système, peut donc d’un côté créer une certaine insécurité –car il ne sera pas

facile pour les parties d’identifier la loi du contrat– ; mais de l’autre côté, il a

l’important avantage de l’adaptation au cas concret673.

668
V. HERBERT, Ronald, op. cit., p. 56.
669
NOODT TAQUELA, María Blanca, loc. cit.
670
Santos Belandro se dit surpris car la Convention de Mexico ne pose point de règle de conflit classique
générale mais donne seulement une directive très vague, celle de l’article 9 ; SANTOS BELANDRO,
Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales…, op. cit., p. 89.
671
V., par exemple, les articles 1205 et s. du Code civil argentin.
672
Idem.
673
Cf. ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 41.

276
 La Convention de Mexico posant le principe de proximité dans des termes très

similaires de ceux de la Convention de Rome, nous estimons qu’elle peut faire l’objet

de la même critique que Me. Marie-Élodie Ancel formule à propos du texte européen :

elle considère que le paragraphe 1er de l’article 4 de la Convention de Rome n’est

« qu’une amorce de règle, et non une règle »674, car « il ne dévoile pas ce qu’il entend

exactement par « liens les plus étroits » entre un contrat et le pays dont la loi doit être

appliquée »675.

Or, l’insécurité qui dérive du mystérieux silence du 1er paragraphe de l’article 9

de la CIDIP V, qui laisse le juge déterminer le pays avec lequel le contrat se rattache

plus fortement, devrait être atténuée –ou au moins telle a été l’intention du législateur

interaméricain– par le recours aux critères contemplés au paragraphe 2 nd du même

article.

2. Les critères qui guident l’appréciation de la proximité

En matière d’appréciation de la proximité du contrat avec un certain État, la

Convention de Mexico s’est éloignée de la Convention de Rome. Pendant que la

dernière établit une présomption utile à identifier le pays le plus proche, la première ne

donne que des critères assez lâches à tenir en compte. Noodt Taquela entend que la

CIDIP V ne fixe aucun critère susceptible de servir de guide afin de déterminer le droit

applicable au contrat ; mais qu’elle indique uniquement des éléments à tenir en

compte676. Nous adoptons de toutes manières le terme « critères » car les éléments

674
ANCEL, Marie-Élodie, op. cit., p. 328.
675
Idem, pp. 327-328.
676
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales », op. cit., p. 101.

277
censés guider l’appréciation du juge opèrent, sur le plan de la pratique, comme des

critères. On aurait bien pu désirer que ces critères soient plus fermes. Or, bien qu’ils

soient vagues, ils sont toujours des critères.

Selon l’article 4.2 de la convention européenne, « …il est présumé que le contrat

présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation

caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il

s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale.

Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette

partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat,

la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal,

celui où est situé cet autre établissement ». Or, la présomption oblige le juge, en

principe677, à faire régir le contrat international par la loi du pays de la résidence

habituelle ou de l’administration centrale du débiteur de la prestation caractéristique678.

La proximité d’un contrat international avec un ordre juridique donné, évaluée à

l’aide de la notion de prestation caractéristique, a généralement été considérée en tant

que proximité géographique. Néanmoins, Catherine Kessedjian, soutient que, à l’aube

du XXIe siècle, le Droit international privé a besoin « d’une proximité intellectuelle »679,

où soient pris en compte des paramètres tels que la nature de la question substantielle

677
On trouve une clause d’exception ou clause échappatoire à l’article 4.5 de la Convention de Rome,
selon laquelle la présomption du paragraphe 2nd « est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut
être déterminée » ou bien « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des
liens plus étroits avec un autre pays ».
678
Sur la notion et les origines de la prestation caractéristique, v. supra, p. 263.
679
KESSEDJIAN, Catherine, « Le principe de proximité vingt ans après », op. cit., p. 509.

278
dont il s’agit, les intentions des législateurs des différents pays, les intérêts en jeu… 680.

Elle estime que la règle que nous venons de transcrire opère un choix politique

favorable au fournisseur de la prestation caractéristique du contrat681.

On peut situer Marie-Élodie Ancel dans cette même ligne d’analyse du 2nd

paragraphe de l’article 4, lorsqu’elle identifie des « intérêts conflictuels cachés »682 qui

se détachent des critères simplement géographiques : la prévisibilité de la loi applicable

au contrat –de façon que les parties puissent connaître dès le début et facilement la loi à

laquelle leur rapport est soumis–, la stimulation du commerce intra-communautaire et

international –récompensant les opérateurs qui prennent le risque d’entreprendre des

affaires à l’étranger, par la soumission de leurs opérations à la loi du pays de leur

établissement–, et la prise en compte de la réalité économique accompagnée de la

volonté d’éviter la fraude à la loi –par la soumission du contrat conclu dans l’exercice

de l’activité professionnelle du fournisseur de la prestation caractéristique à la loi de

l’État où se trouve son principal établissement ou l’établissement qui doit effectivement

fournir la prestation–683.

La présomption prévue par la Convention de Rome, que l’on affirme qu’elle

reflète une proximité intellectuelle ou tout simplement géographique, est un outil qui se

fond sur la prestation caractéristique pour identifier le pays le plus proche au contrat.

L’utilisation de la prestation caractéristique paraît, d’emblée, être plus fonctionnelle que

les critères contemplés dans la CIDIP V.

680
Idem, p. 513.
681
Idem, p. 514.
682
ANCEL, Marie-Élodie, op. cit., p. 333.
683
Cf. ANCEL, Marie-Élodie, op. cit., pp. 333-337.

279
 Durant le processus d’élaboration de la Convention de Mexico, le traitement de

la question a subi des changements. D’abord, l’Avant-projet de Convention684 élaboré

par l’éminent juriste mexicain José Luis Siqueiros, approuvé par le Comité Juridique

Interaméricain de l’Organisation des États Américains 31 juillet 1991685 –dès lors connu

comme « Projet de Convention interaméricaine sur la loi applicable en matière de

contrat international » ou directement comme « Projet du Comité Juridique

Interaméricain »–, a adopté la présomption de proximité du contrat international avec

l’État où la partie « manifestement plus obligée » doit exécuter sa prestation et où elle a,

en plus, sa résidence habituelle ou son établissement principal (article 8). Le Projet du

Comité Juridique Interaméricain n’utilisait donc pas explicitement la notion de

prestation caractéristique ; mais il la remplaçait par une expression très vague,

dépourvue d’un sens clair686 : la partie manifestement plus obligée. Pourrait-on

entendre que le débiteur de la prestation caractéristique est la partie manifestement plus

obligée ? De toutes manières, remarquons que l’article 8 de ce projet ajoutait au critère

de la résidence habituelle du débiteur celui du lieu d’exécution de la prestation, et que

ces deux critères étaient d’application cumulative.

Ensuite, lors de la Réunion d’experts sur le contrat international à Tucson –

Arizona, États-Unis–, du 11 au 14 novembre 1993, un nouveau projet, le « Projet de

Tucson »687, a été approuvé. À cette occasion, les experts n’ont pu s’accorder sur

l’adoption du lieu d’exécution de la prestation caractéristique ou bien du lieu de la

résidence habituelle ou de l’établissement principal de la partie devant l’exécuter,

684
On note dans l’Avant-projet l’influx de la Convention de Rome, de la Convention de La Haye sur la
vente de 1986 et de la Convention de Vienne de 1980.
685
CJI / RES. II - 6/91.
686
HERBERT, Ronald, op. cit., p. 56.
687
OEA/Ser.K/XXI.5 CIDIP-V/15/93, du 23 décembre 1993.

280
comme rattachement de la présomption de proximité. Ceci explique pourquoi le Projet

de Tucson comporte une option sur ce point (article 10, paragraphe 2nd ).

Finalement, lors de la Conférence Interaméricaine de Droit international privé

tenue à Mexico en mars 1994, il a été décidé de ne pas reprendre la prestation

caractéristique utilisée dans la convention prise comme modèle. Fernández Arroyo

remarque que la prestation caractéristique a été supprimée par une habile manœuvre du

représentant des États-Unis, Juenger, qui s’est débrouillé pour qu’elle soit éliminée du

texte de la Convention688. La position des critiques de la notion de prestation

caractéristique l’a emporté. Ils estiment qu’elle est en train de devenir « de plus en plus

inadaptée au développement des conditions économiques, sociales et politiques et à

l’évolution matérielle et conflictuelle des contrats »689 et qu’elle ne répond pas aux

exigences du commerce international690. Ils notent que dans certains cas il n’est pas aisé

de distinguer la prestation caractéristique de celle qui ne l’est pas 691 –par exemple, dans

un contrat d’échange–. Encore, la multiplication des contrats innomés complexes rend

difficile, voire impossible, de déterminer quelle est la prestation caractéristique. Ils

qualifient de privilège « capricieux »692 le choix politique de la Convention de Rome en

688
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., participation au colloque des Sextas Jornadas de Profesores de
Derecho internacional privado, El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo
XXI, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho internacional privado, 1er et 2 décembre 1995, Ségovie,
Espagne. Madrid : Departamento de Derecho internacional público y de Derecho internacional privado de
la Universidad Complutense de Madrid, EUROLEX, S.L., 1997, p. 213. La position du délégué des États-
Unis a été soutenue par ceux du Mexique et du Brésil.
689
SANTOS BELANDRO, Rubén, El derecho aplicable a los contratos internacionales…, op. cit., p. 95.
690
JUENGER, Friedrich K., « The Inter-American Convention on the Law Applicable to International
Contracts... », op. cit., p. 390.
691
Ibidem. En ce sens, v. également JUENGER, Friedrich K., « Contract Choice of Law in the
Americas », op. cit., p. 205.
692
JUENGER, Friedrich K., idem, p. 206.

281
faveur de l’application de la loi de l’établissement du professionnel qui habituellement

fournit des marchandises et des services dans les opérations de commerce international.

Ce choix est nettement défavorable aux intérêts des pays en voie de développement,

souvent demandeurs tant de marchandises que de services en provenance des pays plus

développés.

Au lieu de recevoir la présomption de la convention européenne ou une autre lui

ressemblant, liées à la prestation caractéristique du contrat international, Juenger a

poussé l’incorporation à l’article 9 du 2nd paragraphe : « Le tribunal tient compte de tous

les facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat en vue de déterminer la loi

de l’État avec lequel il a les liens les plus étroits. Il tient également compte des principes

généraux du droit commercial international reconnus par les organisations

internationales ».

Les critères posés par la règle interaméricaine sont censés servir de guide au juge

et, par là-même, diminuer l’incertitude créée par le paragraphe 1er de l’article 9693 qui se

limite à poser le principe de proximité, laissant donc implicitement au tribunal la tâche

de déterminer le pays avec lequel le contrat se rattache le plus fortement694. Examinons

ces critères de plus près.

Bien que l’ensemble des critères à tenir en compte doivent, naturellement, être

liés ou avoir un certain rapport avec le cas d’espèce, afin d’identifier l’État le plus

proche, on peut faire une distinction entre ceux de la première et ceux de la seconde

phrase du paragraphe 2nd de l’article 9 de la Convention de Mexico. En effet, la prise en

693
Supra, p. 274.
694
Supra, p. 275.

282
compte de « tous les facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat » comporte

une approche très concrète, pendant que celle « des principes généraux du droit

commercial international reconnus par les organisations internationales » implique que

le juge parte des principes « généraux » pour les appliquer ensuite au contrat dont il a à

connaître.

Les facteurs objectifs et subjectifs auxquels se réfère la première phrase du 2 nd

paragraphe de l’article 9 peuvent être, par exemple, le lieu de conclusion du contrat, le

lieu de son exécution, le lieu de situation des biens objet du contrat, le domicile des

parties, la monnaie de paiement, la langue de rédaction du contrat… mais aussi, d’après

Juenger, la volonté hypothétique ou présumée des parties695. Il interprète l’allusion du

texte normatif aux facteurs subjectifs comme une règle de validation qui introduit un

élément de type téléologique, renforcé par la seconde phrase du même paragraphe696. Le

juge doit peser tous ces facteurs objectifs et subjectifs du contrat international. Nous

pensons que, bien que la prestation caractéristique ne figure pas de manière expresse

dans la première phrase du 2nd paragraphe de l’article 9 de la Convention de Mexico,

elle peut et même devrait toujours être prise en considération par le tribunal comme un

facteur additionnel. Car, remarquons-le, la règle exige la prise en compte de tous les

facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat pour déterminer la loi de l’État

le plus proche.

Les « principes généraux du droit commercial international reconnus par les

organisations internationales » dont le tribunal, selon la seconde phrase du 2nd

paragraphe de l’article 9, tient également compte, sont ceux qui font partie de la lex

695
JUENGER, Friedrich K., « The Inter-American Convention on the Law Applicable to International
Contracts... », op. cit., p. 389.
696
Ibidem.

283
mercatoria 697. Cette phrase est née comme une solution de compromis. En fait, les

États-Unis prétendaient qu’en l’absence de choix de la loi par les parties, le contrat

international devait être directement régi par les principes généraux du droit commercial

international reconnus par les organisations internationales698. Or, cette position a

provoqué une longue discussion au sein du groupe de travail rédacteur du texte définitif.

Finalement, en vue de déterminer quel est le pays le plus proche au contrat, le tribunal

tient non seulement compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs, mais également

de la lex mercatoria.

La prise en compte de la lex mercatoria aux effets prévus au 2nd paragraphe de

l’article 9 ne veut absolument pas dire que le tribunal puisse appliquer au contrat des

règles de source transnationale au lieu du droit étatique. Dans le cadre de la Convention

de Mexico sur la loi applicable aux contrats internationaux, un contrat ne peut jamais

être régi par la lex mercatoria, à elle seule699. Nous avons vu que le choix des parties

doit porter sur une loi étatique700. Et si elles n’ont pas exercé leur droit de choisir la loi

du contrat, celui-ci est régi par la loi de l’État avec lequel il présente les liens les plus

étroits, tel que l’établit l’article 9 aux paragraphes 1er et 2nd.

Alors, à quoi sert la référence de la seconde phrase du 2nd paragraphe de l’article

9 aux « principes généraux du droit commercial international reconnus par les

organisations internationales » ? Noodt Taquela n’arrive pas à comprendre son utilité ;

697
Supra, p. 238.
698
Cf. JUENGER, Friedrich K., « The Inter-American Convention on the Law Applicable to International
Contracts... », op. cit., p. 391.
699
Le tribunal peut avoir recours à la lex mercatoria « en vue d’assurer le respect des conditions imposées
par la justice et l’équité dans le règlement d’un cas concret » (article 10 de la CIDIP V), que les parties
aient ou n’aient pas choisi la loi de leur contrat.
700
Supra, p. 241.

284
elle voit la phrase plutôt dépourvue d’application701. Contrairement à son opinion,

Juenger estime que ce compromis devrait fonctionner bien : il permet au tribunal de

s’épargner la recherche des règles de conflit et de se servir des règles des Principes

d’Unidroit702. En plus, il remarque que : « Tandis que la CIDIP-V peut être critiquée

pour mélanger l’huile de la supranationalité et l’eau des droits positifs, on peut espérer,

dans le cours naturel des choses, que l’huile monte et l’eau plonge »703.

Nous pensons que le tribunal, face à plusieurs lois étatiques ayant des liens

étroits avec le contrat, « devra se pencher pour celui qui s’accorde le mieux avec les

intérêts du commerce international »704. Ceci reflète une des deux fonctions de la lex

mercatoria dans la Convention de Mexico : celle de concourir à la détermination de la

loi applicable au contrat705. Mais force est de reconnaître que dans la plupart des cas, il

suffira de l’appréciation des facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat

pour déterminer le pays le plus proche et appliquer sa loi.

Dans notre opinion, les critères prévus au 2nd paragraphe de l’article 9 de la

Convention de Mexico guident le juge afin qu’il identifie le pays le plus proche au

contrat international. Néanmoins, il s’agit de critères assez lâches : même s’il est

dépourvu de toute guide, le tribunal va naturellement considérer tous les facteurs

701
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales », op. cit., p. 103.
702
JUENGER, Friedrich K., « The Inter-American Convention on the Law Applicable to International
Contracts... », loc. cit.
703
Ibidem.
704
ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 47.
705
L’autre fonction de que la CIDIP V lui désigne est celle d’assurer la justice et l’équité (cf. article 10).
V. ALBORNOZ, María Mercedes, op. cit., p. 47 et s.

285
objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat et, s’il lui arrive de douter entre plusieurs

pays, son choix peut être orienté par le respect des intérêts du commerce international.

Or, le recours direct à la prestation caractéristique pour apprécier la proximité peut être

plus fonctionnel que la mise en œuvre de ces critères vagues. Bien que la combinaison

prestation caractéristique/résidence habituelle de son débiteur puisse ne pas toujours

être la plus adéquate, particulièrement vis-à-vis des pays en voies de développement, on

aurait bien pu, par exemple, accueillir ladite prestation et la combiner avec le lieu

d’exécution, de sorte de présumer que le pays le plus proche est celui où la prestation

caractéristique doit être exécutée.

Une fois que l’article 9 de la CIDIP V a posé le principe de proximité (1 er

paragraphe) et les critères dont le tribunal doit se servir pour identifier l’État avec lequel

le contrat présente les liens les plus étroits (2nd paragraphe), il prévoit, à titre

exceptionnel, la possibilité de dépeçage judiciaire.

3. Le dépeçage judiciaire

Lorsque nous nous sommes occupées de l’objet du choix des parties, nous avons

traité la question du dépeçage par les parties au contrat706. Les notions générales que

nous y avons données sont également applicables ici, en matière de dépeçage judiciaire.

La Convention de Mexico introduit le dépeçage fait non par les parties mais par

le juge, au 3e paragraphe de l’article 9 : « Néanmoins, lorsqu’une des clauses du contrat

peut être séparée du reste du contrat et qu’elle est étroitement liée à un autre État, la loi
706
Supra, p. 204 et s.

286
de cet État pourra, à titre exceptionnel, être appliquée à cette partie du contrat ». À

l’évidence, cette règle s’est inspirée de la dernière phrase de l’article 4.1 de la

Convention de Rome, selon lequel : « Toutefois, si une partie du contrat est séparable

du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait

application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays ».

Pour que le dépeçage judiciaire puisse avoir lieu, il faut que les parties n’aient

pas choisi la loi de leur contrat ou que leur choix s’avère inefficace, de manière qu’il

revienne au tribunal la tâche de déterminer la loi applicable au contrat international. Par

conséquent, il est interdit au juge de dépecer un contrat dans l’hypothèse d’un choix

effectué par les parties elles-mêmes.

La CIDIP V est plus exigeante pour autoriser un dépeçage judiciaire qu’un

dépeçage par les contractants. En effet, le dépeçage par le juge est encore soumis à deux

conditions cumulatives. La première c’est la séparabilité d’une des clauses par rapport

au reste du contrat. La seconde, la proximité de la clause séparable à un État autre que

celui dont la loi régit le reste du contrat.

Sur ce point, on peut noter deux différences –même subtiles– entre le texte

interaméricain et le texte européen. D’abord, tandis que le premier fait allusion à la

séparabilité d’une des clauses du contrat, le second se réfère à la séparabilité d’une

partie du contrat. Or, si c’est vrai qu’une clause contractuelle est une partie du contrat,

une partie du contrat n’est pas nécessairement une clause de celui-ci. Se référant à la

notion de séparabilité d’une partie du contrat utilisée par la Convention de Rome, Paul

Lagarde affirme qu’elle « doit être entendue strictement si l’on ne veut pas ruiner le

principe de l’unité du contrat »707, de manière que la partie séparable puisse

707
LAGARDE, Paul, « Le nouveau droit international privé des contrats… », op. cit., p. 307.

287
effectivement faire l’objet d’une solution indépendante708. Ensuite, la seconde

différence entre la CIDIP V et la Convention de Rome réside dans le fait que pendant

que la première requiert que la clause séparable soit étroitement liée à un autre État, la

seconde est plus rigoureuse, car elle exige que la partie séparable présente un lien plus

étroit avec un autre pays.

Finalement, tant la Convention de Mexico que la Convention de Rome

établissent que le dépeçage judiciaire est facultatif –ce n’est qu’une possibilité pour le

tribunal– et exceptionnel.

La faculté dévolue au juge d’avoir exceptionnellement recours à cet outil que

constitue le dépeçage judiciaire, a été saluée par « pragmatique »709. Le pragmatisme du

dépeçage judiciaire peut s’apprécier en ce qu’il permet de résoudre plus facilement

certains litiges qui portent, non sur l’inexécution générale du contrat, mais sur celle de

quelques obligations accessoires qui ne touchent pas l’ensemble de l’équation

contractuelle710.

Pour compléter le panorama des conventions internationales qui contiennent des

règles destinées à identifier la loi du contrat international en l’absence de choix par les

parties, nous traiterons les Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international.

708
Idem.
709
HERBERT, Ronald, op. cit., p. 61.
710
Ibidem.

288
E. Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international

Les Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international 711 s’occupent de

l’hypothèse d’absence de choix par les parties du droit applicable au litige découlant

d’un contrat international, à la 2nde phrase de l’article 10. Selon cette règle : « Si les

parties ne disposent rien sur cette matière, les arbitres décideront de conformité aux

mêmes sources ». On peut donc interpréter le défaut de choix comme une délégation des

contractants en faveur de l’arbitre, de leur droit de désigner la loi du contrat712.

La règle mercosurienne citée peut être rapprochée de celle du Règlement de la

Commission Interaméricaine d’Arbitrage Commercial –auquel renvoie l’article 3 de la

Convention Interaméricaine sur l’Arbitrage Commercial International, conclue à

Panama le 30 janvier 1975713– qui dispose ce qui suit : « Si les parties n’indiquent pas la

loi applicable, le tribunal arbitral appliquera la loi que déterminent les règles de conflit

qu’il estime applicables » (article 30.2714).

Tant dans le cas du Règlement de la CIAC comme dans le cas des Accords

Mercosur, la « loi » ou le « droit » que le tribunal arbitral appliquera pour résoudre le

711
Supra, p. 78 et s.
712
Jorge R. Albornoz entend que telle délégation pourra être expresse ou bien implicite. Il signale que
« Pourtant, s’il existe un ‘compromis’, la délégation sera sûrement expresse » ; ALBORNOZ, Jorge R.,
« El Arbitraje en el Derecho Internacional Privado y en el Mercosur… », op. cit., p. 81.
713
Article 3: « En l’absence d’accord exprès des parties, l’arbitrage aura lieu de conformité aux règles de
procédure de la Commission Interaméricaine d’Arbitrage Commercial ». Texte complet disponible sur :
<http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-35.html> (consulté le 30.12.2005).
714
De la version du Règlement de la CIAC qui est en vigueur depuis le 1 er avril 2002. Dans la version
antérieure, c’était la 2nde phrase de l’article 33.1 du Règlement de la CIAC. Texte complet de la nouvelle
version, disponible sur : <http://www.adr.org/sp.asp?id=22094> (consulté le 30.12.2005).

289
litige est une loi étatique, car les deux textes comportent un raisonnement de type

conflictuel qui s’accommode mal avec le choix de règles anationales.

Nous avons eu l’occasion de signaler que selon une certaine interprétation de

l’article 10 des Accords Mercosur715, la lex mercatoria pourrait faire l’objet du choix

des parties. Néanmoins, comme elle n’est pas autosuffisante, une fois le litige

contractuel né et présenté devant un tribunal arbitral, ce dernier devra recourir à une loi

étatique afin de combler des lacunes ou, au moins, il devra veiller à ce que sa sentence

n’aille à l’encontre des lois de police ni de l’ordre public du pays où elle sera exécutée.

Nous estimons qu’il faut donc interpréter l’article 10 dans le sens qu’il ne permet pas

aux arbitres de choisir la lex mercatoria comme loi du contrat.

Revenant à la 2nde phrase de l’article 10 des Accords Mercosur, les « mêmes

sources » auxquelles il fait allusion sont « le droit international privé et ses principes »,

ainsi que « le droit du commerce international » mentionnés à la 1ère phrase dudit article.

Ces droits sont donc appelés à remplir une double fonction : celle de servir de

fondement à la faculté pour les parties de choisir la loi applicable716 mais aussi, si elles

ne font pas de choix, celle de fonder l’élection de la loi du contrat par les arbitres.

Lorsque ce sont les arbitres –et non les parties– qui désignent la loi applicable au

litige contractuel, ils doivent justifier leur élection à l’aide d’une règle de conflit les

conduisant à telle loi. Rubén Santos Belandro critique l’article 10 des Accords en ce

qu’il introduit « nécessairement une solution conflictuelle »717.

715
Supra, pp. 245-246.
716
Supra, p. 83.
717
SANTOS BELANDRO, Rubén, Arbitraje comercial internacional, op. cit., p. 192.

290
 La règle de conflit à appliquer sera celle que les arbitres considèrent adéquate.

Jorge R. Albornoz estime qu’elle peut faire partie de l’un des systèmes juridiques liés au

cas d’espèce ou bien elle peut être élaborée par le tribunal arbitral, se basant sur « le

droit international privé et ses principes » ainsi que sur « le droit du commerce

international »718. Nous trouvons que l’absence de for, caractéristique du tribunal

arbitral, est une condition qui rend possible, soit le recours à une règle de conflit d’un

pays donné, soit le façonnement d’une règle de conflit spéciale pour le litige à résoudre.

Lorsque les arbitres utilisent une règle de conflit du Droit international privé

d’un certain pays, il paraît que ce pays devrait être proche au contrat, ou même le plus

proche. Or, afin de désigner la loi applicable pour résoudre le litige, les arbitres

identifieront d’abord les éléments du contrat qui le rattachent à des pays différents.

Ensuite, ils les pèseront, de manière à connaître le pays avec lequel le contrat se rattache

plus fortement. Après, ils interrogeront la règle de conflit pertinente du Droit

international privé du pays le plus proche au contrat, qui les conduira à une certaine loi

substantive dont ils feront finalement application.

Néanmoins, quand la règle de conflit du pays le plus proche ne leur semble pas

adéquate, les arbitres peuvent créer la règle de conflit dont ils ont besoin. Si les arbitres

créent la règle de conflit, leur labeur de création sera guidée par des critères matériels

orientés vers la justice de la solution du litige. Albornoz719 y voit la consécration d’un

système plus proche de la méthode de création que de la méthode conflictuelle720.

Suivant ce système, les arbitres peuvent faire application cumulative des règles de

718
ALBORNOZ, Jorge R., loc. cit.
719
Idem, p. 83.
720
La méthode de création correspond aux règles matérielles ; la méthode conflictuelle, évidemment, aux
règles de conflit.

291
conflit de lois des pays rattachés au litige, utilisant la méthode comparative 721. Ils

peuvent, également, appliquer une règle de conflit jouissant d’un large consensus

international, ce qui –dans l’opinion de Santos Belandro722– comporterait le recours aux

principes généraux du Droit international privé. Ces possibilités pour les arbitres

impliquent une tâche créative.

Mais si les arbitres sont en mesure d’élaborer la règle de conflit, pourquoi les

empêcher de se servir directement d’une règle de conflit étatique déjà existante, même

si elle appartient au système juridique d’un État éloigné du contrat ? De manière que

s’ils veulent utiliser une règle de conflit déjà existante, ils ont le droit d’en prendre une

de n’importe quel pays. Et s’ils veulent la créer, ils ont également le droit de le faire. Or,

si la liberté que l’article 10 octroie aux arbitres est aussi large, ne vaudrait-il pas mieux

l’interpréter dans le sens qu’il permet le choix direct de la loi applicable la plus

adéquate, sans qu’il soit indispensable de « passer » par une règle de conflit ?

Une fois examinées les solutions prévues aux conventions internationales qui

lient les pays du Mercosur pour l’hypothèse de défaut de choix de la loi applicable au

contrat international, nous allons nous occuper de celles que prévoient les règles de

source interne de ces États.

721
Cf. SANTOS BELANDRO, Rubén, Arbitraje comercial internacional, op. cit., p. 186.
722
Ibidem.

292
CHAPITRE II : Sources internes

Quand le contrat international se rattache à des pays qui ne sont pas

réciproquement obligés par un traité international posant des règles de conflit de lois

applicables en l’absence de choix de la loi par les parties, le juge –afin de déterminer la

loi du contrat– doit recourir aux règles de Droit international privé de source interne de

l’ordre juridique du for.

Le contenu de ces règles à appliquer lorsque les contractants n’ont pas effectué

de choix n’est pas uniforme dans les systèmes juridiques de la région. Si la plupart

consacrent des rattachements rigides, quelques uns adoptent le lieu d’exécution pendant

que d’autres préfèrent le lieu de conclusion du contrat.

Nous allons voir ce que disposent les règles internes de Droit international privé

des États Membres du Mercosur d’abord (Section 1) et des États Associés au Mercosur

après (Section 2).

Section 1 : États Membres du Mercosur

A. Argentine

Dans le but d’exposer l’état de la question en Argentine, nous fixerons notre

attention d’abord sur la législation et ses sources (1), ensuite sur la doctrine (2), après

sur la jurisprudence (3) et finalement sur le Projet de Code de Droit international privé

(4).

293
1. La législation et ses sources

En l’absence de choix des parties, la loi du contrat sera déterminée suivant les

règles de Droit international privé de source interne en matière de contrats

internationaux, que l’on trouve au Code civil argentin. Ernst Rabel les a qualifié de

« labyrinthe de mystérieuses prescriptions »723 724.

À la lecture des règles argentines qui s’occupent du conflit de lois en matière de

contrats internationaux, on aperçoit une contradiction entre deux articles. D’un côté,

l’article 1205 du Code civil adopte le lieu de conclusion comme rattachement pour les

contrats passés à l’étranger : « Les contrats conclus hors du territoire de la République,

seront jugés, quant à leur validité ou nullité, leur nature et les obligations qu’ils

produisent, par les lois du lieu où ils aient été conclus »725. De l’autre côté, les articles

1209 et 1210 du même Code choisissent la loi du lieu d’exécution du contrat. L’article

1209 dispose que : « Les contrats conclus dans la République ou en dehors d’elle, qui

doivent être exécutés dans le territoire de l’État, seront jugés quant à leur validité,

nature et obligations par les lois de la République, que les contractants soient nationaux

ou étrangers »726, et selon l’article 1210 : « Les contrats conclus dans la République

723
RABEL, Ernst, Conflict of laws, t. II, 1947, p. 371, cité par Werner Goldschmidt, Suma del Derecho
Internacional Privado, op. cit., p. 190.
724
Considérant que les règles du Code civil argentin sur cette matière ne sont pas formulées d’une
manière simple et aisée à traduire, nous présenterons notre traduction personnelle accompagnée des textes
originels en espagnol, en pied de page.
725
Version originale de l’article 1205 du Code civil, en espagnol : « Los contratos hechos fuera del
territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones
que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados ».
726
Version originale de l’article 1209 du Code civil, en espagnol : « Los contratos celebrados en la
República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a

294
pour être exécutés hors d’elle, seront jugés, quant à leur validité, leur nature et

obligations, par les lois et les usages du pays dans lequel ils ont dû être exécutés, que les

contractants soient nationaux ou étrangers »727.

Les articles 1209 et 1210 du Code civil posent donc une règle de conflit qui

soumet les contrats à la loi de leur lieu d’exécution. Afin d’identifier ce lieu lorsque ni

les parties ni la nature de l’obligation ne l’indiquent, le législateur a prévu des

qualifications autarciques du rattachement « lieu d’exécution »728. Ainsi, « Le lieu

d’exécution des contrats dans lesquels il ne soit pas désigné, ou la nature de l’obligation

ne l’indique, c’est celui où le contrat fut conclu, s’il était également le domicile du

débiteur, même s’il change de domicile ou meurt après » (article 1212729), et « Si le

contrat fut conclu hors du domicile du débiteur, dans un lieu qui par les circonstances ne

devait pas être celui de son exécution, le domicile actuel du débiteur, bien qu’il ne soit

pas le même qu’il avait à l’époque de la conclusion du contrat, sera le lieu où il doit

s’exécuter » (article 1213730).

su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o
extranjeros ».
727
Version originale de l’article 1210 du Code civil, en espagnol : « Los contratos celebrados en la
República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales
o extranjeros ».
728
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los
Estados mercosureños », op. cit., p. 1012.
729
Version originale de l’article 1212 du Code civil, en espagnol : « El lugar de cumplimiento de los
contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en
el que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o
falleciere ».
730
Version originale de l’article 1213 du Code civil, en espagnol : « Si el contrato fue hecho fuera del
domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el

295
 Or, si la contradiction signalée entre des règles choisissant l’une le rattachement

du lieu de conclusion, l’autre le lieu d’exécution, suffit à elle seule pour créer des doutes

d’interprétation, le Code civil contient encore une règle différente destinée aux contrats

passés entre absents dans lesquels les parties n’ont pas désigné le lieu d’exécution. En

effet, selon l’article 1214 : « Si le contrat fut conclu entre absents par instrument privé,

signé à plusieurs lieux, ou moyennant des agents, ou par correspondance épistolaire, ses

effets, n’ayant pas de lieu désigné pour son exécution, seront jugés par rapport à

chacune des parties, par les lois de son domicile »731. Pour cette hypothèse, le législateur

accueille le dépeçage du contrat qui sera soumis simultanément, aux lois des domiciles

–bien entendu, différents– des parties.

Le fondement de la diversité des solutions adoptées par le Code civil c’est que le

codificateur s’est inspiré de sources différentes sur cette question : les travaux de

Savigny et ceux de Story. Évidemment, s’il n’en avait suivi qu’une, quelle qu’elle ait

été, l’interprétation des règles argentines aurait été beaucoup plus simple.

Pour Story, les contrats doivent en principe se soumettre à la loi du lieu de

conclusion, sauf si le lieu d’exécution est établi –de manière expresse ou tacite– et se

trouve dans un autre pays, cas dans lequel la loi du contrat doit être celle du lieu

domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenia en la época en que el contrato fue hecho,
será el lugar en que debe cumplirse ».
731
Version originale de l’article 1214 du Code civil, en espagnol : « Si el contrato fuere hecho entre
ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por
correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados
respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio ».

296
d’exécution732. Berta Kaller de Orchansky signale que Story a été la source d’inspiration

des articles 1205, 1209 et 1210 du Code civil et que si l’on se limite à ces trois articles,

la contradiction entre eux se dissout : lorsque les parties désignent ab initio le lieu

d’exécution, c’est à la loi de ce lieu de régir le contrat ; lorsque le lieu d’exécution n’est

pas désigné ab initio, le contrat est régi par la loi du lieu de conclusion733.

Mais à partir de l’article 1212, la source n’est plus Story : c’est Savigny734.

Savigny se souciait de trouver le siège de chaque rapport juridique pour le soumettre à

la loi de ce lieu. Il voyait le siège juridique des obligations là où elles devaient

s’exécuter. En conséquence, il prônait l’application de la loi en vigueur au lieu

d’exécution pour régir les aspects généraux –validité, nature, effets– des obligations

contractuelles.

Quelle est la différence des approches de ces deux auteurs que Vélez Sarsfield a

pris comme des sources d’inspiration ? On peut l’apercevoir dans le cas d’absence de

désignation ab initio du lieu d’exécution. Dans cette hypothèse, pendant que Story

choisit le rattachement opposé, le lieu de conclusion, Savigny continue sur la même

voie du siège au lieu d’exécution et recourt à la volonté présumée des parties pour

732
Cf. KALLER DE ORCHANSKY, Berta, « Régimen de los contratos en derecho internacional privado
argentino », loc. cit.
733
Idem, p. 526.
734
Ibidem. Cette affirmation vaut pour les articles 1212, 1213 et 1214, même si le codificateur s’est
éloigné un peu de la solution proposée par Savigny pour le contrat conclu hors du domicile du débiteur,
dans un lieu que par les circonstances ne devait pas être le lieu d’exécution : l’article 1213 désigne le
domicile « actuel » du débiteur comme lieu d’exécution, tandis que selon Savigny ce lieu serait le
domicile du débiteur « au moment de la conclusion » du contrat.

297
identifier ce lieu735. Ceci explique l’introduction des qualifications autarciques du « lieu

d’exécution » du contrat aux articles 1212 et 1213736.

Les auteurs qui ont essayé de dévoiler le mystère de ces règles en font des

interprétations diverses.

2. La doctrine

Werner Goldschmidt analyse les dispositions en question les regroupant en

quatre hypothèses737 :

1. Les contrats dont les lieux de conclusion et d’exécution sont déterminés : a) s’ils

n’ont pas de rattachement avec l’Argentine, la loi applicable sera la lex loci

celebrationis (article 1205) ; b) s’ils ont été conclu ou doivent s’exécuter en

Argentine, la loi applicable sera la lex loci executionis (articles 1209 et 1210).

2. Les contrats dont le lieu de conclusion est déterminé mais dont le lieu

d’exécution ne l’est pas : ils seront régis par la lex loci celebrationis (article

1205).

3. Les contrats dont le lieu d’exécution est déterminé mais dont le lieu de

conclusion ne l’est pas738 : la loi applicable sera la lex loci executionis (article

1214).

735
Cf. KALLER DE ORCHANSKY, Berta, « Régimen de los contratos en derecho internacional privado
argentino », op. cit., p. 528.
736
Supra, p. 295.
737
Nous suivrons cet auteur pour présenter lesdites hypothèses. Goldschmidt, Werner, Suma del Derecho
Internacional Privado, loc. cit.

298
 4. Les contrats dont les lieux de conclusion et d’exécution ne sont pas déterminés :

les obligations de chacune des parties sont régies par la loi de son domicile

(article 1214).

Or, selon une lecture littérale de ces règles, lorsque le contrat a un rattachement

argentin –soit que le lieu de conclusion ou le lieu d’exécution se trouvent en Argentine–

sont applicables les règles des articles 1209 et 1210 du Code civil, donc la loi du lieu

d’exécution ; néanmoins, lorsque le contrat n’est pas rattaché à l’Argentine car les lieux

de conclusion et d’exécution se trouvent à l’étranger, il faut appliquer l’article 1205 et le

contrat est régi par la loi du lieu de conclusion.

Mais la majorité de la doctrine739 se prononce pour une lecture plus

fonctionnelle des règles du Code civil, de sorte que l’on confère le caractère de

généralité au rattachement « lieu d’exécution » en matière de contrats internationaux

(articles 1209 et 1210), et seul de manière subsidiaire sera appliquée la loi du « lieu de

conclusion » (article 1205), uniquement pour les contrats dont le lieu d’exécution n’est

pas déterminé ni ne peut être déterminé suivant les précisions données par les articles

1212 et 1213.

Cette approche fonctionnelle se fonde sur trois arguments de poids740. D’abord,

il n’y a pas de motif pour que le juge argentin applique la loi du lieu d’exécution à la

plupart des contrats internationaux et que, pourtant, quand le contrat n’est pas lié à

l’Argentine, il applique la loi du lieu de conclusion. Ensuite, le rattachement « lieu de

conclusion » est peu utile parce qu’actuellement les contrats conclus en présence des

738
Par exemple, les contrats conclus entre absents.
739
On trouve ici des auteurs tels que Pardo, Grigera Naón, Pallarés.
740
Cf. NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en
los Estados mercosureños », op. cit., p. 1011.

299
deux parties sont beaucoup moins nombreux que ceux conclus à distance, et

spécialement par des moyens électroniques. Finalement, avec cette interprétation, les

règles de source interne se rapprochent des solutions adoptées par le Traité de

Montevideo de Droit civil international de 1940741.

Nous sommes d’accord avec Noodt Taquela en ce qu’elle affirme que ces

différentes lectures des règles du Code civil impliquent une « discussion plus théorique

que réelle, car dans la pratique et sauf quelque cas exceptionnel, les tribunaux argentins

connaîtront la plupart des fois des contrats internationaux qui aient ou le lieu de

conclusion ou le lieu d’exécution en Argentine, alors quelle que soit la position suivie,

seront appliqués les articles 1209 et 1210 du Code civil, qui conduisent à la loi du lieu

d’exécution »742.

La jurisprudence ne se prononce pas nécessairement pour l’une des deux

approches, que l’on a dénommées littérale et fonctionnelle. Néanmoins, elle fait

application des règles auxquelles nous nous sommes référées. Nous jetterons donc un

coup d’œil aux décisions des juges afin d’apprécier comment ils en font application.

3. La jurisprudence

Les règles de source interne que nous venons d’analyser ne sont applicables

qu’en l’absence de choix des parties et, bien entendu, de traités internationaux en

vigueur entre les États avec lesquels le contrat se rattache. Néanmoins, aucun article du

741
Supra, p. 52.
742
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los
Estados mercosureños », loc. cit.

300
Code civil n’a établi cela. C’est à la jurisprudence, rétro-alimentée par la doctrine, que

nous devons l’acceptation si répandue de l’application des règles du Code civil en

matière de contrats internationaux seulement à défaut de choix de la loi du contrat par

les parties. On la voit consacrée, par exemple, dans les arrêts suivants : Expofrut743, où

le juge a statué que, « Afin de préciser le droit applicable au contrat international, non

désigné par les parties, il faut appliquer la règle de conflit subsidiaire pour le

déterminer, c’est-à-dire, l’art. 1210 du Code civil argentin, qui indique comme

applicable le droit du pays d’exécution » ; Allianz Ras744, où le tribunal a établi que :

« En matière contractuelle les règles de conflit de Droit international privé sont

applicables de manière subsidiaire, pour le cas où les parties n’ont pas accordé le droit

le mieux adapté à leurs besoins » ; Méndez Valles745, dans lequel la Cour Suprême a

disposé que « …si les parties n’ont pas exercé leur autonomie, il faut recourir aux règles

de conflit de source légale qui règlent l’affaire ».

Les tribunaux argentins se sont prononcés sur ce qu’il faut entendre par « lieu

d’exécution » du contrat international quand les parties ne l’ont pas clairement désigné.

Dans l’arrêt Estudios Espíndola 746, il a été jugé que, « À défaut d’exercice de

l’autonomie de la volonté, considérant ce que disposent les arts. 1205, 1209 et 1210 il

devient nécessaire de déterminer quel est le lieu d’exécution », et qu’il faut entendre par

lieu d’exécution « …celui où devait se réaliser la prestation plus caractéristique ».

Notons que dans cette affaire le tribunal introduit la notion de prestation caractéristique

mais il se réfère au lieu de son exécution concrète, physique, et non –comme le fait la

743
V. références supra, p. 105.
744
V. références supra, p. 106.
745
V. références supra, p. 107.
746
V. références supra, p. 33.

301
Convention de Rome à l’article 4.2– au lieu de résidence habituelle du débiteur de cette

prestation.

Nonobstant, postérieurement, dans l’arrêt Expofrut, on trouve clairement établi

que « Le lieu d’exécution du contrat international, quand les parties ne l’ont pas

désigné, se définit comme le domicile du débiteur de la prestation plus caractéristique

de l’affaire ». L’allusion à la prestation plus caractéristique est ainsi gardée, et le juge

cherchera non son lieu d’exécution mais le domicile du débiteur de telle prestation. Ce

critère, qui se rapproche plus de la Convention de Rome, s’est maintenu dans des arrêts

ultérieurs comme Cicerone, José R. c. Banco de Entre Ríos747 : « Aux effets de

déterminer la loi applicable au mandat conféré pour la perception d’un chèque à

l’étranger, on doit entendre par lieu d’exécution, le lieu du domicile du débiteur de la

prestation plus caractéristique du contrat, le domicile de la banque à laquelle on a

commandé la perception dans la République… ».

Nous considérons approprié de citer encore un arrêt sur le lieu d’exécution, du

fait qu’il montre une liaison entre le lieu d’exécution indiqué par la nature de

l’obligation –mentionné à l’article 1212 du Code civil– et la prestation caractéristique. Il

s’agit de l’affaire Espósito e Hijos, S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu, Antonio748, dans lequel

il a été décidé que dans les contrats synallagmatiques « …c’est la prestation

caractéristique celle qui localise le contrat (dans) un système juridique. Telle la directive

de préciser ‘lieu d’exécution’ considérant ‘la nature des obligations’ émergeantes du

contrat (art. 1212, Code civil) ».

Or, la jurisprudence argentine applique les règles du Code civil en matière de

contrats internationaux de manière subsidiaire, lorsque les parties n’ont pas choisi la loi
747
Chambre Nationale Commerciale, salle E, 19 février 1982 ; El Derecho, t. 101, p. 179.
748
Chambre Nationale Commerciale, salle E, 10 octobre 1985 ; La Ley, 1986-D, p. 46.

302
à laquelle leur contrat doit se soumettre. Le rattachement le plus utilisé c’est le lieu

d’exécution, que l’on lie à la nature des obligations contractuelles et à la prestation

caractéristique, de sorte que si les contractants n’ont pas désigné le lieu d’exécution, il

faudrait appliquer la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique.

On peut percevoir les traces de l’évolution de la jurisprudence ainsi que celle de

la doctrine nationale, de même que les conventions internationales existantes dans le

monde, les législations et la doctrine de différents pays, dans le Projet de Code de Droit

international privé qui attire actuellement l’attention de la communauté argentine de

juristes internationalistes.

4. Le Projet de Code de Droit international privé

Dans le Projet de Code de Droit international privé749 le rattachement « lieu

d’exécution » est abandonné. En l’absence de choix de la loi par les contractants, « le

contrat est régi par le droit de l’État avec lequel il présente les liens les plus étroits » (1er

paragraphe de l’article 72 du Projet de Code). Ceci signifie que le lieu d’exécution a été

remplacé par le rattachement flexible du principe de proximité. Avec l’adoption de ce

principe, le Projet se place sur la même voie que la Convention de Rome (article 4.1) et

la CIDIP V (article 9, paragraphe 1er), et les législations qui d’une manière ou d’autre

ont adopté ou suivi ces conventions. Pour ce qui est de la Convention de Rome, nous

prendrons comme exemples la Loi allemande d’introduction au Code civil, modifiée par

la loi du 25 juillet 1986 portant réforme du Droit international privé750, la Loi du 31 mai

749
Supra, p. 111.
750
V. références supra, p. 89.

303
1995, n. 218, de Réforme du système italien de Droit international privé 751, et le Code

de Droit international privé belge, loi du 16 juillet 2004752. Pour ce qui est de la CIDIP

V, il faut mentionner la Loi vénézuélienne sur le Droit international privé adoptée le 6

août 1998753, dont l’article 30 accueille le principe de proximité.

Afin d’aider le juge dans l’identification du pays auquel le contrat est plus

étroitement lié, le 2nd paragraphe de l’article 72 du Projet de Code contient deux

présomptions : 1) il est présumé que les liens les plus étroits existent « avec l’État où se

trouve le lieu, déterminé ou déterminable, d’exécution de la prestation caractéristique »,

et 2) s’il est impossible de déterminer tel lieu d’exécution, il est présumé que les liens

les plus étroits « existent avec l’État où la partie qui doit exécuter la prestation

caractéristique a son établissement ou sa résidence habituelle ». Pour ce dernier cas, si

le débiteur de la prestation caractéristique est une personne juridique qui compte plus

d’un établissement, le 3e paragraphe du même article dispose qu’il faudra tenir en

compte « celui qui garde un rapport plus étroit avec le contrat et son exécution ».

Nous estimons que les présomptions du Projet de Code constituent un guide plus

concret pour le juge que les facteurs qu’il est appelé à tenir en compte selon le 2nd

paragraphe de l’article 9 de la Convention de Mexico754. Les critères projetés sont plus

fermes que ceux retenus par la CIDIP V755. Ceci marque donc une différence entre le

Projet de Code de Droit international privé et la convention interaméricaine. Or, une

751
V. références supra, p. 90.
752
Ibidem.
753
V. références supra, p. 149.
754
Supra, p. 277 et s.
755
Supra, p. 278.

304
autre différence entre ces deux textes c’est que le premier retient la notion de prestation

caractéristique, absente756 au moins explicitement757 dans le second.

La première des deux présomptions figurant au 2nd paragraphe de l’article 72 du

Projet de Code de Droit international privé suit le critère du lieu d’exécution de la

prestation caractéristique, consacré dans l’arrêt Estudios Espíndola 758. La seconde est

plus proche de l’arrêt Expofrut759, qui se réfère au domicile du débiteur de la prestation

caractéristique ; mais elle garde une correspondance encore majeure avec l’article 4.2 de

la Convention de Rome760.

Il ne faut cependant pas perdre de vue que l’application de la loi de l’État avec

lequel le contrat présente les liens les plus étroits n’est actuellement en Argentine que

l’expression d’un souhait : celui des auteurs du Projet de Code, de voir les contrats régis

–à défaut de choix– par le droit le plus proche. Tel que nous venons de le voir, le

rattachement aujourd’hui retenu c’est, comme règle générale, le lieu d’exécution du

contrat international.

Si telle est la situation en Argentine, nous allons voir que celle du plus vaste État

Membre du Mercosur n’est pas pareille.

756
Supra, p. 281.
757
Supra, p. 283.
758
Supra, p. 301.
759
Supra, p. 302.
760
Ibidem.

305
B. Brésil

Nous présenterons l’état de la question au Brésil examinant d’abord la

législation et la doctrine (1), et ensuite la jurisprudence (2).

1. La législation et la doctrine

Dans l’évolution du droit brésilien en matière du droit applicable au fond des

contrats internationaux, João Grandino Rodas cite le Règlement n. 737, du 25 novembre

1850 comme le plus ancien à traiter la question761. Le rattachement que celui-ci adoptait

était le lieu d’exécution. En effet, selon l’article 4 dudit Règlement : « Les contrats

commerciaux conclus dans un pays étranger mais exigibles dans l’Empire, seront réglés

et jugés par la loi commerciale du Brésil ». Et l’article suivant ajoutait : « Les dettes

entre des Brésiliens dans un pays étranger, sont présumées contractées de conformité à

la législation du Brésil ».

Teixeira de Freitas soutenait l’application aux contrats de la loi de leur lieu

d’exécution. La preuve en est762 que dans sa Consolidação das Leis Civis il a reproduit

les normes que nous venons de citer763, et qu’encore dans son fameux Esboço, il retient

le même rattachement à l’article 1962, aux termes duquel : « Les effets des contrats

conclus dans l’Empire ou hors de celui-ci, pour être exécutés dans l’Empire, seront

jugés par les lois de l’Empire, que les parties soient nationales ou étrangères. Mais les

761
GRANDINO RODAS, João, « Elementos de conexão no Direito Internacional privado brasileiro
relativamente às obrigações contratuais », op. cit., p. 35.
762
Cf. GRANDINO RODAS, João, loc. cit.
763
Aux articles 409 et 410.

306
effets des contrats, même conclus dans l’Empire, pour être exécutés hors de l’Empire,

seront jugés par les lois et les usages du pays dans lequel ils devaient avoir été exécutés,

que les parties soient nationales ou étrangères ».

Nous apprécions dans ces antécédents que le rattachement traditionnellement

accueilli par la législation brésilienne était le lieu d’exécution. Or, postérieurement, au

moins dans sa formulation, la règle a changé : le lieu d’exécution fut remplacé par le

lieu de conclusion.

Dans la Loi d’Introduction au Code civil de 1916, l’article 13 disposait que :

« Sauf stipulation contraire, la substance et les effets des obligations seront régis par la

loi du lieu de conclusion ». Le choix par les parties de la loi applicable au contrat764 fut

accueilli et la règle de conflit subsidiaire –pour les hypothèses de défaut de choix–

indiquait qu’il fallait appliquer au contrat la loi du lieu de conclusion.

Néanmoins, la règle de la lex loci celebrationis était assortie de quelques

exceptions pour lesquelles la loi brésilienne devait invariablement être appliquée. On les

trouvait dans un paragraphe unique du même article 13 de la LICC 1916, aux termes

duquel : « La loi brésilienne est applicable aux contrats exigibles au Brésil, aux

obligations contractées par deux Brésiliens à l’étranger, aux actes relatifs à des

immeubles situés au Brésil, et aux actes relatifs au régime de l’hypothèque ». Ce

paragraphe unique gardait donc l’orientation traditionnelle du système juridique

764
Supra, p. 112 et s.

307
brésilien vers la lex loci executionis765. Il était une règle unilatérale, applicable

uniquement quand le lieu d’exécution du contrat se localisait au Brésil766.

Les exceptions étant vraiment larges, nous pouvons dire que dans le régime de la

LICC 1916, la « règle générale » de la loi du lieu de conclusion ne s’appliquait

finalement qu’aux contrats conclus et exécutés hors du Brésil, entre des parties

étrangères ou bien entre une partie étrangère et une partie brésilienne. Le reste des

contrats étaient régis par la loi du lieu d’exécution au Brésil.

La Loi d’Introduction au Code civil fut réformée en 1942. Dans la LICC 1942 ce

n’est plus l’article 13 mais l’article 9 qui règle la question de la loi applicable aux

contrats internationaux. La phrase « sauf stipulation contraire » en a été éliminée. La

doctrine n’est pas unanime sur le point de savoir si telle élimination efface totalement

de la LICC 1942 l’autonomie de la volonté767. Or, selon la conception que l’on adopte,

l’article 9 serait applicable en l’absence de choix, ou bien –ce qui nous paraît plus

approprié, compte tenue de ladite élimination768– directement, à tout contrat

international.

L’article 9 commence disposant que : « Pour qualifier769 et régir les obligations,

s’appliquera la loi du pays de constitution ».

765
Cf. GRANDINO RODAS, João, op. cit., p. 36.
766
Cf. LIMA MARQUES, Cláudia, notes citées.
767
Supra, p. 119.
768
V. quelques auteurs qui partagent ce point de vue, supra, p. 108 et s.
769
Si nous interprétons le mot « qualifier » dans le sens technique du Droit international privé, cet article
impose que la qualification des obligations en question soit faite selon la lex causae. Néanmoins, les
tribunaux brésiliens se valent plutôt de la lex fori pour qualifier. La doctrine, dans un effort d’excuser ce
comportement des juges, estime qu’il ne faut pas interpréter l’expression « qualifier » comme on le fait en

308
 Dans le premier paragraphe de l’article 9 de la LICC 1942 la règle du lieu de

conclusion des obligations contractuelles est maintenue et les exceptions sont éliminées.

Le paragraphe unique de l’article 13 de la LICC 1916 n’a plus de raison d’être, car son

contenu –particulièrement en ce qui touche les biens immeubles et le régime de

l’hypothèque– est repris par d’autres articles de la LICC 1942770. Au lieu dudit

paragraphe, on trouve l’article 9.1771 qui contient une règle relative aux obligations

contractés ailleurs pour s’exécuter au Brésil, dépendant de forme essentielle772 : leur

forme sera régie par la lex loci executionis, tout en respectant les particularités de la lex

loci celebrationis quant aux conditions ou exigences extrinsèques. Mais nous nous

concentrerons sur la loi applicable au fond du contrat.

Or, la règle du lieu de conclusion renforce son caractère de « règle générale »,

marquant de la sorte une rupture avec le critère traditionnel du lieu d’exécution.

Le premier paragraphe de l’article 9 pose donc la règle de soumission des

questions de fond à la loi du lieu de conclusion du contrat. Il se réfère aux contrats

conclus entre présents773. Quant aux contrats qui ont été conclus entre absents ou,

Droit international privé. Elle aurait été incluse dans l’article pour faire référence à la classification des
obligations. Cf. LIMA MARQUES, Cláudia, notes citées.
770
Cf. LIMA MARQUES, Cláudia, notes citées.
771
Article 9.1 : « Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial,
será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do
ato ».
772
La « forme essentielle » est celle normalement connue comme « forme ad solemnitatem » ; cf.
GRANDINO RODAS, João, op. cit., p. 39. Ces cas, sont à l’heure actuelle assez rares. Il y en a cependant
quelques uns, comme les contrats de vente de navires ou d’aéronefs. Cf. LIMA MARQUES, Cláudia,
notes citées.
773
Cf. ARAÚJO, Nádia de, Direito Internacional Privado..., op. cit., p. 317.

309
plutôt, à distance774, il faut appliquer la qualification de « lieu de conclusion » pourvue

par l’article 9.2 : « L’obligation ressortant du contrat est réputée constituée au lieu où

réside l’offrant ».

Nádia de Araújo considère que l’article 9.2 de la LICC 1942 respecte le contenu

de l’ancien article 1087 du Code civil –que le nouveau Code civil de 2002 a conservé

intact à l’article 435–, selon lequel le contrat est considéré conclu dans le lieu où il a été

proposé775, c’est-à-dire, là où l’offre a été faite. Afin d’appliquer l’article 9.2 de la LICC

1942, il est nécessaire d’identifier l’offrant. Pour ce faire, il faut à l’avance savoir ce

qu’est une offre. Ces qualifications sont toujours faites selon la loi locale, utilisant les

définitions de l’ordre juridique brésilien776.

En conséquence, le rattachement actuellement retenu par les règles de Droit

international privé brésilien de source interne pour régir les contrats internationaux c’est

le lieu de conclusion. Ceci nous permet de constater une scission entre les règles des

deux principaux États Membres du Mercosur, qui retiennent des rattachements

opposés : pendant que le Brésil retient la lex loci celebrationis, l’Argentine choisit la lex

loci executionis.

Il nous reste encore à voir comment la jurisprudence du Brésil fait application de

l’article 9 de la LICC 1942.

774
Lima Marques remarque qu’il vaut mieux de parler de contrats « à distance » que de contrats « entre
absents », car cette dernière dénomination ne correspond plus à la technologie actuelle ; LIMA
MARQUES, Cláudia, notes citées.
775
ARAÚJO, Nádia de, Direito Internacional Privado..., loc. cit., note 612.
776
Cf. ARAÚJO, Nádia de, Direito Internacional Privado..., op. cit., p. 341.

310
2. La jurisprudence

Malgré le fait qu’à la lecture du texte de l’article 9 de la LICC il soit très clair

que les contrats internationaux sont régis par la loi du lieu de conclusion, la lex loci

executionis a joui de la faveur de la jurisprudence. Il a été considéré, en effet, qu’à la loi

du lieu de constitution il fallait ajouter les exigences de la loi de son lieu d’exécution et,

comme d’habitude les faits litigieux ont lieu au pays d’exécution du contrat, la loi

brésilienne devient applicable777. Ainsi : « Dans un contrat international de courtage, le

STJ (Supérieur Tribunal de Justice) a décidé que l’obligation se considérait constituée

dans le pays dans lequel il fut conclu. Il y avait deux contrats : l’un, de vente d’un

immeuble au Brésil, mais conclu en Uruguay, et l’autre, de courtage, supposément

passé au Brésil. Le relateur a supposé, par les circonstances de l’affaire, que ce dernier

fut conclu au Brésil, car toutes les parties résidaient ici, et le mouvement de la

transaction a eu lieu au Brésil. Malgré l’absence d’éléments suffisants pour prouver le

lieu de sa conclusion, le STJ a entendu que ce lieu était le Brésil. Il a utilisé la règle

subsidiaire (art. 9°, p. 2°) de la loi de résidence de l’offrant, s’agissant d’un contrat entre

absents, et a considéré applicable la loi brésilienne. »778. Par rapport à ce contrat de

courtage au lieu de conclusion incertain, le tribunal, se servant d’autres éléments tels

que la résidence des parties et le lieu d’exécution qui rattachaient l’affaire au Brésil, a

entendu que le contrat avait été conclu dans ce pays, et a finalement appliqué la lex fori

au fond du litige.

777
Cf. ARAÚJO, Nádia de, Direito Internacional Privado..., op. cit., p. 338.
778
Resp. 970099, Relateur: Ministre Eduardo Ribeiro, DJ, 15 juin 1998, p. 00114, cité par Araújo, Nádia
de, loc. cit.

311
 Dans une affaire sur une dette de jeu, le Tribunal de Alçada de São Paulo a

statué que la dette dérivait d’un contrat de crédit conclu aux États-Unis. Il a donc

appliqué la loi américaine et non la loi brésilienne779.

Nous ferons référence à une affaire récente où le STJ s’est servi de l’article 9.2

de la LICC 1942 afin d’identifier le lieu de conclusion d’un contrat de travail780. Il

s’agissait d’un contrat entre un employé auxiliaire local et l’Administration Publique

pour prêter des services à l’extérieur. Le STJ a établi que la relation de travail doit être

régie par la loi du pays dans lequel elle s’est constituée et que, selon l’article 9.2 de la

LICC 1942, ce lieu c’est le lieu de résidence de l’offrant. Or, l’offrant étant

l’Administration Publique, il fallait appliquer la loi brésilienne.

Les arrêts rapportés, même s’ils ne sont pas nombreux, nous permettent

d’observer que les juges brésiliens sont conscients de ce que leur règle de conflit en

matière de contrats internationaux les conduit à appliquer la loi du lieu de conclusion. Si

le contrat a sans doute été conclu à l’étranger, ils appliquent la loi étrangère du pays en

question. Mais lorsque le lieu de conclusion n’est pas clairement identifié et il pourrait

se situer hors du Brésil, ils essayer de « l’attirer » vers le territoire national pour

s’épargner les complications inhérentes à l’application d’une loi étrangère.

Nous traiterons maintenant l’état de la question en Uruguay.

779
Cf. LOUREIRO FILHO, Lair da Silva, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, São Paulo,
Editora Juarez de Oliveira, 2000, pp. 130-137, cité par par Araújo, Nádia de, loc. cit.
780
MS 9521/DF; Mandado de Segurança, 2004/0011500-1, 11 mai 2005, DJ 19.09.2005, p. 184.
Également, Revista Eletrônica de Jurisprudência. Disponible sur : <http://www.stj.gov.br> (consulté le
27.10.2005).

312
C. Uruguay

La question relative au droit applicable aux contrats internationaux est réglée en

Uruguay dans le cadre de la catégorie plus large des actes juridiques. En effet, l’article

2399 de l’Appendice du Code civil dispose que : « Les actes juridiques sont régis, quant

à leur existence, nature, validité et effets, par la loi du lieu de leur exécution, de

conformité, par ailleurs, aux règles d’interprétation contenues aux articles 34 à 38 du

Traité de Droit Civil de 1889 ».

Le rattachement adopté par la législation uruguayenne de source interne afin de

régir le fond des contrats internationaux c’est donc leur lieu d’exécution, en consonance

avec le Traité de Droit civil international de 1889781 dont la République Orientale de

l’Uruguay est partie. Suite à la référence de l’article 2399 de l’Appendice du Code civil

aux règles d’interprétation du Traité de Droit civil international de 1889, celles-ci

doivent être appliquées non seulement par rapport aux contrats internationaux rattachés

aux pays qui en sont parties, mais à tout contrat international dont un juge de l’Uruguay

ait à connaître. Daniel Hargain et Gabriel Mihali signalent que la série de présomptions

consacrées aux articles 34 à 38 du Traité de Droit civil international de 1889 devient

ainsi « légale et absolue… empêchant l’interprète d’examiner le vrai contenu relatif aux

obligations des accords de volontés »782.

781
Supra, p. 44 et s.
782
HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 236.

313
 Comme la règle de conflit uruguayenne est une règle bilatérale 783, le contrat

international est régi par la loi du lieu d’exécution, tant s’il doit être exécuté en Uruguay

que s’il doit être exécuté ailleurs.

On peut à première vue être surpris par le fait que l’article 2399 de l’Appendice

du Code civil se réfère, afin d’interpréter le rattachement « lieu d’exécution », aux

règles du Traité de Droit civil international de 1889 et non à celles du Traité de Droit

civil international de 1940. Néanmoins, ceci s’explique car lorsque l’Appendice du

Code civil fut approuvé (par la Loi N° 10.084 du 3 décembre 1941), le Traité de 1940

n’était pas encore en vigueur en Uruguay784.

Afin d’illustrer la jurisprudence, qui est constante sur le point d’appliquer au

contrat international la lex loci executionis, citons, par exemple, l’arrêt La Mannheim c.

COSCO785, dans lequel le juge uruguayen compétent a appliqué la loi chinoise car le

contrat de transport maritime devait s’exécuter en Chine, pays de destination du

transport.

La communauté juridique uruguayenne reste très attachée à la lex loci

executionis pour régir les contrats internationaux. On trouve une bonne preuve de cet

attachement dans le Projet de Loi Générale de Droit international privé qui, après avoir

accepté le jeu de l’autonomie de la volonté786, reprend, pour les hypothèses d’absence

783
V. OPERTTI BADAN, Didier et FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, op. cit., p. 19.
784
Cf. NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en
los Estados mercosureños », op. cit., p. 1019.
785
Supra, p. 131.
786
Supra, p. 138.

314
de choix efficace (article 47), le rattachement du lieu d’exécution du contrat et les règles

interprétatives des Traités de Droit civil international de 1889 et 1940. Remarquons que

cette combinaison autonomie de la volonté – lex loci executionis, nous la trouvons

également dans le Code civil péruvien, à l’article 2095787.

Nous arrivons enfin au dernier des États Membres du Mercosur : le Paraguay.

D. Paraguay

Dans le système juridique paraguayen il n’y a qu’une seule règle sur la loi

applicable au fond des contrats internationaux. C’est l’article 14 du Code civil de 1987,

aux termes duquel : « La capacité et l’incapacité pour acquérir des droits, l’objet de

l’acte à être exécuté dans la République et les vices substantiels qu’il puisse contenir,

seront jugés quant à leur validité ou nullité par les règles de ce Code, quel que soit le

domicile des parties ».

La technique législative de cette règle qui traite ensemble des questions si

dissemblables a encouru les critiques de la doctrine788. Ce que nous en pouvons extraire

c’est que la validité et l’objet des actes juridiques –donc, des contrats, qui sont des actes

juridiques– dont le lieu d’exécution se trouve au Paraguay, sont soumis à la loi

paraguayenne. Nous sommes face à une « règle unilatérale qui doit être

787
Infra, p. 317.
788
NOODT TAQUELA, María Blanca, « Reglamentación general de los contratos internacionales en los
Estados mercosureños », op. cit., p. 1018.

315
bilatéralisée »789, de sorte que les contrats dont le lieu d’exécution est à l’étranger sont

régis par la loi de leur lieu d’exécution.

Nous pouvons donc affirmer que la règle de conflit du pays guarani en matière

de contrats internationaux les soumet à la lex loci executionis790.

Nous avons déjà fait état de la carence de jurisprudence paraguayenne portant

sur la loi applicable aux contrats internationaux791, ce qui nous empêche de présenter

des arrêts qui montrent comment la règle de conflit est appliquée.

Section 2 : États Associés au Mercosur

A. Venezuela

Pour l’hypothèse dans laquelle les parties n’indiquent pas valablement le droit

qui régit leur contrat international, la loi vénézuélienne de Droit international privé de

1998 adopte le principe de proximité. La consécration législative de la proximité est une

nouveauté dans le contexte des pays latino-américains.

Rappelons que le Venezuela est l’un des deux seuls pays actuellement parties à

la CIDIP V, en vigueur depuis le 15 décembre 1996792. La loi vénézuélienne de Droit

international privé étant postérieure, elle suit, en matière de contrats internationaux, les

lignes directrices tracées par la convention interaméricaine.

789
Idem.
790
V. HARGAIN, Daniel et MIHALI, Gabriel, op. cit., p. 235.
791
Supra, pp. 143-144.
792
Supra, p. 64.

316
 Le principe de proximité est contemplé à l’article 30 de la loi de Droit

international privé, qui pose aussi des critères dont le juge tiendra compte pour

apprécier les liens du contrat avec les pays intéressés à l’affaire. Cet article détermine

que : « À défaut d’indication valable, les obligations conventionnelles sont régies par le

droit avec lequel elles présentent les liens les plus étroits. Pour déterminer ce droit, le

tribunal tiendra compte de tous les éléments objectifs et subjectifs qui se dégagent du

contrat. Il tiendra aussi compte des principes généraux du droit du commerce

international reconnus par les organisations internationales. ». Les rédacteurs de l’article

se sont évidemment inspirés des paragraphes 1er et 2nd de l’article 9 de la CIDIP V. Sauf

que l’un se réfère aux « obligations conventionnelles » et l’autre au « contrat », les

différences de rédaction entre ces deux règles sont négligeables. Subséquemment, tout

ce que nous avons dit à propos des paragraphes 1er et 2nd de l’article 9 de la Convention

de Mexico793 vaut également par rapport à l’article 30 de la loi vénézuélienne.

Un autre pays qui s’est récemment associé au Mercosur c’est le Pérou.

B. Pérou

En Droit international privé péruvien on trouve les règles de conflit en matière

de contrats internationaux à l’article 2095 du Code civil, qui dispose ce qui suit : « Les

obligations contractuelles sont régies par la loi expressément choisie par les parties et, à

défaut de choix, par la loi du lieu de leur exécution. Néanmoins, si elles doivent

s’exécuter dans des pays différents, elles sont régies par la loi de l’obligation principale

793
Supra, p. 273 et s.

317
et, en cas de ne pas pouvoir déterminer celle-ci, par la loi du lieu de conclusion. » (1er

paragraphe). Et il continue : « Si le lieu d’exécution n’est pas expressément déterminé

ou ne résulte indubitablement de la nature de l’obligation, il s’applique la loi du lieu de

conclusion. » (2nd paragraphe).

Cet article accueille l’autonomie conflictuelle, dont l’exercice requiert une

manifestation expresse de la volonté de choisir une certaine loi. Lorsque les parties ne

font pas de choix exprès, à première vue une cascade de possibilités paraît se

déclencher, avec le jeu de rattachements si différents que le lieu d’exécution et le lieu de

conclusion du contrat qui est à l’origine des obligations. Essayons de les organiser.

La règle générale en l’absence de choix c’est la lex loci executionis. Quand le

juge se dispose à faire application de cette règle, il peut percevoir que l’élément de fait

sous-jacent au facteur de rattachement de telle règle de conflit est déterminé ou résulte

certainement de la nature de l’obligation (1) ou bien, au contraire, il est indéterminé ou

ne résulte pas avec certitude de la nature de l’obligation (2).

Dans l’hypothèse 1 : a) si le lieu d’exécution des obligations est unique, c’est-à-

dire, si elles doivent s’exécuter dans un seul pays, le juge appliquera la loi de ce pays ;

b) si les obligations doivent s’exécuter dans des pays différents : i) et s’il est possible de

déterminer laquelle des obligations c’est l’obligation principale, le juge appliquera la loi

du pays d’exécution de l’obligation principale ; ii) et s’il n’est pas possible de

déterminer laquelle des obligations c’est l’obligation principale, le juge appliquera la lex

loci celebrationis.

Dans l’hypothèse 2, il faudra appliquer la loi du lieu de conclusion.

318
 Par conséquent, les contrats internationaux sont en principe régis par la loi du

lieu d’exécution, à l’exception des cas d’indétermination de ce lieu794, où ils seront

soumis à la loi du lieu de conclusion.

Examinons maintenant les règles de la Bolivie.

C. Bolivie

Dans le Droit international privé bolivien de source interne, la règle de conflit

sur les contrats internationaux conduit à appliquer la loi du lieu d’exécution. Il s’agit de

l’article 804 du Code de commerce, aux termes duquel : « Les contrats conclus à

l’extérieur pour s’exécuter dans le pays sont régis par la loi bolivienne ».

Cette règle choisit donc la lex loci executionis pour régir le fond –tous les

aspects qui touchent le fond– des contrats internationaux. Malgré sa formulation

unilatérale, et faute d’autre disposition qui traite la question, on pourrait entendre

qu’elle doit être bilatéralisée, de façon que tout contrat international dont un juge

bolivien ait à connaître soit régi par la loi de son lieu d’exécution. Nous regrettons que

la jurisprudence bolivienne qui nous a été accessible ne se prononce pas sur la

détermination de la loi applicable aux contrats internationaux795.

794
On considère inclus ici le cas d’impossibilité d’identifier l’obligation principale, ce qui entraîne
l’impossibilité de connaître son lieu d’exécution.
795
Supra, p. 154.

319
 Dans le projet de loi de Droit international privé796, la loi du lieu d’exécution est

abandonnée comme rattachement pour régir les contrats internationaux en l’absence de

choix, au profit du principe de proximité. L’article 31 (a) du projet bolivien est copie

directe de l’article 30 de la loi vénézuélienne de Droit international privé. En

conséquence, il s’impose de faire ici un double renvoi à ce que nous avons dit, d’un

côté, sur la loi du Venezuela797, et de l’autre, sur les paragraphes 1er et 2nd de l’article 9

de la CIDIP V798. De toutes manières, il ne convient pas de perdre de vue que ce projet

n’est pour l’instant que cela, un projet, dont les possibilités de devenir du droit positif

sont encore incertaines.

Nous verrons maintenant quelle est l’état de la question dans celui des États

Associés au Mercosur qui détient ce titre depuis plus longtemps799 : le Chili.

D. Chili

Les règles chiliennes de source interne relatives au droit applicable aux contrats

internationaux, on les trouve au Code civil et au Code de commerce.

L’article 16 du Code civil chilien établit que « Les biens situés au Chili sont

soumis aux lois chiliennes, même si leurs propriétaires sont étrangers et ne résident pas

au Chili » (1er paragraphe), ce qui n’empêche leur droit de stipuler librement le contenu

796
Idem.
797
Supra, p. 317.
798
Supra, p. 273 et s.
799
Supra, p. 12.

320
des « contrats valablement conclus à l’étranger » (2nd paragraphe). « Mais les effets des

contrats conclus à l’étranger pour s’exécuter au Chili, se conformeront aux lois

chiliennes » (3e paragraphe). Les différents paragraphes ne doivent pas être interprétés

isolément800. L’article 16 est un ensemble organique, de sorte que sont soumis aux lois

chiliennes les effets des contrats conclus à l’étranger sur des biens situés au Chili et

devant s’exécuter au Chili.

Quant au Code de commerce chilien, son article 113 dispose que : « Tous les

actes concernant l’exécution des contrats conclus à l’étranger et à être exécutés au Chili

sont régis par la loi chilienne, de conformité à ce qui est prescrit au dernier (paragraphe)

de l’article 16 du Code Civil » (1er paragraphe). Au 2nd paragraphe, le codificateur

donne des exemples des actes relatifs à l’exécution du contrat –comme la remise de la

chose objet du contrat, le paiement, la monnaie de paiement, les mesures, les

responsabilités dérivées de l’inexécution ou de l’exécution imparfaite ou tardive–, qui

seront en principe801 soumises aux lois chiliennes.

Les deux articles cités sont concordants en ce qu’ils désignent la loi du lieu

d’exécution du contrat –lorsque celle-ci doit se faire au Chili– pour régir ses effets ou

les actes concernant son exécution.

On note que ces règles visent uniquement contrats conclus à l’étranger et devant

être exécutés au Chili, soit qu’ils portent sur des biens meubles ou immeubles802 situés

au Chili ou situés à l’étranger. Ceci comporte l’exclusion des contrats passés au Chili

800
Cf. GUZMÁN LATORRE, Diego, op. cit., p. 524.
801
Car l’article finit par « …sauf que les contractants aient accordé autre chose », admettant de la sorte,
que par le jeu de leur autonomie de la volonté, les parties choisissent une loi différente. Supra, p. 145.
802
Cf. DOMÍNGUEZ HAMILTON, Raúl, « Obligaciones, contratos y hechos jurídicos», Chapitre VI. In:
Eduardo Hamilton (dir.), Solución de conflictos de leyes y jurisdicción en Chile. Santiago : Editorial
Jurídica de Chile, 1966, p. 299.

321
pour s’exécuter à l’étranger803, ainsi que celle des contrats conclus à l’étranger pour y

produire des effets804, même s’ils portent sur des biens situés au Chili805.

Revenant aux contrats visés, le législateur même les dépèce, imposant au juge la

distinction entre leur existence et leur validité, d’un côté, et leurs effets, de l’autre. Tout

ce qui touche l’existence et la validité de ces contrats est régi par la loi du lieu de

conclusion du contrat (2nd paragraphe de l’article 16 du Code civil)806, à l’exception

de807 : a) la capacité du Chilien (article 15.1 du Code civil) et b) l’instrument public

lorsque les lois chiliennes l’exigent pour des preuves devant se produire et avoir effets

au Chili (article 18 du Code civil). Ce qui touche les effets de ces contrats, sera soumis

aux lois chiliennes (3e paragraphe de l’article 16 du Code civil ; article 113 du Code de

commerce).

La jurisprudence fait application de ces règles soumettant toujours les effets des

contrats conclus à l’étranger pour s’exécuter au Chili, aux lois chiliennes. Ainsi, le

contrat de mandat conclu en Argentine afin que le mandant soit représenté dans le

partage et liquidation des biens d’une succession laissés au Chili, a été soumis à la loi

chilienne808. Dans une autre affaire, les tribunaux ont appliqué le 3e paragraphe de

l’article 16 du Code civil a contrario sensu. Le litige portait sur une vente d’actions

conclue par des étrangers à New York, où elle devait être exécutée. Il a été statué que
803
Albónico Valenzuela estime qu’ils sont totalement régis par les lois chiliennes et que rien ne l’autorise
à dire –comme il a parfois été affirmé– que celles-ci ne seraient pas applicables ; ALBÓNICO
VALENZUELA, Fernando, op. cit., p. 145.
804
Ces contrats sont totalement régis par la loi étrangère ; GUZMAN LATORRE, Diego, loc. cit.
805
Ils sont totalement soumis à la loi étrangère ; ALBONICO VALENZUELA, Fernando, op. cit., p. 147.
806
Cf. DOMÍNGUEZ HAMILTON, Raúl, op. cit., p. 298.
807
Cf. GUZMÁN LATORRE, Diego, op. cit., p. 523 ; ALBÓNICO VALENZUELA, Fernando, loc. cit.
808
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XII, section 2e, p. 41, cité par Guzmán Latorre, Diego, op. cit.,
p. 525.

322
« Les biens situés hors du Chili et les effets des contrats ayant été conclus à l’étranger et

que ne doivent pas s’exécuter au Chili, ne sont pas soumis à la loi chilienne »809.

Nous examinerons les règles de deux pays –l’Équateur et la Colombie– qui ont

transposé dans leurs systèmes les règles chiliennes que nous venons de présenter.

Commençons par l’Équateur.

E. Équateur

Le législateur équatorien s’est servi des règles chiliennes en la matière810. En

effet, le Code civil de l’Équateur ne contient pas de règle de conflit générale qui

détermine la loi applicable aux contrats internationaux en l’absence de choix effectué

par les parties et son article 15 –dont la source est l’article 16 du Code civil du Chili–

(3e paragraphe) soumet les effets des contrats conclus à l’étranger sur des biens situés en

Équateur, s’ils doivent s’exécuter sur le territoire national, à la lex loci executionis. De

manière que la loi équatorienne sera celle qui régira ces contrats, mais uniquement

quant à leurs effets.

Dans le Code de commerce équatorien, nous trouvons l’article 154 –dont la

source est l’article 113 du Code de commerce du Chili–, aux termes duquel : « Tous les

actes concernant l’exécution de contrats commerciaux conclus dans un pays étranger et

à être exécutés en Équateur, seront régis par les lois équatoriennes. » (1er paragraphe).

809
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LI, section 1e, p. 531 ; Gaceta de los Tribunales, 1869, n° 27,
p. 12, cité par Domínguez Hamilton, Raúl, op. cit., p. 302.
810
V. les commentaires faits à propos du système juridique chilien, supra, p. 320 et s.

323
Au 2nd paragraphe, l’article offre une énumération à titre d’exemple, des actes relatifs à

l’exécution du contrat.

Ces règles choisissent le rattachement du lieu d’exécution, mais juste pour régir

les effets ou les actes relatifs à l’exécution du contrat. Le législateur a certainement a

voulu consacrer un dépeçage. Mais, quelle serait alors la loi applicable au reste du

contrat ?

L’article 15 du Code civil nous donne la piste. Il soumet les biens situés en

Équateur aux lois équatoriennes même si leurs propriétaires sont étrangers et résident à

l’étranger (1er paragraphe), mais il indique que ceci ne limite pas le droit des

propriétaires de conclure à l’étranger des contrats valables sur ces biens (2nd

paragraphe). Qu’est-ce que nous pouvons en déduire ? Que l’existence et la validité des

contrats conclus à l’étranger sur des biens situés en Équateur sont régies par la loi du

lieu de conclusion.

Ceci signifie que le régime des contrats internationaux qui doivent s’exécuter sur

le territoire équatorien n’est pas uniforme : les aspects relatifs à l’existence et la validité

sont régis par la loi du lieu de conclusion, pendant que les effets, voire les aspects

relatifs à l’exécution, sont régis par la lex loci executionis.

Pour compléter le tour des systèmes de Droit international privé de source

interne des États Associés au Mercosur afin de découvrir comment les juges de ces pays

doivent identifier la loi applicable aux contrats internationaux en l’absence de choix de

celle-ci par les parties, il nous reste à considérer la Colombie.

324
F. Colombie

Le législateur colombien, tout comme l’équatorien, s’est lui aussi servi des

règles chiliennes en la matière811. Selon le 3e paragraphe de l’article 20 du Code civil

colombien, les effets des contrats conclus à l’étranger sur des biens situés en Colombie,

devant s’exécuter sur le territoire national « ou dans les cas qui affectent les droits et les

intérêts de la Nation »812, sont régis par la loi colombienne. Il correspondra au juge

colombien saisi d’un litige contractuel en concret, de décider si, en l’espèce, sont

affectés les droits et les intérêts de la Nation.

Dans le Code de commerce de la Colombie, l’article 869 dispose que :

« L’exécution des contrats conclus à l’étranger qui doivent s’exécuter dans le pays, sera

régie par la loi colombienne ».

Le 3e paragraphe de l’article 20 du Code civil et l’article 869 du Code de

commerce retiennent le lieu d’exécution du contrat comme rattachement, ils sont

formulés de manière unilatérale, et ne font référence qu’aux effets ou à l’exécution des

contrats internationaux.

Le scénario normatif se ressemblant tellement à ceux du Chili et de l’Équateur,

nous trouvons également en Colombie des règles qui vont dans le même sens que les

paragraphes 1er et 2nd de l’article 14 du Code civil chilien et de l’article 15 du Code civil

équatorien : les paragraphes 1er et 2nd de l’article 20 du Code civil colombien. Notre

conclusion sera donc pareille : pour les contrats internationaux conclus ailleurs et

destinés à s’exécuter en Colombie, les aspects relatifs à l’existence et la validité sont

811
V. les commentaires faits à propos du système juridique chilien, supra, p. 320 et s.
812
Cette phrase est une création du législateur colombien.

325
régis par la loi du lieu de conclusion, pendant que les effets, voire les aspects relatifs à

l’exécution, sont régis par la lex loci executionis.

326
CONCLUSIONS DU TITRE UNIQUE ET DE LA SECONDE

PARTIE

Lorsque les parties au contrat international ne font pas de choix de la loi qui doit

le régir, c’est le tribunal qui, subsidiairement, va identifier telle loi. Pour ce faire, il se

servira des règles de Droit international privé applicables au cas d’espèce. Si les pays

auxquels le contrat se rattache –y compris le pays du for– sont réciproquement liés par

un traité international qui détermine la loi applicable aux contrats internationaux en

l’absence d’élection par les contractants, le tribunal l’appliquera. Si, au contraire, il

n’existe point de traité contenant des règles de conflit en matière de contrats

internationaux, obligatoire pour les pays auxquels le contrat est rattaché, le tribunal

appliquera les règles de conflit de source interne du for. Dans le Titre Unique de la

Seconde Partie de cette thèse, nous avons examiné les diverses solutions prévues au

niveau des conventions internationales et au niveau des législations de source nationale

des États du Mercosur.

Sur le plan des conventions internationales auxquelles sont parties les États

mercosuriens, on trouve des systèmes différents. Les Traités de Droit civil international

de Montevideo soumettent le contrat international à la lex loci executionis, pendant que

le Code Bustamante adopte la solution opposée, désignant la lex loci celebrationis. Les

Conventions de La Haye mettent l’accent sur le lieu de l’établissement professionnel,

soit de l’intermédiaire, soit du vendeur –selon la convention dont il s’agisse– au

moment de la conclusion du contrat. La CIDIP V pose le principe de proximité, et donc

le besoin d’identifier avec quel pays le contrat présente les liens les plus étroits, pour

appliquer sa loi. Et les Accords Mercosur sur l’arbitrage commercial international, qui

327
manquent de clarté sur ce point, paraîtraient permettre le choix direct par l’arbitre, de la

loi étatique qui lui semble la plus adéquate pour régir le contrat.

Sur le plan des sources internes, c’est le lieu d’exécution le rattachement le plus

répandu comme règle générale dans la région. Effectivement, bien qu’avec des nuances

qui peuvent varier de pays en pays, dans les systèmes de l’Argentine, l’Uruguay, du

Paraguay –trois des quatre États Membres du Mercosur–, du Pérou, de la Bolivie, du

Chili, de l’Équateur et de la Colombie, les contrats internationaux sont régis par la lex

loci executionis. Au Brésil, par contre, ils sont régis par la lex loci celebrationis.

Au présent, le Venezuela c’est le seul pays mercosurien dont le Droit positif

adopte le principe de proximité. C’est ainsi qu’il répond à la tendance actuelle au niveau

mondial d’accueillir l’autonomie de la volonté et de combiner cet accueil, pour les cas

d’absence de choix, avec le principe de proximité –voir, par exemple, les articles 116 et

117 de la Loi fédérale suisse sur le Droit international privé, les articles 69 et 72 du

Projet argentin de Code de Droit international privé, et les articles 30 et 31 du Projet

bolivien de loi de Droit international privé813–. Or, nous trouvons la combinaison

autonomie de la volonté – lex loci executionis dans la jurisprudence argentine, dans le

Code civil péruvien (article 2095814) et même dans le Projet de Loi Générale de Droit

international privé de Loi Générale de Droit international privé de la République

Orientale de l’Uruguay.

L’accueil du principe de proximité non seulement par la Convention de Mexico

et par la loi vénézuélienne de Droit international privé, mais également par le Projet

argentin de Code de Droit international privé et par le Projet bolivien de loi de Droit

813
Infra, pp. 154 et 320.
814
Infra, p. 317.

328
international privé, nous permettent de discerner dans la région une évolution allant des

rattachements rigides vers des rattachements souples.

329
 CONCLUSIONS GÉNÉRALES

Quand nous avons cerné l’objet de cette thèse, la détermination de la loi

applicable aux contrats internationaux dans les pays du Mercosur et une proposition

d’unification de la législation sur la matière, nous avons pris comme point de départ

l’inexistence d’un instrument normatif commun et à caractère général en vigueur dans

tous les États Membres, établissant des règles pour déterminer la loi applicable aux

contrats internationaux. Telle inexistence est en soi-même problématique, car elle

diminue notoirement la sécurité juridique, la prévisibilité des solutions qui est

indispensable au bon développement du commerce international et intra-régional.

Notre travail nous a permis de nous rapprocher des différents corps de règles

susceptibles d’être appliqués par les tribunaux des pays du Mercosur dans le but

d’identifier la loi appelée à régir les contrats qui présentent des éléments d’extranéité les

rattachant à plusieurs systèmes juridiques. Nous les avons analysés pour découvrir de

quelle manière ils prescrivent que la détermination de la loi des contrats internationaux

doit être faite. Ils ne sont malheureusement pas toujours aussi clairs qu’on pourrait le

désirer pour éviter des incertitudes. Quelques-uns d’eux –mais pas encore la plupart–,

soit directement, soit par voie d’interprétation jurisprudentielle, permettent le jeu de

l’autonomie de la volonté des contractants. Or, tous posent des règles à suivre en

l’absence de choix de la loi par les parties –qu’il y soit consacré ou pas– ; mais nous

regrettons que ces règles ne soient pas coïncidentes. Remarquons que, une fois

identifiée la loi à laquelle un contrat international est soumis, elle n’empêche pas

330
l’intervention de certains usages et principes propres au commerce international,

susceptibles d’entrer au contrat par la voie de l’autonomie matérielle des parties.

Les États Membres du Mercosur ont pris le compromis d’harmoniser leurs

législations relatives aux matières qui peuvent renforcer l’intégration régionale. Même

s’ils n’y sont pas obligés, il serait positif que les États Associés participent de ladite

harmonisation. Nous estimons que la réglementation des contrats internationaux est la

matière idéale pour cristalliser les efforts harmonisateurs et, si possible, unificateurs.

Car le commerce international qui atteint le Mercosur a un besoin urgent d’une

réglementation précise commune.

Dans l’état actuel de l’évolution des règles en matière de loi applicable aux

contrats internationaux, les opérateurs du commerce international doivent faire face à

des incertitudes et supporter les coûts économiques qui en découlent. Or, l’existence

d’un corps de règles suffisamment claires et précises, obligatoires pour tous les pays de

la région, contribuerait à la diminution des incertitudes et, par là même, à la stimulation

du commerce international.

Quant à la voie à utiliser pour aboutir à des solutions uniformes relatives à la loi

applicable aux contrats entre les pays mercosuriens, il serait possible d’adopter, au

niveau institutionnel du Mercosur, un nouvel instrument, un Protocole relatif à ce sujet,

auquel puissent s’adhérer les États Associés. On peut également songer à la ratification,

par ces pays, de la CIDIP V ; mais cette convention est là depuis plus de dix années et

elle n’a pas eu de succès quant au nombre de ratifications ou d’adhésions. Une autre

voie, qui paraît jouir de plus d’acceptation parmi les pays de la région, est celle qui

331
consiste à l’internalisation des principales règles prévues par la CIDIP V, les

incorporant dans des lois qui touchent de manière intégrale les grandes questions du

Droit international privé. Nous avons, par exemple, la loi vénézuélienne de Droit

international privé –par effet de laquelle les solutions adoptées par la convention

interaméricaine seront appliquées pour tout contrat international, et non seulement pour

ceux qui touchent le Venezuela et le Mexique– ainsi que le Projet argentin de Code de

Droit international privé et le Projet de loi de Droit international privé de la Bolivie.

Mais suivant cette dernière voie, le processus d’adoption des nouvelles solutions peut

prendre encore plus de temps car, une fois qu’un pays décide de réformer ses règles

relatives aux contrats internationaux, il profite l’occasion pour réformer simultanément

d’autres règles de Droit international privé. Encore, bien que les règles de la convention

fassent partie du Droit interne des États, cette voie ne garantit pas que les tribunaux des

différents pays les interprètent de manière uniforme815. Une quatrième voie, plus

modeste, serait de se contenter de l’harmonisation des principes du Droit des contrats

entre les États du Mercosur.

Avec l’énonciation de ces quatre chemins nous ne prétendons pas embrasser

toutes les possibilités, d’ailleurs ouvertes constamment à la créativité des juristes. Ceci

étant, nous croyons que ce sont les principales et que, par ces quatre chemins, le résultat

de compter avec des règles communes ou au moins très similaires pour déterminer la loi

applicable aux contrats internationaux pourrait être atteint.

Or, plus que sur la voie, nous pensons qu’il convient de mettre l’accent sur le

contenu et sur l’urgence de disposer d’un ensemble de règles porteuses de sécurité

815
L’Allemagne, par exemple, a utilisé la voie de l’internalisation pour la Convention de Rome (supra, p.
87), ce qui n’a pas empêché des interprétations divergentes selon les pays.

332
juridique sur ce champ. Les règles nécessaires, pour être vraiment utiles, devraient être

compatibles avec celles qui sont en vigueur dans des pays qui ne font pas partie du bloc

du Mercosur. Dans le cas contraire, on arriverait à stimuler uniquement le commerce

intra-zone, et cela impliquerait de négliger le besoin de coïncidence –ou, au moins,

d’harmonie– avec les règles du reste de pays. Suivant cette ligne, nous pensons que les

solutions contenues à la CIDIP V sur le droit applicable aux contrats internationaux –

accueil de l’autonomie de la volonté, du dépeçage, du principe de proximité,

reconnaissance d’un rôle relevant à la lex mercatoria– peuvent être adéquates pour

réaliser cet objectif.

La réglementation des contrats internationaux devrait avoir pour but 816 : 1) la

sécurité juridique de réalisation, assurant des solutions efficaces et invariables, stables ;

2) la sécurité juridique d’ordonnancement, assurant des solutions prévisibles, de

manière que les opérateurs du commerce international soient en mesure de connaître à

l’avance les conséquences juridiques de leurs comportements ; 3) la défense des intérêts

étatiques de contrôle des contrats internationaux, qui doivent faire l’objet de la

fiscalisation de l’État dans la mesure où ils génèrent des conséquences sur l’économie et

la production nationales ; 4) la défense de certains groupes sociaux qui, comme les

travailleurs ou les consommateurs, ont besoin d’une protection spéciale.

Dans cette thèse, nous avons offert une perspective assez détaillée de l’état

actuel du régime général des contrats internationaux dans les États du Mercosur. Ayant

analysé les règles existantes, nous vérifions notre hypothèse selon laquelle il faut

816
Cf. CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis, CARRASCOSA GONZALEZ, Javier et autres, Derecho
Internacional Privado. Granada : Editorial Comares, 1998, vol. II. (Biblioteca Comares de Ciencia
Jurídica), p. 337.

333
adopter des règles claires, précises, qui donnent des solutions modernes, adaptées aux

besoins actuelles du commerce international.

Les particuliers qui concluent des contrats internationaux créent des règles

matérielles spontanées très minutieuses, ce qui rend encore plus dur le labeur unificateur

des États qui n’ont à présent obtenu sur ce plan que des résultats partiels tels que la

CVIM. Cette convention a atteint une unification indubitablement importante, mais

incomplète, car certaines questions relatives au contrat de vente internationale de

marchandises sont exclues de son champ d’application. Or, dans un espace économique

intégré –comme le Mercosur– il ne devrait pas y avoir des règles officielles comportant

des solutions divergentes. Au contraire, elles devraient suivre les mêmes lignes ou

orientations régulatrices que celles suivies dans le reste des pays de la région et dans le

milieu du commerce international.

Bien que l’on puisse penser que l’uniformité matérielle est l’idéale, force est

d’admettre que pour y arriver il faut effectuer un long et parfois scabreux parcours. Il

est nécessaire d’avancer petit à petit, bâtissant des règles mercosuriennes communes,

sans perdre de vue l’interrelation avec des communautés et des régions avec lesquels les

États du Mercosur entretiennent des rapports commerciaux. Prenant ceci en compte,

une réglementation qui se veuille compatible avec les intérêts en jeu dans le commerce

international doit laisser une marge suffisamment large à la créativité des parties aux

contrats, mais toujours sauvegardant certains principes essentiels nationaux et

régionaux.

Le futur proche nous donnera la réponse à la question de savoir par quelle voie

sera entreprise la recherche d’une telle réglementation.

******

334
TABLE ALPHABÉTIQUE DES MATIÈRES

Accords Mercosur : 27, 31, 35, 78 et s., 165, 191, 207, 244 et s., 289 et s., 237.

Argentine : 9, 12, 16, 18, 20-21, 27, 33, 35, 42 et s., 69, 77-78, 80, 89, 92 et s., 120, 137,
140-141, 157, 170-171, 174, 177, 180, 183, 192-193, 200 et s., 247 et s., 251, 261, 293
et s., 310, 328, 332.

Autonomie de la volonté : 19-20, 25, 27, 30 et s., 39-40, 44 et s., 89 et s., 158 et s., 164,
170-171, 173, 176 et s., 188 et s., 254 et s., 275, 301, 308, 314-315, 318, 328, 330 et s.

Bolivie : 12, 18, 28, 43, 50, 57-58, 64, 78, 153-154, 157, 192, 319-320, 328, 332.

Brésil : 9, 12, 16 et s., 27, 32, 35, 43-44, 51-52, 56 et s., 61, 64, 67, 78, 80, 112, et s.,
191, 306 et s., 328.

Code Bustamante : 26, 56 et s., 145 et s., 157, 265 et s., 327.

Colombie : 13, 18, 43, 50, 57-58, 69, 155 et s., 323 et s., 328.

Convention de Mexico (CIDIP V) : 11, 63 et s., 138, 150, 160 et s., 166 et s., 179, 183-
184, 190 et s., 208, 210 et s., 231, 238 et s., 273 et s., 303-304, 316-317, 320, 327-328,
331 et s.

Convention de Rome : 9-10, 31 et s., 40, 55, 64, 66, 89 et s., 160-161, 166 et s., 177,
179, 181 et s., 190, 193, 199, 201-202, 208-209, 212 et s., 231 et s., 271, 274, 277, 279,
281, 287-288, 302 et s.

Conventions de La Haye : 30, 62-63, 66, 69, 110, 157, 166 et s., 177, 179, 183-184, 189
et s., 201-202, 207 et s., 231, 239, 268 et s., 327.

Convention de Vienne : 21, 69 et s., 110, 136, 146, 148, 157.

Chili : 12 et s., 31-32, 57-58, 65-66, 69, 78, 145-147, 157, 178, 181, 183, 203, 207, 250,
320 et s., 328.

Dépeçage : 115, 151, 194 et s., 204 et s., 254-255, 286 et s., 296, 324, 333.

335
Équateur : 13, 18, 43, 57-58, 69, 150 et s., 157, 323 et s., 328.

Lex loci celebrationis : 113 et s., 260 et s., 296 et s., 327-328.

Lex loci executionis : 44 et s., 132 et s., 259 et s., 294, 298 et s., 308 et s., 323 et s., 327-
328.

Lex mercatoria : 83 et s., 219 et s., 253-254, 284-285, 290, 333.

Paraguay : 9, 12, 16, 18, 27-28, 43, 50 et s., 67, 78, 80, 140 et s., 191, 315 et s., 328.

Pérou : 13, 18, 31, 43, 50, 57-58, 69-70, 147-148, 157, 165, 178, 181, 183, 192, 203,
207, 250, 317 et s., 328.

Prestation caractéristique : 263, 270-271, 278 et s., 301 et s.

Protocole de Buenos Aires : 34, 74 et s., 136, 142-143, 157.

Proximité : 144, 173, 194, 242, 269 et s., 273 et s., 303-304, 316-317, 320, 327-328,
333.

Traités de Montevideo : 26, 42 et s., 61, 64, 67, 92, 99, 100, 107, 131 et s., 155, 157,
177, 181, 189, 201-202, 207, 230 et s., 248-249, 259 et s., 266, 300, 327.

Uruguay : 9, 12, 15, 18, 27, 35, 42 et s., 64, 67, 69, 78, 80, 128 et s., 193, 313 et s., 328.

Venezuela : 13, 18, 31, 57, 64, 66, 91, 149-150, 157, 169, 178, 181, 183, 203, 207, 250,
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Monsieur Dominique BUREAU Mademoiselle Marie-Élodie ANCEL

Monsieur Jacques FOYER

Monsieur Diego P. FERNÁNDEZ ARROYO

Monsieur Cyril NOURISSAT

VU et permis d’imprimer : le Président de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Droit – Économie – Sciences Sociales

Jacqueline DUTHEIL de la ROCHÈRE

380